TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
BÜLENT POLAT BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7666)
Karar Tarihi: 10/12/2015
R.G. Tarih ve Sayı: 3/2/2016-29613
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Erdal TERCAN
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : Bülent POLAT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1.
Başvuru, e-posta yazışmaları dikkate alınarak subay sözleşmesinin yenilenmemesi
işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetinin, bu işleme
karşı açtığı davanın reddi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.
Başvuru 24/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır.
Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde
belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel
teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3.
Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 28/11/2013 tarihinde, başvurunun kabul
edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4.
Bölüm tarafından 18/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas
incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5.
Adalet Bakanlığına (Bakanlık) başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş,
başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir. Bakanlığın 21/4/2014
tarihli görüş yazısı 30/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu,
bu görüşe karşı beyanda bulunmamıştır.
6.
Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli ara kararıyla Hava Kuvvetleri
Komutanlığından, dava dosyasına sunulan gizli ibareli belgelerin gönderilmesi,
personel tarafından yazılan e-postaların denetlenmesini düzenleyen yasal
mevzuatın bildirilmesi istenmiştir.
7.
Hava Kuvvetleri Komutanlığının 3/8/2015 tarihinde kayda giren 24/7/2015 tarihli cevabı ,
görüşlerinin alınması için başvurucuya 21/9/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Başvurucu 6/10/2015 tarihinde beyanlarını sunmuştur.
8.
Birinci Bölüm tarafından 2/12/2015 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun,
niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli
görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28.
maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
9.
Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle
şöyledir:
10.
Başvurucu, 30/8/2003 tarihinde 9 yıl süreli subay sözleşmesi imzalayarak Hava
Kuvvetleri Komutanlığında göreve başlamıştır.
11.
Başvurucu, sözleşme süresinin bitmesine yakın sözleşme yenileme talebinde
bulunmuş; 24/8/2012 tarihli işlemle başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesine
karar verilmiştir.
12.
Başvurucu tarafından sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava açılmıştır.
13.
Yargılama sırasında davalı idarenin 2/10/2012 tarihli yazısının ekinde
gönderilen savunmasında, Hava Kuvvetleri Komutanlığının sözleşmeli personel
ihtiyacının planlandığı, ihtiyaç durumu dikkate alınarak idarenin takdir
yetkisi çerçevesinde başvurucunun sözleşmesinin yenilenmediği, 4/7/1972 tarihli
ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında
konu ile ilgili gizli bilgi ve belge gönderildiği belirtilmiştir. Bu belgeler; Hava
Kuvvetleri Komutanlığında sadece personelin kullandığı TSK- NET E-posta Sistemi
üzerinden başvurucunun e-posta adresine gönderilen veya başvurucunun gönderdiği
iletilere ilişkin 16/12/2011 tarihli E-posta Denetim Birimi inceleme sonuç raporu
ve eklerinden oluşmaktadır. Anılan raporda başvurucunun bir sivil memur ile
e-posta yazışmasının askerî kurala yakışmadığının tespit edildiği, astlarıyla
ve devreleriyle askerî edep kuralları dışında yazışmalar yaptığının
belirlendiği, e-posta hesabında çok sayıda gayriahlaki içerikli e-postalar
bulunduğu belirtilmiştir. Raporun eklerinde ise başvurucunun 1/7/2011,
30/6/2011, 22/6/2011 tarihlerinde bir sivil memura gönderdiği iletiler,
30/3/2010 tarihinde bir üsteğmene e-posta eklentisi olarak gönderdiği
gayriahlaki nitelikte karikatürler, 24/8/2009 tarihinde aynı kişiye gönderdiği
aynı nitelikte resimler ve 22/4/2009 tarihinde bir başka üsteğmene gönderdiği
resimler ve 11/12/2009 tarihinde başkaca üsteğmenlere gönderdiği aynı içerikte
yazı ve 30/10/2009 tarihinde bir üsteğmene gönderdiği aynı nitelikte oyunlar
ile 18/6/2009, 2/6/2009 tarihlerinde başvurucuya gönderilen gayriahlaki
resimlerin yer aldığı bildirilmiştir.
14.
Başvurucu vekili, 21/11/2012 tarihli dilekçesiyle anılan belgeleri inceleme
talebinde bulunmuştur. AYİM Birinci Daire Başkanlığının 18/12/2012 tarihli
kararıyla bu talep kabul edilmiş, başvurucu vekilinin 21/1/2013 tarihinde söz
konusu belgeleri incelediğine dair tutanak düzenlenmiştir. Başvurucu vekili
18/3/2013 ve 22/3/2013 tarihli dilekçeleriyle anılan gizli belgelere karşı
beyanda bulunmuştur.
15.
Mahkeme 28/5/2013 tarihli ve E.2012/1093, K.2013/626 sayılı kararı ile davayı
reddetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:
“…
Öncelikle dava konusu yapılan sözleşme bir
idari sözleşmedir… Sözleşmenin bir tarafı idare, diğer tarafı ise kamu
personelidir. Ancak bu kamu personeli ‘memur’ statüsünde değildir. Anayasa’da
dayanağını bulan ‘diğer kamu görevlileri’ statüsündedir… Subay ve astsubay
olarak istihdam edilecek sözleşmeli personelin alınma, özlük hakları,
sözleşmenin yenilenmemesi ve feshi halleri kanun ile düzenlenmiştir. Sözleşmeli
personelin statüsü Kanun ile düzenlendiğine göre öncelikle yasada yer alan
sözleşmenin yenilenmesine ilişkin hükümlere ayrıntılı olarak bakmak gerekmektedir…4678
sayılı Kanun hükmünde sözleşmenin hangi hallerde yenileneceğine ilişkin hüküm
bulunmamaktadır…
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin
14. maddesinde …düzenlemesi yer almaktadır.… Görüldüğü
üzere, sözleşme süresi bitiminde idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı yönetmelik
hükmü de bulunmamaktadır. Yasa koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle
idareye takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir
yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini
hukuka uygun kullanmak zorundadır. Diğer yandan sözleşmeli personel, sözleşmeli
olmanın sonucu, kamu personelinin diğer bir kısmını oluşturan memurlar gibi iş
güvencesine sahip bulunmamaktadır. İdare, kendi planları doğrultusunda ne kadar
sözleşmeli personel bulunduracağına ilişkin hesaplar yaparak bir mahruti yapı
oluşturmaya çalışmıştır. Yaptığı hesaplamalar çerçevesinde, sözleşmeli personel
sözleşmelerinin yenilenmemesine karar vermiştir. Bu noktada; mahkememizce
hesaplamalar yaparak, idarenin levazım subay sözleşmeli personel alımı yapması
gerektiği konusunda değerlendirme yapıp, ‘idarenin… kadar daha personel alması
gerektiği’ yönünde bir sonuca varmak, yerindelik denetimi olacaktır ki o da
Anayasa’nın 125. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Mahkemelere böyle bir
değerlendirme yetkisi tanınmamıştır. Kısaca idareyi, sözleşmeli personelin
alımında veya sözleşmeli personel sözleşmelerinin yenilenmesinde, takdir
yetkisini ortadan kaldıracak şekilde iptal kararı vermek hukuken mümkün
görünmemektedir.
Diğer yandan… istikrar bulmuş kararlarımızda
da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu
hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini
yürütecek personelini alırken bir takım özelliklere
sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması
imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine
zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir.
Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en
iyisini seçmeye çalışacaktır. Bu bağlamda öncelikle sicil ve hakkındaki
kanaatler ne kadar iyi olursa olsun, ceza durumu, ileride TSK’yı zor duruma
düşürebilecek şekilde problem oluşturacak veya TSK’nın itibarını
zedeleyebilecek personeli öncelikle eleyecektir. Bu konuda gerektiğinde arşiv
araştırması yapabileceği gibi, İKK tespitleriyle de karar verebilecektir. Zira
ortada sona ermek üzere olan bir sözleşmenin tekrar canlandırılması söz
konusudur. Yasa koyucu da sözleşmenin her iki tarafına sözleşmeyi yenileme veya
yenilememe hususunda takdir yetkisi tanımıştır.
Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda 1602 sayılı
Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararı sonrası
gönderilen belgeler incelendiğinde; sözleşmesi yenilenebilecek 3 levazım
subayının bulunduğu, bunlardan 1’nci sırada yer alan A.D.K’nın ve 3’üncü sırada yer alan M.Ö.’nün kendi istekleriyle sözleşmesini
yenilemedikleri, davacının ise “İKK hassasiyetleri çerçevesinde” sözleşmesinin
yenilenmediği, davacının kurum içi hizmete ilişkin e-posta hesabının Hv.K.K.Lığı İstihbarat Başkanlığı tarafından yapılan
denetimi sonucunda; davacının bir sivil memur ile e-posta yazışmasının askeri
kurala yakışmadığının tespit edildiği, ayrıca davacının astlarıyla ve
devreleriyle askeri edep kuralları dışında yazışmalar yaptığının belirlendiği,
diğer yandan yapılan yazışmalarda bir çok personele ve davacıya pornografik
resimlerin gönderildiğinin tespit edildiği, diğer yandan “gönderen” personel
içinde davacının da yer aldığı, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;
idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme
hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen
sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır”
16.
Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 10/9/2013 tarihli ve
E.2013/876, K.2013/861 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
17.
Karar başvurucuya 1/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
18.
Başvurucu 24/10/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
19.
Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli ara kararı gereği gönderilen Hava
Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısına göre TSK Net E-posta
Sistemi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) personeline görev kapsamında
kullanılması için tahsis ettiği, dış dünyaya kapalı, intranet olarak ifade
edilen sadece askerî personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri
paylaşımına imkân veren sınırlı bir haberleşme sistemidir.
20.
Hava Kuvvetleri Komutanlığının 13/10/2015 tarihli yazısında ise askerî personel
tarafından gönderilen e-postaların istihbarata ve istihbarata karşı koyma
hassasiyetleri çerçevesinde denetleneceğini öngören kanuni düzenlemelerin 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve
Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinin (3) numaralı alt bendi, 31/7/1970 tarihli ve 1324 sayılı Genelkurmay
Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasının
(a) bendi, Genelkurmay Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve 6406668 sayılı emri,
Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006 tarihli ve 48960 sayılı emri ve
14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-Net E-posta Sistemi Yönergesi’ni oluşturduğu bildirilmiştir.
B. İlgili Hukuk
21.
4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 17.
maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Amir; … Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima
nezaret ve himayesi altında bulundurur…”
22.
211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:
“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve
maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa
itina olunur.
Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak,
üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık,
icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek,
birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak,
sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”
23.
13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek
Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un 3. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
“Bu Kanun’da geçen
e) Sözleşmeli subay: Bu Kanunda öngörülen
esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subayları,
…
ifade eder.”
24.
4678 sayılı Kanun’un 6. maddesi şöyledir:
“Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî
eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte
belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen
rütbesine nasbedilirler . Sözleşme süreleri üç yıldan
az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme
maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte
belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde
sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini
dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.
Sözleşme süreleri; terörle mücadele sırasında veya bu
görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik,
savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet
Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği
lüzum üzerine, durumun devamı müddetince Genelkurmay Başkanının onayı ile
talebe bakılmaksızın uzatılabilir.”
Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.”
25.
4678 sayılı Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
“Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden
en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde
bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.”
26.
4678 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin İdarece
Fesih Halleri” başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili
kısmı şöyledir:
“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli
astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden
önce feshedilebilir:
…
b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin
düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak.
…”
27.
4678 sayılı Kanun’un 25. maddesi şöyledir:
“Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay
ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve
branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi,
sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin feshedilmesi, görevde
başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak
işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, sınav, öğretim ve
eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt’a , karargâh,
kurum ve idarî işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar, yer
değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usul ve
esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak
usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içi eğitim ve
ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarının verilme
usulü, sağlık işlemleri, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden
ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim ve yetiştirme
masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanunun yürürlüğe
girmesini takip eden altı ay içerisinde Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri
Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.”
28.
4678 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylardan;
a) Kendi kusurları olmaksızın idare tarafından sözleşmeleri
yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıl içerisinde Kanunda
belirtilen süreden daha fazla hava değişimi/istirahat/benzeri sıhhi izin
süresini geçirme, bulunduğu kadronun kaldırılması, istihdam edildiği kadronun
sağlık niteliğini kaybetme nedeniyle sözleşmeleri sona erenler ve bunların
bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay olarak hizmet edilen süre
kadar ve en çok on yılı,
…
geçmemek üzere muayene ve tedavi hizmetleri askeri
hastanelerde, asker hastanelerinin bulunmadığı garnizonlarda ise garnizon
komutanlıklarından sevk alınmak şartıyla kamu sağlık kuruluşlarında, ücretsiz
olarak verilmeye devam edilir.
Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarının ve sosyal güvenlik
kurumlarının sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı doğanlar, bu hakları mevcut
olduğu sürece bu maddeye göre sağlanan sağlık hizmetlerinden ve asker
hastanelerinden yararlanamazlar.”
29.
4678 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylardan kendi
kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme
süresini bitirip ayrılanlar ile durumları 13 üncü maddenin üçüncü fıkrasının (i), (j) ve (k) bentleri kapsamına girenlere aşağıda
yazılı esaslara göre tazminat verilir:
…”
30.
27/4/2002 tarihli ve 24738 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 14. maddesinin ilgili
kısmı şöyledir:
“Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen
esas ve usullere göre yapılır.
a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini
yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden
başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler,
EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına
gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin
bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın
talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir…”
31.
2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“ Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve
kuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevleri şunlardır:
a) Kendi konularında;
1. Görevlerinin gerektirdiği istihbaratı oluşturmak,
2. MİT tarafından istenecek haber ve istihbaratı elde etmek,
3. İstihbarata karşı koymak.”
32.
1324 sayılı Kanun’un 2. maddesi şöyledir:
“Genelkurmay Başkanı, Silahlı Kuvvetlerin savaşa
hazırlanmasında; personel, istihbarat, harekat ,
teşkilat, eğitim, öğretim ve lojistik hizmetlerine ait ilke ve öncelikler ile
ana programlarını tespit eder.
Bunlardan;
a) İstihbarat, harekat , teşkilat,
eğitim, öğretim ve tedarik dışındaki lojistik hizmetlerin Kara, Deniz, Hava
Kuvvetleri komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı kuruluşlar ile
uygulanmasını sağlar.
b) Personel hizmetleri, özel kanunlarına göre yürütülür.
c) Lojistik tedarik hizmetleri için, tespit etmiş olduğu
ilke, öncelik ve ana programları, bu hizmetleri yürütecek olan,Milli Savunma Bakanlığına bildirir.”
33.
14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-Net E-posta Sistemi Yönergesi’nin “Amaç” başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Bu yönergenin amacı; karargahlarda yürütülen
faaliyetlerin eş güdümü, bilgi arzı, emirlerin tebliği, göreve yönelik bilgi
alışverişi de dahil olmak üzere görevin etkinliğini artıracak bilgilendirmeyle,
TSK personeli arasında sosyal etkinliklere olanak sağlayacak yeni yıl, bayram
kutlamaları ve benzeri mesajların gönderilmesi maksadıyla tesis edilen TSK-Net
E-Posta Sistemi’nin kullanımı ve işletme-yönetimine ilişkin esasları belirlemektir.”
34.
Aynı Yönerge’nin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin (a) bendi şöyledir:
“Bu yönerge, TSK-Net ortamında TSK-Net E-Posta
Sistemi sunucusu açmaya, işletmeye ve idame etmeye yetkili tüm birlik, karargâh
ve kurumlar ile bu sunuculardan hizmet almak suretiyle sistemi kullanan tüm TSK
personelini kapsar.”
35.
Aynı Yönerge’nin 4. maddesinin (e) bendi şöyledir:
“Sistemin amaç dışı kullanımını önlemek
maksadıyla yönetici düzeyinde Yönergede belirtilen denetim sistemi kurulur. Bu
denetim mekanizması ile sistemde dolaşan e-postalar sürekli kontrol edilerek
amaç dışı kullanımda bulunanlar tespit edilir.”
36.
Aynı Yönerge’nin 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“…
( b )…Kuvvet
Komutanlıkları(…) nın Görev ve Sorumlulukları:
…
(6) Etkili bilgisayar kullanımı, bilgi
sistemleri güvenlik tedbirleri ve kullanıcıları ilgilendiren bilgisayar işletme
usulleri hakkında bilgilendirici ve eğitici mahiyette brifingler hazırlayarak,
bu brifinglerin her yıl en az iki defa tüm kullanıcılara verilmesini
sağlamaktır.
(c) Kişisel sorumluluk:
…
(2) E-posta sistemini amacı dışında kullanan
ve bunu alışkanlık haline getiren personel hakkında, eylemi ayrıca başka bir
suç teşkil etmese dahi, yasal işlem yapılır.”
37.
Aynı Yönerge’nin 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ a. E-postaların ihtiyaç
duyulduğunda denetimini sağlamak üzere e-posta içerikleri ve iz bilgileri
merkezi olarak saklanır ve yedeklenir.
b. Yönerge ile belirlenen e-posta kullanım esaslarını
denetlemek maksadıyla Genelkurmay Başkanlığı, MSB.lığı (emirlerine maruzdur), Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı karargahlarında İstihbarat Başkanlıkları bünyesinde
ilave kadro ihtiyacı getirmeyecek şekilde e-posta ‘denetim birimi’ teşkil
edilir.
c. Bahse konu denetim birimleri;
(1) Gönderilen e-postaları, hazırlayacakları aylık/yıllık
denetim planları kapsamında veya habersiz olarak, göreve/hizmete yönelik olup
olmaması ve İstihbarat/İstihbarata Karşı Koyma (İKK) yönlerinden inceler,
(2) E-posta incelemelerini talep/ihbar üzerine veya
örnekleme metodu ile yapar,
(3) Kullanıcı bilgisi dahilinde veya sunuculara
yönlendirilerek toplanan e-postaları kullanıcıdan habersiz olarak denetlemek
suretiyle gerçekleştirir,
(4) Tespit ettikleri sorunlu hususları (denetim sonuçlarını)
yayımlar ve takip eder.
ç. Yönergede yer alan diğer hususların denetimi, genel
denetleme heyetleri ve MEBS Denetleme heyetleri tarafından gerçekleştirilir.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
38.
Mahkemenin 10/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun
24/10/2013 tarihli ve 2013/7666 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği
düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
39.
Başvurucu,
i. AYİM Birinci Dairesi
kararında belirtilen pornografik resimler ve askerî edep kuralları dışında
yazışmalar yapıldığı gerekçesinin doğru olmadığını, bu nedene dayalı olarak
davalı idarece tarafına hiçbir ceza verilmediğini veya kendisinin ikaz
edilmediğini, söz konusu e-posta yazışmalarında gönderici olmayıp alıcı
konumunda bulunduğunu, dolayısıyla iradesi dışında kendisine gelen e-postalar
nedeniyle sorumlu tutulmaması gerektiğini, bu iddiaların şerefini ve onurunu
zedelediğini belirterek özel hayatın gizliliğinin ve haberleşme hürriyetinin
ihlal edildiğini,
ii. Davalı idarece objektif bir
gerekçe olmaksızın sözleşmesinin yenilenmediğini oysa sicil ve takdir yönünden
kendisinden düşük durumda olan kişilerin sözleşmelerinin yenilendiğini, bu
nedenle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini,
iii. AYİM’in oluşumunda hâkim sınıfından
olmayan üyelerin bulunduğu, bu üyelerin tümüyle idareye bağlı olduğu,
atamalarında ve seçimlerinde büyük ölçüde idarenin ve ordunun müdahalesinin
bulunduğu iddiasıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığını;
idarenin savunmasında sözleşmeli personel ihtiyacının azaldığından
bahsedildiğini, mahkemenin, davasını incelerken orduda ne kadar sözleşmeli
personel bulundurulacağını değil, levazım sınıfında ne kadar subaya ihtiyaç
olacağını hesaplaması gerektiğini, bu konuda mahkemenin yorumunun hatalı
olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,
iv. Sözleşmesinin
yenilenmemesinin bir ceza olduğunu, haklı bir neden olmadan sözleşmesinin
yenilenmemesinin kamu hizmetine girme ve çalışma hakkını, Mahkeme kararında
pornografik resimler ve askerî edep kuralları dışında yazışmalar yapıldığı
gerekçesinin yer almasının masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
40.
Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi
ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, §
16). Somut olayda başvurucu Hava Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli subay
olarak çalışmış, sözleşme süresinin sona ermesi üzerine sözleşmesi
yenilenmemiştir. Bu işlemin, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde Hava
Kuvvetleri Komutanlığında sadece personelin kullandığı TSK-NET E-posta Sistemi
üzerinden başvurucunun e-posta adresine gönderilen veya başvurucunun gönderdiği
iletiler dikkate alınarak tesis edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu iletiler; başvurucunun
kendisine ait herhangi bir bilgi, resim, görüntü, kayıt vb. içermemektedir.
Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin somut sebebini başvurucuya ait kurumsal e-posta
hesabının ve içeriklerinin denetlenmesi oluşturduğundan başvurucunun iddiaları,
Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkı ile 22.
maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır.
41.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme/AİHS) ve buna ek protokoller, Sözleşme'ye taraf olan devletlere kamu hizmetine girmeyi,
belli bir mesleği icra etmeyi garanti altına almaz. Ancak Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM), çalışma hakkı kapsamında değerlendirilebilecek bazı konularla
ilgili şikâyetlerin Sözleşme'de korunan diğer hakları
da ilgilendirmesi durumunda ilgili haklarla bağlantı kurarak bir inceleme
yapabilmektedir ( Sidabras ve Dziautas /Litvanya ,
B. No: 55480/00, 59330/00, 27/7/2004, §§ 46, 67; Dahlab /İsviçre , B. No: 42393/98, 15/2/2001).
42.
Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan
çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerden olmakla beraber AİHS ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu
protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun
çalışma ve sözleşme özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme'nin
ortak koruma alanında olan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti ile
bağlantılıdır.
43.
Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinin ihlal
edildiği yönündeki iddialarının, Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinin ihlal
edildiği yönündeki iddiaları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
44.
Başvurucu, masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de somut
olayda başvurucu hakkında açılmış bir ceza davası olmadığı gibi başvurucuya
disiplin cezası verilmesi de söz konusu değildir. Uyuşmazlık, başvurucunun
sözleşmesinin yenilenmemesi işleminden kaynaklanmakta olup yargısal süreçte
verilen kararların gerekçelerine bakıldığında konunun sözleşme yenileme
mevzuatı kapsamında ele alındığı, başvurucuya herhangi bir suç isnadında
bulunulmadığı görülmektedir. Bu nedenle masumiyet karinesi bakımından inceleme
yapılmamıştır.
45.
Başvurucunun eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkının ihlali iddiaları ayrı
başlıklar hâlinde incelenmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a. Eşitlik İlkesinin İhlali İddiası
46.
Başvurucu, sicil ve takdir yönünden kendisinden düşük durumda olan kişilerin
sözleşmeleri yenilenirken kendi sözleşmesinin haksız olarak yenilenmediğini, bu
nedenle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
47.
Başvurucunun Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal
edildiğine yönelik iddialarının, bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate
alındığında soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve
Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak
ele alınması gerekir ( Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
33).
48.
Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için kural
olarak kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ve hangi temele dayalı
olarak ayrımcılığa maruz kaldığının tespiti gerekir. Ayrımcılık iddiasının
ciddiye alınabilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka
kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın
bulunduğunu ifade etmesi yeterli olmayıp ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli
olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline
dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir ( Onurhan Solmaz, § 33).
49.
Somut olayda, başvurucu sicil ve takdir yönünden kendisinden düşük durumda olan
kişilerin sözleşmeleri yenilenirken kendisinin sözleşmesinin haksız olarak
yenilenmediğini belirterek ayrımcılığa maruz kaldığını ileri sürmüşse de
kendisine hangi temele dayalı olarak ayrımcılık yapıldığına ilişkin herhangi
bir beyanda bulunmadığı gibi belirtilen iddiasını temellendirecek herhangi bir
somut bulgu ve kanıt da sunmamış olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple başvurunun bu
kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Yapısından Kaynaklandığı
İleri Sürülen Nedenlerle Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası
50.
Başvurucu, kuruluşu ve yapısal sorunları nedeniyle davanın AYİM’de görülmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
51. Başvurucunun
ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin
olmadığı veya müdahalenin meşruluğunun açık olduğu başvurular ile karmaşık veya
zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular, açıkça dayanaktan yoksun kabul
edilebilir ( Hikmet Balabanoğlu , B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
52.
Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken
belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve
görevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve
ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri
yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı,
kararlarından dolayı idareye hesap verme yükümlülüklerinin bulunmadığı,
disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara
bağlandığı görülmektedir ( Hikmet Balabanoğlu , § 35).
53.
Bu karardan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir yönü bulunmayan başvurucunun bu
bölümdeki iddialarının, açıklanan nedenlerle Derece Mahkemesinin kararlarında
da açık bir ihlal tespit edilmediğinden açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
c. Özel Hayatın Gizliliği Hakkının ve Haberleşme Hürriyetinin
İhlal Edildiği İddiası
54.
Başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal
edildiğine ilişkin şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başka bir
kabul edilemezlik nedeninin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple
başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
55.
Bakanlık görüşünde, söz konusu yazışmaların ve resimlerin paylaşılması
sırasında başvurucunun görev unvanı ile bağlantı kurulmasının başvurucuyu
istihdam eden kurum tarafından kurum itibarını olumsuz yönde etkileyen bir
unsur olarak kabul edildiği; kurumun, zedelenen itibarını kazanmak ve bu tür
fiillerin yeniden vuku bulmasını önlemek amacıyla subay sözleşmesinin
yenilenmemesi işleminin tesis edildiğinin anlaşıldığı belirtilmiştir.
56.
Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
57.
Hava Kuvvetleri Komutanlığının 3/8/2015 tarihinde kayda giren 24/7/2015 tarihli yazısında e-posta sistemi üzerinden
yapılacak yazışmaların E-posta Denetim Birimi tarafından denetleneceği
hususunun TSK personelinden gizlenmediği, 14/5/2007 tarihli Genelkurmay
Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET E-posta Sistemi Yönergesi’nin her personelin bilgisayarı aracılığıyla rahatlıkla ulaşabileceği intranet
ortamında yayımlanarak personele ilanen tebliğ edildiği; 2006 yılından itibaren
Hava Kuvvetleri Komutanlığı birliklerinin tamamında her yıl düzenli olarak icra
edilen Muhabere Elektronik Bilgi Sistemleri (MEBS), Güvenlik Brifingleri ve
Bilgi Sistemleri Güvenliği Brifingleri kapsamında bilgi sistemlerinin kullanım
esaslarının ve bilgi sistemleri güvenliğinin uygulamalı olarak personele izah
edildiği, güvenlik brifinglerini almaksızın görev bilgisayarını kullanması ve
cari işlemlerini gerçekleştirmesi mümkün olmayacağından başvurucunun söz konusu
brifingleri almış olduğunun kabulü gerektiği; ayrıca bilgisayarlarda oyun
programı, göreve yönelik olmayan uygunsuz yazı, resim, video, müzik ve sunum
gibi dosyalar bulundurulmayacağı, intranet üzerinden e-posta gönderilirken
evrak güvenliği prensiplerine uyulması gerektiği hususlarını içeren “Bilgi Sistem Kullanıcılarının Uyacağı Kurallar” başlıklı
yazının başvurucuya 29/12/2009 tarihinde tebliğ edildiği, TSK-NET E-posta
Sisteminin Kullanımı konulu emrin ise 30/7/2010 tarihinde başvurucuya tebliğ
edildiği ve bu tebliğ belgelerinin başvurucunun özlük dosyasında muhafaza
edildiği bildirilmiştir.
58.
Anılan yazı, görüşlerinin alınması için başvurucuya 21/9/2015 tarihinde tebliğ
edilmiştir. Başvurucu 6/10/2015 tarihli cevabında, e-postaların istihbarat ve
istihbarata karşı koyma hassasiyeti çerçevesinde denetleneceğine ilişkin olarak
tarafına hiçbir emir tebliğ edilmediği gibi bu konuda eğitim de almadığını,
TSK-NET E-posta Sisteminin amaç dışında kullanılması hâlinde kullananlar
hakkında yasal işlemin yapılacağı belirtilmesine karşılık kendisine hiçbir
soruşturma açılmadığını, uyarı yapılmadığını veya disiplin cezası verilmediğini
belirtmiştir.
59.
Anayasa'nın "Özel hayatın
gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz.”
60.
Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin
gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.
Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli
hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda
belirtilir.”
61.
Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı düzenlenmiştir. Özel
hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur.
Bununla beraber bu kavram; kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve
sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları
korumaktadır. Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb.
konular da bu hakkın içinde yer almaktadır.
62.
Özel hayat , “özel bir sosyal hayat” sürdürmeyi yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir “özel hayatı” güvence altına almaktadır.
Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek
üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. AİHM
içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin “özel hayat” kavramı dışında tutulamayacağı
belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal
kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde
yansıttığı ölçüde Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada
belirtmek gerekir ki insanların büyük çoğunluğu, dış dünya ile olan
ilişkilerini geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde
yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmektedir ( Özpınar /Türkiye , B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz /Almanya , B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).
63.
AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının
ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve
tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine
yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır ( Özpınar /Türkiye , § 47).
64.
Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve
haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözleşme’nin 8.
maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip
olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma
alanı, haberleşme hürriyetinin yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun
haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında
bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine
konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, e-posta,
telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin
haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi
gerekir ( Mehmet Koray Eryaşa ,
B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).
65.
Haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği ilkesi, kişilerin sadece özel
meskenlerinde yaptıkları iletişimleri değil; aynı zamanda iş yerlerinde
yaptıkları haberleşmeleri de güvenceye almaktadır ( Halford /Birleşik Krallık , B. No: 20605/92, 25/6/1997, § 44; Copland /Birleşik Krallık , B. No: 62617/00,
3/4/2007, §§ 41, 43, 44).
66. Kamu
makamlarının, bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine
keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa ve Sözleşme ile
sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Haberleşmenin içeriğinin
denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme hürriyetine
yönelik ağır bir müdahale oluşturur ( Mehmet
Koray Eryaşa , § 50).
i. Müdahalenin Varlığı
67.
Somut olayda başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı sistemine bağlı resmî
e-posta adresine gelen ve bu hesaptan gönderilen e-postaların E-posta Denetim
Birimi tarafından denetlendiği, subay sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi tesis
edilirken idarenin söz konusu e-posta içeriklerini de dikkate aldığı,
başvurucunun bu işleme karşı açtığı davayı reddeden AYİM Birinci Dairesinin
28/5/2013 tarihli kararının gerekçesinde anılan e-posta içeriklerinin
değerlendirildiği anlaşılmıştır. Bu durumda başvurucunun iş yerinde aldığı ve
gönderdiği e-postaların toplanması, saklanması, bu iletilerin içeriklerinin
başvurucu hakkında tesis edilen idari işleme (sözleşmesinin yenilenmemesi)
dayanak alınması suretiyle özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşme
özgürlüğüne müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
68.
Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerle özel hayatın
korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak
olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da “temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan
bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar
da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başka deyişle,
temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir
norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama göre
belirlenmesi gerekir” ifadesine yer verilmiştir (AYM, E. 2012/100.
K. 2013/84, 4/7/2013).
69.
Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında ise haberleşme hürriyeti
bakımından sınırlama sebepleri gösterilmiştir.
70.
Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz."
71.
Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve
özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz
önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan
başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa'nın 20. ve 22. maddesinde yer verilen hakların kapsamının
belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187,
19/12/2013, § 35).
72.
Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetine yapıldığı
iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan
sebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde
değerlendirilmelidir.
Kanunilik
73.
Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş
olması gerekmektedir. "Kanun ile sınırlama" ölçütü veya
"kanunilik ilkesi" Sözleşme'nin 8. maddesinde de bir sınırlama ve
güvence ölçütü olarak yer almaktadır. Buna karşılık Sözleşme'de yer alan “kanunla öngörülmüş olma” kavramı ile Anayasa'da yer alan “kanunilik
ilkesi” tam olarak aynı değildir.
74.
AİHM içtihatlarında ifade edilen kanunla öngörülme kriteri, kendi içinde üç
temel prensibi içermektedir. İlk olarak müdahale teşkil eden eylem, mevzuatta
yer alan bir düzenlemeye dayanmalıdır. İkinci olarak bu düzenlemenin mutlaka
şeklî anlamda kanunla yapılması zorunlu olmayıp anılan şart, devletin temel hak
ve özgürlüklere müdahalesi için kendisine yetki veren bir hukuk kuralının
varlığı şeklinde anlaşılmalıdır. Keza müdahalenin dayanağını teşkil eden
düzenleme, ilgili kişi açısından yeterli derecede ulaşılabilir olmalıdır. Son
olarak söz konusu düzenleme, hitap ettiği kişiler bakımından davranışlarını ona
göre yönlendirme ve belli koşullar çerçevesinde eylemleri neticesinde meydana
gelebilecek sonuçları öngörebilmeye olanak sağlayacak açıklıkta olmalıdır ( Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık , B.
No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88).
75.
Anayasa'nın 22. ve 13. maddeleri haberleşme hürriyetine getirilecek
sınırlamaların kanunla yapılması gerektiğini hüküm altına almaktadır. AİHM;
yasada öngörülen koşulları, bir diğer ifadeyle hukukiliği geniş yorumlayarak istikrar
kazanmış yargı kararlarına dayanan içtihat yoluyla geliştirilmiş ilkelerin de
hukukilik şartını karşılayabildiğini kabul ederken ( Malone /İngiltere , B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68) Anayasa, tüm
sınırlandırmaların mutlak manada kanunla yapılacağını öngörerek Sözleşme'den daha geniş bir koruma sağlamaktadır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri , B. No:
2013/817, 19/12/2013, § 31).
76.
Anayasa’nın 87. maddesine göre "kanun
koymak, değiştirmek ve kaldırmak" Türkiye Büyük Millet
Meclisinin görev ve yetkisindedir. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye
Büyük Millet Meclisinin iradesinin ürünüdür. Kanun, parlamento kararı dışında
kalan ve Anayasa’nın yetki verdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından
Anayasa'da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir.
Anayasa'nın 7. maddesinde yer alan "Yasama
yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki
devredilemez." kuralı, bir ayrım yapmadan kanunun maddi ve
şeklî anlamlarını kapsamaktadır. Anayasa'nın 7. maddesinin anlamı, kanun yapma
yetkisinin başka bir mercie devredilemeyeceği ve bunun doğal sonucu olarak da
Anayasa'ya göre kanunla yapılması zorunlu olan bir düzenlemenin başka bir merci
tarafından yapılamayacağıdır ( Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 85).
77.
Bunun yanı sıra Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal ve
ekonomik haklar hariç olmak üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak
kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde
kararname ile dahi düzenlenemeyecek temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin ilk elden idari düzenleyici
işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir ( Tuğba Arslan, § 88).
78.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda,
kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerektiğini ve
Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlemesini öngördüğü konularda, yasama
organının temel kurallarını saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine
ilişkin hususları yürütmeye bırakmasının yasama yetkisinin devri olarak
yorumlanamayacağını kabul etmiştir (AYM, E.2014/133, K.2014/165, 30/10/2014).
Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni
düzenlemelerde, kanun koyucu tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve
belirlendikten sonra diğer ayrıntıların düzenleyici işlemler ile
belirlenebileceği kabul edilmiştir ( Mehmet
Koray Eryaşa , § 63).
79.
Temel hak ve özgürlükler alanında yasama organının, keyfîliğe izin vermeyen öngörülebilir düzenlemeler yapma zorunluluğu vardır. İdareye
keyfî uygulamalara meydan verebilecek çok geniş bir takdir yetkisi tanınması
Anayasa'ya aykırı olabilecektir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına
ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli görülemez, aynı zamanda kanunların
niteliğine de bakılmalıdır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir alanda
kanunun emrine dayanarak yürütme organınca alınacak önlemler objektif nitelik
taşımalı ve keyfî uygulamalara sebep olacak geniş bir takdir yetkisini idareye
vermemelidir (AYM, E.1984/14, K.1985/7, 13/6/1985).
80.
Kanun metninin ve kanunun uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu
öngörebilecek kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle
kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde
önem arz etmektedir ( Necmiye Çiftçi ve diğerleri ,
B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).
81.
Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır.
Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk
normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi
ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya
ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir
olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem
içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni; bireylerin gerektiğinde
hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla
uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede
öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
82.
"Belirlilik" ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş
anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve
öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla
yasalar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki
belirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlar
altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini
mümkün kılacak bir normun varlığıdır (AYM, E.2009/9, K.2011/103, 16/6/2011).
83.
Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirilerek başvurucuya
ait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinin denetlenerek elde edilen
bilgiler çerçevesinde sözleşmesinin yenilenmemesi yönündeki müdahalenin kanuni
dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.
84.
Anayasa Mahkemesinin ara kararıyla Hava Kuvvetleri Komutanlığından, TSK
personelinin e-postalarının denetlenmesine izin veren yasal mevzuatı bildirmesi
istenmiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından, resmî e-posta adresine
gelen ve bu hesaptan gönderilen e-postaların E-posta Denetim Birimi tarafından
denetlenmesinin dayanağını, 2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendi, 1324 sayılı Kanun’un 2.
maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, Genelkurmay Başkanlığının 27/2/2006
tarihli ve 6406668 sayılı emri, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006
tarihli ve 48960 sayılı emri ve 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY
411-7 TSK-Net E-posta Sistemi Yönergesi’nin oluşturduğu bildirilmiştir.
85.
2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinde bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve
kuruluşlarının devlet istihbaratına ilişkin görevleri sayılmış, birinci
fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ise “istihbarata karşı koymak” bu görevler
arasında gösterilmiştir.
86.
1324 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise
Genelkurmay Başkanının; istihbarat, harekât, teşkilat, eğitim, öğrenim ve
lojistik hizmetlerinin uygulanmasını; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri
Komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı kuruluşları aracılığıyla
sağlayacağı düzenlenmiştir.
87.
Anılan hükümlerin, TSK personelinin e-postalarının istihbarata ve istihbarata
karşı koyma hassasiyeti çerçevesinde denetleneceğini açıkça düzenlemediği
görülmekle birlikte istihbarata karşı koymanın kamu kurum ve kuruluşlarının
görevi olarak belirlendiği ve Genelkurmay Başkanının, istihbarat hizmetini
Kuvvet Komutanlıkları ve bağlı kuruluşları aracılığıyla yürüteceği
belirtilmekle bu konuda yetkilendirildiği anlaşılmaktadır. Anılan kanuni
düzenlemeler çerçevesinde Genelkurmay Başkanına verilen yetkinin, istihbarat
hizmetinin yürütülmesi kapsamında düzenleyici işlemler yapmayı da içerdiği
açıktır. Soyut şekilde düzenlenmesi nedeniyle her ihtimale çözüm getiremeyecek
olan yasal mevzuatın gereken temel hakları koruma seviyesinin büyük ölçüde
ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği
ve sayısıyla yakından bağlantılı olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle kuralın
karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi tek başına hukuken
öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,
11/11/2015, § 61).
88.
Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin, söz konusu sınırlamaya ilişkin temel
çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama koşulları ve prosedürel ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması
mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine
muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince
aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal ,
§ 62).
89.
Buna göre Genelkurmay Başkanlığı tarafından anılan Kanun hükümlerinin verdiği
yetki çerçevesinde çıkarılan ve askerî personelin görev bilgisayarları
üzerinden gönderdikleri e-postalarının denetleneceğine dair hükümler içeren
düzenleyici işlemlerin, muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında
ilgilileri yeterince aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması koşullarını
sağlayıp sağlamadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.
90.
Anılan kanuni düzenlemelerin verdiği yetki doğrultusunda çıkarılan Genelkurmay
Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve 6406668 sayılı emri, E-posta Denetim Birimlerinin
kurulmasını öngören ilk düzenleyici idari işlemdir. Bu emirde karargâhlarda
yürütülen faaliyetlerin eş güdümü, bilgi arzı, emirlerin tebliği, göreve
yönelik bilgi alış verişi de dâhil olmak üzere görevin etkinliğini artıracak
bilgilendirmeyle TSK personeli arasında sosyal etkinliklere olanak sağlayacak
yeni yıl, bayram kutlamaları ve benzeri mesajların gönderilmesi maksadıyla
TSK-Net E-posta Sistemi tesis edildiği, e-postaların hizmete/göreve ilişkin
olup olmama, istihbarata ve istihbarata karşı koyma yönlerinden incelenmesi
amacıyla istihbarat başkanlıkları bünyesinde E-Posta Denetim Birimleri
kurulacağı, e-posta kullanım yetkisi verilmiş personele yasaklar ve
müeyyidelerin imza karşılığında tebliğ edileceği düzenlenmiştir.
91.
Bu emrin yerine getirilmesi için Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006
tarihli ve 48960 sayılı emri yayımlanmıştır. Anılan emirde, E-posta Denetim
Birimi tarafından e-postaların, hizmete/göreve ilişkin olup olmama, istihbarata
ve istihbarata karşı koyma yönlerinden inceleneceği, bu emrin tüm personele
imza karşılığı tebliğ edileceği ve tebliğ nüshalarının personelin birlik şahsi
dosyasında muhafaza edileceği bildirilmiştir.
92.
Anılan emirlerde yer alan hususlar özel bir yönerge hâline getirilmiş ve
14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET E-posta Sistemi
Yönergesi (Yönerge) oluşturulmuştur. Bu Yönerge’yle sistemin görev dışı kullanımı, toplumsal ahlaka uygun olmayan resim, ses,
görüntülü ve yazılı dosyaların gönderilmesi yasaklanmış; e-posta sistemini amacı
dışında kullanan personel hakkında eylemi ayrı bir suç teşkil etmese dahi yasal
işlem yapılacağı düzenlenmiştir.
93.
Anılan Yönerge’nin dördüncü bölümünün 5. maddesinde,
E-posta Denetim Biriminin e-postaları, hazırlayacakları aylık ve yıllık denetim
planları kapsamında veya habersiz olarak göreve/hizmete yönelik olup olmama,
istihbarata ve istihbarata karşı koyma yönlerinden kullanıcı bilgisi dâhilinde
veya kullanıcıdan habersiz olarak denetleyeceği düzenlenmiştir.
94.
Söz konusu düzenlemelerde personelin elektronik imza ve şifreleme suretiyle
ileti oluşturabileceği, bu iletilerin sadece ilgilisi tarafından okunabileceği
düzenlenmiştir. Dolayısıyla E-posta Denetim Biriminin elektronik imza ve
şifreleme usulüyle oluşturulmuş e-postaların içeriğini göremeyeceği
anlaşılmıştır. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısında bu
husus teyit edilmiştir.
95.
Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli ara kararına verilen 24/7/2015 tarihli
cevaba göre söz konusu emirler ve Yönerge, Resmî Gazete’de yayımlanmamış olmakla birlikte e-postaların denetleneceği düzenlemesini de
içeren Yönerge’nin , TSK personelinin görev
bilgisayarları aracılığıyla ulaşabileceği intranet ortamında 14/5/2007
tarihinde yayımlanarak personele ilanen tebliğ edildiği, TSK-NET kullanıcısı
olan başvurucunun anılan Yönerge’ye her zaman ulaşma
imkânının bulunduğu anlaşılmıştır. Ayrıca bilgisayarlarda oyun programı, göreve
yönelik olmayan uygunsuz yazı, resim, video, müzik ve sunum gibi dosyalar
bulundurulmayacağı, intranet üzerinden e-posta gönderilirken evrak güvenliği
prensiplerine uyulması gerektiği hususlarını içeren “Bilgi Sistem Kullanıcılarının Uyacağı Kurallar” başlıklı
yazının başvurucuya 29/12/2009 tarihinde tebliğ edildiği, TSK-NET E-posta
Sisteminin Kullanımı konulu emrin ise 30/7/2010 tarihinde başvurucuya tebliğ
edildiği ve bunların başvurucunun özlük dosyasında muhafaza edildiği
anlaşılmıştır.
96.
Buna göre anılan Yönerge’nin , askerî personelin resmî
e-posta hesabından gönderilen iletilerin denetlenebileceğine ilişkin yeterli
açıklıkta hükümler içerdiği anlaşılmıştır. Söz konusu hükümlerin, gerek TSK
personelinin görev bilgisayarları aracılığıyla ulaşabileceği intranet ortamında
14/5/2007 tarihinde yayımlanarak personele ilanen tebliğ edildiği gerekse
başvurucuya imza karşılığı duyurulduğu dikkate alınarak başvurucu açısından
yeterli derecede ulaşılabilir ve öngörülebilir olduğu kanaatine varılmıştır. Bu
durumda söz konusu düzenlemelerin “kanunilik”
ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
97.
Başvurucunun subay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin ise, 4678 sayılı
Kanun’un 6. ve 12. maddeleri ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin
14. maddesi temelinde yürütüldüğü görülmüştür.
98.
Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı ve
haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu
anlaşılmıştır.
Meşru Amaç
99.
Somut olayda, başvurucunun resmî e-posta adresi üzerinden gönderdiği iletilerin
denetlenmesiyle elde edilen e-posta içeriklerinin sözleşmesinin yenilenmemesi
işlemine dayanak alınması suretiyle haberleşme hürriyeti ve özel hayatın
gizliliği hakkına müdahale oluşmuştur. Görüleceği üzere anılan müdahale, hem
Anayasa’nın 22. maddesinde öngörülen haberleşme hürriyeti hem de 20. maddesinde
düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkının kapsamı içinde kalmaktadır.
100.
Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul edilebilmesi için bu
müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan millî
güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden bir
veya birkaçına dayanması gerekir.
101.
2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı
alt bendi ve 1324 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi
uyarınca istihbarata karşı koyma, kamu kurum ve kuruluşlarının görevi olarak
belirlenmiş; Genelkurmay Başkanının istihbarat hizmetini Kuvvet Komutanlıkları
ve bağlı kuruluşları aracılığıyla yürüteceği belirtilmiştir. Yönerge’de , TSK personelinin kurumsal e-posta hesaplarının
denetim birimlerince e-postaların göreve/hizmete yönelik olup olmama,
istihbarata ve istihbarata karşı koyma çerçevesinde kullanıcı bilgisi dâhilinde
veya kullanıcıdan habersiz olarak denetleneceği düzenlenmiştir.
102.
Anılan Yönerge düzenlemelerinde E-posta Denetim Birimlerinin; gönderilen
e-postaların göreve/hizmete yönelik olup olmadığının, gerekli şifreleme
işleminin yapılıp yapılmadığının, gizlilik ihlali yapılıp yapılmadığının;
video, görüntü dosyaları, ses dosyaları, virüs ve zararlı kod taşıyabilecek
dosyalar bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla denetim yapacakları
düzenlenmiştir. Buna göre TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği resmî
e-posta adreslerinden yapılan haberleşme üzerindeki söz konusu denetlemenin
bilgi güvenliği ve istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğu
anlaşılmaktadır.
103. Bu kapsamda somut başvuruda, ülke
güvenliğini sağlamak ve korumakla yükümlü askerî idarenin söz konusu
müdahalesinin, askerî hizmetin yürütülmesine yönelik olarak kendi personeli
arasında iletişimi sağladığı sistem üzerinden üretilen ve paylaşılan verilerin
güvenliğinin sağlanmasını hedeflediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu
müdahalenin; bilgi güvenliği ve istihbarata karşı koyma kapsamında millî
güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. ve 22.
maddeleri çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.
Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük
104.
Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç
arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesinde, bu
orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzere demokratik
toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet edilmesi
şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir ( Marcus Frank Cerny [GK], B. No:
2013/5126, 2/7/2015, § 70).
105.
AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda zorunluluk kavramı,
müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması ve
takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını içermektedir ( Silver ve diğerleri /Birleşik Krallık, §
97).
106.
Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan
asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye
dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkın
kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya
ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir.
Haberleşme hürriyeti bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması, kullanılamaz
hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu
doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük
ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla
sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca
ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını
gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin
sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve
araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz
bir yükümlülük getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir
(AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013).
107.
Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti
için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında,
bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen
genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir
dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13.
maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayatın gizliliği hakkı
ile haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasında da göz önünde
bulundurulmalıdır. ( Marcus Frank Cerny , §
73).
108.
Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki ayrı aşamada
takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün seçimidir.
İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru amacı
gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir. Ancak kamusal
makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp ihlal iddiasına konu
önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması yani müdahaleyi
meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanların elverişli, zorunlu ve orantılı
olması gerekir ( Marcus Frank Cerny , §
72).
109.
Belirtilen takdir yetkisi, her bir olay özelinde ayrı bir kapsama sahiptir.
Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey
bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta
veya genişlemektedir.
110.
Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu
makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir
takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bununla birlikte haberleşme hürriyeti ve
özel hayatın gizliliği hakkı ile kamu hizmetinin yukarıda belirtilen temellere
uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru menfaat arasında adil bir
dengenin kurulup kurulmadığının göz önünde bulundurulması zorunludur ( Marcus Frank Cerny , §
73).
111.
Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım ayrıcalıklar ve
avantajların yanında bazı külfet ve sorumluluklara katlanmayı ve diğer
kişilerin tabi olmadığı sınırlamalara tabi olmayı da gerektirmektedir. Kişi,
kamu görevine kendi isteği ile girmekle bu statünün gerektirdiği
ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş sayılmakta
olup kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları
zorunlu kılmaktadır ( İhsan Asutay ,
B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).
112. AİHM kararlarında, kamu görevlilerinin
iş yerlerindeki telefon görüşmelerinin, kendilerine tahsis edilen bilgisayarlar
üzerinden yaptıkları e-posta haberleşmelerinin, internet kullanımlarının
belirli ölçüde kontrolünün başlı başına Sözleşme’nin ihlaline sebebiyet vermeyeceği,
iş yerinin olağan ve makul gereksinimleri ve meşru amaçlar dikkate alınarak bir
değerlendirmede bulunmanın gerekli olduğu belirtilmiştir ( Copland /Birleşik Krallık , § 48).
113.
Somut olayda, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı sistemine bağlı resmî
e-posta adresine gelen ve bu hesaptan gönderilen e-postaların E-posta Denetim
Birimi tarafından denetlendiği anlaşılmıştır. Bu sistem, TSK’nın personeline
görev kapsamında kullanılması için tahsis ettiği, dış dünyaya kapalı, sadece
askerî personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri paylaşımına imkân
veren sınırlı bir haberleşme sistemidir. Anılan sistemde personelin elektronik
imza ve şifreleme suretiyle sadece ilgilileri tarafından okunabilecek
dolayısıyla gizliliği korunan e-posta oluşturma imkânı da bulunduğu, bu tarz
e-postaların içeriğinin E-posta Denetim Birimi tarafından okunamayacağı
anlaşılmıştır. Olayda başvurucunun E-posta Denetim Birimi tarafından denetlenen
e-postalarının şifrelenmeden gönderilen iletiler olduğu tespit edilmiştir.
İdarenin bu e-posta sisteminde üretilen verilerin güvenliğinin sağlanması,
istihbarat zafiyeti yaratacak verilerin gönderilmesinin önlenmesi, gerekli
şifreleme işleminin yapılıp yapılmadığının, gizlilik ihlali olup olmadığının
anlaşılabilmesi için yazışmaların denetlenmesine yönelik idari tedbirler alması
millî güvenliğin korunması meşru amacı kapsamında kaçınılmazdır. İdare, askerî
personelin resmî e-posta adreslerinden yaptıkları yazışmaların denetlenmesinin
esaslarını ilgili mevzuatta yeterince açık bir şekilde düzenlemiş ve tüm
personeline ilanen tebliğ etmiştir. Bu kapsamda başvurucuya da tebligat
yapılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun bu uygulamadan haberdar olmadığından söz
edilemez. Bu durumda başvurucunun kurumsal e-posta adresinden yaptığı yazışmaların
denetlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
114.
Bunun yanı sıra Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısında
belirtildiği üzere personele TSK-NET E-posta Sistemi’nde (intranet) şifrelenmek
suretiyle içeriğinin gizliliği sağlanmış e-postalar oluşturma imkânının
verildiği, intranet dışında ise haberleşmenin gizliliğinin korunduğu ayrı
iletişim olanaklarının sağlandığı, örneğin çalışanların görev yerlerinde
bulunan telefonlar veya belirlenen yerlerde özel cep telefonlarını kullanmak
suretiyle iletişim kurabildikleri, ayrıca personele internet üzerinden iletişim
kurma imkânı tanıyan ve haberleşmenin içeriğinin izlenmediği kişisel e-posta
kullanımı imkânının da verildiği dikkate alındığında başvurucunun kurumsal
e-posta adresinden yaptığı yazışmaların denetlenmesinin orantısız olduğundan da
söz edilemez.
115.
Öte yandan, başvurucu Hava Kuvvetleri Komutanlığında subay olarak görev yapmış
ve sözleşme süresi bittikten sonra sözleşmesi idarenin takdir yetkisine dayanılarak
yenilenmemiştir. İdare bu takdir yetkisini somutlaştırırken sözleşmeli personel
ihtiyaç durumunun yanı sıra başvurucunun e-posta içeriklerinde bulunan
gayriahlaki nitelikte yazı, resim ve karikatürlerin paylaşılması sebeplerine
dayanmıştır. Söz konusu yazışmaların ve resimlerin paylaşılması sırasında,
başvurucunun görev unvanı ile de bağlantı kurulması, başvurucuyu istihdam eden
TSK tarafından kurum itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak
değerlendirilmiştir. Bu durumda çalıştığı askerî kurumun saygınlığını zedeleyen
bir subayın sözleşmesinin yenilenmemesinin kurum tarafından itibarının tamiri
ve bu tür fiillerin yeniden yapılmasının önlenmesi amacıyla sosyal bir ihtiyaç
olarak görüldüğü anlaşılmıştır. TSK’nın millî güvenliğin sağlanması ve
korunmasında üstlendiği görev dikkate alındığında askerî disiplinin sağlanması,
TSK’da çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara
tabi olmalarını gerektirmektedir. Dolayısıyla TSK’nın istihdam etmek istediği
personelde arayacağı nitelikler konusunda daha geniş bir takdir yetkisine sahip
olduğuna kuşku yoktur.
116.
Somut olayda başvurucunun dava konusu yaptığı işlemin sözleşmesinin feshi
değil, sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. İdare
söz konusu resim ve yazıların paylaşımı nedeniyle başvurucunun sözleşmesini
feshetme yoluna gitmemiştir. Ancak bu sözleşmenin süresinin bitiminden sonra
idare; başvurucuyu yeniden istihdam edip etmeme konusunda değerlendirme
yaparken sicil, ödül, ceza yanında kurumsal e-posta hesaplarının denetim
birimlerince e-postaların göreve/hizmete yönelik olup olmaması yönünden
düzenlenen raporu da esas alarak sözleşmeyi yenilememe yönünde takdir
kullanmıştır. Bu bakımdan askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı
kuralların geçerli olduğu bir statüde personel istihdam ederken TSK’nın takdir
yetkisinin daha geniş olduğu dikkate alındığında başvurucunun yeniden istihdam
edilmemesine yönelik işlemin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olmadığı
söylenemez.
117.
Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının bir ihlal içermediği
anlaşıldığından Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan
haklarının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Zühtü
ARSLAN, Engin YILDIRIM, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi DURSUN,
Hasan Tahsin GÖKCAN ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.
V. HÜKÜM
Açıklanan
gerekçelerle;
A. 1. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. AYİM'in yapısından kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA
OYBİRLİĞİYLE,
3. Özel hayatın
gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği
hakkı ile 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin İHLAL
EDİLMEDİĞİNE Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi DURSUN, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C.
Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına
10/12/2015
tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1.
Başvurucu, elektronik posta (e-posta) yazışmaları dikkate alınarak Hava
Kuvvetleri Komutanlığı tarafından subay sözleşmesinin yenilenmemesinin özel
hayatın gizliliğini ve haberleşme hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
2. Başvurucunun e-postalarının denetlenerek
subaylık sözleşmesinin yenilenmemesi, kamu makamları tarafından başvurucunun
özel hayata saygı hakkına ve haberleşme hürriyetine yönelik müdahale
niteliğindedir. E-postaların kurumun dâhili internet sisteminden alınması veya
gönderilmesi, Anayasa’nın 20. maddesinde güvenceye alınan özel hayatın
gizliliği ile 22. maddesinde korunan haberleşme hürriyetini devre dışı
bırakmamaktadır.
3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, kamu
imkânlarının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla da olsa, kamu kurumlarında dâhili iletişim
sisteminden yapılan konuşmaların, e-postaların ve internet kullanımının
denetlenmesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan “özel
hayat” ve “haberleşme” kavramları kapsamında değerlendirmektedir ( Halford /Birleşik Krallık , B.No :
20605/92, 25 Haziran 1997, § 44; Copland /Birleşik
Krallık , B.No : 62617/00, 3 Nisan 2007, §
41). AİHM’e göre, kamu makamlarının kurumsal telefon,
e-posta ve internet üzerinden paylaşılan bilgileri, başvurucunun bilgisi
dışında toplaması ve depolaması, bu bilgiler tamamen yasal olarak toplanmış ve
herhangi bir disiplin işleminde kullanılmamış olsa bile, özel hayatın ve
haberleşmenin gizliliğine müdahale teşkil eder ( Copland /Birleşik Krallık , §§ 43, 44).
4. Somut başvuruda, müdahalenin kanuniliği ve
meşru amacının varlığı konusunda çoğunluğa katılıyoruz. Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nda sözleşmeli
subay olarak görev yapan başvurucunun, resmi e-posta adresine gelen ve bu
hesaptan gönderilen mesajların, istihbarat ve istihbarata karşı koyma
hassasiyeti çerçevesinde, milli güvenliği koruma amacıyla E-Posta Denetim
Birimi tarafından denetlendiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, e-postaların
içeriğinden hareketle başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin silahlı
kuvvetlerin disiplinini ve saygınlığını korumaya yönelik olduğu da
söylenebilir.
5. Müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru
amacının olması, ihlal teşkil etmediği anlamına gelmemektedir. Bu durumda
sınırlama, Anayasa’nın 13. maddesinde ifadesini bulan demokratik toplum
düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterlerine de uygun olmalıdır. Özel hayatın
gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetine yönelik müdahalelerin ölçülü kabul
edilebilmesi için, müdahaleyle gözetilen genel yarar ile özel hayatına ve haberleşmesine
müdahale edilen kişinin yararı/kaybı arasında adil ve hakkaniyete uygun bir
dengenin sağlanması gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında vurgulandığı
üzere, Anayasa’nın 13. maddesinde “ belirtilen
ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için,
müdahale teşkil ettiği ve özel hayatın gizliliği hakkını ihlal ettiği iddia
edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen
fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın
gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin
kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur .” ( Serap Tortuk , B.No : 2013/9660, 21/1/2015 § 48).
6.
Hiç kuşkusuz, Silahlı Kuvvetler bünyesinde resmi e-posta hesabının amaç dışı
kullanılması yasaklanabilir ve bu yasak bir takım disiplin müeyyideleriyle
etkili bir şekilde uygulanabilir. Bu yönde bir işlem yapıldığına dair dosyada
en küçük bir belirti yoktur. Başvurucu tarafından sözleşmenin yenilenmemesi
işlemine karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) önünde açılan iptal davası
devam ederken, davalı idarenin gönderdiği savunmaya ekli gizli bilgi ve
belgelerden de bu konuda hiçbir işlem yapılmadığı anlaşılmaktadır. E-Posta
Denetim Birimi’nin 16/12/2011 tarihli raporuna göre, başvurucu 2/6/2009
tarihinden 1/7/2011 tarihine kadar farklı zamanlarda bir sivil memurla, astları
ve devreleriyle çok sayıda gayri ahlaki içerikli e-posta paylaşımında
bulunmuştur. Ancak bu süre içerisinde, başvurucu hakkında hiçbir disiplin
işlemi yapılmadığı gibi, herhangi bir uyarıda da bulunulmamıştır.
7. Başvurucunun, sistemin amaç dışında
kullanılması durumunda yasal işlem yapılacağının belirtilmesine karşılık,
kendisine hiçbir soruşturma açılmadığı, uyarı yapılmadığı veya disiplin cezası
uygulanmadığı yönündeki itirazlarını karşılamaya yönelik olarak AYİM’in kararında da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.
Aksine, bu süre içerisinde başvurucunun sicil notlarının çok iyi olduğu, sicil
amirlerince hakkında herhangi bir olumsuz kanaat bildirilmediği, herhangi bir
disiplin cezası almadığı, takdir ve ödül belgelerinin bulunduğu, en önemlisi
sözleşmesi yenilenecek subaylara ilişkin nitelik belgesinin sicil amirlerince
olumlu tanzim edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
8.
Çoğunluk görüşüne göre “ çalıştığı askeri
kurumun saygınlığını zedeleyen bir subayın sözleşmesinin yenilenmemesinin kurum
tarafından itibarının tamiri ve bu tür fiillerin yeniden yapılmasının önlenmesi
amacıyla sosyal bir ihtiyaç olarak görüldüğü anlaşılmıştır ” (§ 115).
Ancak bu gerekçe, idarenin yaklaşık üç yıl boyunca, en iyi ihtimalle de
e-postaların gayri ahlaki yazı ve resim içerdiği tespiti yapıldıktan
başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine kadar sekiz ayı aşan süre
boyunca hiçbir işlem yapmadığı gerçeği karşısında tutarlı değildir. Bu kadar
uzun bir süre başvurucu hakkında hiçbir uyarıda bulunulmaması ve herhangi bir
disiplin işleminin yapılmaması, sözleşmenin yenilenmemesine gerekçe olarak
gösterilen e-postaların aslında kurum itibarına tamiri zor zararlar
vermediğinin de zımnen kabulü olarak anlaşılabilir.
9.
Diğer yandan, çoğunluk gerekçesinde yer alan dava konusu işlemin, başvurucunun
sözleşmesinin “feshi” değil, “yenilenmemesi” olduğu, dolayısıyla bu haliyle
müdahalenin “orantılı” olduğu şeklindeki görüşe de (§ 116) katılmak mümkün değildir.
İdarenin son üç yıldır hakkında hiçbir işlem yapmadığı mesajlara dayanarak
başvurucunun sözleşmesini yenilememesi, kişinin geçim kaynağını dolayısıyla
geleceğini etkileyen son derece ağır bir yaptırım mahiyetindedir. Bu tür
yaptırımların başvurucuların “ meslekî hayatı
üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle
ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluştur ”duğu açıktır ( Serap Tortuk , B.No : 2013/9660, 21/1/2015, § 60). Somut başvuruda,
sözleşmesi yenilenmeyen başvurucunun subay olarak görev yaptığı, Silahlı
Kuvvetler dışında iş bulmasının diğer meslek mensuplarına kıyasla daha zor
olduğu gerçeği de dikkate alındığında, başvuru konusu müdahalenin öngörülen
meşru amaçla ölçülü olduğu söylenemez.
10. Sonuç
olarak, söz konusu müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülü
olduğu söylenemeyeceğinden, Anayasa’nın 20. maddesinde korunan özel hayata
saygı hakkı ile 22. maddesinde korunan haberleşme hürriyeti ihlal edilmiştir.
Bu gerekçeyle, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılma imkânı olmamıştır.
Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Engin
  YILDIRIM Üye Rıdvan
  GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Somut
olayda başvurucunun dava konusu yaptığı subay sözleşmesinin yenilenmemesine
yönelik işlemdir. Davalı idarenin sözleşme yapma, feshetme, yenilememe
aşamalarında takdir yetkisinin varlığı tartışılamaz. İdarenin sözleşmenin
yenilenmemesinde, başvurucunun resmi e-posta adresine gelen ve bu hesaptan
gönderilen ve e-posta denetim birimi tarafından denetleme sonucu e-posta içerik
değerlendirmelerinin esas alındığı, bununda özel hayatın gizliliğine bir
müdahale olduğu açıktır. Müdahale haberleşme, haberleşmenin gizliliği, ve de özel hayatın gizliliği kapsamı içinde kaldığından yapılan müdahalenin
başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olduğu düşünüldüğünde bilgi
güvenliği ve milli güvenliğin korunması amacını taşıdığı ve meşru amaca yönelik
olduğunda duraksanamaz .
Ancak, istihbari faaliyet çerçevesinde elde edilen söz
konusu e-postaların 2009 ve 2010 yıllarında gönderildiği, bu durumun E-Posta
Denetim Biriminin 16/12/2011 tarihli inceleme raporunda tespit edilmiş olmasına
rağmen, sözleşmenin yenilenmemesine karar verildiği 24/8/2012 tarihine kadar
başvurucu hakkında herhangi bir disiplin işlemi gerçekleştirilmediği başvuru
dosyası incelendiğinde, başvurucunun sicil notlarının çok iyi düzeyde olduğu,
sicil amirlerince hakkında herhangi bir olumsuz kanaat bildirilmediği, disiplin
cezasının bulunmadığı, takdir ve ödül belgelerinin bulunduğu, bu itibarla
başvurucunun söz konusu eylemlerinin kamu hizmetinde bulunmasına esasen engel
olarak görülmediği, sözleşmesi yenilenecek subaylara ilişkin nitelik belgesinde
de başvurucunun sicil amirlerince herhangi bir olumsuz görüş belirtmediği
anlaşılmaktadır. Başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin, mesleki
hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle
ekonomik geleceği üzerinde önemli bir etki oluşturduğu da dikkate alındığında,
sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü
sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin gözetilmediği sonucuna
varılmıştır.
Kaldı
ki;
Genel
Kurmay Başkanlığı tarafından yapılan düzenleyici işlem ile askeri personelin bilgisayarları
üzerinden gönderdikleri e-postaların denetleneceğine ilişkin 27/2/2006 tarih ve
6406668 sayılı emrin amacı ve kapsamı, denetim şekli ve ilgili birime ilişkin
e-posta kullanım yetkisi verilmiş başvurucu personele yasakları ve
müeyyidelerinin imza karşılığı tebliğ edileceğine ilişkin AÇIK BİR DÜZENLEME
VARDIR. Nitekim bu kapsamda, TSK net e-posta sistem kullanımı konulu emir
30/7/2010’da bilgi sistem kullanıcılarına “uyacağı kurallar” başlıklı yazı
29/12/2009’da başvurucuya imza karşılığı ( özlük dosyasında mevcut ) tebliğ
edilmiş ise de 6406668 sayılı emrin yerine getirilmesi için 22/3/2006 tarih ve
48960 sayılı Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nca yayımlanan e-posta denetim
birimine e-potaların hizmete/göreve ilişkin olup olmama ve istihbarata/istihbarata
karşı koyma yönlerinden inceleneceği ve bu emrin tüm personele imza karşılığı
tebliğ edileceği, tebliğ nüshasının personelin birlik şahsi dosyasında muhafaza
edileceğine ilişkin bu açık emre rağmen,
Dosya
inceleme aşamasında, Anayasa Mahkemesinin ara kararı üzerine, Hava Kuvvetleri
Komutanlığı tarafından bu konuda sorulan soruya verilen cevapta, 22/3/2006
tarihli emrin başvurucuya tebliğ edildiğine dair tebellüğ belgesine
ulaşılamadığı bildirilmiştir. Buna göre, Genel Kurmay Başkanlığının 27/2/2006
tarihli ve 6406668 sayılı emri ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006
tarih ve 48960 sayılı emrinin başvurucu bakımından ulaşılabilir ve
öngörülebilir olmadığı, dolayısıyla yukarıda ilkeleri belirtilen kanunilik
şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
Bu
tespite rağmen anılan emirlerde yer alan hususların bir yönerge haline
getirildiği ve TSK personeline görev bilgisayarları aracılığı ile intranet
ortamında ilanen tebliğ edildiği, dolayısıyle başvurucunun yönerge içeriğine ulaşma imkanı bulunduğu
ifadesi ile kanunilik unsurunun karşılandığı ifade edilmiş ise de,
Genel
Kurmay Başkanlığının e-posta denetim birimi oluşturulması emir içeriğinin
yerine getirilmesine ilişkin emirde yer alan emrin imza karşılığı tebliğ
esasına ilişkin hususların açıklığa kavuşturulmadığı ve hatta yukarıda
değinilen sonraki tarihli (29/12/2009, 30/7/2010) aynı konudaki emirlerin imza
karşılığı tebliğ edilmişliği dikkate alındığında, idarenin internet ortamında
sunumunun tebliği koşulunu karşıladığı görüşüne katılma olanağı yoktur.
Hakkın
kullanımına gelecek sınırlamada beklenen kanunilik unsuru, kanun ya da yetki
veren hukuki düzenlemenin açık ve kesin öngörülebilirliğini aramakta ve hukuki
güvenliğin tesisinde önemli olduğuna işaret etmektedir.
İdare
önce, yazılı emrinin içeriğini değiştirmiş ise bunu da açıkça belirtmelidir.
Aksi hal idarenin takdirinde keyfilik olarak değerlenebilecektir.
Anılan
nedenlerle Anayasa’nın 20. ve 22. maddeleri kapsamında değerlendirilebilen
müdahale ihlal niteliği taşıdığından çoğunluk görüşüne katılınmamıştır .
Üye Serruh KALELİ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucunun özel hayatın gizliliğine
yapılan bir müdahale sonucu elde edilen bulgulara dayanılarak, sözleşmeli subay
statüsünün yenilenmediği anlaşılmaktadır.
2. Türk Silahlı Kuvvetlerine dokuz yıl başarı
ile hizmet etmiş olan başvurucunun başkaca bir olumsuzluğu saptanamadığından,
sözleşmenin yenilenmemesinin yalnızca “pornografik” olduğu öne sürülen e-postalara dayandırıldığı açıktır. Bu durumda bahse konu e-postaların
niteliğinin, fiilen işsiz bırakma anlamına gelen “sözleşmenin yenilenmemesi” yaptırımını gerektirecek kadar
ağır bir nitelik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmeli ve olayda temel hak
ihlali bulunup bulunmadığı, yapılan işlemde bir ölçüsüzlük bulunup
bulunmadığına göre tespit edilmelidir.
3. İdare, başvurucunun “pornografik” yazı, karikatür ve resimleri
e-posta ile kendisiyle aynı rütbedeki kişilere ve bir sivil
memura göndermesini askerlik hizmetinin gerekleri ile bağdaşmaz nitelikte
görmüş ise de “ pornografi” nin her şeyden önce Türk
Ceza Kanunu’nun (TCK) 226. maddesinde düzenlenen “müstehcenlik” suçunun karşılığını teşkil ettiği, başvurucunun eyleminin ise TCK 226. maddesi
kapsamına girmeyen erotik nitelikli resim, karikatür ve yazılardan ibaret
olduğu anlaşılmaktadır.
4. Bu tür bir davranışın suç teşkil etmese bile
silahlı kuvvetlerin disiplinini bozucu olduğu da ileri sürülemez. Çünkü
başvurucunun yaptığı paylaşımlar, ast ve üstler arasında değil, arkadaşlık
ilişkisi içinde bulunduğu aynı rütbedeki veya sivil kişiler arasında
gerçekleşmiştir. Öte yandan sadece belirli kişilerin girebileceği kapalı devre
bir platformda (intranet) yapılan
e-posta yazışmalarından üçüncü şahısların haberdar olmasının mümkün olmadığı
açıktır. Bu nedenle e-posta yazışmalarının silahlı kuvvetlerin itibarını
zedeleyici bir etkisi olacağından da söz edilemez.
5. Açıklanan nedenlerle Silahlı Kuvvetlerin
sözleşmeyi yenilememe yönündeki uygulamasının, “demokratik
bir toplunda zorunlu” ve “ölçülü” olmadığı açıktır. Sonuç olarak, başvurucunun özel hayatının gizliliğinin ihlal
edildiği ve mağduriyetine yol açıldığı, bu nedenle başvurunun Kabul
Edilebilirliğine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyim.
Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY YAZISI
2013/7666 nolu bireysel başvuruda ki çoğunluğun görüşüne,
azınlığın karşıoylarında Anayasa’nın 20. ve 22.,
AİHS’nin 8. ve “ölçülülük” ilkesine dayandırılarak açıklanan gerekçelerle
katılmadım.
Üye Hicabi DURSUN
KARŞIOY GEREKÇESİ
A. Başvuruya Konu Olay Ve Süreç
Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığında
sözleşmeli astsubay olarak 9 yıl çalışmış, sözleşmesinin yenilenmesi talebinin
kabul edilmemesi üzerine AYİM 1. Dairede yenilenmeme işlemine karşı iptal
davası açmış, ancak mahkeme gerekçesinde; yargılama sırasında mahkemeye
gönderilen belgelere göre başvurucunun 22.4.2009 ila 1.7.2011 tarihleri
arasında görevde kullandığı e-posta yazışmalarında bazı personele pornografik
içerikli resim ve karikatürler gönderdiği belirtilerek, davacının askeri edep
kurallarına uymayan ve göreve aykırı yazışmalar yapması nedeniyle idarenin
takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı gerekçesiyle davanın reddine karar
verilmiş ve karar düzeltme istemi de reddedilmiştir. Başvurucu bu süreçte özel
hayatının gizliliği ve haberleşme haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Olayda, kişinin görev yerinde kullandığı
e-postası, Genelkurmay Başkanlığı'nın 14.5.2007 tarihli Yönergesi uyarınca
denetlenmiştir. Anılan Yönergede TSK Net E-Posta sisteminin görevle ilgili
bilgilerin arzı, emirlerin duyurulması ve bayram mesajı, kutlamalar ve benzeri
sosyal etkinliklere olanak sağlayacak mesajların gönderilmesi amacıyla
kullanılacağı, bu sistemin amaç dışı kullanımının önlenmesi amacıyla idarece
denetim sistemi kurulacağı ve denetleneceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu
anlamda başvurucunun bu Yönerge içeriğini bildiği düşünülmektedir.
Ancak, bilindiği üzere temel hak ve
özgürlüklerle ilgili olarak yapılan müdahalelerin hukuka uygunluğunun
denetlenmesinde ilk test kanunilik testidir. Yapılan müdahalenin kanuni bir
dayanağının bulunmaması durumunda, diğer ölçütlere başvurmaksızın müdahalenin
hukuka aykırı olacağı ve hak ihlalinin bulunduğu kabul edilmelidir. Kanunilik
ölçütü bakımından AİHM içtihatlarında bilinebilir, ulaşılabilir ve
öngörülebilir olmak kaydıyla kanun veya diğer ikincil mevzuatın da yeterli
olacağı kabul edilmektedir. Fakat Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında
belirtildiği üzere, hukukumuz bakımından bireysel başvuruda Anayasal denetim
yapıldığından, bu konudaki anayasal 'kanunilik' ilkesinin esas alınması
gerekmektedir.
Başvurucu, Anayasa’nın 20. ve 22.
maddelerindeki haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Gerçekten,
e-posta denetimi yapılması ve bu denetim sonucu elde edilen bilgilerin
başvuranın meslek hayatına son verecek biçimde kullanılmış olması özel hayatın
gizliliği ve haberleşme hürriyetine müdahale oluşturur niteliktedir. Şu halde bu müdahalenin hukuka uygun görülebilmesi için ilk
olarak kanuni bir dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Hava
Kuvvetleri Komutanlığı, Mahkemenin bu konudaki yazısına verdiği cevapta,
Genelkurmay Başkanlığı E-Posta Yönergesinin ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinin
kanuni dayanağı olarak; 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 5. maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt
bendinde yer alan "Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının
Devlet İstihbaratına ilişkin görevleri şunlardır : .... 3. İstihbarata karşı koymak" ibaresinin ve 1324 sayılı Genelkurmay
Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun'un 2-a. maddesindeki;
"Genelkurmay Başkanı, .... a) İstihbarat, harekat ,
teşkilat, eğitim, öğretim ve tedarik dışındaki lojistik hizmetlerin Kara,
Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı
kuruluşlar ile uygulanmasını sağlar." cümlesinin yasal dayanak olduğu
belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu da belirtilen bu hükümlerin
kanunilik testini aşmak için yeterli bulunduğunu kabul etmiş ve yapılan
müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna ulaşarak hak ihlali bulunmadığına karar
vermiştir. Aşağıda açıklayacağım üzere, bu olayda kanunilik şartının
gerçekleşmemesi nedeniyle hak ihlali olduğu görüşünde olduğumdan sayın
çoğunluğun bu görüşüne iştirak edememekteyim.
B. Müdahalede Kanunilik Öğesinin Bulunmadığına
İlişkin Gerekçemiz
Anayasa’nın 13. maddesinde "temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir."
denilmektedir. Dolayısıyla getirilen 'kanunilik' güvencesi nedeniyle
Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel hak ve
ödevler (Anayasa m. 12 - 40) ile dördüncü bölümde
bulunan siyasi hak ve ödevler (m. 66-74) doğrudan KHK veya tüzük ya da
yönetmelikle veya diğer bir düzenleyici işlemle sınırlanamaz. Anayasa’nın 13.
maddesinin devamında, kanunla yapılan sınırlamanın "Anayasanın sözüne ve
ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve
ölçülülük ilkelerine aykırı olamayacağı" da ifade edilmektedir. Bireysel
başvuru yönünden, bir temel hak ve hürriyete yapılan sınırlama kanun düzeyinde
değilse, diğer sınırlama nedenleri incelenmeksizin, sınırlamanın Anayasa’ya ve
hukuka aykırı olduğu ortaya konulmuş olunacaktır. Sınırlamanın kanunla
yapılacak olması, o konuda hiçbir idari düzenleme yapılamayacağı anlamına
gelmemektedir. Ancak bu kuralla yönetilenlere getirilen Anayasal güvence, bir
temel hak ve özgürlüğü sınırlamayı öngörecek olan herhangi bir müdahalenin
'kanun' düzeyinde yapılması zorunluluğudur.
Bilindiği üzere temel hak ve özgürlüklerin
Anayasa’da düzenlenmesinin; kişi haklarını güvenceye almak ve bu yolla idareyi
sınırlandırmak biçiminde iki boyutu bulunmaktadır. İdarenin fonksiyonları
gereği sahip olduğu kabul edilen ve Anayasa’da belirtilen düzenleyici işlemler
yapma yetkisi Anayasa’nın 13. maddesiyle sınırlandırılmıştır. Bir temel hakka
yapılacak müdahalenin kanuni dayanağının bulunması zorunluluğu elbette bu
konuda hiçbir biçimde idari düzenleme yapılamayacağı anlamına gelmemektedir.
Örneğin adli bir soruşturma bulunmadığı halde bir taşıt sürücüsünün trafik
akışı içerisinde denetlenmesi ve idari yaptırım kararı verilebilmesi için
ilgili kanunda bu yetkinin idareye verilmiş olması zorunludur. Ancak bu
takdirde idare kanundaki bu yetkiyi ne şekilde kullanacağına ilişkin olarak
trafik denetiminin esas ve usullerini yönetmelikte ve uygulama talimatında
düzenleyebilir. Başka bir anlatımla, kanun dışındaki tali düzenleyici
işlemlerin bir temel hakkı sınırlayıcı mahiyetteki içeriklerinin mutlaka o
hakkın sınırlandırılmasına yetki veren kanun hükmüne dayalı bulunması şarttır.
Aksi takdirde kişi hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasında 'kanunilik'
güvencesi tanınmasının bir anlamı olmayacaktır.
Diğer taraftan, "yürütme yetkisi ve
görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve kanunlara uygun
olarak kullanılır ve yerine getirilir" biçimindeki Anayasa’nın 8.
maddesinde yer alan kuralın gereği olarak da, idarenin
insan haklarına müdahale gerektiren hususta kanuni bir dayanak olmadan tali
düzenleyici işlem veya uygulama yapma yetkisinin bulunmadığı sonucuna
ulaşılmaktadır. Yine Anayasa’nın 123. maddesindeki; "idare kuruluş ve
görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir" hükmü de bu kuralı teyit
eder niteliktedir. Doktrinde de işaret edildiği üzere, anılan Anayasa hükümleri
'idarenin kanuniliği' ilkesini düzenlemekte ve bu ilke uyarınca idare her türlü
faaliyetinde kanunla bağlı olduğu gibi, kanuni dayanağı olmayan hiçbir işlem
veya eylemde bulunamaz. İdarenin (Anayasa madde 107 gibi istisnası dışında)
doğrudan Anayasa’dan kaynaklanan ve kanuni temeli olmadan kullanılabilecek bir
düzenleme yetkisinin bulunmadığı ifade edilmektedir (Prof. Lütfi Duran, İdare
Hukuku Dersleri, 1982, s. 37). Ancak kanuna dayanmak kaydıyla Anayasa’da yer
almayan diğer düzenleyici işlemleri yapma konusunda da idarenin genel düzenleme
yetkisinin var olduğu kabul edilmektedir (Prof. Metin Günday, İdare Hukuku,
Ankara 1996, s. 152; Prof. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 12.B. s. 247;
Prof. Bahtiyar Akyılmaz , Prof. Murat Sezginer, Doç.
Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Ankara 2009, s. 136 vd.; düzenlenemez (Prof.
Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, 2013, s. 317). Başka bir anlatımla
Anayasa idareye düzenleme yetkisi vermekle birlikte bu yetkinin
kullanılabilmesi için kanuni bir dayanağın varlığı gereklidir.
Anayasa Mahkemesine göre de yürütmenin
düzenleyici işlem yapma yetkisi 'kanunilik ilkesi' bağlamında ve tamamlayıcı
niteliktedir (AYM 13.6.1985, 1984/ 14 - 1985/7). İdarenin düzenleyici işlem yapması konusunda
kimi zaman kanunda veya Anayasa gereği 'bağlı yetki' öngörülmüş, kimi durumda
ise takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde
temel haklara ilişkin olarak 'kanunla düzenleme zorunluluğu' biçiminde
getirilen sınırlamanın, idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisi yönünden
'bağlı yetki' getirdiği düşünülmelidir. Esasen 13. maddedeki sınırlama olmasa
dahi, hukuk devleti ilkesi yönünden de düzenleyici işlemlerle kişi haklarına
müdahale edilebilmesi için açık bir kanuni dayanağın bulunması zorunlu
görülmelidir (Bkz.; T. Bekir Balta, İdare Hukuku I, s. 127, nakleden Prof.
Turgut Tan, Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Yürütmenin Düzenleme Yetkisi,
Anayasa Yargısı, 1986, C.III, s. 207). Anayasa’nın 13. maddesi, temel haklarla
ilgili olarak yürütmenin düzenleyici işlem yapmasının yasaklandığı biçiminde
yorumlanmamalıdır. Yürütme, temel bir hakkı sınırlandıran bir kanun hükmünün
uygulanmasını sağlamak üzere de düzenleyici işlem yapabilir. Fakat Yürütme,
"düzenleyici işlemlerle, yasa tarafından öngörülmemiş bir sınırlandırma
yapamaz." (Prof. H. Tahsin Fendoğlu, 2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında
Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması, Anayasa Yargısı, 2002, s. 126).
Daha açık ifadeyle, bir temel hakkı sınırlandıran kanun hükmü olmadıkça, o hak
doğrudan (ilk olarak) yürütme organı tarafından sınırlandırıcı biçimde
düzenlenemez (Prof. Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, 2013, s. 317).
İdarece düzenleyici işlem yapılırken; "yasanın bütününe bağlı ka­lınması
zorunlu olduğu gibi, yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konu­su alanlara
girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır." (Halil
Kalabalık, “İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla
Karşılaştırılması’’, GÜHFD, C.I, S.2, 1997, s.205). Bu bakımdan, salt askeri Yönerge ile kişi haklarını
sınırlayıcı işlem-eylem yapma yetkisinin verilmesi de bu bağlı yetkiye ve
dolayısıyla Anayasa’ya aykırıdır. Anayasa’ya göre daha önce kanunla veya
tüzükle düzenlenmeyen bir alanın Yönetmelikle dahi düzenlenmesi yasaklandığı
(Prof. Kemal Gözler, İdare Hukuku, 2.B. C.I , s. 1168)
halde, doğrudan Yönergeyle düzenleme yapılması asla düşünülemeyecek bir husus
olmalıdır. Diğer düzenleyici işlemlerin idarenin genel yetkisinden
kaynaklandığı görüşü ileri sürülse dahi, bu konudaki düzenlemenin kanuna ve
Anayasa’ya aykırı olamayacağı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında,
tüzük ve yönetmeliklere ilişkin Anayasal sınırların, diğer düzenleyici işlemler
bakımından da geçerli olduğuna işaret etmiştir (AYM 18.6.1994, 1994/46 E. - 1994/57 K.) Yine Anayasa Mahkemesinin bir kararında
belirtildiği gibi, " bir hukuk
devletinde kaynağını anayasadan almayan bir düzenlemenin hukuk aleminde
varlığını sürdürmesi düşünülemez ." (AYM., 11.06.2003,
E.2001/346, K.2003/63). Bu anlamda kaynağını kanundan almayan ve kanun ve
Anayasa’ya aykırı bir düzenleyici işlemin de hukuk aleminde varlığını ve
meşruiyetini koruyacağını söylemek mümkün görünmemektedir.
İncelenen olayda, görevle bağlantılı olsa dahi
ilgili askeri Yönerge'de sosyal amaçlı mesajlarda
kullanılabileceği belirtilen ve dolayısıyla özel hayatın gizliliği ve
haberleşme özgürlüğüyle de ilgili olan bu tür mesajların idare tarafından
denetlenmesinin kanuni bir temelinin bulunmadığı görülmektedir. İdarenin kanuni
temel olarak gösterdiği hükümler idareye yalnızca; "istihbarata karşı
koymak" veya "istihbarat vb. hizmetlerin uygulanmasını sağlamak"
biçiminde yetkiler vermektedir. Bu hükümler örneğin, ülkenin ve kurumun
güvenliğini sağlamak amacıyla istihbarat elde etmeye veya casusluk
faaliyetlerine karşı birtakım önlemler almaya yetki vermektedir. Bu kapsamda, dayanak
kanun hükmü uyarınca gerek personelin ve gerekse sivil kişilerin temel hak ve
özgürlüklerine müdahale oluşturmayacak türdeki çok sayıda tedbirin alınması ve
uygulamanın yapılmasına yönelik olarak yönerge çıkartılması mümkündür. Ancak
ilgili hususlardaki tedbirlerin gereği olsa dahi, bu kanun hükümlerine dayalı
olarak kişi hak ve özgürlüklerine müdahale oluşturacak bir tedbir veya
uygulamanın salt yönergeyle düzenlenmesi Anayasa’nın 13. maddesindeki güvence
sistemine ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Aksi düşüncenin kabulü,
(Anayasa’ya ve hukuka aykırı olmasına karşın) yapılabilecek açık bir tali
düzenlemeyle, diğer kamu kurumlarındaki görevlilerin ve hatta sivil kişilerin
iletişimlerinin 'istihbarata karşı koyma' görevi kapsamında denetlenebilmesinin
de yolunu açar.
Başvuruya konu olayda kanuni dayanağı
bulunmadığı halde ilk olarak, başvuranın göreve tahsisli e-postası özel hayat
ve haberleşme özgürlüğünü kapsar biçimde denetlenmek suretiyle ve ikinci kez de
bu denetim sonucunda elde edilen özel hayata ilişkin veriler sözleşmenin
yenilenmemesine gerekçe oluşturulmak biçiminde özel hayat ve haberleşme
özgürlüklerine yönelik olarak hak ihlalinde bulunulduğu görüşünde olduğumdan,
çoğunluğun ihlal bulunmadığı yolundaki sonucuna iştirak edememekteyim.
Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN