TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BERKO İLAÇ VE KİMYA SAN. A.Ş. BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2016/477)
Karar Tarihi: 13/6/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
M.Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör : M. Emin
  ŞAHİNER
Başvurucu : Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş.
Vekili : Av. Murat
  SAĞSÖZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı ve ilaçları
tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olarak
nitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmesi nedeniyle
mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurular 30/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. 2016/477 numaralı bireysel başvuru ile farklı tarihlerde
yapılan 2016/481, 2016/487 ve 2016/491 numaralı bireysel başvuruların kişi
yönünden hukuki irtibatlarının bulunması nedeniyle 2016/477 numaralı bireysel
başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin bu dosya üzerinden
yürütülmesine ve diğer başvuru dosyalarının kapatılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
9. Başvurucu şirket ilaç sektöründe faaliyet gösteren ve üretim
faaliyetleri yanında ilaç, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler de
ithal eden bir ticari kuruluştur.
10. Başvurucu, tüzel kişiliği adına tescilli 28/9/2009,
8/2/2010, 25/3/2010 ve 25/10/2010 tarihli serbest dolaşıma giriş beyannameleri
muhteviyatı eşyaların 3307.90.00.90.19 gümrük tarife istatistik pozisyonunda
sınıflandırılarak ihtirazi kayıtla ödenen özel
tüketim vergisinin söz konusu eşyaların 3004.90.19.30.00 gümrük tarife
istatistik pozisyonunda sınıflandırılması gerektiği gerekçesiyle 27/10/1999
tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 211. maddesi uyarınca ticari faizi ile
birlikte iadesi talebiyle İstanbul Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğüne (İdare) başvurularda
bulunmuştur.
11. İdarenin süresinde cevap vermemesi üzerine başvurucu şirket, mezkur ret işlemlerinin iptali ile ödenen tutarların
iadesi istemiyle İstanbul 3. ve 7. Vergi Mahkemeleri nezdinde davalar açmıştır.
Başvurucu dava dilekçelerinde şu iddialarda bulunmuştur:
i. İthalatı gerçekleştirilen Tonimer Gel, Tonimer Normal, Tonimer Baby , Tonimer Single , Tonimer Dose Vials , Sprey, Tonimer Normal Sprey cinsi ürünler ana madde
olarak deniz suyu ihtiva eden %0,9 oranında sodyum klorür ve izotonik deniz suyu içermektedir.
ii. Anılan ürünler, burun mukozasının temizlenmesinde ve
yumuşatılmasında kullanılmakta olup bebek, çocuk ve yetişkinler için önerilen ara
ürün olarak isimlendirilen ilaç benzeri ürünler kategorisine girmektedir.
iii. İdarece ithalat konusu eşyanın sınıflandırılması gerektiği
iddia olunan 3307.90.00.90.19 pozisyonunun diğer parfümeri, kozmetik veya tuvalet şeklinde olması
gerekmektedir.
iv. Beyanname tescil tarihi itibarıyla Sağlık Bakanlığı izni ile
ruhsatlandırılarak ithaline izin verilen ürünler, parfümeri ve kozmetik olmayıp
hasta şikâyetlerini giderici, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı
ürünlerdendir.
v. Bu durumda tüm bu ürünlerin İdarece belirtilen pozisyonda
sınıflandırılması uygun değildir.
vi. Sonuç olarak ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı ve
ilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olarak
nitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmiştir.
12. Mahkemeler 7/3/2012 ve 20/4/2012 tarihlerinde davaların
reddine karar vermişlerdir. Kararların gerekçelerinde, uyuşmazlığın çözümü için
başvurucu şirketçe ithal edilen eşyaların dâhil olduğu gümrük tarife ve
istatistik pozisyonlarının belirlenmesinin gerektiği, bu belirlemenin ise ancak
eşyaların teknik özelliklerinin gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılması
suretiyle ortaya konulması suretiyle gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.
Mahkemelere göre bu şekilde elde edilecek veriler ise tarifenin yorumu ile
ilgili genel kurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının yorumunu
gerektirmektedir. Mahkeme bu nedenle somut olaylarda yanlışlıkla fazladan
tahakkuk ettirilerek tahsil edilen bir verginin söz konusu olmadığı görüşüne
varmışlardır.
13. Temyiz edilen kararlar Danıştay Yedinci Dairesince
30/10/2014 tarihinde onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme talepleri ise aynı
Dairenin 16/6/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
14. Nihai kararlar 24/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
15. Başvurucu 30/12/2015 tarihinde bireysel başvurularda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
16. İlgili hukuk için bkz. Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş. , B. No: 2015/14612, 22/1/2019, §§
15-22.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 13/6/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
18. Başvurucu, yargılama sonucunda verilen mahkeme kararlarında
usul ve mevzuata aykırı sonuçlara ulaşıldığını belirterek vergi hukukuna hâkim
ilkeler ve vergi mevzuatının gözettiği amaçlar dikkate alınmadan tamamen
kanunun lafzı doğrultusunda karar verildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre
somut olaylarda salt lafzi yorum yöntemi kullanılmış olup amaçsal yorum yönteminin kullanılmaması hatalı sonuçlara varılmasına neden olmuştur.
Başvurucu davalarda asıl incelenmesi gereken konu kanunen alınması gereken bir
verginin söz konusu olup olmadığı iken bu hususun gözardı edildiğini, 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinin gerek İdarece gerekse yargı
mercilerince yanlış yorumlanmasına bağlı olarak oldukça yüksek meblağlar ödemek
zorunda kalması nedeniyle çok ciddi mali yükle karşı karşıya kaldığını ifade
etmiştir. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa’nın 35. ve 36. maddelerinde
tanımlanan mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
B. Değerlendirme
19. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına
sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına
aykırı olamaz."
20. Başvurucunun aynı konu ile ilgili olarak yukarıda belirtilen
şikâyetleri daha önce Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve karara bağlanmıştır ( Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş. , §§ 27-35).
21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B.
No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası
yanında ayrıca adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
Ancak başvurucunun özel tüketim vergisi tahsil edilmesi yönündeki şikâyetinin
özü itibarıyla ilgili olduğu mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında
incelenmesi uygun görülmüştür.
22. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru
yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının
tüketilmiş olması gerekir.
23. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa
Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının
tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun, bireysel başvuru konusu şikâyetini
öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu
konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması ve bu
süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir( İsmail Buğra
İşlek , B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).
24. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi
için öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin
başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması
gerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını
giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir
nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip
bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan
beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını
düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî
koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan
uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır ( Fatma Yıldırım , B. No: 2014/6577,
16/2/2017, § 39).
25. Somut olayda başvurucunun ithal ettiği ürünlerin ilaçlara
yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik
olarak nitelendirilmesi sonucu beyan edilenlerden daha fazla özel tüketim
vergisi tahsil edilmiştir. Vergilendirme işlemlerinin mülkiyet hakkına müdahale
teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
26. Başvurucu vergi iadesi istemlerinin zımnen reddi işlemlerine
karşı iptal davaları açmıştır. Mahkemeler 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinde
öngörülen yolun ancak açık hata hâlinde işletilebileceği gerekçesiyle davaları
reddetmiştir.
27. Olayda başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında dile getirdiği
iddia ve şikâyetlere ilişkin uyuşmazlığın çözümü ithal edilen eşyanın dâhil
olduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine bağlıdır.
28. Başvurucunun bu iddiası tarifenin yorumu ile ilgili genel
kurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının yorumunu gerektirdiğinden
ancak 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinde öngörülen usule uygun biçimde vergi
tahakkukuna yapılan itirazın kabul edilmemesi üzerine açacağı davada incelenebilecek
niteliktedir. Başvurucu ise anılan Kanun'un 211. maddesinde öngörülen ve
sınırlı bir inceleme alanı bulunan yolu kullanmıştır.
29. Hâlbuki bu yol derece mahkemelerince kabul edildiği üzere
vergilerin yanlışlıkla alındığının veya fuzulen tahsil edildiğinin yorum gerektirmeyecek kadar açık olduğu durumlarda
işletilebilmektedir. 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesine ilişkin Danıştayın yerleşik içtihadı karşısında mahkemelerin bu
yorumunun keyfî ve öngörülemez olduğu da söylenemez. Dolayısıyla başvurucunun
açtığı davanın iddia ve şikâyetler bakımından etkili bir başvuru yolu olmadığı
anlaşılmaktadır. Başvurucu 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinde öngörülen yolun
şikâyetlerinin çözümü hususunda etkili olduğuna dair aksi yönde bir içtihat da
sunamamıştır.
30. Bu durumda başvurucunun bireysel başvuru kapsamındaki temel
şikâyeti olan gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine yönelik
iddiaları bakımından derece mahkemelerince de etkili görülen başvuru yolunu
tüketmediği göz önünde bulundurulmalıdır. Buna göre derece mahkemelerinin
ilgili hukuk kurallarının yorumuna dayalı bu kararlarının mülkiyet hakkının
gerektirdiği usul güvencelerini de ihlal etmediği değerlendirilmektedir.
31. Sonuç olarak b aşvurucu, iddialarının etkili bir biçimde
incelenebileceği 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinde öngörülen yolu
tüketmemiştir. Bu sebeple mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında ileri
sürülen şikâyetler yönünden başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir. Etkin ve
erişilebilir bir çözüm imkânı sunan anılan hukuk yoluna başvurmaksızın yapılan
başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği
mümkün değildir.
32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik
koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru
yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
13/6/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.