TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
AYDIN ÖNER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/13415)
Karar Tarihi: 13/7/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan y. : Serruh KALELİ
Üyeler : Nuri
  NECİPOĞLU
Erdal TERCAN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Raportör : Mehmet Sadık
  YAMLI
Başvurucu : Aydın ÖNER
Vekili : Av. Cavit
  ÇALIŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik
kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada
verilen kararın “ öngörülemez” nitelikte olması ve “ bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle
adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan
yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2015 tarihinde
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek
subay aday adayı kararı alınmıştır.
8. Başvurucuya, Iğdır Askerlik Şubesi Başkanlığının 6/2/2013
tarihli yazısına istinaden 1997 yılındaki dolandırıcılık suçundan ertelenmiş
mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak
alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.
9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 6/11/2013 tarihli
ve E.2013/511, K.2013/1477 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu , ret kararı üzerine uzun dönem
askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi
sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Davacı hakkındaki
mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699
sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde
subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve
Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay
statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya
er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek
subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil
edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında
verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne
kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen
vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyet
hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı
olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili
maddeleri gereğince işlemiş olduğu "dolandırıcılık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet
ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi
yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına
rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin
davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş,
para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi
ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında,
"dolandırıcılık" suçundan mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin
"esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün
görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir. "
10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:
“ Davacının Vize Asliye
Ceza Mahkemesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/10 1997/100 Esas- Karar sayılı
kararı ile dolandırıcılık suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasına
karar verildiği ve cezasının 647 S.K. 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği,
hakkında tesis edilen bu hükmün 23.02.1999 tarihinde Yargıtay'ca onanmak
suretiyle 12.03.1999 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren
beş yıllık deneme süresi içerisinde, 22.10.2002 tarihine kadar yeni bir suç
işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı TCK'nın 95/II nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan
davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem
er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına
hukuken olanak bulunmadığı. Zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet
hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan
mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini
koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının işleme hukuki geçerlik
kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayrılmayı
gerektiren tecilli mahkûmiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve
mahkûmiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi
içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, belirtilerek hukuka
aykırı olan işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce
bildirilmiştir. "
11. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 7/5/2014 tarihli ve
E.2014/788, K.2014/669 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 22/7/2014
tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
12. Başvurucu 18/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek
Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:
" Yedek subay adayı
olarak askere sevkden evvel veya yedek subay
yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik
hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.
a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan
çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,
… "
14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.
maddesi şöyledir:
" Aşağıda yazılı
hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın
uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye
mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı
Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
…
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla
basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref
ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını
açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.
… "
15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:
" Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle
ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;
A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin
kaybedilmesi,
B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet
memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,
Sonuçlarını doğurur. "
16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:
" ...
d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma
nedeniyle ayırma:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire
çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen
suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci
fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,
iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan
veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım
satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet
sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri
uygulanır. "
17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun
2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi
şöyledir:
" I...
II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm
tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce
verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm
olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır.
Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. "
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 13/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından dolandırıcılık suçu
nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve
erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu ceza
hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesine
karar verildiğini ancak yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının
belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme açılan
davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen
AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununönceki içtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası
içerdiğini belirterek Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk
devleti ilkesinin, 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma
hakkının, 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesi ilkesinin
ihlal edildiğini ileri sürmüş;yargılamanın yenilenmesine veya tazminata karar verilmesini istemiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikayetleri esas olarak AYİM
kararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adil
yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
21. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil
yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
22. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü
gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı
davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası
içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
23. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,
somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil
edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek
subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil
edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga
Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini ;
zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına
uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken
vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve
hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili
idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek olayda başvurucu
hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir
kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde
AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir
anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “ öngörülemez ” nitelikte olup “ bariz takdir hatası ” içerdiği gerekçesiyle
Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
24. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8.
maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı
Kanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30.
maddesinin (B) fıkrasına göre dolandırıcılık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin
Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076
sayılı Kanun’un 8. maddesine göre “ Yedek
subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek
subay yetiştirilmekte iken ” TSK’dan çıkarma cezası ile
cezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş
olarak tamamlayacakları, 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise
bentte belirtilen suçlardan (dolandırıcılık dahil) hükümlü olan subaylar
hakkında söz konusu cezaları ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş,
affa uğramış olsalar bile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu
hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
25. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun
niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri
uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un
8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu
statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu
konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95.
maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumun
yedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir .
AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak;
mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engel
olduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanın
sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmaması
anlamına geldiği dolayısıyla, "dolandırıcılık" suçundan mahkum olan
başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak davayı
reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765 sayılı
mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira
başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecil
koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken
vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve
hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari
işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkında
verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüne
AYİM tarafından verilen anlamın “ öngörülemez ”
nitelikte olduğu ve “ bariz takdir hatası ”
içerdiği sonucuna varılmıştır.
26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence
altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine, yargılamanın
yenilenmesinde hukuki yarar bulunmadığı kanaatine varılması hâlinde tazminat
ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
29. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği
sonucuna varılmıştır.
30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının
ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapmak üzere, kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi
gerekir.
31. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL
EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
13/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.