TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ARİF İBİŞ BAŞVURUSU (3)
(Başvuru Numarası: 2017/38326)
Karar Tarihi: 10/3/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Kadir ÖZKAYA
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : Arif İBİŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kapalı görüşün dinlenmesi ve kayda alınması
nedeniyle haberleşme hürriyetinin, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere
dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının
ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 16/11/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık
görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
8. Başvurucu Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya
veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçundan tutuklu
olarakSilivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) bulunmaktadır.
9. Başvurucu 8/2/2014 tarihinde ziyaretçisi U.K. ile kapalı
görüş gerçekleştirmiştir. Kaydedilen görüşme daha sonra Ceza İnfaz Kurumu
görevlilerince dinlenmiş ve başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret içeren sözler
sarfettiği tespitini içeren tutanak düzenlenerek Silivri Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderilmiştir. Anılan suç yönünden kovuşturma yapılabilmesi
Adalet Bakanının iznine tabi olduğundan dosya Bakanlığa gönderilmiştir.
Başvurucu hakkında soruşturma izni verilmiştir, ancak U.K. hakkında soruşturma
izni verilmediği için U.K. yönünden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verilmiştir.
10. Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı soruşturma kapsamında
alınan ifadesinde başvurucu, kapalı görüş sırasında yapılan konuşmaların
kaydedilmesine mevzuatın izin vermediğini, kapalı görüşte yapılan telefon
görüşmesinin kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı yolla elde
edilen delile dayanılarak ceza verilemeyeceğini, ayrıca ihtilat şartı
gerçekleşmediğinden hakaret suçunun işlendiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir.
11. Cumhuriyet Başsavcılığı 14/5/2015 tarihli iddianame ile
başvurucunun Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan cezalandırılması talebiyle kamu
davası açmıştır.İddianamede, başvurucu ile U.K. arasında geçen kapalı görüş
kayıtlarının tamamının çözümünün yaptırıldığı, soruşturmaya konu sözlerin sarf
edilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde, bu sözlerin Türkiye
Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu ifade
edilmiştir. Ayrıca başvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve kayıtların
daha sonra çözümlenip dinleneceğini bildiği dikkate alındığında gıyapta hakaret
suçu için öngörülen üç kişi ile ihtilat unsurunun gerçekleştiğinin kabul
edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
12. Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesi 9/5/2017 tarihinde başvurucunun
Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
anılan cezanın paraya çevrilmek suretiyle sonuç olarak 6.000 TL adli para
cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; Adalet
Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 12/12/2014 tarihli yazısı ve
görüşme tutanağı hatırlatıldıktan sonra soruşturmaya konu sözlerin sarf
edilmesinden evvelki konuşma seyri gözetildiğinde bu sözlerin Türkiye
Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı kast edilerek söylendiğinin açık olduğu; ayrıca
başvurucunun görüşmelerin kayda alındığını ve çözümlendiğini bildiği
vurgulanmıştır. Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun 12/10/2004 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinde öngördüğü hakaret ve gıyapta
hakaret suçundan geniş yorumlanması gerektiği, Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunda
kişinin değil devletin saygınlığının korunduğu belirtildikten sonra
Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturacak bir eylemin tespitiyle suçun
oluştuğu ayrıca ihtilat unsurunun gerçekleşmesine gerek olmadığı ifade
edilmiştir.
13. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı istinaf başvurusu,
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14/9/2017 tarihli kararıyla
reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve
Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 66. maddesi ile 6/4/2006
tarihli ve 26131 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi
ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Tüzük'ün (İnfaz Tüzüğü)
88. maddesinde düzenlenen telefonla görüşme hakkına atıf yapılarak; anılan
düzenleme ile hükümlü ve tutukluların kurumda bulunan ücretli telefonla
yaptıkları görüşmelerin dinleneceği ve kaydedileceği hususunun belirlendiği
dolayısıyla telefon görüşmelerinin kayda alınmasının yasal dayanağının mevcut
olduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun kapalı görüş sırasında sarfettiği
sözlerin Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunu oluşturduğu ve yapılan dinlemenin
hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
14. Nihai karar başvuruya 23/10/2017 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
15. Başvurucu 16/11/2017 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
16. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin ilgili
kısımları şöyledir:
"5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesine
aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz
edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle
verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),
..."
17. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...
f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan
düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep
etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince
verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin
uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde
uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece
mahkemesince değerlendirilir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 10/3/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
19. Başvurucu, meslekten çıkarılması ve hâlen tutuklu olması
nedeniyle yargılama masraflarını karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek
adli yardım talebinde bulunmuştur.
20. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013, §§ 22-27) kararında
belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma
düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan
başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne
karar verilmesi gerekir.
B. Haberleşme Hürriyeti
ve Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
21. Başvurucu; 4/12/2014 tarihinde yaptığı kapalı görüşün Ceza
İnfaz Kurumu tarafından kaydedildiğini, kapalı görüşlerin dinleneceğine ve
kaydedilebileceğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığını belirtmiştir.
İstinaf mercinin 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile İnfaz Tüzüğü'nün 88.
maddesinde yer alan telefonla haberleşme hakkına ilişkin düzenlemelere dayandığını,
anılan düzenlemelerin kurumda bulunan ücretli telefonlarla dışarıyla yapılan
görüşmelere ilişkin olduğunu ve kapalı görüşün kaydedilmesini içeren bir hüküm
barındırmadıklarını ifade etmiştir. Kapalı görüşte ziyaretçisi ile yaptığı
konuşmaların kayda alınması ve bu kayıtların aleyhine delil olarak
kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu vurgulamıştır. Başvurucu ayrıca kapalı
görüş kayıtlarının kendisine verilmediğini, Mahkemenin konuşmaları yanlış
yorumladığını, hakaret suçunu oluşturacak sözler söylemediğini, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması talebinin hukuksuz bir şekilde reddedildiğini,
haberleşme hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
22. Bakanlık görüşünde; ilgili mevzuat hatırlatılarak 7188
sayılı Kanun'un 31. maddesi gereğince istinaf aşamasında kesinleşmiş bazı
cezalar yönünden temyiz kanun yoluna başvurma olanağının sağlandığını ancak
başvurucunun bu hakkını kullanmadığı ifade edilmiştir. Anılan düzenleme ile,
Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun da dâhil olduğu bazı suçlardan Kanun'un yayım
tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet kararlarına karşı, Kanun'un yayım
tarihinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz kanun yoluna başvurma hakkı
getirildiği vurgulanmıştır. Temyiz kanun yoluna başvurulması hâlinde başvurucunun
bireysel başvuru dilekçesinde belirttiği hak ihlali iddialarının etkin bir iç
hukuk yolu olan Yargıtay ilgili ceza dairesinin temyiz incelemesi ile
değerlendirilebileceği hususu gözetildiğinde, başvurunun koruma mekanizmasının
ikincil niteliğine uygun olmadığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirmesine
yer verilmiştir.
23. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında; bireysel
başvuruya konu yargılamanın kesinleştiğini, kanun yolları tüketilerek bireysel
başvuru yaptığını, daha sonra 7188 sayılı Kanun ile temyiz yolu öngörülmesinin
bireysel başvuruyu etkilemesinin hukuken kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.
Ayrıca, kapalı görüşün kayıt altına alınabileceğine ilişkin mevzuatta bir hüküm
olmadığını, ücretli telefonlarla yapılan görüşmelerin dinlenmesine ilişkin
hükümlerin kapalı görüşü kapsamadığını ifade etmiştir.
2. Değerlendirme
24. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi
şöyledir:
" Başvuruda bulunabilmek
için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."
25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un " Bireysel başvuru hakkı" kenar
başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının
tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
26. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru
yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının
anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak
ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle
temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların öncelikle derece
mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve
bir çözüme kavuşturulması esastır ( Ayşe
Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).
27. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak
ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek
ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil
niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için
öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca
başvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal
mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve
kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve
başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir ( Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).
28. Başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği, ilke olarak
Anayasa Mahkemesine başvurunun yapıldığı tarihteki duruma bakılarak
değerlendirilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bazı durumlarda bireysel başvuru
yapıldıktan sonra oluşturulan yeni başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine
de karar verebilir. Özellikle belli konulardaki sorunlara çözüm bulmak amacıyla
sonradan oluşturulmuş bir yol söz konusu ise ikincillik ilkesi, o konudaki
temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarının -bu yol vasıtasıyla- öncelikle
idari ve yargısal makamlarca değerlendirilmesine imkân tanınmasını gerekli
kılabilir (bazı değişikliklerle bkz. Sait
Orçan, B. No: 2016/ 29085, 19/7/2017, § 35).
29. Her hâlükârda bir başvuru yolunun tüketilmesinin gerekli
olması için ulaşılabilir olması, ihlal iddiaları yönünden makul bir başarı
şansı sunması ve yeterli giderim sağlaması gerekir. Dolayısıyla bireysel
başvuru yapıldıktan sonra yeni bir başvuru yolunun oluşturulması hâlinde
Anayasa Mahkemesinin görevi söz konusu başvuru yolunun düzenleniş şekli
itibarıyla ulaşılabilir olup olmadığını, ihlal iddiaları yönünden makul bir
başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama niteliğini haiz olup olmadığını
değerlendirmektir (Sait Orçan, §§ 36, 37).
30. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un
286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek
kararlar kapsamında olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye
mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilecektir. Anılan fıkrada
sayılanlar arasında 5237 sayılı Kanun'da geçen Cumhurbaşkanı'na hakaret (299.
madde) suçu da yer almaktadır. Anılan Kanun'un geçici 5. maddesine göre
düzenleme -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- Kanun'da sayılan suçlarla
ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacaktır.
31. Buna göre 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286.
maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha
önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki
kararlar bakımından da temyiz kanun yoluna başvurulmasına olanak tanınarak
temyiz edilebilecek kararların kapsamı genişletilmiştir. Kanun koyucu, kesin
nitelikteki kararlara karşı temyiz kanun yolu açarak farklı uygulamaların önüne
geçmeyi ve yeknesak bir uygulama yapılmasını amaçlamıştır. Temyiz kanun yolu
açılan suçlar incelendiğinde temel haklar ile bağlantılı olanların esas
alındığı görülmektedir. Buna göre kanun koyucunun anılan değişiklikle bu
konudaki hak ihlallerinin önüne geçmeyi amaçladığı söylenebilir. Ayrıca
sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir olmadığı ve
ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama
kapasitesinin bulunmadığı söylenemez ( Mehmet
Ayçilek, B. No: 2018/14603, 10/12/2019, §§ 22, 30).
32. Başvurucu hakkında, Silivri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 5237
sayılı Kanun'un 229. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan
mahkûmiyet kararı vermiştir.
Anılan mahkûmiyet hükmü, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler ve Bakanlık görüşü
gözetildiğinde; başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükme karşı -belli sürede
başvurmak koşuluyla- temyiz edilebilme olanağının sağlandığı, ancak
başvurucunun temyiz kanun yoluna başvurmadığı anlaşılmaktadır.
33 .
Bu durumda somut olayda 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 286.
maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak daha
önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki
kararlar bakımından temyiz kanun yolu açılmıştır. Sonradan açılan temyiz kanun
yolunun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı
şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı söylenemez.
Sonuç olarak anılan başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin
bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı açıktır.
34. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul
edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B .
Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C .
12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin
(2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından
adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten
TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
D. Kararın bir örneğinin bilgi için Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 10/3/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.