TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HALİL İBRAHİM ELİBOL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/30913)
Karar Tarihi: 18/4/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Raportör : Şermin
  BİRTANE
Başvurucu : Halil
  İbrahim ELİBOL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, on beş yaşından küçük çocukla cinsel ilişkiye
girilmesi suçundan cezalandırılan başvurucunun suçun mağduruyla evlenmiş
olmasına karşın ceza infaz kurumunda tutulmasından dolayı aile hayatının
sürdürülememesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının; yargılamanın sonucu
itibarıyla adil olmadığından bahisle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/12/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvurucunun aynı konudaki 2016/65872 başvuru numaralı
bireysel başvuru dosyasının kişi ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle
2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine,
2016/65872 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına,
incelemenin 2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden
yürütülmesine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
7. Başvurucu 18/5/1982 doğumludur. Antalya Cumhuriyet
Başsavcılığının 13/2/2007 tarihli iddianamesinde; başvurucunun işlediği suç
tarihi olan 11/7/2005 tarihinde, on dört yaşında olan 31/3/1991 doğumlu mağdure ile cinsel ilişkide bulunma suçundan
cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.
8. Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 2013/135 esasına
kayıtlı yargılama sırasında beyanı alınan mağdure ,
kendi isteğiyle başvurucu ile cinsel ilişkiye girdiğini, ailelerin anlaşarak
düğün yaptıklarını ve sanıkla karı koca hayatı yaşadıklarını, bir çocuklarının
bulunduğunu belirtmiştir.
9. Mahkemenin 31/10/2007 tarihli kararıyla mağdurenin nüfus kaydına göre 31/3/1991 doğumlu olduğu ve Merkezi Nüfus İdare Sistemi
(MERNİS) doğum tutanağına göre Antalya Devlet Hastanesinde doğduğunun tespit
edildiği, dolayısıyla suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğunun anlaşıldığı
belirtilerek başvurucunun on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçu
nedeniyle ağırlaştırma sebebi de uygulanarak 8 yıl 4 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına hükmedilmiştir.
10. Söz konusu karar Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 13/12/2012
tarihli kararıyla ağırlaştırma sebebi uygulanmasının hukuka aykırı olduğu
gerekçesiyle bozulmuştur.
11. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve 12/12/2013 tarihli
kararla, başvurucunun 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına
hükmedilmiştir. Cezanın belirlenmesinde sanığın yargılama sürecindeki hâl ve
davranışlarının lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezadan 1/6
oranında indirim yapıldığı belirtilmiştir.
12. Karar, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ilamı
ile onanmıştır.
13. Başvurucu kararı 7/11/2016 tarihinde öğrenmiş ve 2/12/2016
tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
14.26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suç
tarihinde yürürlükte olan "Çocukların
cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin ilgili kısmı
(18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 59. maddesiyle yapılan değişiklikten
önceki hâli) şöyledir:
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden
kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel
istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını
tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranış,
..., anlaşılır.
(2)
Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla
kadar hapis cezasına hükmolunur."
15. 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinin anılan (2) numaralı
fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki itiraz Anayasa Mahkemesinin
12/11/2015 tarihli ve E.2015/43, K.2015/101 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
" 16. İtiraz konusu
kuralda, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocuklarda cinsel istismarın
vücuda organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde nitelikli hali hakkında
ceza yaptırımı öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm
çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir
şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocukların
kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle
karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha
kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile
fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu
bağlamda, söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte
tedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.
Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz
uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel
istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi
de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına
özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu kuralla,
suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinsel
istismar suçunun nitelikli halini cinsel saldırı suçunun basit halinden ayrı
bir suç olarak düzenleyerek söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.
17. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b)
fıkrasında çocuk, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi
olarak tanımlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddede
düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşı
bakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise onbeş ile onsekiz yaş arasındaki
çocuklar oluşturmaktadır.
18. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde
yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan onbeş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik ve
fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak
yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün
olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz
olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır.
19....Kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak
düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir
ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu
anlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
...
22. İtiraz başvurusunda ifade edildiği üzere
failin mağdur ile evli olması ya da daha sonra evlenmesi halleri, kanun koyucu
tarafından bu suç nedeniyle verilecek cezanın azaltılması sebebi olarak kabul
edilmemiştir.
23. Türk Medeni Kanunu'nun konuya ilişkin
hükümleri incelendiğinde, Türk Ceza Kanunu'nda benimsenen ve henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin çocuk olarak
tanımlanması yolundaki yaklaşımın bir benzerinin kabul edildiği ve onsekiz yaşını dolduran her kişinin ergin sayıldığı ve
evlenmenin kişiyi ergin kılacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Yine Türk
Medeni Kanunu'nda, erkek veya kadının onyedi yaşını
doldurmadıkça evlenemeyeceği, ancak olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir
sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya
kadının evlenmesine hâkimin izin verebileceği belirtilmiştir. Bu anlamda,
kişinin onsekiz yaşını doldurmadan önce
evlenebilmesinin koşullarının Türk Medeni Kanunu'nda düzenlendiği ve buna uygun
olarak gerçekleşen evlilikler yönünden itiraz konusu kuralda öngörülen suçun
işlenebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Kaldı ki evli kişilerin cinsel
davranışlarla eşlerinin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmesi, Türk
Ceza Kanununun 102. maddesinde, takibi şikayete bağlı olan ayrı bir suç
olarak öngörülmüştür.
24. Öte yandan, çocukların cezai sorumluluğu
da Türk Ceza Kanununda özel olarak düzenlenmiş ve
cezai sorumluluklarının kapsamı ile verilecek cezalarıntürleri ve süreleri bakımından bu kişiler lehine özel hükümler getirilmiştir. Cinsel
istismar suçunu işleyen failin çocuk olması halinde, bu kişilere söz konusu
hükümlerin uygulanacağı da açıktır.
25. Çocukların cinsel istismara uğramalarını
önlemeyi amaçlayan kanun koyucu tarafından, söz konusu suçun işlenmesini
kolaylaştıran bir konuma sahip olan faillerin farklı konumlarının gözetilerek
bu kişilerin farklı kurallara tabi kılınması ve cezalarının artırılması dışında,
bu suçu işleyen failler arasında bir ayrım gözetilmeksizin bu kişilerin cezai
sorumlulukları bakımından aynı kurallara tabi tutulmaları eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmamaktadır.
26. Cinsel istismar suçu failinin, mağdur
çocuk ile evlenmesi halinde cezasının azaltılması, tecavüzcüsü ile evlenmesi
hususunda mağdur çocuğa ve ailesine yapılabilecek baskılara sebep olabilecek
nitelikte olup, kanun koyucu tarafından benimsenmeyen bu durumun ailenin
korunması kapsamında değerlendirilerek kuralın Anayasa'ya aykırılığından söz
edilebilmesi olanaklı değildir. Kanun koyucunun bu yaklaşımının, çocuğun cinsel
istismarı suçu ile sınırlı olmadığı; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 423.
maddesinde yer alan kızlık bozma suçunda yer alan '.Evlenme vukuu halinde ceza sakit olur. Şu kadar ki beş sene zarfında makbul bir sebep
olmaksızın boşanma vakı olursa hukuku umumiye davası
avdet eder.' hükmüne ve 434. maddesinde yer alan ırza geçme suçunda 'Kaçırılan
veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında
evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın
çektirilmesi tecil olunur. Müruru zaman haddine kadar erkek tarafından haksız
olarak vukua getirilmiş bir sebeple boşanmıya hükmedilirse takibat yenilenir. Evvelce hüküm verilmiş ise ceza çektirilir.'
hükmüne 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer verilmediği de bu bağlamda
belirtilmelidir. 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemelerde, cinsel saldırı ve
cinsel istismar suçlarında, daha sonra evlilik birliğinin kurulması ceza
sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan bir neden ya da ceza indirim nedeni
olarak kabul edilmemiştir.
27. Toplum ile birey arasında yer alan ve
toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumun
temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyi
oluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine
uygun aile ortamlarının, sağlıklı bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve
sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumları oluşturacağı kuşkusuzdur.
28. Çocuğun cinsel istismarı suçunun
öngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunması
amaçlanmakla birlikte, çocukların aile içindeki önemi ve konumları
gözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı
açıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu eylemin yaşam boyu
sürecek etkileri gözetildiğinde, bu kişilerin eylem tarihi itibarıyla aile
hayatları olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında
kuracakları aile hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz
konusudur.
29. Bu çerçevede, failin ve mağdurun cinsiyetinin
bir öneminin bulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca
mağdurun çocuk olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla,
ceza yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı
niteliklerin gözetilerek bu suçu işleyenlerin sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde, ailenin Türk
toplumunun temeli olduğu ve Devletin her türlü istismara ve şiddete karşı
çocukları koruyucu tedbirleri almakla yükümlü kılındığının belirtildiği
Anayasa'nın 41. maddesi hükmüne aykırılık bulunmamaktadır.
30. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural
Anayasa'nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi
gerekir."
B. Uluslararası Hukuk
16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) hukuka uygun şekilde
özgürlükten yoksun bırakılmanın doğal sonucu olarak ilgilinin özel hayatına ve
aile hayatına yönelik bir kısıtlama içerebileceğini birçok kararında
vurgulamıştır ( Khoroshenko /Rusya [BD], B. No:41418/04,30/06/2015, §
106; Messina /İtalya (No. 2), B. No: 25498/94,
28/9/2000, § 61).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 18/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Yargılamanın Sonucu
İtibarıyla Adil Olmadığından Bahisle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
18. Başvurucu 2/5/2007 tarihinde mağdure ile resmî nikahla evlendiklerini belirterek suçtan sonra evlenmiş olması
nedeniyle eyleminin suç olmaktan çıkarılması gerektiğini iddia etmiştir.
Başvurucu on dört yaşındaki mağdure ile rızayla
cinsel birliktelik yaşadığını, daha sonra evlenmesinin dikkate alınması
gerektiğini, verilen cezanın ölçüsüz olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu bu
nedenle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
19. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın " Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
“Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunmaile adil
yargılanma hakkına sahiptir.”
20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun verilen cezanın ölçüsüz olduğu
şeklindeki iddiası, söz konusu kararın adil olmadığı hususu ile ilgili
olduğundan adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmiştir.
21. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b) fıkrasında çocuk,
henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmaktadır. Kanun'un 103.
maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme
yaşı bakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini on beş
yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise on beş ile on sekiz yaş arasındaki
çocuklar oluşturmaktadır.
22. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri
dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan on beş yaşın altındaki
çocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle
kendilerine yönelik olarak yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını
idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin
rızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beş
yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır (AYM, E.2015/43,
K.2015/101, 12/11/2015, § 18).
23. Somut olayda suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yirmi üç
yaşında olan başvurucunun, on dört yaşında olan mağdure ile cinsel birliktelik gerçekleştirdiği belirtilerek on beş yaşından küçük
çocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle 6 yıl 8 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına hükmedildiği, kararın olağan kanun yolları denetiminden
geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu cezanın belirlenmesinde
derece mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri, mağdurenin beyanları dikkate alınarak başvurucuya aşağı hadden ceza verildiği, ayrıca
lehine olan indirim sebeplerinin de uygulandığı görülmektedir.
24. Başvurucunun suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yürürlükte
olan hâliyle 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Söz
konusu hüküm suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı
gözeterek on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı vücuda organ veya sair bir
cisim sokulması suretiyle suç işlenmesi hâlinde sekiz yıldan on beş yıla kadar
hapis cezası öngörmüştür (AYM, E.2015/43, K.2015/101,12/11/2015, § 16). Anayasa
Mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un -başvurucunun suçu işlendiği tarihte- yürürlükte
olan hâliyle 103. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunu incelemiş ve bu hükmü Anayasa'ya
uygun bulmuştur (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 30).
25. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun
yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda
incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava
konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile
uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki
hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013,
§ 42).
26. Yargılama aşamasında elde edilen delillerin takdiri ile bu
deliller ışığında hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin olan
somut başvuru, yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti
niteliğindedir. Başvurucu suç teşkil eden eylemine mağdurenin rızasının olması ve evlenmiş olmaları nedeniyle ceza verilmemesi gerektiğini,
cezanın ölçüsüz olduğunu belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini iddia
etmektedir. Bu iddia da hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması
kapsamında olup yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti
niteliğindedir. Kaldı ki kanun koyucu tarafından on beş yaşından küçüklerin
cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğu belirtilmiş, ayrıca
failin mağdur ile daha sonra evlenmesi hâli bu suç nedeniyle verilecek cezanın
kaldırılması veya azaltılması sebebi olarak kabul edilmemiştir (AYM, E.2015/43,
K.2015/101,12/11/2015, § 22).
27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik
koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
28. Başvurucu; 2/5/2007 tarihinde mağdure ile resmî nikahla evlendiklerini ve iki çocuklarının bulunduğunu belirterek
haksız yere cezalandırıldığını, kendisinin ceza infaz kurumuna alınması
nedeniyle eşi olan mağdurenin ve çocuklarının da bir
anlamda cezalandırıldığını, uzun süre ceza infaz kurumunda kalacak olması
nedeniyle de aile birliğinin zarar gördüğünü ileri sürmüştür. Bu nedenlerle
Anayasa'nın 41. maddesinde yer alan ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini
iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
29.Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes,
özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
30. Anayasa’nın "Ailenin
korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesi
şöyledir:
“Aile, Türk
toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle
ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını
sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,
yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan
ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı
çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
32. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci
fıkrasında güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinin ise
Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkin
pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönünde bulundurulması gerekmektedir ( Murat Atılgan ,
B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).
Bu kapsamda başvuru Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan aile hayatına
saygı hakkı kapsamında ele alınmıştır.
33. Başvuruda öncelikle incelenmesi gereken husus, aile hayatına
saygı hakkı kapsamında korunan hakkın kullanımına veya haktan yararlanılmasına
kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle doğrudan bir müdahalenin söz
konusu olup olmadığıdır ( Taner Alır, B. No: 2014/14400, 21/11/2017, § 22).
34. Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel
hayatı ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun
olarak ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur ( Mehmet Koray Eryaşa , B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 89; Taner
Alır, § 25).
35. Olayda suçtan sonra mağdureyle evlenmiş olduğu anlaşılan başvurucunun ceza infaz kurumunda bulunmasının aile
hayatı üzerinde birtakım olumsuz etkiler doğuracağı açıktır. Ancak bu durum
kamu makamlarının aile hayatını hedef alan işlem veya eylemlerinden
kaynaklanmayıp başvurucunun 5272 sayılı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen
suçu işlemesi nedeniyle verilmiş olan hapis cezasının infaz edilmesinden
kaynaklanmaktadır. Tutuklu veya hükümlü olan kişilerin aileleriyle birlikte
yaşamalarına ara verilmesi şeklinde bazı kısıtlamaların ortaya çıkması ceza
infaz kurumunda tutulmanın doğal bir sonucudur ve bu şekildeki kısıtlamalar,
başvurucuyla aynı veya başka suçlardan ceza mahkûmiyetine ya da
tutuklanmalarına karar verilmiş olan herkes yönünden geçerlidir ( Taner Alır, § 26).
36. Ayrıca ilgili mevzuat uyarınca hükümlü ve tutukluların
mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerle
ve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine, bu kişilerin
hükümlü ve tutukluları ziyaret etmelerine izin verilmesi mümkündür. Somut
olayda başvurucunun ailesi, yasal temsilcisi ve yakınlarıyla görüştürülmesinin
engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiası da bulunmamaktadır. Tüm bu
açıklamalar ışığında somut olayda kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali
nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı sonucuna
varılmıştır ( Taner Alır, § 27).
37. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun aile hayatına saygı
hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığı anlaşıldığından başvurunun bu
kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Kadir ÖZKAYA bu sonuca katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Adil yargılanma hakkı kapsamında yargılamanın sonucu
itibarıyla adil olmadığına ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA
OYBİRLİĞİYLE,
2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
18/4/2019 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
1. Başvurucunun anlatımlarına göre, aralarında gönül bağı
bulunan ve bu bağı evlilik ile noktalamak isteyen 18.05.1982 doğum tarihli
başvurucu ile başvuru tarihi itibarıyla başvurucunun resmi nikâhlı eşi olan
31.03.1991 doğum tarihli mağdur, belirtilen amaçlarına karşı çıkan mağdurun
ailesini ikna etmek amacıyla 11.07.2005 tarihinde cinsel birliktelik
gerçekleştirmişlerdir.
2. Mağdur, 12.07.2005 tarihinde Jandarmada verdiği ifadesinde,
olayın, kendisine hiçbir baskı ve zorlama olmadan evlenme amacıyla
gerçekleştiğini, aralarında duygusal yakınlık bulunan sanıktan (başvurucudan)
herhangi bir şikâyetinin bulunmadığını, yine aynı şekilde mağdurun anne ve
babası da olayın evlenme amacıyla gerçekleştiğini, sanıktan (başvurucudan)
herhangi bir şikâyetlerinin bulunmadığını beyan etmişlerdir.
3. İfadelerin alınmasının ardından, anne ve babasına teslim
edilen mağdur anne ve babasının onayı ile sanıkla (başvurucu ile) birlikte
yaşamaya devam etmişlerdir. Bu arada 14.09.2006 tarihinde mağdur ile sanığın
(başvurucunun) müşterek bir çocukları (Azra) dünyaya gelmiştir. Daha sonra ise
yasal koşulların ikmal edilmesiyle (mağdurun 16 yaşını 31.03.2007 tarihinde
doldurmasıyla) birlikte 02.05.2007 tarihinde, o tarihe kadar fiilen birlikte
olan mağdur ile sanık (başvurucu) hukuken de evli hale gelmişlerdir.
4. Bu arada 13.02.2007 tarihinde sanık (başvurucu) hakkında kamu
davası açılmıştır.
5. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca talep üzerine düzenlenen
25.06.2007 tarihli raporda, olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının
bozulmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.
6. Yargılama esnasında mağdur mahkemeye, sanık ile 3 yıldır
tanıştıklarını, kendi rızası ile baba evinden kaçarak onunla birlikte gittiğini
ve yine kendi rızası ile cinsel birliktelik yaşadıklarını, daha sonra ailesinin
izni ile evlendiklerini, çocuklarının olduğunu, sanıktan (başvurucudan)
şikâyetçi olmadığını ifade etmiş; yine yargılama esnasında mağdurun anne ve
babası da mağdur ile sanığı evlendirdiklerini, sanıktan herhangi bir
şikâyetlerinin olmadığını beyan etmişlerdir.
7. Mahkemesince, Yargıtay’ın, olayda ağırlaştırıcı sebep
bulunmadığı gerekçesine dayalı bozma kararının ardından yapılan yargılamasında
12.12.2013 günlü ve 2013/574 sayılı karar ile sanığın (başvurucunun) “ … suç tarihinde 14
yaşında olan mağdur ile rızası ile cinsel ilişkide bulunarak cinsel istismar
suçunu işlediğinden … 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına …” karar verilmiştir.
8. Karar, başvurucu ile birlikte, o tarih itibarıyla 21 yaşında
olan mağdur tarafından da temyiz edilmiş, mağdurun temyiz istemi süresinde
olmadığı, sanığın temyiz istemi de temyiz nedenlerinin yerinde görülmediği
gerekçeleriyle reddedilerek 29.09.2016 tarihinde onanmıştır.
9. Mağdur, başvurucu ile birlikte imzaladığı söz konusu temyiz
dilekçesinde; mahkûmiyet kararının yasalara uygun olduğu düşünülse bile kamu
vicdanını tatmin etmeyeceğini, kötü niyetle kaçıp evlenmediklerini, halen mutlu
bir evlilikleri olduğunu, biri ilkokul 2. sınıfa giden diğeri 3 aylık olan 2
tane kız bebeklerinin bulunduğunu, temyiz konusu cezanın aile düzenlerini ve
kendilerinin ve çocuklarının psikolojisini bozacağını, cezanın infazı ile
kendisinin de cezalandırıldığını, çocuklarının ve kendisinin maruz kaldığı
mağduriyetin giderilmesi bakımından kararın bozulmasına karar verilmesini talep
etmiştir.
10. Bu arada, Anayasa Mahkemesi’nin TCK’nun 103. maddesi ile ilgili iki adet iptal kararı yayımlanmıştır. Başvurucu,
Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararlarına da değinerek, bu iki kararda
yer verilen gerekçelere göre hakkında kurulan hükmün anayasaya aykırı olduğunun
sabit hale geldiği belirterek 02.12.2016 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
11. Mahkememizce, somut olayda başvurucu ile mağdur arasında yaşanan
cinsel birliktelik olayının, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin olay
tarihinde yürürlükte olan halinde cezalandırılmasının öngörüldüğü, söz konusu
ceza kanunu kuralının Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya uygun bulunduğu, derece
mahkemesince anılan kural uyarınca olayın faili olan başvurucunun
cezalandırılmasına karar verilmesinde bariz takdir hatası veya açık bir
keyfilik bulunmadığı, başvurucu iddialarının hukuk kurallarının yorumlanması ve
uygulanması kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu; cezaevine de,
adil olarak gerçekleştirildiği anlaşılan bir yargılama sonunda verilen cezanın
infazı için konulduğu, aile hayatının da ceza infaz kurumunda bulunma nedeniyle
etkilendiğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla olayda kamu gücünün işlem, eylem
veya ihmali nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı
sonucuna varıldığı gerekçesiyle başvuru açıkça dayanaktan yoksun bulunarak
reddine karar verilmiştir.
12. Kararın adil yargılanma hakkına ilişkin kısmına sonuç
itibarıyla katılıyorum. Aile hayatına saygı hakkına ilişkin kısmına ise
çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesinin ve bu konuda
gerekli fiili ve hukuki tedbirlerin alınmasının bütün demokratik toplumlar ve
hukuk düzenleri bakımından bir zorunluluk olması, ayrıca bu konuda sosyal ve
kültürel her türlü tedbirin de alınmasının gerekmesi nedeniyle, çocukların
cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesine dönük olarak bu kısımda yer
verilen ilke ve değerlendirmelere aynen katılmakla birlikte, aşağıda belirttiğim
nedenlerle olay bazında varılan kabul edilemezlik sonucu bakımından iştirak
edemiyorum.
13. Başvurucu dilekçesinde;
a. Mağdur ile aralarında gönül ilişkisi başlamasının ardından
evlenmek istediklerini ancak ailelerinin karşı çıktığını, ailelerini ikna etmek
için de karşılıklı rıza ile hatta o tarih itibarıyla 14 yaşını bitirmiş olan
mağdurun baskısıyla cinsel birliktelik gerçekleştirdiklerini, nitekim bu olayın
ardından istediklerinin gerçekleştiğini ve mağdur ile evlendiklerini, karşılıklı
rıza ile birlikte olduklarının her aşamada bütün mercilere olayın tüm
alakadarları tarafından ifade edildiğini,
b. Suçtan kurtulmak veya suçun ortaya çıkmasını engellemek
amacıyla değil örf ve adet gereği gerçekten evlendiklerini, gerçekleştirdikleri
eylemin Türk Ceza Kanununa göre suç olduğunu ancak hukuk düzeninin bu
birlikteliği cezalandırmaması gerektiğini, başvuru konusu cezalandırmanın
toplum gerçekleri ile bağdaşmadığını, söz konusu ceza ile gerçekte kimin
(kendisinin mi, eşinin mi yoksa çocuklarının mı) cezalandırıldığı sorusunun iyi
cevaplandırılması gerektiğini, bu durumun aile hayatlarında onarılması mümkün
olmayan zararlara yol açacağını, söz konusu cezalandırmanın meşru amacı ile
sonuçları arasında çok büyük bir ölçüsüzlük bulunduğunu,
ileri sürmüştür.
14. Başvurucunun iddialarının, esas itibarıyla derece
mahkemelerince yapılan yargılamanın adil olmadığına değil, cezalandırılmasına
neden olan eylemin, kanunda, eylemin kendine özgü koşullarının dikkate
alınmaksızın cezalandırılması gereken bir suç (eylem) olarak öngörülmesine
ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Zira başvurucu başvuru formunda, eşiyle
birlikte gerçekleştirdikleri eylemin Türk Ceza Kanununa göre suç olduğunu bildiğini, ancak hukuk düzeninin bu birlikteliği cezalandırmaması
gerektiğini, dolayısıyla zımnen de olsa verilen cezanın aile hayatlarını sona
erdirmemesi gerektiğini belirtmektedir.
15. Başvuruda, meydana geldiği an itibarıyla fiil boyutunda
kanuni anlamda cinsel istismar niteliği taşıdığı söylenebilecek ve fakat
meydana gelmesinin ardından fail ve mağdurunun fiilen, bir süre sonra da hem
fiilen hem de hukuken evlilik hayatı yaşamaya başladıkları bir olay söz
konusudur. Zira olayın ardından, mağdurun yaşının ikmaliyle birlikte fail ve
mağdur resmi olarak evlenmişler ve iki de çocukları olmuştur. Öte yandan
mağdur, önceki aşamalarda derece mahkemesine, 18 yaşını doldurduktan sonra da
Yargıtay’a sunduğu temyiz dilekçesinde sanıktan (eşinden) şikâyetçi olmadığını,
onun cezalandırılmasının kendisinin ve çocuklarının cezalandırılması anlamına
geleceğini (bir anlamda gelinen aşama itibarıyla eşinin cezalandırılmasında
nasıl bir kamu yararı bulunduğunu anlamadığını) ifade etmiştir. Başvuruya
ilişkin kararda bu iddiaların cevaplandırılması gerekmektedir. Bu iddialar
cevaplandırılmamıştır.
16. Kanaatimce, gelinen nokta itibarıyla, iki de çocukları
bulunan evli fail-mağdur çift Anayasanın 41. maddesi kapsamına girmiş
bulunmaktadırlar. Dolayısıyla evli bir çift olarak bu maddenin sağladığı
korumadan yararlanmaları gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki ailenin bir
parçası olan mağdur küçüğün 41. madde açısından korunması ne derece haklı ve
yerindeyse, bir adım sonrasında artık bir aile haline dönüşen mağdur-fail
çiftinin korunması gerektiğini söylemek de o derece haklı ve yerindedir.
17. Hal böyle olunca, yukarıda anlatıldığı şekilde cereyan edip
evlilikle noktalanan ve başvurunun yapıldığı tarih itibarıyla iki de çocuğun
meydana gelmesine vesile olan olayın başka hiçbir yol öngörülmeksizin ve hâkime
herhangi bir değerlendirme hakkı bırakmaksızın cezalandırılacağının
öngörülmesiyle (kural nedeniyle ceza verilmiş olması) ve öngörülen cezanın
olayın kendine özgü koşulları gözetilmeksizin infaz edilecek (ediliyor)
olmasıyla (başvurucunun kendisinin, eşinin ve çocuklarının) aile hayatına kamu
gücü aracılığıyla bir müdahalede bulunulduğunun ve bu müdahalenin (kamusal
hayat bakımından meşru bir amacının bulunduğu ve gerekli olduğu değerlendirilse
bile) ölçülü olmadığının kabulü gerekmektedir.
18. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 41.
maddesinde koruma altına alınan hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığımdan,
başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun bulunarak reddedilmesi kararına
katılmıyorum.
Üye Kadir ÖZKAYA