TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
FETULLAH ÖZBEK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/1581)
Karar Tarihi: 23/1/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Recep
  KÖMÜRCÜ
Muammer
  TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Murat ŞEN
Başvurucu : Fetullah ÖZBEK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin
vaktinde tespit edilememesi üzerine böbreklerin kaybedilmesi sonucunda açılan
tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığının korunması
hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi nedeniyle
de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/2/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve
bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini
belirtmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. 1984 doğumlu olan başvurucu, vatani hizmetini yapmak üzere
2009 yılı Ekim ayı celp döneminde Yüksekova Askerlik Şubesine başvurmuştur.
Başvurucu, askerliğe elverişli olup olmadığına dair muayenesinde böbreklerinden
rahatsız olduğunu ve Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü
belirtmesine rağmen askerlik şubesinin 15/10/2009 tarihli raporunda askerliğe
elverişli olduğu tespit edilmiş ve 20/10/2009 tarihinde İzmir'deki eğitim
birliğine sevk edilmiştir.
9. Başvurucu 24/10/2009 tarihinde eğitim birliğine katıldıktan
sonra rahatsızlığının devam etmesi üzerine İzmir Askerî Hastanesine sevk
edilmiştir. Hastanede yapılan üroloji muayenesinde başvurucuya kronik prostatit tanısı konulmuş ve dört hafta süreyle antibiyotik tedavisine başlanmıştır.
Başvurucunun iddiasına göre muayene sonrası doktor ilaçların bitiminden sonra
tekrar hastaneye gelmesi gerektiğini, aksi takdirde böbreklerinin geri dönülmez
şekilde zarar göreceğini belirtmiştir. 2/11/2009 tarihli raporda, tedavi
sonrası şikâyetler devam ederse kontrol önerilmiştir.
10. Başvurucu, kullanması için verilen ilaçlar bitmeden eğitimi
bittiğinden Şanlıurfa Akçakale'de bulunan birliğine sevk edilmiş ve 4/12/2009
tarihinde yeni birliğine katılmıştır.
11. 7/12/2009 tarihli katılış muayenesinde kronik prostatit olduğu gözetilerek başvurucu, Diyarbakır Asker Hastanesi Üroloji Polikliniğine
sevk edilmiştir.
12. Öte yandan 21/12/2009 tarihindeki portör muayenesi için
gittiği Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi İntaniye Polikliniğinde başvurucuya
bazı testler yapılmış ancak böbrek rahatsızlığına ilişkin herhangi bir
değerlendirme yapılmamıştır.
13. Başvurucu devam eden rahatsızlıkları ile ilgili olarak
askerlik hizmetini sürdürdüğü birlikteki askerî poliklinikte iç hastalıkları
uzmanı tarafından 7/12/2009, 21/12/2009 ve 30/12/2009 tarihlerinde muayene
edilmiştir.
14. Başvurucunun gittiği Diyarbakır Asker Hastanesinin 21/1/2010
tarihli muayene kaydında başvurucuya idrar yolu enfeksiyonu tanısıyla ilaç
tedavisi verilmiştir. Daha sonra Bölük Komutanlığındaki 1/2/2010 ve 15/2/2010
tarihlerindeki vizite muayenelerinde kronik prostatit tanısı konarak başvurucunun ilaç
tedavisine devam edilmiştir.
15. Başvurucu, rahatsızlıkları ile ilgili olarak 10/3/2010 ve
18/3/2010 tarihlerinde Akçakale Devlet Hastanesine götürülmüştür. 18/3/2010
tarihindeki muayenesinden sonra acil olarak Diyarbakır Asker Hastanesine sevk
edilen başvurucu 23/3/2010 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisi (GATA) Nefroloji Bölümüne yatırılmıştır.
16. Ankara GATA'da böbrek yetmezliği teşhisi konan başvurucuya
babasının bağışladığı böbrek ile organ nakli yapılmıştır. Tedavi sonrası
6/1/2011 tarihinde terhis edilen başvurucunun rahatsızlığı ile ilgili olarak
Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nin 30/3/2011 tarihli
raporunda başvurucunun %40 vücut fonksiyon kaybına uğradığı tespit edilmiştir.
17. Başvurucu 7/9/2011 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlik
hizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle zararlarının tazmini için
270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminat istemiyle Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinde (AYİM) tam yargı davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde
askere alınmadan önce idrar yollarındaki rahatsızlık nedeniyle tedavi
gördüğünü, son yoklamasında bu hususu dile getirdiğini, ancak revirde yapılan
muayene sonucunda askerliğe elverişli olduğu kabul edilerek birliğine sevkinin
yapıldığını belirtmiştir.
18. Davalı Millî Savunma Bakanlığı savunmasında, başvurucunun
rahatsızlığı ile ilgili olarak mutlak surette kontrollerinin yapılmasına
ilişkin herhangi bir doktor kaydına rastlanmadığını, eğitim birliği ve
Akçakale'deki bölüğünde başvurucunun sevk zincirine uyarak birlik doktorlarınca
ve çeşitli hastanelerde muayene edildiğini belirtmiştir. Ayrıca tüm bu
muayenelere rağmen başvurucunun böbreklerinin geri dönülemez şekilde
rahatsızlanmasına kadar teşhisin konulamadığı, ancak gerekli tedavinin
uygulandığı ve idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı ileri sürülmüştür.
19. Tarafların iddiaları üzerine AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp
Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilirkişi incelemesi
yaptırmıştır. 22/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun kronik böbrek
yetmezliğinin bünyesel bir rahatsızlık olduğu ve böbrek taşına bağlı,
tekrarlayan enfeksiyonlar neticesinde böbrek fonksiyonlarını zamanla kaybettiği
belirtilmiştir. Raporda bünyesel olan rahatsızlığın dış etkenlerden
kaynaklanmadığı ancak dış etkenlere bağlı olarak hastalığın ilerleme hızının
değişkenlik gösterdiği ifade edilmiştir. Raporun ilgili diğer kısmı da
şöyledir:
"4. Davacının askerliğe alındıktan
sonraki süreçte hekim kontrolleri gerektiği şekilde yapılmıştır. Davacı
gerektiğinde asker hastanelerine gönderilerek muayene ettirilmiştir. Kronik
böbrek yetmezliği evre 4 ve 5 (son dönem böbrek yetmezliği) olmadan genellikle
klinik olarak belirgin bulgular vermez. Hasta bu evrelerden önce eğer kan
tahlili (üre ve kreatinin ) ile değerlendirilmezse
sadece klinik muayenesi ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar verilemez.
Dolayısıyla davacının muayeneleri yeterince yapılmış olmakla birlikte
18.03.2010 tarihine kadar kan tahlili yapılmamıştır ve bu nedenle böbrek
yetmezliği saptanamamıştır. Davacıda aynı zamanda prostatit tanısının olması ve buna ait semptom ve bulguların ağırlıklı olarak önplanda olması kronik böbrek yetmezliği düşünülerek ileri
tetkik yapılmasını geciktirmiş görülmektedir. Davacının 7 Eylül 2009 tarihli
Yüksekova Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu
ile ilgili ciddi bir bulgu olup hastaya o tarihte böbreklerinde yetmezlik
bulguları olduğunun bildirilmesi ve ileri tetkik önerilmiş olması gerekirdi.
Ancak davacıya bunun bildirilip bildirilmediği, davacının bu evrakı ibraz edip
etmediği kesin olarak anlaşılamamıştır. Nitekim askerliğe ilk müracaatında iki
askeri hekim tarafından yapılan muayenesinde bir sorun saptanmayarak 15 Ekim
2009 tarihi itibariyle "Askerliğe elverişlidir" kararı verilmiş,
ancak Yüksekova Devlet Hastanesinden alınan tahlil sonucuna ait kaydedilmiş bir
not görülmemiştir.
5. Davacıda mevcut rahatsızlık, tekrarlayan
hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının 5. ayında tespit
edilebilmiştir. Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre yorum
yapılacak olursa, davacının askere ilk başladığı anda zaten yaklaşık %50 böbrek
fonksiyon kaybı olduğu kabul edilebilir. Bu aşamada hastalık eğer teşhis
edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi etme şansı
olmayacaktı. Keza yukarıda da belirttiğimiz gibi bu hastalık başladıktan sonra
ilerleyici bir hastalıktır. Değişen sürelerde hastayı son dönem böbrek
yetmezliği dediğimiz tabloya götürü ve diyaliz ya da böbrek nakli ihtiyacı arz
edecek durumla sonlanır."
20. Anılan raporun tebliği üzerine başvurucunun verdiği cevap
dilekçesinde; askerliğe başlarken %50 fonksiyon kaybı olduğunun belirlenmesinin
net bir bilimsel tespit olmadığı, bilirkişi heyetinin böbrek yetmezliği
teşhisinin yapılamamasının ve doğru tedaviye başlanamamasının tespitini yapıp
hatalı olan tarafa kusur izafe etmesi gerekirken hiçbir kusur izafesi yapmadığı
belirtilmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin kusurunun belirlenmesi için yeni
bir bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.
21. AYİM İkinci Dairesi 13/2/2013 tarihli kararıyla anılan
bilirkişi raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; askere
alma işleminin değil askerlik hizmetinin etkisiyle vücut bütünlüğünde meydana
gelen zararların uyuşmazlığın konusunu oluşturduğu, tıbbi bilirkişi raporuna
göre gerekli teşhis ve tedavinin usulüne uygun şekilde yapıldığı, idarenin
ihmali yahut kusurunun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davayı reddeden AYİM,
21.090 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine de
oyçokluğuyla karar vermiştir.
22. Anılan kararın karşıoy gerekçesi
şöyledir:
"Davacının askerlik hizmetine sevk
edilmeden önce böbreklerinden rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine
ilettiği (son yoklama sırasında yapılan anketlerde de bu durumun anlaşıldığı),
2 askeri hekim tarafından yapılan muayenesi sonrasında 'Askerliğe Elverişli'
olduğuna karar verildiği ve askerlik hizmetine sevk edildiği, 24.10.2009
tarihinde İzmir'deki İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığındaki acemi
eğitimine katıldığı, eğitim merkezine katıldığının üçüncü günü penisten akıntı
ve sık idrara çıkma şikayetleri ile birlik komutanlığına müracaat ettiği, bir
dizi muayene ve tedavi sırasında 18.03.2010 tarihine kadar kan tahlili
yapılmadığı ve bu nedenle börek yetmezliğinin saptanamadığı, davacıda mevcut
rahatsızlığın tekrarlayan hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının
5'inci ayında tespit edilebildiği, her ne kadar tıbbi bilirkişi raporunda
'Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre, yorum yapılacak olsa dahi
davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğunun
kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronik
böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi edilme şansı olmayacaktı' şeklinde
mütalaada bulunmuş ise de, esasen hiçbir hastalığın kesin olarak tedavi edilme
ihtimalinin söz konusu olmadığı, en basit olarak gözüken hastalıkların dahi
insanı ölüme götürebildiği, bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanın
teşhisin doğru konması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanması
olduğu, bilirkişiler tarafından teşhisin hatalı ve geç konulduğunun (kan
tahlili yapılması gerekirken yapılmadığı) beyan edildiğinin dolayısıyla
'zamanında teşhis yapılması durumunda bir şey değişmeyecekti' şeklindeki
mütalaanın afaki olduğu, hakkaniyetle bağdaşmadığı, tüm bu hususlar birlikte
değerlendirildiğinde davacının askerlik hizmetinin başında rahatsızlığı tespit
edilip, tedavisi sürdürülecekken (belki askerlik hizmetine hiç başlamayacaktı),
5 aylık bir gecikme ile rahatsızlığının tespit edilip, kalıcı rahatsızlığa
sebebiyet verilmesinden dolayı davalı idarenin hizmet kusuru içerisinde olduğu,
davacıya bünyesel rahatsızlığı göz önüne alınarak bir miktar maddi tazminat ve
çektiği acı ve ıstırap dolayısıyla da bir miktar manevi tazminat verilmesi
gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık."
23. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 8/1/2014
tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 31/1/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
24. Başvurucu 7/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
25. Başvurucu yukarıda belirtilen tam yargı davası dışında
mağduriyetine neden olanlar hakkında 6/9/2011 tarihinde şikâyetçi olmuştur.
Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığı, Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığında
başvurucunun rahatsızlığını beyan ettiğini iddia ettiği tarihten askerliğe
elverişli olmadığına dair rapor aldığı tarihe kadar olan sürede uygulanan
tedavi ve muayenelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı konusunda Adli Tıp
Kurumundan rapor istemiştir.
26. Adli Tıp Kurumunun 9/1/2015 tarihli raporunun ilgili kısmı
şöyledir:
"...kişinin askere gitmeden önce de
kronik böbrek yetmezliğinin olduğunun anlaşıldığı, kronik böbrek yetmezliği
olmasına rağmen askerliğe elverişlidir raporu verilmesinin tıbben uygun
olmadığı, askere gittikten sonra tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu,
kronik böbrek yetersizliği olan hastalarda diyaliz ve böbrek naklinin
hastalığın seyrinde beklenen bir durum olduğu, kişinin askere alınmasının veya
tanının geç farkedilmesinin hastalığın sebebi
olmadığı, sadece olumsuz koşullarda böbrek yetersizliğinin hızlanmış
olabileceği fakat ne kadar hızlanmış olduğunun bilinemeyeceği, kişi askere
alınmasaydı dahi böbrek yetmezliğinin gelişeceğinin kabulü gerektiği oy birliği
ile mütalaa olunur."
27. Ayrıca söz konusu davada karar altına alınan vekâlet
ücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
28. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun “ Doğrudan doğruya tam yargı davası
açılması ” kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“İdari
eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu
eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten
itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili
idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu
isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini
izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği
takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava
açılabilir.”
29. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanunu’nun “ Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinin kararlarının sonuçları ” kenar başlıklı 63. maddesi
şöyledir:
“Daireler
ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını
hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına
başvurulabilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve
yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış
gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.
Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve
işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı
davası açılabilir.
Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel
hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”
30. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli
İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde
Kararname’nin (KHK) “ Adli uyuşmazlıkların
sulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri ” kenar başlıklı
11. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“(1)
İdarelerin;
a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlü
hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava açılmasında, bunlardan yargı
veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya davalarda
verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde,
sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde,
b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki
sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme
değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek
uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk
birimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki
sebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve
anlaşmaları imzalamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici
yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek
suretiyle alt kademelere devredebilir.
(2)
Birinci fıkrada belirtilenler dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeye
dayanıp dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçek
veya tüzel kişilerle aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh
yoluyla halline, her türlü dava açılmasından veya icra takibine
başlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların
takiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi
dışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, ceza
uyuşmazlıklarında şikâyetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye,
sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona
erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna
dair onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkin
edilen hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle;
a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000
Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin
görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici,
b) 1. 000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan
10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki
uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi
üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine
Bakan,
…
yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu
yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasıran
taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerde
kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda vali
ve kaymakamlara devredebilir.
…”
31. 659 sayılı KHK’nın “ Davalardaki
temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı ”
kenar başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1)
Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde
idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve
duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar
tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre
hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir
edilir.”
B. Uluslararası Hukuk
32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı
kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin
sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi
bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre
yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve
ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır ( Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye , B.
No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker /Türkiye , B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 23/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve
Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu; askere gitmeden önceki rahatsızlığına rağmen
askere alındığını ve hastalığının vaktinde tespit edilemediğini, bu nedenle ve
ağır askerî eğitim, mutfak işleri ve sair işlerden dolayı iki böbreğinin alındığını,
yaşamın ve sağlığın korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüğünün
bulunduğunu belirterek Anayasa'nın " Sağlık
hizmetleri ve çalışmanın korunması " kenar başlıklı56.
maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
2. Değerlendirme
35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, yaşama, maddî
ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. "
36. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Devletin temel amaç ve
görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...
insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır."
37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
38. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında böbreklerini
kaybettiğine yönelik şikâyetlerinin Anayasa'nın 56. maddesi kapsamında
kaldığını belirtmiştir. Zorunlu askerlik hizmetini yerine getiren başvurucunun
dava konusu ettiği olay sonucunda iş gücü kaybına uğramasının vücut
bütünlüğünün yanı sıra mesleki yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı
açıktır. Bu çerçevede başvurucunun tıbbi ihmal sonucu fiziksel bütünlüğüne
zarar verilmesiyle oluşan zararının karşılanması amacıyla idare aleyhine açtığı
tam yargı davasının reddedilmesi neticesinde anayasal haklarının ihlal
edildiğini ileri sürerek yaptığı başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı
kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
40. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi
varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel
kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, §
40).
41. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü
altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,
önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma,
failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili
bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü
bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara
yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın
17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda
kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin
Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).
42. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen
faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp
hizmet vermesini” düzenleyeceği, bu görevini kamu ve özel
kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek
yerine getireceği kurala bağlanmıştır ( İlker
Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
43. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi
inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının
sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de
etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine
sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını
önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak
ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi
hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir ( Tahir Canan , § 26; Filiz
Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).
44. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç
yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada
başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir
sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak
dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun
kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını
sağlayacak nitelikte olmalıdır ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner , B.
No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).
45. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,
yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar
nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbir
durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve
hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa
Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken
rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile
öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini
incelemektir ( Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş ,
B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan
Uçar ve diğerleri , B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner , §
51).
46. Öte yandan idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından
başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit
edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi
hâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ileri
sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvuru
mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme
yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin
şikâyetler açısından gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasını
müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava
yolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No:
2012/752, 17/9/2013, § 61 ve 74; Sadık Koçak
ve diğerleri , B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).
47. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği
ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu
kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip
ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun
ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalinin
niteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarının
tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir
başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için
aynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar
verilen tazminata da bağlı olabilecektir ( Sadık
Koçak ve diğerleri , § 84).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
48. Başvurucu 15/10/2009 tarihinde Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığınca
askerliğe elverişli olduğu tespit edildikten sonra 20/10/2009 tarihinde
birliğine sevk edilmiş ve 24/10/2009 tarihinde zorunlu askerlik hizmetini ifa
etmeye başlamıştır. Başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine başlamadan önce
böbreklerinden rahatsız olması nedeniyle Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi
gördüğü hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
49. Dolayısıyla başvurucunun iddiaları askerlik öncesinde var
olan rahatsızlığına rağmen askerliğe kabulü ile askerlik sürecinde askerî
yetkililerin buna ilişkin ihmallerinden kaynaklandığını ileri sürdüğü sağlık
sorunları hakkındadır. Askerliğe elverişli kişilerin askere kabulü ve kabul
edilen kişilerin askerlik sürecinde sağlık sorunlarının tedavisinin sağlanması
devletin pozitif yükümlülüğü kapsamındadır. Bu nedenle somut olayda devletin
başvurucunun rahatsızlığı için acil ve uygun tıbbi tedavi almasını sağlama ve
aksi durumda mağduriyetinin giderilebilmesine yönelik olarak etkili yargısal sistem kurma konusundaki
pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği incelenmelidir. Devletin
pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini tespit etmek için yargı
makamları tarafından gerçekleştirilen yargılama ve ulaşılan sonuç dikkate
alınmalıdır.
50. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında iki böbreğini
kaybetmiş ve bunun askerlik hizmetine kabul ve sonrasında hizmeti yerine
getirirken gerçekleşen ihmallerden kaynaklandığını ileri sürmüştür. Bu nedenle
başvurucu maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle AYİM'de dava açmıştır. Bu bağlamda başvurucunun zararının giderilmesine yönelik olarak
bu hususun değerlendirilmesini sağlayacak ve sonucunda tazminata
hükmedilebilecek bir hukuk yolu olduğu açıktır. Dolayısıyla başvuru konusu
olayda, öngörülen yargılamaların yürütülüş biçimi incelenecektir.
51. Somut olayda başvurucunun böbrek yetmezliğine ilişkin
şikâyetine yönelik olarak gerekli tedavilerin yapılması durumunda böbreklerini
kaybetmesi bilirkişi raporu kapsamında kaçınılmaz bir sonuç olarak
değerlendirilmiştir. Böylelikle AYİM, devletin bu durumda hizmet kusuru
olmadığı için başvurucunun tazminat taleplerini reddetmiştir.
52. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna
ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların
ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden
hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek
Anayasa Mahkemesinin görevi değildir ( Mehmet
Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul
yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir
şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece
mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip
etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek
için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat Atılgan, B. No: 2013/9047,
7/5/2015,§ 44).
53. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların
kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak
surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli
açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere
dayandırılmalıdır ( Murat Atılgan ,
§ 45).
54. Somut olayda başvurucunun askerliğe alınmadan önce
rahatsızlığının gözetilmemesi, daha sonraki beş aylık sürede yaklaşık on iki defa
hastaneye ve/veya revire gitmek zorunda kalan başvurucuya gerekli teşhisin
konulamaması ve bu nedenle uygun tıbbi yardım sağlanamaması ihtilaf konusu
olmuştur. Bu bağlamda AYİM tarafından alınan bilirkişi raporunda " Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre
yorum yapılacak olsa dahi davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50
böbrek fonksiyon kaybı olduğunun kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer
teşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi
edilme şansı olmayacaktı " şeklinde mütalaada bulunulmuştur.
Raporda, başvurucunun rahatsızlığının klinik olarak belirgin bulgular
vermediği, ancak kan tahlili ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar
verilebileceği belirtilmiştir. Bu tespitten sonra, başvurucunun Yüksekova
Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu ile
ilgili ciddi bir bulgu olmasına rağmen başvurucuya böbreklerinde yetmezlik
olduğunun bildirilmemesinin ve ileri tetkik önerilmemiş olmasının bir ihmal
olduğunun değerlendirildiği görülmüştür. Raporda ayrıca başvurucunun Yüksekova
Devlet Hastanesinin tahlillerini Askerlik Şubesine bildirdiğine dair herhangi
bir veri olmadığı ifade edilmiştir (bkz. § 19).
55. Öte yandan karşıoy gerekçesinde
belirtildiği üzere başvurucu, askerlik hizmetine başlamadan önce böbreklerinden
rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine son yoklama sırasında yapılan
anketlerde iletmiştir. Ancak bu husus dikkate alınmadan iki askerî hekim
tarafından yapılan muayene sonrasında kendisine " Askerliğe elverişlidir " raporu
verilmiştir. Askerlik hizmetindeki ilk beş aylık sürede başvurucu, on iki kez
doktora sevk edilmiştir. Buna rağmen başvurucunun rahatsızlığı bir türlü teşhis
edilememiş; teşhis edildikten sonra ise böbrekleri alınmıştır.
56. AYİM kararındaki karşıoy gerekçesinde belirtildiği üzere bir hastalığın kesin olarak tedavisi her zaman
için söz konusu olmayabilir. Bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanın
teşhisin doğru konulması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanmasıdır.
Bilirkişi raporunda başvurucunun kaçınılmaz olarak böbreklerini yitireceği
yönündeki değerlendirme, teşhisin ve tedavinin önemini yitirmesine yol
açmaktadır. Başvurucunun bilirkişi raporundaki bu çelişkiye ilişkin olarak
yaptığı itirazlar da AYİM tarafından kabul edilmemiş ve yeni bir bilirkişi
raporu alınmamıştır. Bu bağlamda AYİM, başvurucunun iddialarını ele almamıştır.
57. Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada
alınan adli tıp raporunda da yukarıda belirtilen hususa dikkat çekilmiş ve
başvurucunun kronik böbrek yetmezliği olmasına rağmen askerliğe elverişli
olduğuna dair rapor verilmesinin tıbben uygun olmadığı, askere gittikten sonra
tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu belirtilmiştir.
58. Yukarıda açıklanan yargılama sürecindeki eksikliklerin
başvurucunun rahatsızlığı için uygun tıbbi yardım almasını sağlama konusundaki
devletin pozitif yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kabul edilemeyeceği
sonucuna ulaşılmıştır.
59. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17.
maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi
varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Mahkemeye Erişim
Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
60. Başvurucu; dava açtığı tarihte askerî idari yargıda ıslah
müessesesi olmadığından ve zararın miktarını tespit imkânı bulunmadığından
tazminat miktarını yüksek talep ettiğini, davanın reddedilmesi neticesinde
idare lehine 21.090 TL gibi fahiş bir vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilerek
mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
61. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın
36. maddesi şöyledir:
“Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki
davaya bakmaktan kaçınamaz.”
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
62. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan
mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
63. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne
taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını
isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen
veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme
kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını
ihlal edebilir ( Özkan Şen , § 52).
64. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre
kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme
masraflarının ödenmesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim
hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun
talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak
bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca
dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının
gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak
şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir ( Özkan Şen , §§ 61, 62).
65. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık
ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına
yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi
için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması
gerekir. Başvuru konusu olayda dava açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihinde
yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların
idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar
tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlık
ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların
önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere
meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla
başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını
belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisindedir. Öngörülen yükümlülükler
dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça
mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı
kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık ücreti bu çerçevede
değerlendirilmelidir ( Serkan Acar ,
B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).
66. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan
başvurucunun reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık
ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmesi ihtimali veya olgusu, belirli
dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmasını engelleme ya da mahkemeye
başvurmasını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel
koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim
hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir ( Özkan
Şen , § 54).
67. Başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı tarihte
yürürlükte bulunan mevzuatta, dava dilekçesinde belirtilen talep konusu
miktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören bir düzenleme
bulunmamaktadır.
68. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve
benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde
belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılan
tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi
mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu
belirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla
aşılması da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı tarihte mümkün
olmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerine
ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığı
görülmektedir.
69. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’e açtığı davada uğradığı zarar için 270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminat
talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddetmiş ve davalı idare
lehine 21.090 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir.
70. Buna göre başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının
olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu,
davanın reddedilmesi sonrasında 21.090 TL avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü
altına girdiği anlaşılmaktadır.
71. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngören
düzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Bu
düzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi
gerekir.
72. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde
değerlendirildiğinde başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması
nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek tuttuğu görülmüştür.
Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminat talebinde bulunularak
açılan davalara ilişkin yargılama sonucunda başvurucular aleyhine hükmedilen
avukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında belirlediği
kriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlal
edildiği sonucuna varılmıştır ( Galip Kocuk , B. No: 2014/5639, 24/6/2015; Metin Taşdemir , B. No: 2014/6991,
26/2/2015; Murat Kara ve diğerleri ,
B. No: 2014/6042, 9/3/2017).
73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36.
maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine
karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
74. 63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının birinci cümlesi ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
75. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal
sonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağının belirlenmesi
hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
76. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle
ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin
mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali
ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir ( Mehmet Doğan, §§ 57, 58).
77. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi
amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul
kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak
yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması
hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira
ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği
hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden
Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken
işlemleri yapmakla yükümlüdür ( Mehmet Doğan, § 59).
78. Başvurucu 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
79. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun rahatsızlığı için uygun
tıbbi yardım almasını sağlama konusundaki pozitif yükümlülüğün yerine
getirilmemesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Tıbbi yardım sağlama ödevinin
idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin asıl kaynağının idarenin
eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin bu eyleminden kaynaklanan
ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş
bir mekanizma olan tam yargı davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun
nitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme
kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
80. Öte yandan Anayasa Mahkemesi başvurucu aleyhine hükmedilen
vekalet ücretinin miktarının orantısız olması nedeniyle mahkemeye erişim
hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye erişim hakkına ilişkin
müdahalenin mahkeme kararından kaynaklandığı açıktır.
81 . Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.
Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına
yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle
ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal
sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21. maddesinin
birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargı
merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
82. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı
ile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından bu
hakkın ihlali sebebiyle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zarara yönelik
tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
83. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşan
yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence
altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL
EDİLDİĞİNE,
2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye
erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma ve mahkemeye erişim haklarının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21.
maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ
İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
İkinci Dairesinin E.2011/1221, K.2013/260 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA
ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
23/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.