TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ÖNDER ARSLAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/33058)
Karar Tarihi: 4/2/2025
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Basri BAĞCI
Üyeler : Engin YILDIRIM
Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Metin KIRATLI
Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu : Önder ARSLAN
Vekili : Av. Yener ARSLAN
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak
yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak
suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suçta ve cezada
kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği
tarihte Kocaeli İdare Mahkemesi üye hâkimi olarak görev yapmaktayken Fetullahçı
Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğu
gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016
tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun
24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan Kocaeli
Cumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucu
hakkında soruşturma başlatmıştır. Bu soruşturma, sırasıyla Kocaeli ve Ankara
Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından verilen yetkisizlik kararları üzerine
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından tamamlanmıştır.
3. Başsavcılık, başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olma
suçundan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemiştir. Anılan
iddianamede,
i. Başvurucunun Yargıçlar ve Savcılar Birliğine (YARSAV)
örgütün amaç ve politikaları doğrultusunda üye olduğuna ve ByLock programını
kullandığını kabul etmese debu programı kullandığına dair tespite,
ii. HSYK Teftiş Kurulu Başmüfettişliğinin başvurucu
hakkında yürüttüğü disiplin soruşturmasında elde edilen verilere göre; FETÖ/PDY
ile iltisaklı oldukları gerekçesiyle haklarında ayrı soruşturma yürütülen ve
kamu görevinden çıkarılan HSYK eski müfettişlerinin, Kocaeli İdare Mahkemesinde
2012 yılında yaptıkları denetimlerde başvurucuya objektif kriterlerden uzak ve
örgütsel amaç doğrultusunda, başvurucunun meslektaşları arasında ön plana
çıkarılması, hakkındaki olumsuz düşüncelerin bertaraf edilmesi ve gelecekte
örgüt açısından önemli görevlere getirilebilmesi için görev yaptığı bölge ve
kıdemi itibarıyla yerleşik teftiş uygulamalarına aykırı şekilde emsallerine
göre yüksek not takdir etmelerine,
iii. Kocaeli İdare Mahkemesi üyesi iken anılan örgüte üye
olduğu iddiasıyla hakkında ayrı soruşturma yürütülen C.U.nun Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadesinde, 2013 yılı yaz
kararnamesinde Kocaeli'ye atandığında örgütün oradaki sohbet gruplarından
birine katıldığına, bu sohbet grubunda aralarında başvurucunun da olduğu,
Kocaeli'de görev yapan adli ve idari yargı hâkimlerinin yer aldığına dair
ifadesine dayalı olarak atılı suçu işlediği kanaatine varılmıştır.
4. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen
yargılama sırasında Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanımına dair ByLock Tespit
ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi ve C.U.nun istinabe yoluyla ve tanık
sıfatıyla ifadesinin alınması için adlî makamlarla yazışmalar yapmıştır.
İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün Mahkemeye gönderdiği cevap yazısında
başvurucunun kullandığı GSM hattı üzerinden yapılan ByLock tespitiyle ilgili
olarak kullanıcı dijital kimlik numarası (user-ID) ve buna bağlı verilerin
çözümlenebildiğine dair açıklamaya yer verilmemiştir.
5. İddianamede adı geçen C.U. istinabe talep edilen
mahkemede tanık sıfatıyla alınan ifadesinde;
i. Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyle
atandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyu
tanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyle
örgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatin toplantılarına katıldıklarını,
ii. Söz konusu toplantılarda örgüt abilerinin himmet adı altında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılara
katılmış olmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışında
başvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda
17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarının
azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığını
bildiğini,
iii. Tanığın ifadesinin alınması sırasında duruşmada
hazır bulunan başvurucu müdafiinin sorusu üzerine, birlikte görev yaptıkları
süreçte başvurucunun telefonunu kullanmadığını ancak başvurucu kendisine
tanımlanan interneti başkasının kullanımına açtığında onun internetini
kullanmış olabileceğini, başvurucunun himmet verdiğine dair ifadesinin görgüye
dayalı olmadığını, toplantılara katılan herkesin himmet vermesi nedeniyle onun
da vermiş olabileceğini düşündüğünü beyan etmiştir.
6. Başvurucu yargılama sırasında yapılan sorgusunda;
i. C.U. ile 2013 ila 2016 yılları arasında Kocaeli'de
aynı mahkemede görev yaptıklarını, ByLock programını kullanmadığını, bu
programın kendi telefon hattının internetini açtığı zamanlarda tanık C.U. tarafından
kullanılmış olabileceğini,
ii. YARSAV'a 2007 yılında örgütsel olmayan amaçla üye
olduğunu, aidatlarını düzenli ödemediğini ve derneğin 2012 yılından sonraki
etkinliklerine katılmadığını,
iii. Kendisine teftişler sırasında yaptığı işlere uygun
olarak "Pekiyi" yerine "İyi" notuna tekabül
eden "80" puan verildiğini ve bu notların çok yüksek
olmadığını,
iv. Tanık C.U.nun beyanlarının aksine örgüt
toplantılarının hiçbirine katılmadığını, tutuklandıktan sonra C.U. ile aynı
koğuşta kaldıkları sırada kendisinin C.U.ya ait yatağa oturması nedeniyle
C.U.nun kendisine tepki gösterdiğini ve aralarında bu şekilde oluşan husumet
nedeniyle tanığın kendisine iftira attığını savunmuştur. Başvurucu müdafii de
tanığın ifadesinin alındığı duruşmada kendisinin de hazır bulunduğunu, tanığın
ifadesi alınırken başvurucunun 17/25 Aralık sürecinden sonra sohbet adı altında
toplantı yapılan evlere gelmediğini söylediği hâlde bu hususun istinabe talep
edilen mahkemece duruşma tutanağına aktarılmadığını, bu nedenle tanığın
beyanının eksik olarak alındığını ileri sürerek bu kişinin huzura getirtilerek
yeniden ifadesinin alınmasını talep etmiştir.
7. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSM
hattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait
IP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLock
programını kullandığına ilişkin tespit ve başvurucunun Kocaeli'de görev
yaparken örgütün toplantılarına katıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarını
birlikte değerlendirerek başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7
yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.
8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
(Daire) 3/5/2018 tarihinde başvurucunun Mahkeme kararına yönelik istinaf
başvurusunu esastan reddetmiştir. Başvurucu, Daire kararına karşı temyiz kanun
yoluna başvurmuş, (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 29/6/2020 tarihinde
Daire kararını onamıştır. Yargıtay kararında, tüm dosya kapsamı gözetilerek
delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bu nedenle başvurucunun ByLock
kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya
gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı açıklamasına yer vermiştir.
9. Başvurucu, nihai hükmü 12/10/2020 tarihinde
öğrendikten sonra 19/10/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur .
10. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
II. DEĞERLENDİRME
11. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun
adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
12. Başvurucu, kendisine isnat edilen ve mahkûmiyet
hükmüne gerekçe yapılan eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği
zamanda bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle
mahkûmiyet kararı verilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal
ettiğini ileri sürmüştür.
13. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, başvurucunun
iddialarının öncelikle kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının
değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve ileri sürülen ihlal iddiaları ele
alınırken somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği
belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru
formunda dile getirdiği itirazlarını yinelemiştir.
14. Başvurucunun iddiaları suçta ve cezada kanunilik
ilkesi kapsamında incelenmiştir.
15. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın
kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
16. FETÖ/PDY Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı
yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup
olarak nitelenen bir yapılanmadır. Bu yapılanma, süreç içinde "cemaat" , "Gülen cemaati" , "Fetullah
Gülen cemaati" , "hizmet hareketi" , "gönüllüler
hareketi" ve "camia" gibi isimlerle anılmıştır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22). Anılan
yapılanma özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra
başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda
yasal faaliyetlerde bulunmuş; sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır.
Bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenen, bazen de yasal yapıdan tamamen
farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik
faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur ( Aydın Yavuz ve
diğerleri , § 26; Mustafa Baldır [2. B.], B. No: 2016/29354,
4/4/2018, § 75; Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791,
18/10/2022, § 44; Hasan Sarıcı [GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024, §
26).
17. FETÖ/PDY ancak 2013 yılı sonrasında bir terör örgütü
olarak nitelendirilmiş, örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak bu
tarihten sonra soruşturma ve kovuşturmalar yoğun olarak yürütülmüştür (adli
makamlar tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri
doğrultusunda çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında
başlatılan soruşturmalara ve yapılan yargılamalara, devletin güvenlik
birimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına ilişkin izahat için bkz. Adnan
Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 13-25, 116; Bilal Celalettin
Şaşmaz, § 45; Hasan Sarıcı, § 27).
18. Yargıtay, kökleri eskiye dayanmakla beraber terör ve
devlet güvenliği aleyhine faaliyetleri oldukça yakın tarihlerde görünür hâle
gelen FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkin
değerlendirmelerinde terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak -Anayasa
Mahkemesinin Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019) kararında
özetlediği- önceki içtihatlarından ayrılmamıştır. Anayasa Mahkemesi Metin
Birdal kararında, temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan birtakım
eylemlerin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararında delil olarak
değerlendirilmesi hususunu incelemiş; özellikle terör örgütü üyeliği suçunun
yapısına ve bu suç bağlamında yarışan değerler arasında denge kurulmasına dair
ayrıntılı açıklamalar yapmıştır ( Metin Birdal , §§ 60-72).
19. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen
değerlendirmeleri ilk olarak PKK terör örgütüne üye olma suçundan verilen
mahkûmiyet kararı üzerine yapılan bir bireysel başvuruda ortaya koymuştur. Söz
konusu incelemenin daha başında Anayasa Mahkemesi, bir kimsenin terör örgütüne
üye olma suçundan mahkûm edilmesi için " Kişinin örgütün niteliğini ve
amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta
kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı
sağlaması gerekir. " şeklinde eldeki başvurunun çözümlenmesinde de
anahtar olan bazı değerlendirmeler yapmıştır. Söz konusu karar ve onu takip
eden kararlarda örgüte üye olmanın "fiilî bir katılma olduğu ve
dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının
altında yatan sebebin, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör
örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlaması olduğu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil
olduğunun yeterli bir gerekçe ile ispat edilmesi gerektiğini" ifade
etmiştir ( Metin Birdal , §§ 62, 67; İlhami Aksu [2. B.], B. No:
2018/36918, 15/6/2022, § 32; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 47; Hasan
Sarıcı, § 29).
20. Nitekim Yargıtay da FETÖ/PDY'nin PKK gibi oldukça
uzun süredir mahkemelerce ve devlet kurumlarınca terör örgütü olarak kabul
edilen, toplum tarafından da öyle bilinen bir örgüt olmadığını gözönünde
bulundurmuştur. Yargıtay, birçok kararında FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir ahlak
ve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığı, " sözde meşruiyetini sivil
alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli
güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göster [diği]"
ve toplumun her katmanının büyük bir kesimi tarafından da böyle algılandığı
tespitini yapmıştır. Gerçekten de toplumda önemli bir kesim, bu yapılanmanın
-illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına
ve faaliyetlerine destek olmuştur ( Mustafa Baldır , § 76; Adnan Şen ,
§§ 117, 118; Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19, 48; Hasan Sarıcı, § 30).
21. Dolayısıyla illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olan
kişilerle öyle olmayan sıradan kişiler arasında dikkatli bir ayrım yapmak
gerekmektedir. Fakat FETÖ/PDY yargılamalarının temelinde söz konusu ayrımı yapmanın
zorluğu yatmaktadır. Bu zorluğun ilk nedeni terör yargılamalarının bizzat
doğası, hükmedilen cezaların ağırlığı, birey ve toplum hayatı üzerindeki etki
derecesinin yüksekliğidir. Zorluğun ikinci sebebi ise FETÖ/PDY'nin hukuk
alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesi sürecinden kaynaklanmaktadır.
Birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir
terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâle
gelmesinden önce işlenmiştir ( Bilal Celalettin Şaşmaz, § 49; Hasan
Sarıcı, § 31).
22. Bununla birlikte bir oluşumun terör örgütü olduğuna
dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını
önemle çizmek gerekir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit
kararıdır ( Bilal Celalettin Şaşmaz, § 14). Aksinin kabulü, hakkında
kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin eylemlerinin unsur
yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur. Yukarıda alıntılanan
Yargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak
tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli
fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının
bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla henüz terör
örgütü olduğuna dair yargı kararlarının bulunmadığı, dolayısıyla herkesçe bir
terör örgütü olarak bilinebilir hâle gelmediği sırada bir örgüt ile irtibatlı
ve iltisaklı olan kişilerin kasıtlarının ortaya konulması oldukça önemlidir ( Ahmet
Aslan [1. B.], B. No: 2021/23949, 6/10/2022, §§ 50-51; Bilal Celalettin
Şaşmaz, § 50; Hasan Sarıcı, § 32).
23. O hâlde bir kimsenin FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan
cezalandırılabilmesi için örgütün niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün
bir parçası olmayı istediği ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının
gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığının gösterilmesi gerekir.
Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Yargıtay -terör örgütüne üye olma veya yardım
etme suçlarının doğrudan kasıt ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu da
gözetildiğinde- FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara
başlandığı, bu yapının kamu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst
düzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda
paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların
yapıldığı, Millî Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin
paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve
mahiyeti itibarıyla terör örgütünün amacına hizmet ettiği ve sanıklarca da
bunun bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet
kapsamında kabul edilemeyeceği ni, kişilerin hukuki durumlarının kusurluluk
ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret bulunduğunu ifade etmiştir.
Başka bir deyişle Yargıtay, bir kişinin söz konusu örgüte üye olma suçundan
cezalandırılması için sempati ve iltisak boyutunu aşarak terör örgütü
niteliğini ve amaçlarını bilerek örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli
delillere dayanılmasını şart koşmaktadır ( Bilal Celalettin Şaşmaz, §§
11-19, 51; Hasan Sarıcı, § 33).
24. Bu sebeple Yargıtay, FETÖ/PDY davalarında da örgüte
sadece sempati duymayı ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini
benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı
duymak gibi eylemleri terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet için yeterli
görmemektedir. Yargıtaya göre FETÖ/PDY üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek
katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, terör örgütünün
bir parçası olmayı istemesi, örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi,
saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır (Yargıtay kararı için bkz. Bilal
Celalettin Şaşmaz, § 13).
25. Yukarıdaki değerlendirmelerden hareket eden ve
FETÖ/PDY'nin güvenlik güçlerince önemli ölçüde çözümlenen hiyerarşik
yapılanmasını gözeten Yargıtay; üst düzeyde bulunan örgüt mensuplarının örgütün
niteliklerini, amaç ve yöntemlerini bildiğinin, suç işlemek saiki ile hareket
ettiğinin, ayrıca örgüte katılma iradesinin devamlılık arz ettiğinin kabul
edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Yargıtay, FETÖ/PDY'nin oldukça uzun süre
yasal zeminde faaliyet göstermesi ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle
özellikle sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarıyla irtibatlı olduğu
tespit edilen kişilerin örgütün nihai amacını bildiğinin ortaya konması
gerektiğini kabul etmiştir ( Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19; Hasan
Sarıcı, § 35; ayrıca bkz. Adnan Şen, § 114).
26. Yargı makamlarının değerlendirmelerinden çıkan sonuca
göre FETÖ/PDY'nin daha alt katlarıyla irtibatlı olduğu tespit eden kişilerin
-örgütün nihai amacını bildikleri ortaya konmadığı müddetçe- örgüte bir
ahlak ve eğitim hareketi , gönüllüler hareketi , dinî bir cemaat olduğu zannı ile sempati duydukları, örgütle irtibat ve iltisaklı oldukları
kabul edilmektedir. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai
yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul
edilebileceği kesin bir tarih vermek yoluna gidilmemiş olmakla birlikte-
örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan önce yasal
zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile
hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen
örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli şekilde ayrılması yoluna
gidilmiştir ( Bilal Celalettin Şaşmaz, § 54; Hasan Sarıcı, § 36).
27. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarak
yer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programını
kullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock
sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazı
sohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye
olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir (bkz. § 7). Yargıtay ise ByLock
programını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığını
gösteren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçun
sübutu açısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağın
getirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır (bkz. § 8).
28. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı
olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan getirtilen CGNAT kayıtlarının yeterli
delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. Yargıtay
(Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527;
Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428
sayılı kararları].
29. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan
delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanık C.U.nun "başvurucunun
2013 yılında Kocaeli'ne geldikten sonra adli ve idari hâkimlerden oluşturulan
bir grupla birlikte sohbetlere katıldığına" ilişkin beyanının
başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında
dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle bu tanığın anlatımlarının
mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Gelinen noktada belirtmek
gerekir ki; başvurucunun örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında delil
olarak kullanılan sohbetlere katılma eyleminin örgütsel alanda olduğunun kabul
edilmesi için Yargıtay, katıldığı sohbetlerin örgütsel özellik taşıdığının belirlenmesini beklemektedir ( Bilal Celalettin Şaşmaz, § 20).
30. Mahkeme gerekçeli kararında Millî Güvenlik Kurulu
tarafından 26/2/2014 ila 26/5/2016 tarihleri arasında yapılan toplantılarda
FETÖ/PDY'nin terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığını
belirtmiştir. Bununla birlikte başvurucunun sohbet toplantılarına katıldığına
ilişkin kabulde beyanları delil olarak hükme esas alınan tanık C.U.nun
soruşturma evresinde verdiği ifadesinde kendisi 2013 yılında Kocaeli'ye
atandıktan sonra katıldığı sohbet grubunda başvurucunun da bulunduğunu,
kovuşturma evresinde alınan ifadesinde de ilk ifadesinde ileri sürdüğü hususlardan
kısmen farklı olarak 17-25 Aralık 2013 tarihinden itibaren örgütle
bağlantılarının azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara
katılmadığını beyan etmiştir (bkz. §§ 3, 5). Öte yandan tanığın ifadesinin
alınması sırasında duruşmada hazır bulunan başvurucu müdafii, tanığın 17-25
Aralık 2013 tarihinden sonra başvurucunun toplantı yapılan evlere gelmediğini
söylediği hâlde istinabe talep edilen mahkemenin bu beyanı duruşma tutanağına
aktarmadığını, bu bağlamda tanığın ifadesinin anlattığı tüm hususları
kapsamadığını da ileri sürmüştür (bkz. § 6). Buna rağmen Mahkeme, tanık
beyanlarında ortaya konulan böyle bir bağın örgütsel özellik taşıyıp
taşımadığını, taşıyorsa bu özelliğin kritik tarihlerden sonra -bu niteliğiyle-
devam edip etmediğini ilgili ve yeterli gerekçeyle gösterebilmiş değildir. Buna
göre başvurucunun bahsi geçen sohbet toplantılarına FETÖ/PDY'nin terör örgütü
olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı tarihten sonra da katılmaya
devam ettiği yönündeki kabulün hangi somut delile veya olguya dayalı olarak
ortaya konulduğu anlaşılamamıştır.
31. Buna göre başvurucunun katıldığı anlaşılan sohbet
toplantılarının örgütsel özellik taşıyıp taşımadığını mahkûmiyet kararında
değerlendirmemiş olan Mahkemenin başvurucunun bir terör örgütüne üye olma
bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamadığı görülmüştür.
32. Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak
kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını
makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde
terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun
aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün
olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile
bağdaşmamaktadır.
33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde
güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine
karar vermek gerekir.
Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.
B. Diğer İhlal
İddiaları
34. Başvurucunun;
i. Suç isnadına bağlı tutulduğu muhakeme süreci
itibarıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddiasının Mehmet Emin Kılıç ([2. B.], B. No: 2013/5267, 7/3/2014, §§
19-32) ve Mehmet Şimşek ([1. B.], B. No: 2018/10953, 22/7/2020)
kararları doğrultusunda süre aşımı; mahkûmiyete bağlı tutulduğu süreç
yönünden kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddiasının Ç.Ö. ([GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, §§ 36-39) kararı
doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması ,
ii. Konutunda hukuka aykırı olarak arama yapılması
nedeniyle özel hayata saygı hakkının, kamu görevlilerinin basın açıklamaları
nedeniyle masumiyet karinesinin, yürütülen adli işlemler nedeniyle ayrımcılık
yasağının ve el konulan dijital materyallerle ilgili karar verilmemesi
nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Cemal
Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021) kararı; dernek üyeliğinin suç
delili sayılması nedeniyle örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin
iddiasının, belirtilen delilin hükme esas alınmamış olması nedeniyle Hikmet
Balabanoğlu ([2. B.], B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24) kararı
doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması ,
iii. İnternet trafik verilerinin mahkeme kararı olmadan
toplanıp soruşturma evresinde kullanılması nedeniyle özel hayata saygı hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Bestami Eroğlu [GK], B. No:
2018/23077, 17/9/2020) kararı; bu verilerin mevzuatta belirlenen süreden fazla
tutulması ve yargı makamına gönderilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı
kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddiasının Ertan Erçıktı (3) ([1. B.], B. No: 2018/14040,
30/6/2021) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi ,
iv. Kamu görevlilerinin gözaltı ve tutukluluk sürecindeki
eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ömer
Aktaş ([1. B.], B. No: 2014/14915, 21/9/2016, §§ 38-39) kararı
doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi ,
v. İlk kez Bakanlık görüşüne karşı sunulan cevap
dilekçesinde ileri sürdüğü, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede
yargılanma hakkı ile duruşmalara katılımının talebe aykırı olarak ses ve
görüntü iletimi yoluyla sağlanması nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının;
mahkûmiyet kararına esas alınan deliller nedeniyle din ve vicdan ile ifade
özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Orhan Kahveci ([2.
B.], B. No: 2014/17284, 30/10/2018) kararı doğrultusunda süre aşımı ;
vi. Yargılama ve kanun yolu incelemesi yapan makamların
doğal hâkim güvencesine sahip, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmamaları
nedeniyle kanuni hâkim güvencesinin ve bağımsız ve tarafsız mahkeme yargılanma
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Mustafa Başer ve Metin
Özçelik ([1. B.], B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 119-133) ile Hüseyin
Talaz ([1. B.], B. No: 2017/26769, 15/12/2020, §§ 78-80) kararları
doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
35. Başvurucunun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin
ihlal edildiğine karar verildiğinden, varılan sonuca ve uygun görülen giderime
göre adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama, müdafi yardımından
yararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanma hakları ile
silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin
ileri sürdüğü şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca
bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
III. GİDERİM
36. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama
yapılması ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
37. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile
30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının
gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini
başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve
gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin
nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda
bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60,
66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§
93-100).
38. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin
davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır.
Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından
bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar
verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her
aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak
yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları
değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.
39. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından
manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
IV. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama,
müdafi yardımından yararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanma
hakları ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal
edildiğine ilişkin iddiaların İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,
C. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta
ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA,
D. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik
kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
E. Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilik
ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmak üzere İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/78, K.2018/39)
GÖNDERİLMESİNE,
F. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
G. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama
giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
H. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine
ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 4/2/2025 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
1. Çoğunluğun "Somut olayda başvurucunun
mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden
sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç
olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi
anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma
tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38.
maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan gerekçelerle
Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği
ilkesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekir." şeklindeki ihlal
kararına iştirak etmiyorum.
2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği
tarihte Kocaeli İdare Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktayken Fetullahçı
Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğu
gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016
tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun
24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan Kocaeli
Cumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucu
hakkında soruşturma başlatmıştır.
3. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSM
hattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait
IP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları dternet protokol
(IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaraları arasındaki bağlantılara
dair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLock programını kullandığına ilişkin
tespiti ile başvurucunun Kocaeli'de görev yaparken örgütün toplantılarına
katıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarını birlikte değerlendirerek
başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla
cezalandırılmasına karar vermiştir.
4. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay "tüm
dosya kapsamı gözetilerek delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bu
nedenle başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit ve
değerlendirme tutanağı gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı"
açıklamasına yer vermiştir.
5. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarak
yer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programını
kullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock
sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazı
sohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye
olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir. Yargıtay ise ByLock programını
kullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığını gösteren
ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçun sübutu
açısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağın
getirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır.
6. Başvurucu İdare Mahkemesinde hâkim olarak görev
yapmaktadır. Yine kendisi gibi hâkim olan tanık C.U.'nun tanık sıfatıyla alınan
ifadesinde:
" Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyle
atandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyu
tanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyle
örgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatin
toplantılarına katıldıklarını,
Söz konusu toplantılarda örgüt abilerinin himmet adı
altında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılara katılmış
olmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışında
başvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda
17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarının
azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığını
bildiğini " beyan etmiştir.
7. Yargılamayı yapan Mahkeme başvurucunun Bylock
programını kullandığına dair kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock
sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileri ile bazı
sohbetlere katıldığını ifade eden hâkim C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye
olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir.
8. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil
nitelikte bir kanun yoludur. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu
yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi,
hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince
uyuşmazlık ile ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel
başvurunun konusu olamaz. Bunun tek istisnası açıkça bir keyfilik ve bariz
takdir hatasıdır. Bu nedenle yargılama aşamasında dava konusu yapılmış bulunan
maddi olay ve olguların buna ilişkin tüm delillerin takdir ve değerlendirmesi
derece mahkemelerinin görevidir.
9. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun ihlal kararına
katılmamaktayım.
Üye Yıldız SEFERİNOĞLU