TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
KEMAL DEMİR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/17141)
Karar Tarihi: 6/7/2017
R.G. Tarih ve Sayı: 20/9/2017-30186
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Nuri
  NECİPOĞLU
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Mehmet Sadık
  YAMLI
Başvurucu : Kemal DEMİR
Vekili : Av. Erkan
  YALÇINKAYA
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, temyiz incelemesini yapan heyette yer alan Danıştay
üyelerinin ısrar kararını inceleyen kurulda da yer almalarının tarafsızlığa
aykırı olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurucu 2013/8123 numaralı başvuruyu 11/11/2013 tarihinde,
2014/17141 numaralı başvuruyu 31/10/2014 tarihinde, 2015/4067 numaralı
başvuruyu ise 5/3/2015 tarihinde yapmıştır.
3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin
Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık 2013/8123 numaralı başvuru için görüş
sunmamış, 2014/17141 numaralı başvuru için görüş sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
8. Başvurular, konu yönünden hukuki irtibatları nedeniyle
2014/17141 numaralı başvuru dosyası üzerinde birleştirilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
A. 2014/17141 Numaralı
Başvuruya Konu Olaylar
10. Başvurucu, Gümrük Müsteşarlığı (Müsteşarlık) tarafından
Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) aracılığıyla 24/11/2002 tarihinde
yapılan " Gümrük Müşavirliği
Ön Eleme Sınavı"na katılmıştır. ÖSYM, iki
sorunun hatalı olduğunu tespit ederek bu sorulara yanlış cevap veren veya boş
bırakan adaylara her bir soru için (+1) puan vermek suretiyle sonuçları
belirlemiştir. Başvurucu 68 puan almış ve 70 puan alamadığı için başarısız
sayılmıştır.
11. Başvurucu tarafından, başarısız sayılmasına ilişkin işlemin
iptali istemiyle Müsteşarlık ve ÖSYM aleyhine 17/2/2003 tarihli dilekçeyle dava
açılmıştır (Davanın açılış tarihi tam olarak tespit edilememekle birlikte dosya
içindeki evraktan bu tarihlere yakın bir tarihte açıldığı anlaşılmaktadır.).
Ankara 2. İdare Mahkemesinin 30/12/2004 tarihli ve E.2003/218, K.2004/1998
sayılı kararıyla, bilirkişi raporuna göre idarece iptal edilen soruların
dışında başka hatalı soruların da bulunduğu ve bu sorular için (+1) puan
verilerek yeniden yapılan hesaplamaya göre başvurucunun 71 puan alarak başarılı
sayılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu başarısız sayılma işleminin
iptaline karar verilmiştir.
12. İptal kararı üzerine başvurucu, sınavın ikinci aşaması olan "Gümrük Müşavirliği Mesleki
Yeterlilik Sınavı"na çağrılmış ve bu sınavda
başarılı olarak “gümrük müşavirliği izin belgesi” ve “bilge” kullanıcı kodu
almaya hak kazanmış ve müşavirlik görevini yapmaya başlamıştır.
13. Davalı ÖSYM’nin kararı temyizi üzerine Danıştay Onuncu
Dairesinin (Daire) 13/6/2007 tarihli ve E.2005/6826, K.2007/3323 sayılı
kararıyla, hatalı bulunarak iptal edilen sorulara (+1) puan verilmesi yerine bu
soruların değerlendirme dışı bırakılıp ve geri kalan doğru soruların 100 puan
üzerinden değerlendirilerek her bir sorunun puan karşılığı bulunmak suretiyle
uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerektiği, bu yöntemle yapılan hesaplamaya
göre başvurucunun puanının 70’in altında kaldığının anlaşıldığı gerekçeleriyle
anılan karar bozulmuştur.
14. Ankara 2. İdare Mahkemesi 14/10/2008 tarihli ve E.2008/1374,
K.2008/1802 sayılı kararıyla bozmaya uymayıp ısrar etmişse de Danıştay İdari
Dava Daireleri Kurulu (Kurul) 16/12/2010 tarihli ve E.2009/412, K.2010/2370
sayılı ilamıyla oyçokluğuyla, Dairenin gerekçesi gibi hatalı bulunarak iptal
edilen sorular değerlendirme dışı tutularak kalan sorular üzerinden puanın
hesaplanması gerektiği gerekçesiyle ısrar kararını bozmuştur. Kararın
gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Daire kararında da
belirtildiği üzere, yargısal inceleme sonucunda hatalı bulunarak iptal edilen
sınav sorularının değerlendirme dışı bırakılarak kalan doğru sorular 100 puan
üzerinden değerlendirilmek suretiylle , bir sorunun
puan karşılığının saptanması ve uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması
gerekmektedir.
Bu durumda, ... iptal edilen sorular dışında
kalan sorulara davacının verdiği doğru yanıt sayısının belirtilen puanla
[1,0638] çarpılması sonucu davacının sınavdan aldığı puanın 70 olan başarı
puanının altında kaldığı, dolayısıyla davacının başarısız sayılmasına ilişkin
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. "
15. Kurul, otuz üç üye ile toplanmış ve üyelerin yirmi dördü
bozma yönünde oy kullanmıştır. İdare Mahkemesinin kararının onanması yönünde oy
kullanan üyelerin sayısı ise Kurulu yöneten başkanvekili ile birlikte sadece
dokuzdur. Öte yandan Dairedeki temyiz incelemesi sırasında görev alan M.Ü.,
İ.B., E.C.Ö. Kuruldaki oylamaya da katılmış ve Dairedeki görüşleri gibi bozma
yönünde oy kullanmışlardır.
16. Başvurucu, karar düzeltme başvurusunda bulunmuş; başvuru,
Kurulun 24/5/2012 tarihli ve E.2011/810, K.2012/824 sayılı kararıyla, ileri
sürülen iddiaların karar düzeltme nedenlerinden hiçbirine uymadığı gerekçesiyle
oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara katılmayan üyelerin karşıoyları şöyledir:
" Uyuşmazlık, hatalı
olduğu yargı kararıyla saptanan sınav soruları sonrasında sınav sonucunun nasıl
değerlendirileceği hususundan kaynaklanmaktadır.
Davalı idareler, kendilerinin saptadığı hatalı
olan sorular karşılığında sınava katılanların tümüne birer puan verdiğine göre
yargı kararıyla hatalı olduğu belirlenen sorular karşılığında da davacılara
birer puan verilmesinin hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri gereği olduğu açıktır.
Bu nedenle, davacının karar düzeltme isteminin
kabulü ile usul ve hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararının onanması
gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz. "
17. Bu sırada Kurul otuz dokuz üye ile toplanmış ve üyelerin
yirmisi istemin reddi yönünde oy kullanmıştır. Karar düzeltme isteminin kabul
edilerek İdare Mahkemesi kararının onanması yönünde oy kullanan üyelerin sayısı
ise Kurulu yöneten başkanvekili ile birlikte on dokuzdur. Yine Dairedeki
oylamaya katılan iki üye M.Ü. ve İ.B. Kuruldaki oylamaya da katılmış ve
Dairedeki görüşleri doğrultusunda karar düzeltme isteminin reddi yönünde oy
kullanmışlardır.
18. Kurulun bozma ilamı üzerine Ankara 2. İdare Mahkemesi
27/9/2012 tarihli ve E.2012/1245, K.2012/1736 sayılı kararıyla davayı
reddetmiştir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 10/10/2013
tarihli ilamıyla kararı onamış, karar düzeltme istemini de 4/6/2014 tarihli ve
E.2014/2811, K.2014/4748 sayılı kararıyla reddetmiştir.
19. Söz konusu kararın başvurucuya 2/10/2014 tarihinde tebliğ
edilmesi üzerine31/10/2014 tarihinde 2014/17141 numaralı bireysel başvuru
yapılmıştır.
B. 2013/8123 Numaralı
Başvuruya Konu Olaylar
20. Danıştay Onuncu Dairesinin yukarıda belirtilen bozma ilamına
istinaden Müsteşarlığın 3/6/2008 tarihli ve 2008/71 sayılı işlemiyle
başvurucunun “gümrük müşavirliği izin belgesi” iptal edilmiş ve “bilge” kullanıcı
koduna bloke konulmuştur.
21. Bunun üzerine ön eleme sınavına ilişkin kararın ÖSYM
tarafından temyiz edildiği, dolayısıyla kararı temyiz etmeyen Müsteşarlık
yönünden kararın kesinleştiği belirtilerek izin belgesinin iptali ve kullanıcı
koduna bloke uygulanması işlemlerinin iptali istemiyle 8/9/2008 tarihinde
başvurucu tarafından ikinci bir dava açılmıştır.
22. Davayı inceleyen Ankara 12. İdare Mahkemesi 1/7/2009 tarihli
ve E.2008/1147, K.2009/871 sayılı kararıyla, her ne kadar Ankara 2. İdare
Mahkemesi iptal kararı bozulmuşsa da Mahkemenin bozma ilamına uymayarak ısrar
ettiği dikkate alındığında ortada uygulanması gereken olumsuz bir yargı kararı
bulunmadığı gerekçesiyle izin belgesinin iptali ve kullanıcı koduna bloke
uygulanması işlemlerini iptal etmiştir.
23. Temyiz üzerine Danıştay Onuncu Dairesince karar önce
onanmış; karar düzeltme aşamasında Danıştay Onbeşinci Dairesinin 23/11/2011 tarihli ve E.2011/1458, K.2011/4384 sayılı ilamıyla
Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca idarenin yargı kararlarına uymak ve bu kararların
gereklerine göre işlem tesis etmek zorunda olduğu, kararın otuz gün içinde
uygulanması gerektiği, ısrar kararının bozulduğu, buna göre Mahkeme kararının
uygulanması amacıyla tesis edilen izin belgesinin iptali ve bloke uygulanması
işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle onama kararı
kaldırılmış ve Ankara 12. İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.
24. Bozma kararına uyan Ankara 12. İdare Mahkemesi 31/1/2012
tarihli ve E.2012/162, K.2012/151 sayılı kararıyla bozma ilamındaki gerekçelerle
davayı reddetmiştir.
25. Bu karara karşı yapılan temyiz talebi de Danıştay Onbeşinci Dairesinin 13/9/2012 tarihli ve E.2012/4540,
K.2012/5334 sayılı kararıyla onanmış; karar düzeltme istemi de aynı Dairenin
6/6/2013 tarihli ve E.2013/295, K.2013/4274 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
26. Söz konusu kararın başvurucuya 10/10/2013 tarihinde tebliğ
edilmesi üzerine 11/11/2013 tarihinde 2013/8123 numaralı bireysel başvuru
yapılmıştır.
C. 2015/4067 Numaralı
Başvuruya Konu Olaylar
27. Yukarıda belirtilen Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14/10/2008
tarihli ısrar kararı üzerine başvurucunun 22/12/2008 tarihinden geçerli olmak
üzere izin belgesini kullanmasına Müsteşarlık tarafından izin verilmiştir.
28. Israr kararını Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/12/2010
tarihli bozma kararı üzerine başvurucunun izin belgesi yeniden iptal edilmiş,
ayrıca başvurucunun ortağı olduğu gümrük müşavirliği firmaları hakkında 2010/58
sayılı Genelge uyarınca işlem yapılmasına karar verilmiştir.
29. Başvurucu bu işleme karşı yeniden dava açmıştır. Davayı
inceleyen Ankara 13. İdare Mahkemesi 12/1/2012 tarihli ve E.2011/891, K.2012/54
sayılı kararıyla, izin belgesinin iptal edilmesinin idari istikrar ve
kazanılmış hakların korunması ilkelerine ters düşeceği gerekçesiyle işlemi
iptal etmiştir.
30. Temyiz üzerine Danıştay Onbeşinci Dairesi 20/9/2012 tarihli ve E.2012/1421, K.2012/5578 sayılı ilamıyla,
Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca idarenin yargı kararlarına uymak ve bu
kararların gereklerine göre işlem tesis etmek zorunda olduğu, kararın otuz gün
içinde uygulanması gerektiği, ısrar kararının bozulduğu, buna göre Mahkeme
kararının uygulanması amacıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı gerekçeleriyle kararı bozmuştur.
31. Bozma kararına uyan Ankara 13. İdare Mahkemesi 17/4/2013
tarihli ve E.2013/540, K.2013/580 sayılı kararıyla bozma ilamındaki
gerekçelerle davayı reddetmiştir.
32. Bu karara karşı yapılan temyiz talebi de Danıştay Onbeşinci Dairesinin 30/10/2013 tarihli ve E.2013/10068, K.2013/7467
sayılı kararıyla onanmış; karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 13/11/2014
tarihli ve E.2014/5488, K.2014/8240 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Karar
düzeltme isteminin reddine dair kararın 4/2/2015 tarihinde tebliğ edilmesi
üzerine 5/3/2015 tarihinde2015/4067 numaralı bireysel başvuru yapılmıştır.
33. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü
tarafından sunulan bilgiye göre başvurucu, Mahkeme kararları üzerine 5/1/2007
ile 9/6/2008 tarihleri arasında 1 yıl 5 ay 4 gün, 22/12/2008 ile 10/5/2011
tarihleri arasında 2 yıl 4 ay 18 gün ve 27/6/2011 ile 21/5/2012 tarihleri
arasında 10 ay 24 gün olmak üzere toplam 4 yıl 8 ay 16 gün gümrük müşavirliği
yapmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
34. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu'nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişmeden
önceki hâliyle "Kararın bozulması" kenar başlıklı 49. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" 1. Temyiz incelemesi
sonunda Danıştay:
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış
olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması,
Sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
2. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/18 md. ) Temyiz incelenmesi sonunda karardaki maddi
yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise kararın düzeltilerek onanmasına karar
verilir.
3. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/18 md. ) Kararın bozulması halinde dosya, Danıştayca kararı veren mahkemeye gönderilir. Mahkeme, dosyayı diğer öncelikli işlere
nazaran daha öncelikle inceler ve varsa gerekli tahkik işlemlerini tamamlayarak
yeniden karar verir.
4. Mahkeme bozmaya uymayarak eski kararında
ısrar edebilir. Israr kararının ilgili tarafından temyizi halinde, dava,
konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenir. Danıştayın ilgili dava dairesinin kararı uygun görülürse
mahkemenin kararı bozulur; aksi halde onanır. Danıştay İdari ve Vergi Dava
Daireleri Kurulları kararlarına uyulması zorunludur. "
35. 2577 sayılı Kanun'un " Kararın
düzeltilmesi" kenar başlıklı 54. maddesi,6545 sayılı Kanun'un
45. maddesiyle kaldırılmadan önceki hâliyle şöyledir:
"1. (Değişik birinci cümle: 5/4/1990 -
3622/23 md. ) Danıştay dava daireleri ve İdari veya
Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verdikleri kararlar ile bölge
idare mahkemelerinin itiraz üzerine verdikleri kararlar hakkında, bir defaya
mahsus olmak üzere kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde taraflarca;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve
itirazların, kararda karşılanmamış olması,
b) Bir kararda birbirine aykırı hükümler
bulunması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,
d) (Değişik: 5/4/1990 - 3622/23 md. ) Hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve
sahtekarlığın ortaya çıkmış
olması,
Hallerinde kararın düzeltilmesi istenebilir.
2. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/23 md. ) Danıştay dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava
Daireleri Kurulları ile bölge idare mahkemeleri, kararın düzeltilmesi isteminde
ileri sürülen sebeplerle bağlıdırlar.
3. (Değişik: 10/6/1994 - 4001/24 md. ) Kararın düzeltilmesi istekleri esas kararı vermiş olan
daire, kurul ve bölge idare mahkemesince incelenir. Dosyanın incelenmesinde
tetkik hakimliği yapanlar, aynı konunun düzeltme yoluyla incelenmesinde bu
görevi yapamazlar."
36. 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun
16/12/2010 tarihinde (ısrar kararının incelendiği tarih) yürürlükte olan
hâliyle " İdari ve vergi dava daireleri
kurulları " kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" 1. İdari Dava
Daireleri Kurulu, idari dava daireleri başkanları ile her idari dava dairesinin
kendi üyeleri arasından her üyenin Kurulda görev yapacağı şekilde iki yıl için
seçilecek üçer üyeden; ... oluşur. Kurula seçilmemiş üyeler varken seçilmiş
üyeler yeniden seçilemez. Kurul üyelerinin izinli veya özürlü olmaları hallerinde,
yerlerine kurullara katılmak üzere her daireden aynı şekilde ikişer yedek üye
seçilir. Üyelerin seçimleri gizli oyla, takvim yılı başında yapılır. Kurul asıl
veya yedek üyeliklerinde boşalma olması halinde yedi güç içinde yeni üyeler
belirlenir.
2. Dava daireleri kurullarına Danıştay Başkanı
veya vekillerinden biri; bunların yokluğunda daire başkanlarından en kıdemlisi
başkanlık eder.
3. İdari ve vergi dava daireleri kurulları tüm
üyelerinin katılımı ile toplanır, idari ve vergi dava dairelerinin ilk derece
mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluyla
incelenmesinde, bu dairelerin başkan ve üyeleri kurul toplantısına
katılamazlar. Ancak iki dava dairesinin birlikte yapacakları toplantıda verilen
kararların incelenmesinde, kurul bu iki dava dairesinin dışındaki dava
dairelerinin asıl ve yedek üyelerinin katılımıyla toplanır.
4. ...
5. Bu kurullarda kararlar oyçokluğu ile
verilir.
... "
37. Aynı maddenin karar düzeltme talebinin incelendiği tarihte
yürürlükte olan hâliyle ilgili kısmı şöyledir:
"1. (Değişik: 9/2/2011-6110/2 md. )
İdari Dava Daireleri Kurulu, idari dava dairelerinin başkanları ile
üyelerinden; ... oluşur.
2. Dava daireleri kurullarına Danıştay Başkanı
veya vekillerinden biri; bunların yokluğunda daire başkanlarından en kıdemlisi
başkanlık eder.
3. (Değişik: 9/2/2011-6110/2 md. ) Toplantı ve görüşme yeter sayısı İdari Dava Daireleri
Kurulu için otuzbir , Vergi Dava Daireleri Kurulu için
ise onüçtür . İdari dava daireleri ile vergi dava
dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya
itiraz yoluyla incelenmesinde ve iki dava dairesinin birlikte yapacağı
toplantıda verilen kararların incelenmesinde, bu dairelerde karara katılmış
olanlar idari ve vergi dava daireleri kurullarında bulunamazlar.
4. ..
5. Bu kurullarda kararlar oyçokluğu ile
verilir.
... "
38. 2575 sayılı Kanun'un geçici 24. maddesi güncel hâliyle
şöyledir:
" 1. 31/12/2019 tarihine
kadar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü hakkında
aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) İdari Dava Daireleri Kurulu, her idari dava
dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Başkanlık Kurulu tarafından
görevlendirilen on dört üyeden oluşur. Kurula, Danıştay Başkanı veya
vekillerinden biri, bunların bulunmaması halinde Kurulun en kıdemli üyesi
başkanlık eder.
b) Bu üyeler İdari Dava Daireleri Kurulunda
sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle
üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Genel Kurul tarafından karar
verilebilir.
c) Toplantı ve görüşme yeter sayısı on birdir.
Kararlar, toplantıya katılanların oy çokluğu ile alınır. "
39. 2575 sayılı Kanun'un 9/2/2011 tarihli ve 6110 sayılı
Kanun'un 4. maddesiyle değişik " Dava
dairelerinin görevleri " kenar başlıklı 27. maddesinin karar
düzeltme talebinin incelendiği tarihte yürürlükte olan hâlinin ilgili kısmı
şöyledir:
" Dava dairelerinden
Üçüncü, Dördüncü, Yedinci ve Dokuzuncu daireler vergi dava dairesi; diğer dava
daireleri ise idari dava dairesi olarak görev yapar.
İdari dava daireleri ile vergi dava daireleri
kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır. Özel kanunlarda başkaca hüküm
bulunmadığı takdirde, dava daireleri arasındaki işbölümü karar tasarısı
aşağıdaki esaslar uyarınca, Başkanlar Kurulu tarafından hazırlanır. ...
1. İptal davaları ve idari sözleşmelerden
doğan davalar yönünden, daireler arasındaki işbölümünün belirlenmesinde
uyuşmazlığın kaynaklandığı mevzuat esas alınır.
...
3. Vergi, resim, harç ve benzeri malî
yükümlere ilişkin davalarda vergi dava daireleri arasındaki işbölümünün
belirlenmesinde uyuşmazlığın kaynaklandığı mevzuat esas alınır.
...
8. İşbölümünde aynı mevzuattan kaynaklanan
uyuşmazlıkların birden fazla dairede çözümlenmesi konusunda farklı esaslar
belirlenebilir.
...
Bu madde uyarınca alınan kararlar Resmî
Gazetede yayımlanır ve yayımı izleyen ay başından itibaren uygulanır. "
40. 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
ilgili kısmı şöyledir:
" Bu Kanunda hüküm
bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi ...
hallerinde ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır ."
41. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu'nun " Ret sebepleri "
kenar başlıklı 36. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) Hâkimin tarafsızlığından
şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri
hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki
hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir:
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya
da yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü
kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak
dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
..."
B. Uluslararası Hukuk
42. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 6.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“ Herkes
medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda
kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş
bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde,
hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir... ”
43. Sözleşme’nin 6. maddesinde, adil yargılanma hakkının bir
unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından
açıkça söz edilmiş olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadında
tarafsızlık, genel olarak ön yargı veya yanlılık olmamasını ifade etmektedir ( Piersack /Belçika , B. No: 8692/79, 1/10/1982, §
30). Yerleşik içtihada göre tarafsızlığın varlığı öznel ( subjektif )
yöntem ve nesnel (objektif) yöntem esas alınarak belirlenir. Öznel yöntem
kişisel kanaatin ve belirli bir yargıcın davranışının dikkate alınması, diğer
bir deyişle yargıcın belirli bir davada kişisel bir ön yargıya sahip olup
olmadığının belirlenmesini; nesnel yöntem ise mahkemenin, oluşumunun
tarafsızlık konusunda herhangi bir meşru şüpheyi ortadan kaldırmak için yeterli
güvenceleri sağlayıp sağlamadığının belirlenmesini ifade eder ( Fey /Avusturya , B. No: 14396/88, 24/2/1993, §
28). Bir başka anlatımla tarafsızlığın varlığı, bir davada belirli bir yargıcın
kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki subjektif test ile bir yargıcın tarafsızlığından haklı kuşku duyulmasına engel olan
yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif
teste göre saptanır ( De Cubber /Belçika ,
B. No: 9186/80, 26/10/1984, § 24).
44. Objektif ve subjektif tarafsızlık
arasındaki sınır kesin olmayıp yargıcın öznel bakımdan tarafsız olduğu
varsayımının çürütülmesine olanak verecek deliller sunulmasının güç olabileceği
kimi davalarda, nesnel tarafsızlık şartı önemli bir ek güvence sağlar. Nitekim
tarafsızlık ile ilgili sorun bulunan başvuruların büyük çoğunluğunda objektif
yönteme başvurulmuştur( Micallef / Malta [BD], B. No: 17056/06,
15/10/2009, § 95).
45. Subjektif testle ilgili olarak her
hâlükârda aksine kanıt bulunmadıkça bir hâkimin kişisel tarafsızlığının
bulunduğu varsayılmaktadır. Objektif test bakımından ise yargıcın kişisel
tutumundan farklı olarak kendisinin tarafsızlığı hakkında kuşku uyandıracak
belirli olguların bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bu noktada objektif
tarafsızlığın belirlenmesinde hâkimin tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru
kaygıyı, korkuyu bertaraf edecek yeterli güvence sunulup sunulmadığı önemlidir.
AİHM içtihatlarında, tarafsızlık konusunda görünüşün dahi önem taşıyabileceği,
bir başka deyişle adaletin sadece yerine getirilmesi değil ama aynı zamanda
yerine getirildiğinin görülmesi ve böylece demokratik toplumda mahkemelerin hak
arayanlara güven vermesi gerektiği vurgulanmaktadır ( Micallef / Malta, §§ 94, 97, 98).
46. Bu çerçevede hakkında tarafsız olmadığından kaygı duymak
için haklı bir sebep bulunan bir hâkim, davadan çekilmelidir. Bu durum; belirli
bir davada, bir yargıcın tarafsız olmadığından kaygılanmak için haklı bir
sebebin bulunup bulunmadığına karar verilirken sanığın bakış açısının önemli
olduğunu fakat belirleyici olmadığını ihsas etmektedir. Belirleyici olan şey,
bu kaygının objektif olarak haklı görülüp görülemeyeceğidir. Bu ise her olayın
kendi şartlarına bağlıdır ( Hauschildt /Danimarka , B. No: 10486/83, 24/5/1989,§§
47-49).
47. Bu bağlamda bir hâkimin yargılamadan önce aynı hususta daha
önce karar vermiş olması, tarafsızlığıyla ilgili olarak ortaya çıkan şüpheleri
haklı göstermez ( Ökten/Türkiye ( k.k .), B. No: 22347/07, 3/11/2011); önemli olan yargılama
yapılmadan önce bu hâkimin aldığı tedbirlerin kapsamıdır. Dahası bir hâkimin
dava dosyasını derinlemesine bilmesi, davanın esası hakkında karar vermesi
sırasında tarafsız olarak değerlendirme yapmasını engelleyen bir ön yargı
bulunduğu anlamına gelmez. Sonuç olarak mevcut ilk verilerin değerlendirilmesi,
nihai değerlendirme hakkında ön yargı oluşturmaz ( Morel /Fransa , B. No: 34130/96, 6/6/2000, § 45).
48. AİHM, Fazlı
Aslaner/Türkiye (B. No: 36073/04, 4/3/2014) başvurusunda; temyiz incelemesi yapan
Danıştay Dairesi üyelerinin, ilk derece mahkemesinin bu temyiz kararına
uymayarak kararında ısrar etmesi üzerine dosyanın geldiği ve otuz bir üye ile
toplanan Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna katılmalarının tarafsızlığa
aykırı olduğu iddiasını incelemiştir. Temyiz incelemesinde görev alan üç üyenin
davanın esası hakkında karar verilmesinde meşru olarak taraf olmuş gibi
görünebileceklerine değinen AİHM, bu durumun İdari Dava Daireleri Kurulunun
tarafsızlığının somut olayda bozulduğunu değerlendirmek için tek başına yeterli
olmadığını belirtmiştir ( Fazlı
Aslaner/Türkiye, § 36). AİHM, bu tür durumlarda üyelerin
sergiledikleri tutum ve kararın verilmesindeki rolleriyle ilgili olarak söz
konusu üyelerin sayısı gibi diğer unsurları da dikkate almak gerektiğini, bu
bağlamda kararların oyçokluğu ile alındığı kurul hâlinde yargılama yapan mahkemelerde
görev yapan hâkimlerin düşük sayısını dikkate alarak benzer şikâyetleri daha
önce reddettiğine dikkat çekmiştir. Diğer taraftan AİHM, hem kurula katılan
ilgili hâkimlerin yüksek sayıda olmasını hem de bu hâkimler tarafından icra
edilen başkanlık veya raportörlük görevlerini dikkate alarak tarafsız bir
mahkemece yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığını da
hatırlatmıştır ( Fazlı Aslaner/Türkiye, §§
37-39).
49. AİHM, bu belirlemelerden sonra söz konusu üç üyenin oy
hakkına sahip olarak kurulda yer almalarını hiçbir ciddi gerekçenin mutlak
zorunlu hâle getirmemesi sebebiyle objektif tarafsızlık sorunu bakımından
ilgili hâkimlerin sayısının veya oranının belirleyici olmadığı ve sayı ile
ilgili değerlendirmelerin söz konusu sorunun incelenmesi üzerinde bir etkisinin
bulunmadığı kanaatine varmıştır( Fazlı
Aslaner/Türkiye, § 40). AİHM burada yeni bir kıstas ortaya koymuş
olup bu kıstasa göre tarafsızlıkla ilgili belirleyici olan husus, ilgili
hâkimlerin oranı veya sayısı değil bu hâkimlerin Kurula katılmalarını mutlak
gerekli kılan önemli bir gerekçenin bulunup bulunmadığıdır.
50. AİHM, ayrıca anılan üç üye arasında yer alan T.Ç.nin , Danıştay başkanvekili sıfatıyla İdari Dava
Daireleri Kuruluna başkanlık yaptığını ve bu bağlamda görüşmeler sırasında
tartışmaları yönettiğini ve bu durumun tarafsızlık görünümünü etkileyen ek bir
durum oluşturduğunu gözlemlediğini belirterek anılan iki unsurun, başvurucunun
İdari Dava Daireleri Kurulunun tarafsızlığıyla ilgili endişelerini haklı
gösterdiği sonucuna varmış ve başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğine karar vermiştir ( Fazlı
Aslaner/Türkiye, §§ 41, 42).
51. Öte yandan AİHM aynı başvuruda, temyiz incelemesi yapan
üyelerin karar düzeltme talebini inceleyen heyette yer almalarına ilişkin şikâyeti
de incelemiş ve önceki kararlarında ( Feryadi Şahin / Türkiye , B. No: 33279/05, 13/9/2011; Arslan/Türkiye ( k.k .),
B. No: 39080/97, 21/9/1999; Yıldırım/Türkiye ( k.k .), B. No: 4300/05, 6/1/2009; Kum/Türkiye ( k.k .)
B. No: 28556/11, 10/1/2012) benzer şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun bularak
reddettiğini hatırlatmıştır. Bu bağlamda AİHM karar düzeltme talebinin sınırlı
iddialarla incelendiğini, konunun esası incelenmeksizin reddedildiğinde
incelenen konunun ihtilaflı kararda incelenen konudan farklı olması nedeniyle
davanın esası hakkında bir tutum gibi değerlendirilemeyeceğini ifade ederek
anılan şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur ( Fazlı Aslaner/Türkiye, § 46).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
52. Mahkemenin 6/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Tarafsız Mahkemede
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
53. Başvurucu; Danıştay Dairesinin temyiz incelemesinde yer alan
üç üyenin ısrar kararını inceleyen kurulda yer almasının ve yine Dairenin
temyiz incelemesinde yer alan iki üyenin karar düzeltme talebini inceleyen
kurulda yer almasının tarafsız mahkemede yargılanma hakkını ihlal ettiğini,
özellikle karar düzeltme aşamasında talebin yirmi oya karşın on dokuz oyla
reddedildiği gözönüne alındığında yargılamanın
tarafsız olarak yapıldığının söylenemeyeceğini ileri sürmüştür.
54. Bakanlık görüşünde, Sözleşme'nin 6. maddesinde adil
yargılanma hakkının bir unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini
isteme hakkından açıkça söz edildiği, Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin
tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı
uyarınca bu hakkın adil yargılanma hakkının zımni bir unsuru olduğu
belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, bir hâkimin yargılama sürecinde
uyuşmazlık konusunda bir karar vermiş olmasının tek başına tarafsızlığına zarar
vermeyeceğini, ilgili hâkimin kurul içindeki görevi ile kurulun yapısı ve
kararın nasıl alındığının incelenmesinin gerektiği ifade edilmiştir.
55. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta Bakanlık
görüşünün kendi iddialarını destekler nitelikte olduğunu belirtmiştir.
2. Değerlendirme
56. Anayasa’nın " Hak
arama hürriyeti " kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir.”
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
57. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan
tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
58. Anayasa'nın 36. maddesine 2001 yılı değişiklikleriyle
eklenen "adil yargılanma" ibaresine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin
taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce güvence altına alınan adil yargılanma
hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden AİHS
ile AİHS'i yorumlayan AİHM içtihadındaki adil
yargılanma hakkı güvencelerinden birini, tarafsız mahkemede yargılanma hakkı
oluşturmaktadır (bkz. §§ 42-51).
59. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir
ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması, davanın tarafları
karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip
olunmamasını ifade eder ( Tahir Gökatalay , B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).
60. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar
karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli
hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Buna göre tarafsızlığın öznel ve
nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup hâkimin birey olarak mevcut
davadaki kişisel tarafsızlığı öznel tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin kişide
bıraktığı tarafsızlık izlenimi ise nesnel tarafsızlık olarak
adlandırılmaktadır.
61. Nesnel tarafsızlık kapsamında mahkemelerin kuruluşu ve
yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin nesnel olarak tarafsız
olmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık,
mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için
öncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de
taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164,
K.2015/12, 14/1/2015). Bunun yanı sıra yargılama makamının tarafsızlığına
ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli
güvenceleri sunması da gerekmektedir ( Tahir Gökatalay , § 62). Yargılama makamlarının
tarafsız olması gerektiği gibi tarafsız olduğunun gösterilmesi de gerekir. Bir
başka deyişle tarafsızlığı yeterli değildir, aynı zamanda tarafsızlığından
kuşku da duyulmamalıdır.
62. Öznel tarafsızlık ise hâkimlerin görülecek davaya ilişkin
öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarına
karşı eşit, yansız ve ön yargısız durması, hiçbir telkin ve baskı altında
kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi
gerekir. Anayasa ve kanunlar karşısında hâkimlerden beklenen de budur (AYM,
E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015). Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü
yüksek niteliği taşısalar bile hâkimlerin tarafsızlıkları konusunda kamu vicdanında
kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır (AYM, E.2013/82,
K.2014/100,4/6/2014).
63. Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle
veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya
yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde
meşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan
bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Bununla
birlikte belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan
birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya
menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya
koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe hâkimin
tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur ( Tahir Gökatalay ,
§ 62). Bir başka deyişle "aksi yönde delil bulununcaya kadar bir hâkimin
kişisel olarak tarafsız olduğu"nun kabulü
gerekir.
64. Bu bağlamda hukukumuzda, tarafsız kalamayacağı varsayılan
veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek durumlarda hâkimin kendi mahkemesinin
yetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı veya davayı
reddedilebileceği kabul edilmiştir. Hâkimin yasaklılığı ve reddi kurumları,
hâkimin bakacağı davada tarafsızlığını sağlamaya yönelik olup temel bir hak
olan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir (AYM, E.2011/142,
K.2013/52,3/4/2013).
65. Hâkimin davaya bakmaktan çekinmesi, hâkimin tarafsız
kalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından sayma yoluyla gösterilen sınırlı
hâllerdir. Buna karşılık hâkimin reddi hâlleri kanunda yer alan sebeplerle
sınırlı değildir.
66. Bu bağlamda hâkimin, davanın önceki aşamalarında tanık veya
bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş
olması tarafsızlıkla ilgili sorun doğurabileceğinden çekinme sebepleri arasında
olmamakla birlikte ret sebepleri arasında düzenlenmiştir. Böyle bir durumda
hâkimin davanın önceki aşamalarında ifa ettiği görevin kapsam ve içeriğine
bakılması gerekir.
67. Bu arada kanun yolu, bir yargı yeri tarafından verilen ve
hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir kararın kural olarak başka bir yargı
yeri tarafından incelenmesini sağlayan hukuki yoldur. Kanun yolunun amacı,
yargı yerleri tarafından verilen kararların kural olarak başka bir yargı yeri
tarafından denetlenmesine imkân tanınmak suretiyle daha güvenceli bir yargı
hizmeti sunmaktır. Kanun yoluna başvuru hakkı, adil yargılanma hakkının kapsamı
içindedir. Bunun nasıl yapılacağı ise usul hükümleri ile gösterilmektedir (AYM,
E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015).
68. Anayasa Mahkemesi içtihadında, adil yargılanma hakkına
ilişkin güvencelerin kanun yolu aşamasında da sağlanması gerektiği
belirtilmiştir. Buna göre kanun yollarına ilişkin usullerin ve kanun
yollarındaki yargılamanın da adil yargılanma hakkına uygun olması gerekir ( Emine Karagülmez ,
B. No: 2013/3673, 11/12/2014, § 21).
69. Bu çerçevede ilke olarak gerek kanun yolu incelemesinin
etkililiğinin sağlanması gerekse kanun yolu incelemesinin objektif tarafsızlık
esaslarına uygun yapılmadığı izleniminin oluşmaması için ilk derecede kararı
veren hâkimin dosyanın kanun yolu incelemesinde bulunmaması gerekir. Bununla
birlikte bu hususa uyulmaması tek başına kanun yolu incelemesinin etkisiz ve
tarafsız olduğu sonucuna götürmez. Her olayın kendi koşulları içinde
değerlendirilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle özellikle hukuk ve idari
yargılamalarda bir hâkimin yargılamanın önceki aşamalarında görev alması tek
başına tarafsızlığa aykırı olmaz. Bu çerçevede tarafsızlığının bozulup bozulmadığını
değerlendirmek için bu şekilde önceki aşamalarda görev alan hâkimlerin
özellikle kurul hâlinde yargılama yapan mahkemelerdeki oy sayısı, bu üyelerin
kararın verilmesindeki rolleri gibi diğer unsurları da dikkate almak gerekir.
70. Diğer taraftan 2577 sayılı Kanun'un 54. maddesinde (bkz. §
21) düzenlenen karar düzeltme yolunda taraflar yalnızca maddede sayılan sınırlı
sebeplerle kararın düzeltilmesini isteyebilmekte ve inceleme esas kararı vermiş
olan daire, kurul ve bölge idare mahkemesi tarafından istemde ileri sürülen
sebeplerle sınırlı bir şekilde yapılabilmekte olup bu yönleriyle karar düzeltme
kanun yolu diğer olağan kanun yollarından ayrılmaktadır.
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
71. Başvuruya konu olayda, "Gümrük Müşavirliği Sınavı"nda hatalı olan soruların puan hesaplamasında
nasıl değerlendirileceği derece mahkemeleri önündeki uyuşmazlığın temelini
oluşturmaktadır. Bu noktada iki görüş olup birinci görüş; iptal edilen sorular
için (+1) puan verilerek puanların belirlenmesi, ikinci görüş ise hatalı olan
soruların tamamen değerlendirme dışı bırakılarak puanların hesaplanması
gerektiği şeklindedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu görüşlere ilişkin
herhangi bir değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bu
tamamen derece mahkemelerinin takdirinde olan bir husustur.
72. İlk derece mahkemesi, başvurucunun lehine olan birinci
görüşte iken Danıştay Onuncu Dairesi ikinci görüşü benimsemiştir. İlk derece
mahkemesinin görüşünde ısrar etmesi üzerine ısrar kararının temyizen incelenmesi amacıyla konu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun önüne
gelmiştir. Dairedeki temyiz incelemesine katılan M.Ü., İ.B., E.C.Ö. Kuruldaki
temyiz incelemesindeki oylamaya da katılmış ve Dairedeki gibi başvurucu
aleyhine olan görüş yönünde oy kullanmıştır. Kuruldaki karar düzeltme isteminin
incelenmesinde ise bu üyelerden M.Ü. ve İ.B. oylamaya katılmış ve istemin reddi
yönünde oy kullanmıştır.
73. Başvurucu, Dairedeki temyiz incelemesine katılan üyelerin
aynı zamanda Kurul kararlarına katılması nedeniyle Kurulun tarafsız karar
vermediğinden şikâyet etmektedir. Özellikle karar düzeltme incelemesi sırasında
istemin yirmi oya karşılık on dokuz oyla reddedildiğini belirterek M.Ü. ve İ.B.nin Kuruldaki oylamaya katılmış olmasının tarafsızlığı
ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, anılan üyelerin öznel
tarafsızlıkları ile ilgili bir şikâyette bulunmamıştır. Başvurucunun şikâyeti
nesnel tarafsızlığa ilişkindir.
74. Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir
idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.
Ayrıca Danıştay, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece
mahkemesi olarak bakmaktadır. Buna göre Danıştayın görevi bir bütün olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla Danıştayın görevine giren hususlarda daireler arasında hangi işin iş durumuna göre hangi
dairede görüleceği hususu, teknik anlamda görev ilişkisi olmayıp iş paylaşımını
ifade etmektedir (AYM, E.2011/29,K.2012/49, 30/3/2012).
75. 2575 sayılı Kanun'un 27. maddesinden anlaşıldığı üzere
Danıştay Daireleri belirli uzmanlık esaslarına göre yapılan iş paylaşımı
çerçevesinde görev yapmaktadırlar. Daire üyeleri kurula katılarak uzmanlık
alanıyla ilgili kurullara katkı vermekte, aynı zamanda Kurul içtihatlarını da takip
etmektedirler. Öte yandan 2575sayılı Kanun'un 17. Maddesinde temyiz incelemesi
yapan dairenin veya üyelerinin kurul çalışmalarına katılımıyla ilgili
sınırlayıcı bir hükme yer verilmemiş, yalnızca dairenin ilk derece sıfatıyla
baktığı davalarda dairenin başkan ve üyelerinin kurula katılamayacakları hüküm
altına alınmıştır (bkz. §§ 34-41).
76. Kanun koyucu, tüm üyelerin anılan kurullara katılarak bu
kurullara katkı vermelerini amaçlamıştır. Bu nedenle üyelerin idari ve vergi
dava daireleri genel kurullarına katılımları sağlanarak üyelere iradelerini
yansıtmaları imkânı tanınmıştır. Dolayısıyla bu üyelerin anılan kurullara
katılımları ve katkı sağlamalarından dolayı alınan kararlara güvenin
sarsılacağından söz edilemez (AYM, E.2011/29,K.2012/49, 30/3/2012).
77. Öte yandan 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde temyiz
incelemesi üzerine kararın bozulması hâlinde ilk derece mahkemesinin dosyayı
diğer öncelikli işlere nazaran daha öncelikle inceleyeceği ve varsa gerekli
tahkik işlemlerini tamamlayarak yeniden karar vereceği belirtilmiştir. İlk
derece mahkemesinin bozma üzerine verdiği karar yeni bir karardır. İlk derece
mahkemesinin ısrar kararı vermesi ve bu kararın temyizi ve davayı inceleyen
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun Danıştayın ilgili dava dairesinin kararını uygun görmesi hâlinde ilk derece mahkemesi
kararını bozacağı; aksi hâlde onayacağı belirtilmiştir. Kurulun önündeki karar,
bozulan ilk karar olmayıp ısrara ilişkin yeni karardır. Kurulun burada yaptığı
inceleme ise hiç şüphesiz temyiz incelemesidir. Karar düzeltme aşaması ise
yalnızca karar düzeltme sebeplerinin bulunup bulunmadığının
değerlendirilmesinden ibarettir.
78. Başvuru konusu olayda Kurul; temyiz incelemesi sırasında
otuz üç, karar düzeltme sırasında ise otuz dokuz üyenin katılımı ile
oluşmuştur. Dairedeki temyiz incelemesinde yer almış olan üç üyeye karşılık
Kurulda temyiz incelemesinde otuz, karar düzeltme aşamasında ise otuz altı üye
daha görev almış ve oylamaya katılmıştır. Söz konusu üyeler Kurula başkanlık
etme veya dosyayı heyete sunma ( Danıştayda üyeler
dosyaları sunmamaktadır.) gibi görevler almamışlardır. Bu çerçevede daha önce
Dairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin sayısı ve bu üyelerin kararın
verilmesindeki rolleri ile Kurulda görev yapan tüm üyelerin sayısı birlikte
değerlendirildiğinde Dairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin ısrar
kararını inceleyen Kurulda temyiz ve karar düzeltme aşamalarında yer
almalarının tek başına tarafsızlığa aykırı olduğu söylenemez.
79. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvurucunun adil
yargılanma hakkı kapsamındaki tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal
edilmediği sonucuna varılmıştır.
80. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkının
ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.
B. Makul Sürede
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
81. Başvurucu 2014/17141 sayılı bireysel başvurusunda sınavda
başarısız sayılmasına ilişkin açtığı davada makul sürede yargılanma hakkının
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
82. Bakanlık görüşünde, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş
sunulmamıştır.
2. Değerlendirme
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
83. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan makul
sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
84. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin
yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak davanın
ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icra
aşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği tarih esas alınır ( Güher Ergun ve diğerleri , B. No: 2012/13,
2/7/2013, §§ 50, 52).
85. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin
yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın
karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama
sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki
menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır ( Güher Ergun ve diğerleri , §§ 41-45).
86. Anılan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin benzer
başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında 2014/17141 sayılı bireysel
başvuruya konu olayda yaklaşık 11 yıl 3 ay devam eden yargılamanın süresinin
makul olmadığı sonucuna varmak gerekir.
87. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence
altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
C. Yargılamanın Sonucu
İtibarıyla Adil Olmadığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
88. Başvurucu; hem idare tarafından iptal edilen soruların
hesaplama dışı bırakılması yerine (+1) puan verilerek sonuçların belirlenmesi
yönteminin hukuka uygun olduğunu, nitekim idarenin 2008 yılı sınavında da bu
yöntemi benimsemediğini ve bunu hukuka uygun bulan Danıştay kararlarının olduğunu
hem de bu yöntemin dava açmayanlara uygulanmadığını, böylece dava açan
kendisiyle birlikte on bir kişinin olumsuz etkilendiğini belirterek Anayasa'nın
2., 10., 12. ve 48. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
89. Bakanlık görüşünde, başvurunun bu kısmı ile ilgili olarak
şikâyetlerin derece mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesi ve hukuk
kurallarının yorumlanmasına yönelik olduğu ifade edilerek görüş sunulmasına
gerek görülmediği belirtilmiştir.
2. Değerlendirme
90. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış
maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk
kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla
ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru
incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve
sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya
açık bir keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden
bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu
çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi
kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez ( Necati
Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).
91. Başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün
derece mahkemesi tarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde ve
yorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucunun
hukuka aykırılık teşkil ettiğine ilişkin olduğu görülmektedir.
92. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen
iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun bu
kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
D. Diğer İhlal İddiaları
93. Başvurucu 2013/8123 ve 2015/4067 numaralı başvurularında,
ilk iptal kararı üzerine yeterlilik sınavına girerek sınavda başarılı olduğu ve
böylece uzun zamandan beri gümrük müşavirliği yaptığı hâlde iptal kararının
bozulması üzerine gümrük müşavirliği belgesinin iptal edildiğini, buna karşı
açtığı davanın da reddedildiğini, bu durumun kazanılmış hakların korunması
ilkesine aykırı olduğunu belirterek Anayasa'nın 2., 10., 12., 36. ve48.
maddelerinde güvence altınan ilke ve haklarının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
94. Somut olayda başvurucu, Mahkeme kararlarına dayalı olarak
2007 ile 2012 tarihleri arasında aralıklı olarak toplam 4 yıl 8 ay 16 gün
gümrük müşavirliği yapmıştır.
95. Başvuru konusu olayda, başvurucunun gümrük müşavirliği
belgesinin temelinde kesinleşmemiş yargı kararının uygulanması amacıyla tesis
edilen işlem bulunmaktadır. Söz konusu dayanak yargı kararının bozularak
ortadan kaldırılması üzerine anılan belge iptal edilmiştir. Her ne kadar
başvurucu bir süre bu belgeyi kullanarak birtakım hak ve menfaatler elde etmiş
ise de gümrük müşavirliği belgesine dayanak kararın kesinleşmemiş olması ve her
an bozulabileceğinin bilinmesi karşısında ortada hukuken korunabilir bir meşru
beklentinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucu, anılan 4 yıl 8 ay
16 günlük sürede bir bütün olarak değil anılan yargı kararının bozulması ve
ısrar edilmesi durumlarına bağlı olarak belli aralıklarla gümrük müşavirliği
yapmıştır.
96. Bu durumda başvurucunun dayanak kararın her an
bozulabileceğini bildiği, böylece başvurucu açısından bu sonucun öngörülemez
olmadığı dikkate alındığında -başvurucu tarafından ileri sürülmemekle birlikte-
Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkı ve Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan
mülkiyet hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılması gerekli görülmemiştir.
E. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
97. 30/3/20111 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının
ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi
hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere
hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
98. Başvurucu, ihlalin tespiti ve 1.000.000 TL tazminata
hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
99. Somut olayda adil yargılanma hakkı kapsamındaki makul sürede
yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
100. Makul sürede yargılanma hakkının ihlali nedeniyle yalnızca
ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya
net 14.400 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
101. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için
başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal
arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Olayda illiyet bağı tespit edilememiş
olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
102. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
3. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. 1. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkı kapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE Serruh KALELİ'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkı kapsamında makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE
OYBİRLİĞİYLE,
C. Başvurucuya net 14.400 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,
tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA OYBİRLİĞİYLE,
F. Kararın bir örneğinin Ankara 12. İdare Mahkemesine
GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
G. Kararın bir örneğinin Ankara 2. İdare Mahkemesine
GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
H. Kararın bir örneğinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
6/7/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Danıştay Dairesinin incelemesinde yer alan üç üyenin, ısrar
kararını inceleyen kurulda da yer aldığı, yine Dairenin temyiz incelemesinde
yer alan iki üyenin karar düzeltme talebini inceleyen kurulda yer almalarının
tarafsız mahkemede yargılanma hakkını ihlal ettiği ileri sürülmüştür.
Bakanlık görüşünde bir hakimin yargılama sürecinde uyuşmazlık
konusunda bir karar vermiş olmasının tek başına tarafsızlığına zarar
vermeyeceğini, İLGİLİ hakimin KURUL İÇİNDEKİ GÖREVİ ile KURULUN YAPISI ve
KARARIN NASIL ALINDIĞININ incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Bakanlık görüşünde belirtilen karar sürecinde hakimin rolüne
işaret eden bu OLGULAR dikkate alınacak önemli hususlardandır.
AİHM içtihatlarına göre tarafsızlık, yanlı olmamayı ön yargısız
olmayı gerektirmektedir. Tarafsızlıkla ilgili başvuruların çoğunun yargıcın
tarafsızlığından kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahiplik
konusunda olduğu görülmektedir. Adaletin yerine gelmesine ve demokratik
toplumlarda yerine getirildiğinin görülmesine esas olan şekil ve usulün bile
hak arama özgürlüğünün parçası olarak arayana güven vermesi gerektiği de,
içtihatlar kapsamında bir gerçektir.
Mahkememizin başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence
altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden tarafsız mahkemede yargılanma
hakkının ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluk görüşüne en çok etki eden
alıntılanan AİHM’nin Fazlı Aslaner/TURKEY B.No :
36073/04, 4.3.2014 kararında esas olan değerlendirmelerin, aslen bu sonucu
yarattığı konusu tartışılabilir niteliktedir.
Hakimin, kararın yeniden esas yönünden değerlendirme
aşamasındaki yeri nitelenirken oluşan karardaki rolü ve önceki kanaati, tutum
ve davranışları, sayısal çoklukları gibi bir çok unsura atıf yaptığı ancak
bunların herhangi birine sağlanmış bir üstünlük olmadığının vurgulandığı
görülmektedir. (Fazlı Aslaner kararı)
Verilmiş bir kararın yeniden yapılan bir incelemesinde tekrar
var olmak meşru bir taraflılıktır. Heyette söz alınıp konuşulduğunda ya da
örneğin ilk derece mahkemesinin bozmadan sonraki ısrarına karşı davanın
görüldüğü büyük katımlı kurul görüşmelerinde bozmaya imza atan heyette yer alan
hakimin ilk derece mahkemesinin ısrar kararına karşı kendi görüşünü ve
dairesini savunacağı tabiidir. Üyelerin tutum ve davranışı gibi sürece etkili
olabilecek tartışma pozisyonlarının yarattığı somut etkinin belirlenmesine
yarayacak bir ölçümleme şekli ise yoktur. Objektif olarak hakkında kaygı
duymayacağınız hakimin, yeni karardaki nesnel yerinin, aynı oyu kullanacağı
yönündeki yüksek şüphe karşısında sübjektif tarafsızlığa uygun düşmeyeceği de
gerçektir.
Kurul halinde yargılama yapan mahkemede yer alan bir önceki
kararı oluşturan imzacı hakimlerin sayısal çokluğu ve kararın alınışındaki
etkilerine, dosyaya görüş bildiren bakanlığında dikkat çektiği düşünüldüğünde,
tarafsızlık konusunun gri bir alan oluşturduğu hiçbir şekilde onlara karşı
duyulacak kuşkuları giderme de yeterlilikten bahsedilemeyeceğine işaret
edildiği görülmektedir.
O halde başvuru konusu olayda olduğu gibi haklarında tarafsız
olmadığı yönünde kaygı duymak için çokça sebebin varlığına da inanç yolu açık
tutulmuş, kanun yolu incelemesinin görünüşünün bile bu şüpheleri haklı
çıkaracak, kaygıyı ortadan kaldıracak açıklıkta olması için yeterli güvenceler
taşıması zorunluluğu açıktır.
Kanun yolunun amacının kararın bir üst yargı merciince
incelenerek adalet ve hakkaniyet duygularını yüceltmek olduğu düşünüldüğünde bu
güvenceleri veren bir yargı hizmeti sunmakta adil yargılanma haklarının kapsamı
içindedir.
Hakimin önceki aşamalarda görev almış olması kanun yolu
incelemesini tek başına etkisiz ve olumsuz olması sonucu doğurmayacak ise de,
aynen kararımızın 69. paragrafının son cümlelerindeki gibi özellikle kurul
halinde yargılama yapan mahkemelerdeki oy sayısı ve üyenin karar verilmesindeki
rolü gibi unsurlarda dikkate alınmalı değerlendirmesi göz ardı edilmediğinde,
başvuru konusu olayda dairedeki temyiz incelemesine katılan üyeler M.Ü ve İ.B’ nin katıldığı karar düzeltme kurulunun oylama sonucunun
20’ye karşı 19 oyla reddedildiği düşünüldüğünde 20’nin içinde yer alan iki,
öncesi karara imza atmış hakimin yer almasının önemi ve etki ağırlığı dava
konusu olayda göz ardı edilemez. Kararımızda yer alan ve sonuca götüren
değerlendirme kriterlerinden sayılan önceki karara imza atan hakimlerin büyük
kurulda azınlıkta kalmaları halinde bu nesnel durumun göz ardı edilebilir /
ihmal edilebilir veya etkili olmayan unsur şeklinde olduğuna yönelik
nitelemenin başvuru konusu oylama sonucu ile ne kadar çelişkili olduğu veya
değinildiği gibi önemsiz olmadığı gibi sonuca götüren tek olgu olduğu anlaşılacaktır.
Anılan nedenler ile başvuru dosyasının da hakimlerin objektif ve
sübjektif rolleri birlikte bir bütün halinde değerlendirildiğinde başvurucunun
lehine çıkma ihtimali yüksek kararın önceki kararda aleyhine oy kullanmış iki
hakimin aynı yönde oy kullanması ile etkili hal aldığından adil yargılanma
kapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna
varılmış çoğunluk görüşüne katılınmamıştır .
Üye Serruh KALELİ