TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
AFİTAP SALMAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2105)
Karar Tarihi: 11/11/2015
R.G. Tarih ve Sayı: 17/12/2015 -29565
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Erdal TERCAN
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Akif YILDIRIM
Başvurucu : Afitap SALMAN
Vekili : Av. Fuat EKİN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek bir iddianın İlk
Derece Mahkemesi kararında karşılanmamış olması nedeniyle gerekçeli karar
hakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 18/3/2013 tarihinde
yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 7/7/2015 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Birinci Bölümün 9/9/2015 tarihinde yaptığı toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul
tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca
başvurunun Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve
UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle
şöyledir:
6. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 23/7/2012 tarihli ve 684 sayılı yazısı ile sahte belge düzenlediği iddiasıyla ilgili
olarak başvurucu hakkında ön inceleme emri verilmiştir.
7. Ön inceleme 10/8/2012 tarihinde
tamamlanmış ve soruşturma raporu tanzim edilerek Ordu Gölköy Kaymakamlığına,
soruşturma izni verilmesi teklifinde bulunulmuştur.
8. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 14/8/2012 tarihli kararıyla 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu
Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma
izni verilmesine karar verilmiştir.
9. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı itiraz, Ordu
Bölge İdare Mahkemesinin 20/12/2012 tarihli ve
E.2012/155, K.2012/159 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
10. Anılan kararın ilgili bölümü şöyledir:
"Ordu İli Gölköy İlçesi Özel … Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi Kurum Müdürü Afitap SALMAN hakkında; Ordu ili Mesudiye ilçesi Mesudiye
İlköğretim Okulu öğrencisi O. K. B.’ nin bireysel gelişim
raporunda; okul müdürü M. A’ya ait imzayı fotokopi ederek belgeye
yapıştırdıktan sonra öğrenci velisi Z. B.’ye de
imzalatarak düzenlenen bu sahte belge ile öğrenci ve veliyi .. Eğitim ve Rehabilitasyon merkezi aracılığı ile Ordu Rehberlik Araştırma
Merkezine göndermek suretiyle sahte belge düzenlemek suçunu işlediği iddiasıyla
ilgili olarak yapılan ön inceleme sonucu 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu
Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma
izni verilmesine ilişkin Gölköy Kaymakamlığı'nın 14/08/2012 gün ve 18 sayılı kararının yöntem ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, Afitap SALMAN vekili Av. Fuat EKİN tarafından yapılan
itirazın reddine, … karar verildi."
11. Anılan karar 25/2/2013 tarihinde
başvurucuya tebliğ edilmiştir.
12. Bireysel başvuru 18/3/2013 tarihinde yapılmıştır.
B. İlgili Hukuk
13. 4483 sayılı Kanun’un "Süre" kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:
"Yetkili
merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5 inci maddenin birinci
fıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir.
Yetkili merci, herhalde yukarıdaki fıkrada
belirtilen süreler içinde memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma
izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorundadır."
14. 4483 sayılı Kanun’un “İtiraz” kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:
“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine
veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında
inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.
Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara
karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma
izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili
merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.
İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g
(Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için
Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde
bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.
İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay
içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”
15. Danıştay Birinci Dairesinin 17/4/2000 tarihli ve E.2000/29, K.2000/59 sayılı istişari mahiyetteki kararının ilgili kısmı şöyledir:
“… Madde 7- Madde, soruşturma izni kararının
verilme süresine ilişkindir.(…) Maddenin açık hükmü izin merciinin suçun
işlendiğini yukarıda belirtilen biçimlerde öğrendiğinde başlattığına göre, sürenin başlangıcının, ön inceleme emrinin verildiği
tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir …”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
16. Mahkemenin 11/11/2015 tarihinde
yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/3/2013 tarihli ve 2013/2105 numaralı
başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
17. Başvurucu, hakkında soruşturma izni
verilmesine ilişkin kararın 4483 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen süre
geçirildikten sonra verildiğini, itiraz dilekçesinde bu iddiayı belirtmiş
olmasına rağmen başvuruya konu kararda talebinin irdelenmeksizin şablon
gerekçeyle Mahkemece reddedildiğini, böylelikle haksız ve hukuka aykırı bir
şekilde hakkında ceza soruşturması başlatıldığını belirterek Anayasa’nın 36.
maddesinde belirtilen gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve
yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
18. Yargılama öncesi aşama (araştırma, soruşturma) konusunda
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ceza yargılamalarını bir bütün olarak
düşünmektedir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6.
maddesinin bazı gerekliliklerine başlangıçta uyulmaması yargılamanın adilliğine
önemli ölçüde zarar verecek ise adil yargılanma hakkının bazı güvenceleri
yargılamaların bu aşamasında da söz konusu olabilir ( Imbrioscia /İsviçre , B. No: 13972/88 , 24/11/1993 ,
§ 36). Örneğin İspanya’da soruşturma yargıçları "suç isnadı"nı karara bağlamamakla birlikte yaptıkları işlemler -yargılama aşaması dâhil-
muhakemenin daha sonraki aşamasının yürütülmesi ve adilliği üzerinde doğrudan
bir etkiye sahiptir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında öngörülen bazı güvenceler soruşturma yargıcı tarafından yürütülen
soruşturmaya uygulanabilir ( Vera Fernândez-Huidobro /İspanya, B.
No: 74181/01, 6/1/2010 , §§ 108-114).
19. 4483 sayılı Kanun’un birinci
maddesinde, bu Kanun’un amacının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin
görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin
vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu; 5.
maddesinde, izin vermeye yetkili merciin, bu Kanun kapsamına giren bir suç
işlendiğini bizzat veya 4. maddede belirtilen şekilde (ihbar, bildirim ve
şikâyet) öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı; 7. maddesinde, yetkili
merciin belirtilen süreler içinde soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi
konusunda karar vermek zorunda olduğu; 9. maddesinde, soruşturma izni
verilmesine/verilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz edebileceği, itiraza
ilgilisine göre Danıştay İdari Dairesince/bölge idare mahkemesince bakılacağı
ve itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.
20. Soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin
kararlar; ön inceleme soruşturmasının adli soruşturmaya dönüşüp dönüşmeyeceği,
dönüşecek ise soruşturulacak fiilin çerçevesinin ne olacağı, toplanan
delillerin adli soruşturmada da kullanılması gibi noktalarda belirleyici
olmaktadır. Diğer bir ifadeyle bu aşamada verilen kararlar, ilgili hakkındaki
adli soruşturma veya kovuşturmada telafi edilemeyecek türde hukuki sonuçlar
doğurabilirler.
21. Danıştay uygulamasına göre 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesinin
son fıkrasında, itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme
bağlandığından bu kararların yeniden incelenme olanağı bulunmadığı gibi anılan
kararlara karşı temyiz, karar düzeltme ve kanun yararına bozma gibi kanun
yollarına başvurulmasına da hukuken olanak bulunmamaktadır (Danıştay 1.
Dairesinin 22/4/2015 tarihli ve E.2015/701, K.2015/631
sayılı kararı; Danıştay Başsavcılığının 13/5/2015 tarihli ve 2015/15 (KYB)
sayılı kararı). Bu kararlar adli yargı sürecinde de denetlenip
düzeltilememektedir. Diğer bir ifadeyle anılan kararlar, ilgili aleyhine
sürekli bir hukuki durum yaratan, davanın hiçbir aşamasında denetlenebilme ve
düzeltilebilme olanağı bulunmayan, kaldırılması mümkün olmayan kararlar
niteliği kazanmaktadır. Dolayısıyla anılan kararlardan kaynaklı bazı temel hak
ihlalleri, istisnai de olsa yargılama sürecinin ileriki aşamalarında telafi
edilememektedir.
22. Bu sebeplerle, anılan türdeki kararlarla oluşan hak
ihlallerinin bireysel başvuruya konu olabilmesi için yargılamanın hakkaniyetinin
zedelenecek olması ve bu ihlallerin yargılama sürecinin ileriki aşamalarında
telafi edilemeyecek nitelikte olması gerekir. Belirtilen koşulların oluşmaması
hâlinde ikincillik ilkesi gereği adli süreç sonunda verilecek nihai karardan
sonra bireysel başvuruda bulunulması gerekir. Belirtilen koşulları taşıyan
başvurucu iddiasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2. Kabul Edilebilirlik Yönünden
23. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir.”
24. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Bütün mahkemelerin her türlü kararları
gerekçeli olarak yazılır.”
25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin
(2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”
26. Anılan kurallar uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli
olması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri, dava konusu
maddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk
kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu,
sonuca varırken kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekilde
gerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açık keyfîlik görüntüsü olmaması ve makul bir biçimde gerekçe
gösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez ( İbrahim Ataş , B. No: 2013/1235, 13/6/2013 , § 23).
27. Makul gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece
nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal
düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm
arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır. Zira
tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız
görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için ortada usulüne uygun şekilde
oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle belirtilen içerik ve kapsamda verildiğini
gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir
gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur ( İbrahim Ataş , § 24).
28. Bununla birlikte derece mahkemelerinin, taraflarca ileri
sürülen tüm iddialara cevap verme zorunluluğu bulunmayıp hükme esas teşkil eden
gerekçelerin nelerden ibaret olduğunu ortaya koyması yeterlidir ( İbrahim Ataş , § 25; benzer yönde AİHM
kararı için bkz. Van de Hurk /Hollanda ,
B. No: 16034/90, 19/4/1994 , § 61).
29. Diğer yandan derece mahkemelerinin kendisine sunulan tüm
iddialara yanıt vermek zorunluluğu bulunmamakta ise de ileri sürülen
iddialardan biri kabul edildiğinde davanın sonucunu etkileyecek olması hâlinde
mahkeme bu hususa belirli ve açık bir yanıt vermek zorunda olabilir. Böyle bir
durumda dahi ileri sürülen iddiaların zımnen reddi yeterli olabilir (Benzer
yönde AİHM kararı için bkz . Hiro Balani /İspanya ,
B. No: 18064/91, 9/12/1994 ).
30. Başvurucu -karar sonucunu etkileyecek bir iddia olan-
yetkili merciin soruşturma izni verilmesi hususundaki kararını süresinde
vermemesine yönelik iddiasının, İlk Derece Mahkemesi kararında karşılanmamış
olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
31. Başvuru konusu olayda başvurucuya isnat edilen eylemle
ilgili olarak 23/7/2012 tarihinde ön incelemeye
başlanıldığı, 10/8/2012 tarihinde ön incelemenin tamamlanarak soruşturma izni
verilmesi teklifinde bulunulduğu, 14/8/2012 tarihli kararla da soruşturma izni
verildiği görülmektedir (bkz. §§ 6-8). Bölge İdare Mahkemesi kararında;
başvurucunun, yetkili merciin soruşturma izni konusundaki kararını süresinde
vermediği yönündeki itirazı açık bir şekilde değerlendirilmemiştir . Ancak soruşturma izni verilmesine
ilişkin kararın Danıştay Birinci
Dairesinin yerleşmiş kararına (bkz. § 15) uygun olarak süresinde (ön inceleme
emrinden itibaren otuz gün içinde) verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin, başvurucunun soruşturma izninin
süresinde verilmemesi nedeniyle işlemin hukuka aykırı olduğuna dair itirazını
örtülü olarak reddetmesi, gerekçeli karar hakkının ihlali olarak
değerlendirilemez.
32. Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik bir
ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, bu görüşe
katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle,
A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,
OYBİRLİĞİYLE
11/11/2015 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu
hakkında, sahte imza ile sahte belge düzenleyerek, müdürü olduğu özel Elif Özel
Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi aracılığıyla, bir öğrenciyi Ordu Rehberlik ve
Araştırma Merkezi’ne göndermek suretiyle kayıt yenilediği için “sahte belge düzenlemek” suçundan Ordu İli
Gölköy İlçesi Cumhuriyet başsavcılığı tarafından, 4483 sayılı Kanun uyarınca
soruşturma izni için10. 01.2011 tarihinde Gölköy
Kaymakamlığına başvurulmuştur.
2. Gölköy
Kaymakamlığınca 23.07.2012 tarih ve 684 sayılı yazı ile ön inceleme görevlisi
atanmış, 10.08.2012 tarihinde 1851 sayılı ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Bu rapora istinaden 14.08.2012 tarihinde Gölköy Kaymakamlığı tarafından “Soruşturma İzni Verilmesi Kararı” verilmiştir.
3. 4483
sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında “İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç
işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön
inceleme başlatır” denilmektedir.
4. Fıkranın
yollamada bulunduğu “yukarıdaki madde” yani Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında “Cumhuriyet
Başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren
suçlarına ilişkin her hangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması
gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem
yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu
görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama
göndererek soruşturma izni isterler” denilmektedir.
5. Kanun’un
7. maddesinde de şöyle denilmiştir:
“Yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5
inci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesinden
itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek
üzere bir defa uzatılabilir.”
6.
Olayda bir temel hak ihlalinin bulunup bulunmadığı, başvurucu hakkındaki
soruşturma izninin süresinde verilip verilmediği ile ilgilidir. Başvurucu,
soruşturma izninin süresinde verilmediğini iddia etmektedir. Gerçekten de
olayda soruşturma izni, Gölköy Cumhuriyet başsavcılığının Gölköy kaymakamlığına
başvuru yaptığı 10.01.2011 tarihinden itibaren bir yıl yedi ay geçtikten sonra , 14.08.2012 tarihinde
verilmiştir.
7. Bu
durumda, ön inceleme süresi dahil , soruşturma izni
verilmesine kadar geçen sürenin hukuka uygun ve makul olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir. Sorun, Kaymakamlığın, Başsavcılıktan gelen
talebi bir yıl yedi ay sonra sonuçlandırmasından kaynaklanmıştır.
8. 4483
sayılı Kanun’un memurlar ve kamu görevlileri hakkındaki Kanun’un 7. maddesi,
soruşturma izninin verilmesi için “ön inceleme dahil ” otuz
gün, bir defa uzatılmak kaydıyla en fazla kırkbeş gün
süre öngörmüştür. Bundan açıkça anlaşılacağı üzere yetkili merci olan
Kaymakamlık, ihbar, şikayet veya Cumhuriyet
başsavcılığı isteminin kendisine ulaşmasından itibaren toplam en fazla kırkbeş gün içinde soruşturma izni konusunda bir karar
vermek zorundadır. Kanun’un açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi, süreden
murat edilen, ön incelemenin süresi değil ön inceleme dahil izin merciinin yetki alanı içinde geçen toplam süredir. Aksi halde Kanunda “… ön inceleme dahil … ”
şeklinde bir ifade kullanılması gereksiz olurdu. Kanun koyucunun abesle iştigal
etmeyeceğine göre maddede geçen ifade, başka türlü bir yoruma imkan bırakmamaktadır.
9. Danıştay
1. Dairesinin istişari nitelikte olan ve yargısal
bağlayıcılığı bulunmayan görüşü benimsenerek, olayın özellikleri göz önünde
tutulmaksızın, sürenin başlangıcının ön inceleme emrinin verildiği tarih olarak
kabulü halinde 4483 sayılı Kanun’un ön inceleme dahil azami kırkbeş gün olarak öngördüğü süre, sonu
belirsiz bir şekilde uzayabilecek ve Kanunla konulmuş süre anlamsız hale
gelebilecektir. Her ne kadar bazı durumlarda, mesela izin merciinin suçun
işlendiğini resen öğrendiği durumlarda, sürenin kesin başlangıç tarihi
saptanamayacağından, Danıştay görüşündeki gibi, sürenin ön inceleme emrinin
verilmesinden itibaren başladığı kabul edilebilir. Bu durumda dahi izin
merciince suçun işlendiğinin öğrenildiği tarih halin icabından açıkça
anlaşılıyorsa, örneğin ulusal yayın yapan birçok yazılı ve görsel medyada
haberler çıkmışsa, izin merciinin bunlardan haberdar olmadığı ileri
sürülemeyecektir. Ancak ortada bir yazılı bir izin talebi mevcutsa, sürenin o
tarihte başlayacağı ve sürenin başlangıcı için başka bir tarihin esas alınamayacağı
açıktır.
10.
4483 sayılı Kanun’un bir yandan memurlar ve diğer kamu görevlilerine bir
güvence olarak, diğer yandan da kamu yararını gözeterek koyduğu sürenin keyfi
şekilde uzatılması, varsa suçun soruşturulmasını ve kovuşturulmasını geciktirebilecek
ve bu şekilde izin mercii isterse, kimi kamu görevlilerini kayırıp kollamış
olabileceği gibi, bazı durumlarda da ilgili memur veya kamu görevlisi üzerine
ucu açık bir biçimde “Demokles’in Kılıcı” gibi kullanılabilecek bir baskı unsuru oluşturabilecektir. Buna karşılık,
sürenin kesin biçimde anlaşılması ve uygulanması halinde sürenin dolmasıyla ön
incelemenin tamamlanmamış olduğu yani soruşturma izni talebinin reddedildiğinin
kabul edildiği durumlarda suçun zarar göreni, mağduru veya ilgili kamu idaresi,
izin vermeme kararına karşı idari yargıda süratle itiraz edebilecek; soruşturma
izni verilmesi halinde de yargı süreci normal şekilde işleyerek maddi geçek
ortaya çıkartılabilecektir.
11.
Olayda Gölköy Cumhuriyet Başsavcılığı, Kaymakamlığa remi bir yazı ile
başvurmuştur ve yazının tarihi bellidir. Yazının Kaymakamlık tarafından
alındığında ve evraka kaydedildiğinde de tereddüt yoktur. Bu durumda,
Başsavcılığın soruşturma izni verilmesi yönündeki talebi, 4483 sayılı Kanun
gereğince soruşturma izni vermeye yetkili merci olan Kaymakam’ın bilgi ve
tasarruf alanına girmiştir. Gerek Türk hukukunun, gerek hukukun evrensel
ilkelerinin gereği olarak süreler, tebligatla (hatta bazı hallerde tefhimle)
başlar ve muhatabın, tebliğ edilen husustan haberdar olduğu kabul edilir.
Aksinin kabulü, hukuk devletinin temel unsurları olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkeleriyle bağdaşmaz. 4483 sayılı
Kanun’un da farklı bir esas kabul ettiğini gösterir her hangi bir durum söz
konusu değildir.
12.
Olayda da Başsavcılığın Kaymakamlığa yazdığı yazı, süreyi başlatmış olup,
bizzat Kaymakam’ın veya görevlendirdiği yetkilinin Başsavcılığın yazısının
içeriğinden haberdar olup olmadığı, gereğine derhal tevessül edilip
edilemediği, ön inceleme emri verilmesi için ne kadar zaman geçtiği, Kaymakamın
başka ve daha önemli meşguliyetleri veya mazeretleri olup olmadığı, Kanun’un
koyduğu süreler açısından önemli değildir. Bu konuda olabilecek gecikme
veya ihmaller, yerine göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin
(2) numaralı fıkrasında düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma
suçunu da oluşturabilecektir.
13.
Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu olayda ön incelemenin kanuni süresinde
yapılmadığının kabulü gerekir. Süresinde verilmeyen soruşturma izni istemi ret edilmiş
sayılacağından, izin talep eden makamın, merciin süreyi geçirmek suretiyle
zımnen ret şeklinde oluşan kararına karşı yargıda itiraz yoluna başvurması
gerekir. Bu yapılmadan soruşturma sürecinin devam ettirilmesi, hukuka
aykırıdır.
14.
Bu nedenle, başvurucunun itirazını açık bir takdir hatası sonucu, gerekçesiz
olarak reddeden Ordu Bölge İdare Mahkemesi’nin kararı da hukuka aykırı olup,
başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ve yeniden yargılama
yapılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Genel Kurul kararına
katılmamaktayım.
Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT
FARKLI GEREKÇE
Kamu
görevlisi olan başvurucu hakkında sahte belge düzenlediği iddiasıyla
kaymakamlığın 14.8.2012 tarihli kararıyla, 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma
izni verilmiş, başvurucunun yaptığı itiraz Ordu Bölge İdare Mahkemesi kararı
ile reddedilmiştir. Başvurucu, soruşturma izninin kanunda belirtilen sürede
verilmediği ve bu konuyu tartışmayan idare mahkemesi kararının yeterli gerekçe
içermediği iddialarıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.
Anayasa
Mahkemesi Bireysel Başvuru Genel Kurulu çoğunluğu, bu başvuruyu konu yönünden
Sözleşme kapsamı içerisinde ve kabul edilebilir görmüş ve esastan inceleyerek,
başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezliği yönünde
karar vermiştir. Aşağıda açıklayacağım gerekçelerle bu sonuca iştirak
edemiyorum.
Bilindiği
üzere, Anayasa’nın 148/3 ve 6216 sayılı Kanunun 45/1. maddeleri uyarınca
bireysel başvurunun konusunun; "Anayasada güvence altına alınmış temel hak
ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi
biri" olması zorunludur. Anayasa ve Sözleşme birleşiminde yer almayan bir
hakkın bireysel başvuru konusu yapılması halinde Anayasa Mahkemesince bireysel
başvurunun konu yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir. Nitekim bu konuda Anayasa Mahkemesince verilen çok sayıda
örnek karar bulunmaktadır.
Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 'adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde
kapsam; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili
uyuşmazlıklar ya da cezai alanda
kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan ,
yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, .... görülmesini isteme hakkına
sahiptir." biçiminde açıklanmıştır. Sözleşme ile, bir başvurunun 6. madde kapsamında görülebilmesi için medeni bir hak ve
yükümlülüğe ilişkin olması veya cezai alanda kendisine yöneltilen bir
suçlamanın esasıyla ilgili bir uyuşmazlığın bulunması gerektiği ifade
edilmiştir. Başka bir deyişle, 6. madde kapsamındaki yargılamanın,
"suçlamanın esası hakkında karar verecek bir mahkeme" nezdinde
gerçekleşmesi gerekmektedir. Konunun medeni haklar içerisinde bulunmaması nedeniyle
cezai alan bakımından ele alınması gerekmektedir. Cezai alan bakımından bir
uyuşmazlığın 6. madde kapsamında görülebilmesi için bir suç isnadının bulunması
ve suçlamanın esası hakkında karar verecek mahkemenin varlığı icap eder.
AİHM
kararlarında 'isnat' terimi özerk anlamda incelenmekte ve iç hukukta yetkili
makamlarca resmen bir suçlama yöneltildiğinde ya da bir suçun şüphelisi olarak
hakkında alınan ceza yargılaması tedbirleri söz konusu olduğunda isnadın
varlığı kabul edilmektedir ( Dj .
Harris vd. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara 2013, s. 211, 309 ) . Bu anlamda örneğin soruşturma yetkisi olan C. savcısının
şüpheli sıfatıyla bir kişinin ifadesini alması ya da tutuklamaya sevk etmesi
veya hakkında arama kararı verilmesi hallerinde suç isnadının başladığı
düşünülür. Örneğin AİHM bir kararında, milletvekili hakkındaki isnadın, dokunulmazlığının
parlamento tarafından kaldırıldığı tarihten sonra başlayacağını kabul etmiştir ( Frau -İtalya Kararı, A 195-E
(1991), prg . 14; Dj . Harris
vd. age. s . 211). Ülkemiz yönünden memur ve diğer kamu
görevlileri hakkında soruşturma iznini şart koşan 4483 sayılı Kanun uyarınca,
ceza soruşturması yapılabilmesi için yetkili idari merciin soruşturma izni
vermesi zorunludur. Başka bir anlatımla, suçlama için yetkili makam olan C.
savcısının soruşturma ve isnatta bulunma yetkisi de bu izinden sonra
başlamaktadır. Ancak istisnai olarak izin öncesi dönemde (örneğin hakim kararıyla) koruma tedbiri uygulanırsa, isnadın bu anda
başladığı kabul edilebilir.
Anayasa’nın
129/6. maddesi doğrultusunda düzenlenen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu
Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca getirilen düzenleme, ceza
soruşturması için idari merci tarafından izin verilmesi esasına dayanmaktadır.
Yürürlükten Kaldırılan Memurin Muhakematı Hakkında
Kanun-u Muvakkat'ten farklı olarak, 4483 sayılı
Kanunla görevlendirilen ön soruşturmacının yaptığı işlem ceza soruşturması ve
cezai anlamda bir suç isnadı değildir. Bu anlamda anılan kanunun 6. maddesinde
ön incelememeciye verilen yetki de savcı yetkisi
olmayıp, kendisini görevlendiren idari mercilerin (yalnızca idari incelemeyi
kapsayan) yetkisiyle sınırlıdır. İdari süreçte ön incelemenin ve idari merci
kararına yapılan itiraz sonucunda idari yargı yerinde yapılan incelemenin
konusu, memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma yapılmasına izin
verilip verilmeyeceği noktasındadır. Başka bir anlatımla, idarenin izin
kararına başvurucu tarafından yapılan itirazı inceleyen idari yargı yerlerinin,
uyuşmazlığın esasıyla ilgili olarak (kamu görevlisinin eylemi işleyip
işlemediği, suç unsurlarının oluşup oluşmadığı ve cezalandırmanın gerekip
gerekmediği gibi) bir karar verme yetkisi de bulunmamaktadır. Bu noktada Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)' nin bir kararında da
4483 sayılı Kanun gereği yürütülen izin verme ve idari yargıya itiraz sürecinin
"esas hakkındaki sorunlara değinmeyip sadece usuli incelemeye yol açtığı" tespiti yapılmıştır ( Tüfekçi/Türkiye
Kararı 22.7.2014, prg . 33. Ayrıca Bak .; Türkiye'ye karşı Nazif Yavuz ve Ümit Gül kararları). Esasında
AİHM kararlarında bu idari izin süreci, yaşam hakkı veya işkence/kötü muamele
yasağı kapsamındaki mağdur şikayetlerinde etkin
soruşturma yükümlülüğü başlığı altında ve soruşturmanın bir parçası olarak
değerlendirilmekte, müstakil bir inceleme konusu yapılmamaktadır.
Ayrıca
Anayasa Mahkemesi de itirazı inceleyen idari yargı yerindeki süreci yargısal
değil, idari görev olarak nitelendirmiştir. Malatya Bölge
İdare Mahkemesi’nin 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasındaki “Verilen kararlar kesindir.” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla itiraz yolunu işleterek yaptığı başvuruyu
ele alan Anayasa Mahkemesi, “4483 sayılı
Kanun’un Danıştay 1. Daire ve Bölge İdare Mahkemesi’ne verdiği itirazı inceleme
görevi yargılama faaliyeti kapsamında olmadığından bir dava değil idari bir
görev ” olduğuna karar vermiştir (AYM 27.12.2006,
E. 2006/163 K. 2006/121). Yine, 4483 sayılı Kanunla ilgili bir denetim
yaptığı sırada Danıştay 1. Dairesinin verdiği bir kararda da bu konu ifade edilmiştir:
“Danıştay'ın idari dairesi olarak görev yapan Danıştay
Birinci Dairesinin dava dairesi olmaması nedeniyle Danıştay dava dairelerinin veya
idare mahkemelerinin, görev veya yetki yönünden reddettikleri iptal
davalarında, yargısal görevi bulunmayan Danıştay Birinci Dairesini görevli ve
yetkili merci olarak göstermek suretiyle dava dosyasını Dairemize göndermesine
yasal olanak bulunmadığı açıktır. Bu durumda yargısal
bir görevi bulunmayan Dairemizce herhangi bir işlem yapılmasına
olanak bulunmayan dava dosyasının gereği yapılmak üzere karar ekli olarak
Ankara 2. İdare Mahkemesine iadesine, oybirliğiyle karar verildi.” (Danıştay
1.D. 25.3.2015, 2015 - 474 E. /461 K.)
Diğer
taraftan, Sözleşmede ve 6. maddede "kovuşturulmama" anlamına
gelebilecek bir hak yer almamaktadır. Hakkında soruşturma izni verilen ya da
iddianamenin kabul kararı verilen kimselerin 6. madde kapsamında müstakil
başvuru haklarının bulunduğunun kabul edilmesi, Sözleşme kapsamının ve
dolayısıyla bireysel başvurunun konusu dışına taşmak anlamına gelecektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce verilen Ö. Osman Soylu kararında
(Başvuru no : 2012/363), idari merciin verdiği
kovuşturma izni sonucunda ağır ceza mahkemesinin son soruşturma açılması
kararına karşı noter tarafından yapılan başvuru, 'başvuru yollarının
tüketilmemesi' gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.
Açıkladığım
hukuki nedenlerle, çoğunluğun “açıkça dayanaktan yoksunluk” gerekçesiyle
vardığı ‘kabul edilemezlik’ sonucuna, mahkemenin konu yönünden yetkisiz olduğu
şeklindeki farklı gerekçeyle iştirak ediyorum.
Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN