TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
V.D. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/1222)
Karar Tarihi: 20/4/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Erdal TERCAN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : V.D.
Vekili : Av. Sevgi DEMİRTAŞ
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, hakkında iletişimin tespiti (dinleme)
tedbirinin uygulanmasına dair herhangi bir karar olmamasına rağmen dolaylı ve hukuka
aykırı olarak uygulanan dinleme tedbiri sonucunda elde edilen delillere dayalı
olarak hapis cezasına mahkûm edilmesi nedeniyle haberleşme hürriyeti ve adil
yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine
doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 17/6/2013 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 10/10/2013 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 10/12/2013 tarihinde
Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş
23/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın
görüşüne karşı beyanlarını 6/1/2014 tarihinde ibraz etmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Tunceli Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize
Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce Tunceli İl Özel İdaresi ve bağlı kurumlarda
yapılan kamu ihalelerinde ilgili kamu görevlileri ve firma yetkililerinin
organize bir şekilde ve iştirak hâlinde menfaat temin ettikleri ve Hazinenin zarara
uğratıldığı yönünde ihbarda bulunulması üzerine Tunceli Cumhuriyet
Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı) soruşturma başlatılmıştır.
9. Başlatılan soruşturma kapsamında Cumhuriyet
Başsavcılığının 3/5/2007 tarihli ve 2007/621 Sor. sayılı yazısı ile Tunceli
Sulh Ceza Mahkemesinden ilgili şüpheli şahıslar İl Özel İdare Genel Sekreteri,
İl Özel İdare Genel Sekreter şoförü, Bayındırlık İl Müdürlüğünde görev yapan
inşaat teknikeri ve ihalelere katılan firma yetkilileri hakkında üç ay süre ile
dinleme tedbiri uygulanması için 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi uyarınca talepte bulunulmuştur.
10. Aynı yazı ile bahsi geçen şüphelilerin dört hafta
süre ile “kamuya açık faaliyetlerinin ve iş yerlerinin izlenmesi, bu kapsamdaki
ses ve görüntülerinin kaydedilmesi” tedbirinin uygulanması için 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi uyarınca talepte
bulunulmuştur.
11. Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi 3/5/2007 tarihli ve
2007/153 Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebi
doğrultusunda karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Soruşturma dosyasının
incelenmesinde; Tunceli ilinde yapılan kamu ihalelerinde yolsuzlukların olduğu,
haksız kazanç elde ettikleri, devletin zarara uğratıldığı yönünde bilgilerin
elde edildiği, yolsuzlukların başında il özel idare genel sekreteri M. A.'nın
bulunduğu, avanta vermeyen hiç kimsenin ihale alamadığı, bütün bu işlerini
şoförü H.Ç. Vasıtasıyla hallettiği, bu şahsın telefonunu kullanarak ihale
verdiği, Bayındırlık Müdürlüğünde görev yapan H. Y., yine bu örgütün içinde
bulunan müteahhitlik yapan V.S., G.E.A.İ.H., ....isimli şahısların kendi
çıkarları doğrultusunda devleti zarara uğrattıkları konusunda bilgiler elde
edildiği....anlaşılmıştır.
Tüm soruşturma dosyası kapsamı
değerlendirildiğinde şüphelilerin üzerine atılı suçun CMK.nın 135/6-a, 11
maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun olabileceği,
şüphelilerin suç işlediklerine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu, ancak
şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerini kanıtlayacak bu aşamada başka
delil elde edilmesi imkanının bulunmaması karşısında şüpheliler ....nın
kullanımında olan .... numaralı cep telefonlarının iletişiminin CMK.nın 135.
maddesi gereğince üç ay süre ile telekomünikasyon yoluyla tespit edilmesi,
dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebinin
kabulüne, ayrıca şüpheliler hakkında kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve
işyerlerindeki faaliyetlerinin izlenebilmesi, ses ve görüntü kayıtlarının
alınabilmesi amacıyla dört hafta süreyle CMK. 140. maddesi uyarınca izin
verilmesi...gerekmiştir."
12. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/8/2007 tarihli ve
2007/621 Sor. sayılı yazısı ile Tunceli Sulh Ceza Mahkemesinden ilgili
şüpheliler hakkında uygulanmasına karar verilen dinleme tedbirinin süresinin üç
ay süre ile uzatılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
13. Sulh Ceza Mahkemesi 2/8/2007 tarihli ve 2007/269
Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusunda
karar vermiştir.
14. Soruşturmada görev alan kolluk görevlileri tarafından
14/10/2007 tarihinde bir tutanak düzenlenmiştir. Sözü edilen tutanakta şu
ifadelere yer verilmiştir.
“Yapılan istihbari çalışmalarda; ilimiz
Çemişgezek ilçesinde yapılacak olan ihale ile ilgili olarak; ihaleye girecek
olan şirket sahiplerinin … O. petrol ofisinde 14.10.2007 günü saat:19:00 da
buluşarak ihaleyle ilgili olarak görüşme yapacağı bilgisi elde edilmiştir.
Konu ile ilgili olarak yapmış olduğumuz
çalışmada adı geçen şahsa ait ilimiz Köprübaşı mevkiinde bulunan O. Petrol
ofisi üst katında bulunan büroda, tahmini 10 ile 15 kişinin olduğu(,) bu
şahısların da … V.D., … isimli şahısların olduğu, O. petrol ofisinin önünde …
plakalı araçların bulunduğu tespit edilmiş, plakalarla ilgili tetkik
yapılmıştır.
…”
15. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/11/2007 tarihli ve
2007/621 Sor. sayılı yazısı ile dokuz kişilik şüpheli grubunun kullandığı
toplam on altı telefon hattı hakkında uygulanan dinleme tedbirinin süresinin,
5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca bir ay uzatılmasına karar verilmesi
talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 2/11/2007 tarihli ve 2007/350 Değişik
İş sayılı kararı ile talep doğrultusunda karar verilmiştir.
16. Cumhuriyet Başsavcılığının 3/12/2007 tarihli ve
2007/621 Sor. sayılı yazısı ile yukarıda sözü edilen dokuz şüpheli şahıs
hakkında uygulanan dinleme tedbirinin ikinci defa bir ay süre ile uzatılmasına
karar verilmesi talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 3/12/2007 tarihli ve
2007/391 Değişik İş sayılı kararı ile talep doğrultusunda dinleme tedbirinin
süresinin ikinci defa bir ay uzatılmasına karar verilmiştir.
17. Cumhuriyet Başsavcılığının 7/12/2007 tarihli kararı
ile dinleme tedbirine son verilmesine karar verilmiştir.
18. Başvurucunun telefonu hakkında dinleme tedbiri
uygulanmadığı ancak başvurucunun 14/10/2007 ile 23/10/2007 tarihleri arasında
haklarında iletişimin tespiti kararı verilen diğer iki sanık ile telefon
görüşmesi gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.
19. Cumhuriyet Başsavcılığınca 2007/621 Sor. sayılı
soruşturma kapsamında şüpheli ve tanıkların ifade ve bilgilerine
başvurulmuştur.
20. 15/10/2007 tarihinde Çemişgezek Entegre Hastane
inşaat ihalesi yapılmış, başvurucu da bu ihaleye teklif sunmuş, ihale başka bir
firma tarafından üstlenmiştir.
21. Başvurucu, şikâyet süresi beklenmeksizin sözleşme
imzalandığı gerekçesiyle soruşturma konusu ihale işlemi hakkında Kamu İhale
Kuruluna (Kurul) şikâyette bulunmuş, başvurucunun şikâyetini inceleyen Kurul da
11/2/2008 tarihli ve 2008/UY.Z-662 sayılı kararla başvurucunun şikâyetini usul
yönünden reddetmiştir. Başvurucu, bu işlem hakkında Ankara 8. İdare
Mahkemesinde iptal davası açmış; Mahkemenin 19/11/2008tarihli ve E.2008/626,
K.2008/1618 sayılı kararıyla süresinden önce sözleşme imzalandığının
anlaşıldığı, bu durumda davalı idarece şikâyet başvurusunun esasının
incelenerek bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.
22. Cumhuriyet Başsavcılığının 16/10/2008 tarihli ve
Soruşturma No: 2007/621, K.2008/35 sayılı kararıyla 15/10/2007 tarihinde
yapılan Çemişgezek Entegre Hastane inşaatında, 8/5/2007 tarihli Milli Emlak
Müdürlüğünce Tunceli ilinde beton santrali yer ihalesinde, 28/5/2007 tarihinde
Tunceli merkez içme suyu su sondajı ile temini isale hattı ihalesinde,
30/5/2007 tarihinde yapılan Tunceli Merkez Uzunçayır Barajı göl altında kalan
köy yollarının sanat yapımı işlemlerinde, 14/11/2007 tarihinde yapılan Tunceli
Ovacık kondolar mevkii afet konutları altyapı işi ihalesinde ve Nazımiye
Belediye Başkanlığınca yapılan akaryakıt ihalesine fesat karıştırıldığı,
yolsuzluk yapıldığı, bir kısım kamu görevlilerinin görevini kötüye
kullandığının tespit edildiği, yapılan ihalelerdeki yolsuzluklar ve görevi
kötüye kullanma suçlarının birbirinden müstakil olduğu, aralarında hukuki ve
fiilî irtibat olmadığı gerekçesiyle 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek
Entegre Hastane inşaat ihalesi işine fesat karıştıran başvurucunun da
aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında evrakın tefrik edilerek 2008/1336
No.lu hazırlık soruşturmasına kayıt edilerek soruşturmaya bu numara üzerinden
devam olunmasına karar verilmiştir.
23. Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2008 tarihli ve
Soruşturma No: 2008/1336, E.2008/334 sayılı iddianamesi ile başvurucu ve diğer
on dokuz şüpheli şahıs hakkında 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek entegre
hastane inşaat ihalesine “ihaleye fesat karıştırma” suçunu işledikleri
iddiası ile Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) kamu davası
açılmıştır. İddianamede başvurucu ve diğer şüphelilerin telefon görüşmelerine
yer verilmiştir.
24. Başvurucunun yargılama aşamasındaki savunmasında “…O.
A.Ş. adına şartname aldığını ve teklif verdiğini, 14.10.2007 tarihinde O.'a
(petrol istasyonuna) gidip gitmediğini hatırlamadığını, burada yapıldığı iddia
edilen toplantıya katılmadığını, suça konu ihaleye ilişkin teklif dosyasının
ekleri ile birlikte 230 sayfa olduğunu ve evrakta tarihlerin doğru olduğunu,
Ankara’dan çıktı alınarak kardeşinin imzası ile imzalandıktan sonra
sunulduğunu, ihaleden bir gün önce saat 12.00’ye kadar toplantı yapıp ihale
dosyasını yeniden hazırlayıp sunmanın imkansız olduğunu, iletişimin tespitinin
hukuka aykırı olarak yapıldığını düşündüğünü, bu nedenle kabul etmediğini,
haksız yere mağdur edildiğini, ihalenin kendisinde kalacağını iddia ettiğini,
bununla ilgili olarak önce idareye sonra KİK’e daha sonra da idari yargıya dava
açtığını” belirterek, yüklenen suçlamayı da kabul etmemiştir.
25. Başvurucunun yargılamadaki müdafii, başvurucu adına
yaptığı savunmada, “Soruşturmanın hukuki dayanaktan yoksun olarak
başladığını, ortada yeterli suç şüphesi ve belirlenebilen şüpheler olmadan
soruşturma başlatıldığını ve bu kapsamda dinleme kararları alındığını, dinleme
kararlarının usule aykırı olduğunu, örgütlü suç ile ilgili bir soruşturma
olmadığı halde soruşturmanın sanki örgütlü suç faaliyeti çerçevesinde
yürütülüyormuş gibi dinleme kararları alındığını, sanık hakkında dinleme kararı
olmadığını, sadece haklarında dinleme kararı olan sanıklar G… ve H… ile ilgili
görüşmelerde yer aldığını, bunların hukuka aykırı olduğunu ve sanığın bu
delillerle cezalandırılmasının mümkün olmadığını, iddia makamının sanıkları
cezalandırılmaları için iletişimin tespiti tutanaklarından ve O.’te yapıldığı
iddia edilen toplantı ile ilgili tutulan tutanaktan bahsettiğini, iletişimin
tespiti tutanaklarının hukuka aykırı olduğunu, kolluk tarafından tutulan
tutanağın da kendi içerisinde bir çok çelişkileri barındırdığını, bu nedenle
hükme esas alınamayacağını, tüm dosya kapsamından sanık V.’in ihaleye girmek
için gayret ettiğinin anlaşıldığını, bu amaçla yaklaşık bir 1 ay süren
hazırlıklar sonucunda 200 sayfaya yakın teklif hazırlandığını, bu kadar
ayrıntılı bir teklifin ihaleden bir gün önce yapıldığı iddia edilen bir
toplantı sonucunda değiştirilmesinin mümkün olmadığını” belirterek,
…(başvurucunun) beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
26. Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonucunda
3/2/2010 tarihli ve E.2008/65, K.2010/7 sayılı kararla suça konu ihalenin,
şartname alan ve teklif veren sanık G.A. ve bu sanıkla birlikte hareket eden
ancak şartname almayan sanık H.K.da kalmasına yönelik olarak sanıkların
aralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 14/10/2007 tarihinde akşam
saatlerinde sanık H.K.ya ait O. petrol istasyonunda bir araya geldikleri ve
ihalenin sanıklar G.A. ile H.K. arasında kalması konusunda anlaşmaya
vardıklarının belirlendiği, bu bağlamda sanıklar G.A. ile H.K. tarafından
ihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususunda
sanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiğinin anlaşıldığı, bir
kısım sanık savunması, toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygun
şekilde elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklar
ve tutanak içeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıkların
bu süreçte gösterdikleri davranışlardan sanık başvurucunun, ihalenin sanık G.A.
ve onunla birlikte hareket eden H.K.da kalması amacıyla yapılan toplantıya
katılarak diğer sanıklarla birlikte hareket etmek suretiyle ihaleye fesat
karıştırma suçunu işlediği sabit görülerek 4 yıl 2 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına hükmedilmiştir.Kararın ilgili kısımları şöyledir:
“… Sanık V.D. Ankara’da oturmakta olup,
inşaat mühendisidir ve O. İnşaat AŞ’nin ortaklarındandır. …
Yapılan ihbarlar üzerine, Tunceli’de
devam etmekte olan ihale süreçleriyle ilgili olarak, genel bir soruşturma
başlatılmış ve bu soruşturma Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2007/621 esas
sayılı dosyası üzerinden yürütülmüştür. Soruşturma kapsamında mahkeme
kararıyla, yaklaşık 7-8 kişinin cep telefonuyl(a) yapmış oldukları iletişimin
tespiti ve kayda alınması işlemleri devam ettirilmiştir. Soruşturmanın sona
ermesi üzerine suça konu dosya, esas dosyadan ayrılarak 2008/1336 … sayılı
dosya üzerinden kamu davası açılmıştır... .
Dosyaya konu olan Çemişgezek Entegre
Hastane İnşaatı 15.10.2007 tarihinde ihale yapılacak şekilde ihaleye
çıkarılmıştır. İhalenin yaklaşık maliyet tutarı 3.857.217,96 TL’dir. İhale için
23 istekli şartname almış, ancak dokuz istekli teklif sunmuştur. Şartname alıp
teklif verenler, … 4- Sanık V.D. (O. İnşaat – 3.736.659,07 TL), …’dır. Yapılan
ihale sonucunda, ihale C. A.’ya kalmıştır.
… İletişimin tespiti işlemleri sırasında
suça konu ihalenin, şartname alan ve teklif veren sanık G… A… ve bu sanıkla
birlikte hareket eden ancak şartname almayan sanık H. K.’da kalmasına yönelik
olarak, sanıkların aralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 14.10.2007
tarihinde akşam saatlerinde sanık H. K.’a ait O. petrol istasyonunda bir araya
geldikleri ve ihalenin sanıklar G. A. ile H. K. arasında kalması konusunda
anlaşmaya vardıkları belirlenmiştir. Bu bağlamda, sanıklar G. ve H. tarafından
ihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususunda
sanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiği anlaşılmıştır. Bu
çabalar sonucunda yapılan anlaşmaya göre sanıklar … hiç teklif vermemiş, sanıklar
V.D., … ise sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazla teklifler vermiştir.
Ayrıca, şartname almamalarına rağmen ve ihaleye girmemelerine rağmen sanıklar …
ise diğer sanıklarla birlikte hareket ederek, suça konu ihaleyle ilgili anlaşma
yapılması sürecine katılmışlardır.
… belirtildiği üzere, adı geçen onbeş
sanık, suça konu ihalenin şartlarını, özellikle fiyatını etkilemeye yönelik
olarak aralarında anlaşmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmışlardır. Bu husus,
elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların
içeriğinden, ihalenin yapılış zamanına göre telefon görüşmelerinin zaman açısından birbirine uygunluk
göstermesinden, şartname almalarına rağmen bir kısım sanıkların teklif
vermemelerinden, diğer bir kısım sanıkların birbirlerinin tekliflerine yakın
teklif vermelerinden, ihaleden bir gün önce anlaşmak amacıyla O.’te yapılan
toplantıdan ve toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanaktan, sanıkların bir
kısmının kabul etmemesine rağmen bir kısmının beyanlarında toplantı akşamında
orada olanları belirtmelerinden ve bir kısım sanıkların anlaşma amacıyla olmasa
da konuşmalar sırasında ihale ile ilgili konuların geçtiğini söylemelerinden,
telefon görüşmelerini diğer bir kısım sanıkların kabul etmemelerine rağmen aynı
telefon görüşmelerinin karşı tarafı olan bir kısım sanıkların telefon
görüşmelerini kabul ederek farklı açıklamalar getirmeye çalışmalarından, ihale
öncesinde ve sırasında sanık H. K. tarafından teklifini geri çekmesi istenen C.
A.’nın teklifinden sonra en uygun teklifin G. A.’nın teklifi olmasından ve
teklifin geri çekilmesi halinde ihalenin G. A.’da kalacak olmasından
anlaşılmaktadır. Böylece, yüklene suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit
olmuştur. ...
Sanıklar ve müdafileri yüklenen
suçlamaları kabul etmemişlerdir. Gerekçeleri şunlardır;
a-)İhaleye katılmayan ya da şartname
almayan kişilerin yüklenen suçu işlemelerinin söz konusu olamayacağını ayrıca,
şartname alınmasına rağmen teklif verilmemesinin ihaleye fesat karıştırılması
anlamına gelmeyeceğini belirtmişlerdir.
Sanıkların eylemleri, 235/2-d maddesinde
düzenlenen "İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale
şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli
anlaşma yapmaları" bende karşılık gelmektedir. Bu suçun oluşabilmesi için,
ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının,
ihale öncesinde veya ihale sırasında, ihalenin şartlarını etkilemek ve
özellikle uygun fiyat belirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya da
gizli şekilde anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir. Anlaşmanın yapılmış olması
suçun oluşumu açısından yeterli olup, ihale şartlarının veya fiyatın
etkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanması ya da başarısızlıkla sonuçlanması
neticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması ve ihalenin iptal edilmiş
olması suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir.
Açık ya da gizli bir anlaşmaya
dayanılarak verilen teklifler, haksız olmalı ve ihaleye girmesi potansiyel olan
istekliler arasında gerçekleşmelidir. Bu kimselerin aralarında bir sözleşme
imzalamaları zorunlu değildir. Bir konu üzerinde anlaşıldığını gösteren ve
dışarıdan fark edilebilen her türlü davranış suçun oluşumu açısından
yeterlidir. Kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmazdan önce veya
ihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi de bu hareketiyle kendisine çıkar
sağlayanla anlaşmış sayılır ve suç oluşur. Anlaşma bir veya daha fazla kişinin
teklif vermemesi (...'ın teklif vermemesi) veya belirlenen şekilde teklif
vermesi (G. E., V.D. ve H.A. A. G.'in ihaleyi kazanan teklife yakın ve fazla
teklif vermesi) şeklinde gerçekleşebilir. Ayrıca ihale sürecinde,
katılımcıların davranış ve tekliflerinin danışıklı olup olmadığı katılımcıların
benzer teklifte bulunması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması,
kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı,
süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması,
ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya da
üçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması vs. ipuçlarından da
anlaşılabilir. (Ali Parlar/Muzaffer Hatipoğlu, Ağır Ceza Davaları, s.622;
Behiye Eker Kazancı, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat
Karıştırma Suçları, s.167-183; Çetin arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu,
s.149-152)
Tüm bu açıklamalar ışığında, ihaleye
katılmayan kişilerin de belirli menfaatler karşılığında, ihaleye girmesi potansiyel
olan kişilerin yapacakları açık ya da gizli anlaşmayı sağlamak amacıyla suça
katılmalarının ve yüklenen suçu birlikte işlemelerinin mümkün olduğu
anlaşılacaktır. Sanıklar ....'nin eylemleri bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Zira, sanık A. Ç. bu bölgede ihalelere girmektedir ve bir çok ihale
üstlenmiştir. Bunlardan birisi de, dosya içerisinde yer alan mahkememizin
2008/72 esas sayılı dosyasına konu ihaledir. Bu ihalenin sanık A.'da kalması
için anlaşma yapılarak ihaleye fesat karıştırılmıştır ve yüklenen eylem
nedeniyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Sanık E. G.
kendisi adına şartname almamışsa da, ... A.Ş. adına şartname almış ve ihalenin
sanıklar H. ve G.'da kalması için çalışmalar yapmıştır. Aynı şekilde, 2008/72
sayılı dosyada da şartname almamış olmasına rağmen, menfaat karşılığında
ihalenin belirli kimselerde kalması amacıyla çalışmalar yapmıştır. H. K.
şartname almamışsa da, Tunceli'de yaşıyor olması, kum ocakları ve petrol
istasyonunun bulunması nedeniyle, şartname alan G. A. ile birlikte hareket
etmiş ve ihalenin G.'da kalması için çalışmıştır. Sanık H. Ç.'de bu ihalede
şartname almamıştır. Ancak, O. A.Ş. adına alınan teklif ile birlikte hareket
etmiştir. Aynı şekilde mahkemenin 2008/72 sayılı dosyasında da, kendi şirketi
olan ... A.Ş. ve O. A.Ş.'nin teklifleri konusunda söz sahibi olarak anlaşmaya
varmış ve teklifleri vermeyerek ihalenin sanık Ahmet'te kalmasına yardımcı
olmuştur. Diğer sanıklar .... de şartname almamışsa da, düzenlenen toplantıya
katılarak ve ihalenin G.A. ve H. K.'da kalması için çalışarak ihaleye fesat
karıştırma suçuna katılmışlardır. Ayrıca somut olayda, telefon görüşme
tutanakları, yapılan toplantı, görüşmeler ve eylemler doğrultusunda ihalenin
sanıklar G. A. ve H. K.'da kalması ve diğer deliller birlikte
değerlendirildiğinde, şartname alıp da teklif vermeyenlerin daha önceden
yapılan anlaşma ile sağlanan menfaat karşısında tekliflerini vermedikleri
görülmektedir. Bu yüzden, teklif vermeyenlerin de, bu hareketleriyle
kendilerine çıkar sağlayan sanıklarla anlaştıkları ve suça katıldıkları kabul
edilmiştir.
b-) Eylemin kamu görevlisinin
iştirakiyle işlenebileceği, ancak kamu görevlisi olan M. A.'nın beraat ettiğini
ve bu nedenle suçun oluşmayacağını, ayrıca bir kısım sanıklar hakkında beraat
kararı verilmesinin diğer sanıklar hakkında da beraat kararı verilmesini
gerektirdiğini belirtmişlerdir.
Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği
üzere, ihaleye fesat karıştırma suçunun failinin veya faillerden birisinin kamu
görevlisi olması zorunlu değildir. Suçun faili, kamu görevlisi olabileceği gibi
sivil kişiler de olabilir...
c-) Sanıklara yüklenen eylemin sabit
kabul edilmesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olacağını
belirtmişlerdir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun temel
şekli, fesat karıştırma olarak öngörülen fiillerin yapılmasıyla tamamlanmakta,
bunun dışında ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmamaktadır. Gerçekten,
suçun oluşması için ne ihalenin iptal edilmiş olması, ne fiyatların
etkilenmesi, ne ihale koşullarının değişmesi, ne de rekabetin bir şekilde
bozulması gereklidir. Dolayısıyla, ihaleye fesat karıştırma suçu prensip olarak
teşebbüse elverişli değildir. ..
d-) İhale işlemlerinin idari bir işlem
niteliğinde olduğunu, usulsüzlükler yapılması halinde idare tarafından
iptalinin her zaman mümkün olduğunu, iptal söz konusu olmadığına göre, ihaleye
fesat karıştırmanın da söz konusu olmadığını belirtmişlerdir.
Yukarıda (a) ve (c) bölümlerinde
belirtildiği üzere, anlaşmanın yapılmış olması suçun oluşumu açısından yeterli
olup, ihale şartlarının veya fiyatın etkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanması
ya da başarısızlıkla sonuçlanması neticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaç
duyulması ve ihalenin iptal edilmiş olması suçun tamamlanmış sayılmasına engel
değildir. İhaleye fesat karıştırma suçu ile, ihalenin yapılması süreci
içerisinde yapılabilecek diğer usulsüzlükleri birbirinden ayırmak gerekir.
İhaleye fesat karıştırılması veya yapılan diğer usulsüzlükler nedeniyle
ihalenin sonradan iptal edilmesinin suçun oluşumu açısından önemi yoktur...
e-) Bir kısım sanık müdafiileri, suça
konu ihale nedeniyle ihaleyi yapan kurumun zararının bulunmadığını, bu yüzden
TCK'nın 235/3. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığını belirtmişlerdir.
...
İhaleyi yapan kurum açısından bir
zararın oluşmasının suçun oluşması bakımından önemi olmadığı, zarar oluşması
halinde bunun, TCK'nın 235/3. maddesine göre cezadan artırım nedeni olacağı
hususu yukarıda belirtilmişti...
f-) İhaleyi C. A.'ın kazanması
nedeniyle, ihaleye ilişkin olarak yapıldığı iddia olunan anlaşmanın
gerçekleşmediğini, dolayısıyla suçun oluşmadığını belirtmişlerdir.
Yukarıda (a) ve (c) bölümlerinde
belirtildiği üzere, bu suçun oluşabilmesi için, ihaleye katılan veya katılmak
isteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının, ihale öncesinde veya ihale
sırasında, ihalenin şartlarını etkilemek ve özellikle uygun fiyat
belirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya da gizli şekilde anlaşma
yapmış olmaları gerekmektedir. Suçun oluşumu açısından ihaleye katılmak
isteyenlerin tamamının anlaşmış olmaları zorunlu değildir. İçlerinden
birkaçının dahi kendi aralarında anlaşmış olmaları suçun oluşumu açısından
yeterlidir. Anlaşmanın dışında kalan kişilerin de ihaleye girerek ihaleyi
kazanmış olmaları, anlaşmaya katılan kişiler açısından suçun oluşumunu
engellemeyecektir. Somut olayda C. A.'ın en düşük teklifi vererek ihaleyi almış
olmasının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Nitekim, en düşük teklifi verip
ihaleyi alan C. A.'ın teklifi hariç tutulduğunda ihale, anlaşma doğrultusunda
C. A.'dan sonra en uygun teklifi veren G. A.'da kalacaktı. Yargıtay 4. Ceza
Dairesi 20.12.1983 tarih ve 1983/6170-6794 E-K sayılı kararında da, bir açık eksiltmeye
girmemeyi kabul ederek, bunun karşılığında çek alan sanığın eyleminin suçu
oluşturduğunu belirtmiştir.
g-) İhale teklifinin hazırlanmasının
uzun zaman aldığını ve ihaleden bir gün önce değiştirilmesinin mümkün
olmadığını, dolayısıyla yüklenen suçun oluşmadığını belirtmişlerdir.
Yukarıda (a) bölümünde açıklandığı üzere
ihaleye fesat karıştırma, değişik yollarla ve eylemlerle söz konusu olabilir.
İhaleye fesat karıştırma eylemini sadece, verilecek olan teklifin anlaşmaya
göre ihaleyi kazanacak olan kişinin teklifinden yüksek olacağı şekilde anlamak
doğru değildir. İhaleye fesat karıştırma eylemi, verilecek olan teklifin
anlaşmaya göre ihaleyi kazanması istenen kişinin teklifinden daha uygun olsa
dahi, belgelerden birinin sunulmaması ve ihaleden sonra eksikliğin
giderilmemesi halinde ihalenin en uygun teklifi yapan ikinci kişide kalmasını
sağlamak şeklinde de gerçekleşebilir. Böyle bir eksiklik bulunmaması halinde
bile, sözleşme imzalamaya gelinmeyerek ihalenin en uygun teklifi yapan ikinci
kişide kalmasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak söz konusu
olabilir. Bundan başka ihaleye fesat karıştırma davranışları olarak, benzer
teklifte bulunulması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması,
kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı,
süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması,
ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya da
üçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması da sayılabilir. Ancak, bu
davranışların ihaleye fesat karıştırmaya yönelik olup olmadıkları, diğer
delilerle birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir.
Somut olayda, bir kısım sanıklar ve
müdafilerinin tekliflerin hazırlanmasının uzun zaman aldığına ve bir gecede
değiştirilemeyeceğine ilişkin savunmaları bu açıdan değerlendirildiğinde
itirazların yersiz olduğu kanaatine varılmıştır. İletişimin tespiti tutanakları
ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde sanıkların
eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçuna temas ettiği kanaatine
varılmıştır.
h-)Yüklenen suçla ilgili olarak alınan
03.05.2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması
kararından sonra, altı aylık süre geçmesine rağmen soruşturmanın örgütlü suçla
ilgili olarak yapıldığından bahisle alınan 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılı
ve 03.12.2007tarih ve 2007/391 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması
kararlarının hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını
belirtmişlerdir.
Sanıklar ve müdafilerinin bu
itirazlarını değerlendirebilmek açısından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve
kayda alınması ile ilgili olarak hukukumuzdaki yasal düzenlemeyi irdelemekte
yarar vardır. İletişimin dinlenmesine ilişkin yürürlükteki yasal düzenleme olan
5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde,
'(1) (Değişik 1. cümle:
25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada,
suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle
delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda
alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını
derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde
verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde
tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
....
10. İhaleye fesat karıştırma (madde
235),
...' hükmü düzenlenmiştir.
Dosyada delil olarak yer olan
görüşmelere ilişkin tutanaklar sanık H. K.'ın ... numaralı, sanık H. Ç.'in ...
ve ... numaralı, sanık G. E.'un ... numaralı telefonlarına aittir. Sanık H.'in
... numaralı telefonu dışındaki diğer telefonlarla ilgili olarak alınan ilk
karar Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 3.5.2007 tarih ve 2007/153 sayılı
iletişimin tespiti ve kayda alınması kararıdır. Sanık H.'in ... numaralı
telefonu ile ilgili olarak ise, Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 23.08.2007
tarih ve 2007/288 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı
alınmıştır. Bu kararlar ve daha sonra Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nden alınan
kararlarla, sanıkların belirtilen telefonlarının ve diğer bir kısım
telefonların iletişiminin 02.11.2007 tarihine kadar tespitine ve kayda
alınmasına karar verilmiştir. Daha sonra 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılı
kararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği
gerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. Dosyada
delil olarak yer alan görüşme tutanaklarının bir kısmı bu döneme, yani
02-28.11.2007 tarihleri arasındaki döneme aittir.
Yukarıda belirtilen üç telefon numarası
ile ilgili olarak ilk kez 03.05.2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin
tespiti ve kayda alınması kararı alınmıştır. Sanıklar müdafileri, davanın
örgütlü suç kapsamında olmadığını, öyle olsa idi, Cumhuriyet Savcılığı
tarafından dosyanın CMK'nın 250. maddesi ile görevli ve yetkili savcılığa
gönderilmesi gerektiğini, ancak davanın Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi'ne açıldığına
göre örgütlü suç kapsamında olmadığını belirterek, ilk dinleme kararı
tarihinden altı ay sonra 02.11.2007 tarihinde alınan kararla hukuka aykırı
olarak dinlemenin sürdüğünü beyan etmişlerdir. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde
soruşturmanın, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olduğundan hareketle
başladığı görülmektedir. İtiraza konu olan 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılı
kararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği
gerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. Tunceli
Cumhuriyet Başsavcılığı'nın iletişimin tespiti ve kayda alınmasının uzatılması
talebinde, eylemin örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceğinin
belirtilmemesinin hatadan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Aksi halde, ilk dinleme
kararından sonra altı aylık sürenin geçmesine rağmen Tunceli Cumhuriyet
Başsavcılığı'nın işlemin yeniden uzatılmasını istemesinin bilgi
yetersizliğinden kaynaklandığını kabul etmek gerekecektir ki, bu da akla ve
mantığa uygun olmayacaktır ve Cumhuriyet Savcılığı'nı töhmet altında
bırakacaktır. Nitekim, daha sonraki, 03.12.2007 tarih ve 2007/391 sayılı
iletişimin tespiti ve kayda alınması kararının uzatılmasına ilişkin kararın
talep yazısında, suçun örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği belirtilerek
iletişimin tespitinin uzatılması istenmiştir. Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından, eylemin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olabileceği
iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda eylemin bu kapsamda kalmadığından
bahisle mahkememize kamu davası açılmıştır. Eylemin örgüt faaliyeti
çerçevesinde işlenmiş olabileceği iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda elde
edilen delillerin, normal mahkemede açılan kamu davasında delil olarak
kullanılamayacağını ve bunların hukuka aykırı olduklarını kabul etmek hukuken
doğru değildir.
Kaldı ki, iddianamede yer alan ve hükme
esas olan telefon görüşmelerinden sadece 24, 53 ve 54 sayılı telefon
görüşmeleri 02.11.2007 tarihinden sonraki döneme aittir. Yani, sanıklar ve
müdafilerinin bu husustaki itirazları ancak 24, 53 ve 54 sayılı telefon
görüşmeleri açısından söz konusu olabilecektir. Bu üç görüşme de mahkememizce
hukuka uygun sayılmıştır. Tüm bu nedenlerle, dosyada yer alan iletişimin
tespiti ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların tamamının hukuka uygun olduğu
ve hükme esas alınabileceği değerlendirilmiştir.
i-)Dosyada delil olarak yer alan
iletişimin tespiti ve kayda alınması kararlarının sadece sanıklar H. K., H. Ç.
ve G. E. hakkında alındığını, bu kararlar sonucunda elde edilen görüşme
tutanaklarının tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğunu ve bu nedenle
hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını belirtmişlerdir.
Tesadüfen elde edilen delille ilgili
olarak CMK'nın 138. maddesinde, "(1) Arama veya elkoyma koruma
tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya
kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve
durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan
iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya
kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında
sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse;
bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl
bildirilir." hükmü düzenlenmiştir.
Buna göre, bir başka suçun işlendiği
şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların
değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında
tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da
135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu
halde, durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek bu kanıtın
değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak
değerlendirilmeyecektir. Madde metninden de çok açıkça anlaşılacağı üzere
tesadüfen elde edilen bir delilden söz edebilmek için "yapılmakta olan
soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan" bir suç işlendiği şüphesi
olmalıdır. Bu halde, maddede belirtilen usuli işlemler yapılarak bu delil
hukuka uygun hale getirilecektir. Ancak, aynı soruşturma veya kovuşturmayla
ilgili olarak yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında, dinleme sujesi dışında
başkalarının da aynı soruşturma veya kovuşturma konusu eylemlere katıldığı
konusunda delile ulaşılmışsa, maddede belirtilen usuli işlemlere gerek
kalmadan, maddenin açık hükmü karşısında, diğer yasal koşulların varlığı
halinde, bu delili hukuka uygun olarak kabul etmek gerekecektir. Aksinin
kabulü, yasa koyucunun amacına aykırı olacağı gibi hukuksal açıdan da kabul
edilemez sonuçlar doğuracaktır. Örneğin, önemli çapta bir uyuşturucu
kaçakçılığı suçuyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında, sadece satıcı
konumunda bulunan (X) kişisinin yasal iletişimin tespiti ve kayda alınması
işlemleri sırasında, bu kişinin, aynı uyuşturucu kaçakçılığı soruşturmasına
konu eylemlerin elebaşısı konumunda olan ve hakkında iletişimin tespiti ve
kayda alınması kararı bulunmayan (Y) kişisiyle yaptığı görüşmenin tespite
takılması üzerine, sırf bu görüşme aynı gün Cumhuriyet savcısına derhal
bildirilmedi diye, bu görüşmeyi geçersiz saymak ve yapılan yargılama sonucunda
(X) kişisini mahkum edip (Y) kişisinin beraatine karar vermek yasa koyucunun
amacına aykırı bir uygulama olacağı gibi hukuksal açıdan da kabul edilemez
sonuçlar doğuracaktır.
Somut olayda, sanıklara ait telefonlarla
ilgili olarak yapılan usule uygun iletişimin tespiti ve kayda alınması
işlemleri sırasında aynı soruşturma konusuyla, yani ihaleye fesat karıştırma
suçundan yapılan soruşturmayla ilgili olarak diğer sanıklar hakkında elde
edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin delilleri tesadüfen
elde edilen delil saymaya, dolayısıyla hukuka aykırı olarak elde edildiğini
iddia etmeye yasal olanak yoktur.
Açıklandığı üzere, tüm sanıklar hakkında
iletişimin tespiti ve kayda alınması yoluyla elde edilen delillerin hukuka
uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
j-)Dosyada delil olarak yer alan iletişimin
tespiti ve kayda alınması kararları üzerine tutulan görüşme tutanaklarının,
maddi delillerle desteklenmedikçe tek başına mahkumiyet için dayanak
olamayacağı, sanıkları cezalandırmak için yeterli delil niteliğinde olmadığını
belirtmişlerdir.
Yargıtay içtihatlarında benimsendiği ve
mahkememizce de kabul edildiği üzere, başkaca yan delillerle desteklenmediği
sürece, sadece iletişimin dinlenmesi sırasında elde edilen kayıtlara
dayanılarak mahkumiyet kararı vermek olanaklı değildir. Yüklenen eylemin sübuta
erdiğinin kabul edilebilmesi için, iletişimin dinlenmesi sırasında kayda alınan
olguların mutlaka maddi vakıalarla veya hükme esas alınabilecek tanık
beyanlarıyla desteklenmesi gerekmektedir.
Ancak somut olay irdelendiğinde, elde
edilen telefon görüşme kayıtlarının maddi delillerle desteklendiği
anlaşılacaktır. Telefon görüşme kayıtlarının içeriğine göre, ihalenin sanık G.
A. ve onunla birlikte hareket eden H. K. üzerinde kalması konusunda karşılıklı
iknaya, para teklif ederek ihaleye teklif verilmemesine ve bu hususta toplantı
yapılmasına ilişkin olarak, sanıklar arasında çeşitli görüşmeler geçmektedir.
Telefon görüşmelerinde amaç, ihaleyi sanık G. A. ve onunla birlikte hareket
eden H. K.'ın kazanmasıdır. Bu amaçla, sanıkların anlaşmaya varmak üzere O.'te
toplanmaları için telefon görüşmeleri yaptıkları belirlenmiştir. Görüşmeler
doğrultusunda O.'te bir araya gelindiğine ilişkin olarak kolluk kuvvetlerince
tutulan 14.10.2007 tarihli tutanak söz konusudur. Ayrıca sanıkların bir kısmı,
toplantı tarihinde sanıkların O.'te bir araya geldiklerini kabul etmişlerdir.
Nitekim, görüşmeler ve sonrasında yapılan toplantıda varılan anlaşma sonucunda,
ihalenin sanık G. A. ve onunla birlikte hareket eden H. K.'da kalacak şekilde
hareket edildiği görülmüştür. Ancak, C. A.'ın H. K.'ın ikna çabalarına rağmen
düşük teklif vererek ihaleyi alması sonucunda ihale G. A. üzerinde kalmamıştır.
C. A.'ın ikna edilerek teklif vermemesinin sağlanmış olması halinde, ihalenin
sanık G. A.'da kalacak olması da bu hususu doğrulamaktadır. Yine görüşmelerden
ve yapılan toplantıdan anlaşılacağı üzere, suça konu ihale ile ilgili olarak
şartname alan sanıklar ... yapılan anlaşma ve vaad edilen menfaat doğrultusunda
teklif vermemişlerdir. Ayrıca sanıklar V.D., ... ise yapılan anlaşma ve vaad edilen
menfaat doğrultusunda sanık G. A.'nın teklifinden yüksek bir teklif
vermişlerdir.
Yukarıdaki paragrafta bahsedildiği
şekilde, ihale sürecindeki oluşan maddi vakıaların telefon görüşmelerinde geçen
konuşmalara birebir uyması nedeniyle, iletişimin denetlenmesi sonucu elde
edilen bilgilerin maddi olaylarla desteklenmiş olduğu saptanmıştır. Kaldı ki,
iletişimin tespitine ilişkin tutanaklarda yer alan görüşmelerin zamanları,
ihaleye yakın zamanlarda sanıklar arasındaki telefon görüşmelerinin artması, ihaleye
bir gün kala ihaleye girecek olan sanıkların O.'te bir araya gelerek anlaşmaya
varmaları da mahkemenin kabulünü desteklemektedir.
k-) Dosya içerisinde yer alan ve delil
olarak kabul edilen, O.'te yapılan toplantıya ilişkin olarak kolluk kuvvetleri
tarafından tutulan tutanağın çelişkili olduğunu belirtmişlerdir.
Çelişkili olduğu iddia edilen ve mahkeme
tarafından delil olarak kabul edilen tutanak, (4) numaralı klasörde yer
almaktadır (Kulakçıkta "O. toplantı tutanağı yazmaktadır). Tutanak, olay
tarihinde sanık H. K.'a ait O. Petrol İstasyonu'nda yapılan toplantıya ilişkin
olarak tutulmuştur.
Tutanakta, toplantıya katılanların bir
kısmının isimleri ve toplantıya katılanların bir kısmının araçlarının plaka
numaraları yer almaktadır. Gerçekten de belirtilen tutanakta bazı eksiklikler
vardır. Bir kısım sanık beyanlarına göre toplantı akşamı O.'te bulunduğu
belirtilen bir kısım sanıkların isimleri tutanakta geçmemektedir. Böylesine
önemli bir soruşturmada, çok ciddi araştırma yapılmadan yarım dosya kağıdına
yazılarak tutulan bu tutanağın, tek başına cezalandırmaya yeterli bir delil
olduğunu kabul etmek zordur. Ancak, mevcut bir kısım eksiklikler nedeniyle bu
tutanağı geçersiz saymak da mümkün değildir. Bir kısım sanıkların toplantıda
bulunan kişilere ilişkin olarak alınan savunmaları ve sanıklar arasında yapılan
telefon görüşmeleri birlikte değerlendirildiğinde, bu üç hususun birbirini
desteklediği görülmektedir. Bu yüzden, belirtilen tutanağın eksik ve yetersiz
olduğunu kabul etmek mümkün ise de, hukuka aykırı ve çelişkili olduğunu kabul
etmek doğru değildir. Sanıklar ve müdafilerinin buna ilişkin itirazları
yersizdir.
l-) Başka surette delil elde etme imkanı
bulunmasına rağmen iletişimin tespiti ve kayda alınması suretiyle delil tespit
edilmesi nedeniyle, bunların hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas
alınamayacağını belirtmişlerdir.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınmasını düzenleyen CMK'nın 135. maddesine göre, "başka surette elde
edilmesi imkanının bulunmaması durumunda" adı geçen tedbire başvurulmalıdır.
Aynı maddenin 6. fıkrasında ise katalog halinde hangi suçlarla ilgili olarak bu
tedbire başvurulabileceği belirtilmiştir. Maddede belirtilen bu suçlar, aynı
zamanda başka türlü delil elde edilebilmesinin çok zor hatta imkansız olduğu
suçlardır. Suça konu olayda da, ihaleye fesat karıştırma suçunun açık ya da
gizli şekilde anlaşma yapılarak işlenmesi durumunda, bu hususun başka
delillerle belirlenebilmesinin imkansız olduğu açıktır. Nitekim somut olayda,
iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işleminin yapılmaması halinde
diğer delillere ulaşılabilmesi imkansız olacaktı.
Tüm dosya kapsamına göre, somut olay ve
sanıklara yüklenen suçun niteliği birlikte değerlendirildiğinde, yüklenen suçla
ilgili olarak başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığı
anlaşıldığından, sanık ve müdafilerinin buna ilişkin itirazlarına itibar
edilmemiş ve iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması suretiyle elde
edilen delillerin, bu yönüyle de hukuka uygun olduğu ve delil olarak
kullanılabileceği kanaatine varılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalardan sonra, somut
olayda herbir sanık açısından ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere geçilmeden
önce şu hususu belirtmek gerekir; Sanıkların cezalandırılmaları yönüne
gidilirken, yüklenen eylemin işlendiğinin sabit olup olmadığı hususunda üç
kritere dikkat edilmiş, bu kriterlerin uygun olması ve birbirlerini
desteklemesi halinde yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiği kanaatine
varılmıştır. Bu üç kriter;
1- İletişimin tespiti, dinlenmesi ve
kayda alınması sonucunda düzenlenen görüşme tutanakları,
2- Olay günü O.'te yapılan toplantıya
ilişkin olarak tutanak ve bir kısım sanıklarınolay günü orada bulunanlara
ilişkin savunmaları,
3- Şartname alanların teklif vermemesi,
teklif verenlerin anlaşmaya göre birbirine yakın teklifler vermeleri, şartname
dahi almayan sanıkların diğer sanıklarla birlikte sergiledikleri davranış
şekilleri(dir).
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut
olayda her bir sanık açısında ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere aşağıdadır;
…
4-) Sanık V.D. açısından;
Sanık V.D. ve müdafii, sanığın şartname
aldığını ve teklif verdiğini ancak anlaşmak amacıyla toplantıya katılmadığını
savunarak yüklenen suçlamaları kabul etmemişlerdir.
Sanık V., suça konu ihale için O… A.Ş.
isimli firma adına şartname almış ve teklif vermiştir. Sanık anlaşmak amacıyla
yapılan toplantıya katıldığını kabul etmişse de, toplantıya ilişkin olarak
tutulan tutanağa göre, sanığın şirketi olan O… A.Ş. adına kayıtlı bulunan … ve
… plakalı araçlar ile sanık olay akşamı O.’tedir. Yine sanık C… ve sanık H.
K.’nun beyanlarına göre olay akşamında sanık oradadır. Ayrıca, iddianamede yer
alan 25, 26, 29, 31, 34, 38 ve 52 sayılı telefon görüşmelerinden sanığın olay
akşamı O.’teki toplantıya katıldığı ve anlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır.
İhaleden bir gün önce sanıklar arasında anlaşma yapmak amacıyla toplantı
yapılması hususunda yoğun bir telefon trafiği yaşanmıştır. 25 sayılı görüşmede
H. Ç. ile H. G. 14.10.2007 akşamı saat 19:00.2da O.’te toplantı olduğundan söz
etmektedirler, 26 sayılı görüşmede sanık V., kendisinin toplantıya katılacağını
belirtmektedir. 29 sayılı görüşmede H…, O.’te sanık V.’i beklediğini
söylemektedir. Sanık V., diğer görüşmelerde de ihalenin akıbeti konusunda diğer
sanıklarla konuşmaktadır.
Yukarıda sözü edilen ve edilmeyen görüşmeler,
toplantı tutanağı ve bir kısım sanık savunmalarından anlaşılacağı üzere, O. A.Ş
adına şartname alan sanık V., sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazla
teklif vermiştir. Sanık müdafii, teklifi hazırlamanın uzun zaman aldığını,
ihaleden bir gün önceki anlaşma uyarınca değiştirilemeyeceğini savunmuştur.
Ancak yukarıda genel açıklamalar bölümünde de belirtildiği üzere, anlaşmanın
sadece teklifin değiştirilmesi şeklinde olması zorunlu değildir. Teklif zaten
sanık G. A.’nın teklifine uygun olduğu için sunulmuştur. Teklifler uygun
olmasaydı, hiç sunulmayabilirdi. Anlaşmaya rağmen ihalenin sanık V.’de kalma
ihtimali söz konusu olsaydı, eksik belge verilerek veya sözleşmeye
gidilmeyerek, ihalenin anlaşılan sanık üzerinde kalması sağlanabilirdi. Şartname
alındıktan sonra teklif verilmesi, elbette tek başına suçun oluştuğu anlamına gelmez. Ancak, sanıklar
arasında yapılan anlaşmaya ilişkin telefon görüşmeleri ve ihaleden bir gün önce
sanıkların bir araya gelmelerinden sonra teklif verilmesi, ihaleye ilişkin
olarak sanıkların aralarında anlaştıklarını gösterir. Ayrıca, yapılan
görüşmeler çerçevesinde toplantı yapıldıktan sonra anlaşmaya varılması ve
anlaşma doğrultusunda tekliflerin verilmesi, iletişimin tespiti ve kayda
alınmasına ilişkin tutanakları destekleyen ve hukuka uygun delil olarak
geçerlilik kazanmasını sağlayan maddi vakıalardır.
Böylece, bir kısım sanık savunmaları,
toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygun şekilde elde edilen
iletişimin tespitine ve kayda alınmasın ilişkin tutanaklar ve tutanak
içeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıkları bu süreçte
gösterdikleri davranışlardan, sanık V.’in ihalenin sanık G. A. ve birlikte
hareket eden H. K.’da kalması amacıyla yapılan toplantıya katılarak diğer sanıklarla
birlikte hareket etmek suretiyle yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçunu
işlediği sabit olmuştur.
…
B- Sanıklar … V.D., …’a Yüklenen
Eylemlerle İlgili olarak;
Sanıkların, yüklenen İhaleye Fesat
Karıştırmak suçunu işledikleri sabit olduğundan, 5237sayılı TCK’nın 61.
maddesine göre, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun
işlenmesinde kullanılan araçlar ve meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı
göz önünde bulundurularak, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi
delaletiyle aynı yasanın 235/1-2d maddesi uyarınca 5’ER YIL HAPİS CEZASI İLE
CEZALANDIRILMALARINA,
Suça konu ihalenin yaklaşık maliyeti
tutarından çok daha düşük bir fiyatla sonuçlanmış olması nedeniyle ihaleyi
yapan kamu kurumu açısından bir zarar meydana geldiği belirlenemediğinden,
sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 235/3. maddesinin uygulanmasına YER
OLMADIĞINA,
Sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkileri
ve cezanın sanıklar üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, 5237
sayılı TCK’nın 62. maddesi uyarınca cezalarından takdiren altıda bir (1/6)
oranında indirim yapılarak 4’ER YIL 2’ŞER AY HAPİS CEZASI İLE
CEZALANDIRILMALARINA,
Sonuç cezaların miktarlarına göre,
sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına YER
OLMADIĞINA,
Sonuç cezalarında miktarlarına göre,
sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51. maddelerin uygulanmasına YER
OLMADIĞINA,
Sanıkların kasten işlemiş oldukları
suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetlerinin sonucu olarak 5237 sayılı
TCK’nın 53/1. maddesinde belirtilen haklardan YOKSUN BIRAKILMALARINA, maddenin
(c) bendinde düzenlenen hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihine, diğer hak
yoksunluklarının cezanın infazının tamamlanıncaya kadar UYGULANMASINA,
Sanıkların gözetim altında geçirdikleri
sürelerin, 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesi uyarınca verilen cezalardan İNDİRİLMESİNE,
…
İlişkin olarak, ilgililerin kararı
öğrendiği günden itibaren yedi (7) gün içerisinde mahkemeye bir dilekçe vermek
veya tutanağa geçirilmek koşuluyla zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle,
Yargıtay yasa yolu açık olmak üzere, … yüzlerine karşı, diğer tarafların
yokluğunda, Cumhuriyet Savcısı …’ın … katılımı ile isteme uygun olarak
oybirliğiyle verilen karar, … açıkça okunup, gerekçesi ana çizgileri ile
anlatıldı. …”
27. Başvurucu, Ağır Ceza Mahkemesinin kararına karşı
5/4/2010 tarihli dilekçe ile temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz incelemesini
yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 24/12/2012 tarihli ve E.2012/3308, K.2012/13499
sayıl kararı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Kararın
ilgili kısımları şöyledir:
“…
Sanıklar … V.D., … haklarında kurulan
mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;
Sanıkların 15/10/2007 tarihinde yapılan
Çemişgezek Entegre Hastanesi İnşaatı ihalesinin G. A. ve onunla birlikte
hareket eden H. K.’da kalmasını sağlamak amacıyla 14/10/2007 tarihinde O.
istasyonunda yapılan toplantıya katılıp bu konuda anlaşma yaptıkları, anlaşmaya
uygun şekilde bir kısım sanıkların şartname aldıkları halde ihaleye katılmak
için teklif vermedikleri, bir kısmının ise ihalenin G. A.’da kalmasını
sağlayacak miktarlarda teklifler verdikleri, şartname almayan ve teklif
vermeyen bir kısım sanıkların da diğer sanıklarla birlikte hareket ederek suça
katıldıkları mahkeme kararına dayalı telefon görüşmeleri, toplantıya ait polis tutanağı,
verilen tekliflerdeki rakamlar, C. A.’ın ifadeleri ile anlaşıldığından, yapılan
yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma
sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine
göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
… , ancak bu cihetin yeniden duruşma
yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan,
hüküm fırkasında yer alan “…”şeklindeki ibarenin “sanıkların 5237 sayılı
TCK’nın 53. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki
velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu
salıverme tarihine, 53/1… maddesinde yazılı diğer haklarından 53/2. maddesi
gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına”
şeklinde değiştirilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan
hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA 24/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar
verildi.”
28. Başvurucu 11/1/2013 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığına hitaben yazdığı dilekçe ile anılan Dairenin düzelterek onama
kararına karşı 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itirazda
bulunulmasını talep etmiştir.
29. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığının cevabını
beklemeksizin 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
1. İlgili Mevzuat
30. 5271 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte olan
şekliyle "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan
soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve
başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli
veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir
ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar
ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya
hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı
tarafından derhâl kaldırılır.
(2)
Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda
alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde,
alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3)
Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında
tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası
veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve
süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir
defa daha uzatılabilir.
(4)
Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonun
yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının
kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda,
kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit
işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5)
Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince
gizli tutulur.
(6)
Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a)
Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
11.
İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
…
(7) Bu Maddede belirlenen esas ve
usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini
dinleyemez ve kayda alamaz.”
31. 5271 sayılı Kanun’un olay tarihinde yürürlükte olan
şekliyle, “Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok
edilmesi” başlıklı 137. maddesi şöyledir:
“(1)
135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya
görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve
kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması
işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı
olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi
hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile
işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
(2) 135 inci maddeye göre verilen karar
gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler
tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman
aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.
(3) 135 inci maddeye göre verilen
kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair
karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının
alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl
son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar
Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum
bir tutanakla tespit edilir.
(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin
kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en
geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi
ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”
32. Aynı Kanun’un 217. maddesi şöyledir:
“(1)
Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere
dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2)
Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat
edilebilir.”
2. İlgili Yargı Kararları
33. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli ve
E.2006/5.MD-154, K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“Sanık hakkındaki soruşturma izni,
iddianame ve son soruşturmanın açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve
görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY’nın
135/6. fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle
elde edilen kanıt, CYY’nın 138/2. maddesi fıkrası uyarınca, hakkında iletişimin
tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilir. Özel
Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suç
niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet
kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup,
görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu
zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik
değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukuka
uygun delil olarak değerlendirilmelidir.”
34. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli ve
E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“…5271 sayılı CMK'nun 138. maddesinin
ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra
yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma
veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncı
fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil
olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında
kullanılması mümkündür.
Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci
fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan
soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı
fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin
kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde
edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı
olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle
evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde,
özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin
denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket
edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi
bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye
taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede
güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz
uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle
örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini
önemle vurgulamıştır.
Kaldı ki 135. maddenin altıncı
fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi
koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı
soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle
kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan
iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer
verilmemiştir…”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
35. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
36. Başvurucu; aleyhinde tesadüfen elde edilen delilin
hukuka uygun olarak işleme konulmadığını, dolaylı olarak dinlenmesine neden olan
dinleme kararının hukuka uygun olmadığını, soruşturma dosyası dikkate
alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut
olmadığını, üç kolluk görevlisinin imzaladığı hatalı ve çelişkili tutanağa
dayalı olarak yargılanıp mahkûmiyetine karar verildiğini, Mahkemenin ihaleye
fesat karıştırma suçunu öngörülmeyecek şekilde geniş yorumladığını, Mahkemenin
telefon dinleme tedbirindeki hukuka aykırılıkları irdelemediğini, hüküm
kurulurken lehine olan delillerin dikkate alınmadığını, aleyhe olmayan tanık
beyanlarının mahkûmiyet kararına esas alındığını ve Mahkemenin duruşmada
tartışılmamış olan, gerçeğe ve hayatın olağan akışına aykırı varsayımlarla
sonuca ulaştığını, dinlemeye ilişkin gizli hâkim kararına yönelik itiraz veya
şikâyet merciinin bulunmadığını, haksız olarak verilen 4 yıl 2 ay hapis
cezasının özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğini, ceza davası açıldıktan sonra
suçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden yasaklandığını, ihalelere
katılamaması nedeniyle çalışma hayatına ara vermek zorunda kaldığını, bu
kapsamda maddi zarara uğradığını belirterek Anayasa’nın 20., 22., 35., 36.,
38., 40. ve 48. maddelerinde düzenlenen anayasal haklarının ihlal edildiğini
ileri sürmüş; 2.000 TL maddi, 3.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep
etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucunun dolaylı olarak telefon görüşmelerinin dinlenmesine neden
olan Mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı, soruşturma dosyası dikkate
alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut
olmadığı iddiası Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti; ceza
davası açıldıktan sonra suçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden
yasaklandığı iddiası Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi,
diğer iddiaları ise Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı
kapsamında incelenmiştir.
a. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı
fıkrası uyarınca bireysel başvuru yoluna başvurabilmek için olağan kanun
yollarının tüketilmiş olması gerekir ( Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt ,
B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).
39. Başvuru dilekçesi ve ekindeki belgeler incelendiğinde
başvurucunun ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyetine dair verilen kararı
başvuru konusu yaptığı görülmektedir. Başvurucu; ceza davası açıldıktan sonra
suçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden yasaklandığını, bu suretle
masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de bireysel başvurusunda
kamu ihalelerinden yasaklandığına ilişkin herhangi bir belgeyi sunmadığı gibi
böyle bir işlem tesis edilmiş ise bu işleme karşı yasal yollara başvurup
başvurmadığı konusunda da bilgi vermemiştir. Dolayısıyla başvurucunun masumiyet
karinesi kapsamındaki iddialarının soyut ve kanıtlanmamış şikâyetlerden
oluştuğu anlaşılmaktadır.
40. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
b. Haberleşme
Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
41. Başvurucu; dolaylı dinlenmesine neden olan iletişimin
tespiti kararlarınınhukuka aykırı olduğunu, soruşturma dosyası dikkate
alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut
olmadığını belirterek haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
42. Bakanlık görüşünde, başvurucunun telefon dinleme
tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasını Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinin
irdelemediği ileri sürülmüş olmasına rağmen Mahkemenin gerekçeli kararında
telefon dinlemenin hukuka uygun olduğunun ortaya konduğu, usule uygun
iletişimin tespiti işlemleri sırasında aynı soruşturma konusuyla yani ihaleye
fesat karıştırma suçundan yapılan soruşturmayla ilgili olarak elde edilen
delilleri hukuka aykırı elde edilen delil saymaya olanak bulunmadığı, ayrıca
Mahkemenin tek bir delille yetinmediği, telefon kayıtlarına ilişkin delillerin
yan delillerle desteklendiği bildirilmiştir.
43. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı verdiği cevapta
önceki iddialarını tekrar etmiştir.
44. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar
başlıklı 22. maddesi şöyledir:
“Herkes,
haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına
bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere
bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış
merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine
dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin
onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,
karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların
uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”
45. Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme
özgürlüğüne sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına
alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesinde de
herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu
düzenlemesine yer verilmiştir ( Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No:
2013/7054, 6/1/2015, § 48).
46. Bu kapsamda haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin
gizliliğine saygı hakkı, gerek Anayasa’da gerekse Sözleşme’de güvence altına
alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefon
vasıtasıyla yapılan iletişimi de içine aldığı, dolayısıyla başvurucunun,
telefon görüşmelerinin hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme
hürriyetinin ihlal edildiği iddiasının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma
alanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur.
47. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,
haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun
haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında
bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine
konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve
diğerleri, § 49).
48. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet
aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme hürriyeti ve
haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Kamu
makamlarının, bireyin haberleşme hürriyetine ve haberleşmesinin gizliliğine
keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa ve Sözleşme ile
sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Haberleşmenin içeriğinin
denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme hürriyetine
yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin
dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahaleler arasındadır ( Yasemin
Çongar ve diğerleri, § 50).
49. Somut olayda, Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca bazı
kamu görevlileri ve firma yetkilileri hakkında kamu ihalelerinde organize bir
şekilde ve iştirak hâlinde menfaat temin ettikleri, kamu ihalelerine fesat
karıştırıldığı suç isnadıyla soruşturma başlatılmış ve bu soruşturma kapsamında
Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi 3/5/2007 tarihli ve 2007/153 Değişik İş sayılı
kararıyla şüphelilerin suç işlediklerine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu,
soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde
etme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle şüphelilerin telefonlarının üç ay süreyle
dinlenilmesine, Sulh Ceza Mahkemesinin 2/8/2007, 1/11/2007, 3/12/2007 tarihli
kararlarıyla anılan tedbirin uzatılmasına karar verildiği görülmüştür.
50. Öncelikle belirtilmelidir ki somut olayda,
başvurucunun kullandığı telefon hiçbir şekilde dinlenmemiştir. Başvurucu hakkında
telefonunun dinlenmesine yönelik verilmiş bir mahkeme kararı da
bulunmamaktadır. Başvurucu, hakkında iletişimin tespitine ilişkin karar verilen
diğer şüphelilerle telefon görüşmeleri gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla
başvurucunun bazı telefon görüşmelerinin elde edilmiş olması, haklarında
iletişimin tespiti kararı bulunan diğer şüpheliler tarafından kullanılan
telefonların dinlenmesinden kaynaklanmıştır. Başvurucunun soruşturmanın
başlangıcında şüpheliler arasındabelirtilmemesinin gerçekleştirilen dinlemelerin
Anayasa ve Sözleşme’ye uygunluğu üzerinde etkisi bulunmamaktadır (Benzer
yöndeki AİHM kararları için bkz. Murat Özdemir/Türkiye, B. No: 60225/11,
15/4/2014,§ 52; Cariello ve diğerleri/İtalya, B. No: 14064/07,
30/4/2013,§ 63).
51. Başvurucu, dolaylı dinlenmesine neden olan iletişimin
tespiti kararlarınınhukuka aykırı olduğunu, soruşturma dosyası dikkate
alındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcut
olmadığını iddia etmiştir.
52. Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2008 tarihli
iddianamesi incelendiğinde iddianamede belirtilen telefon kayıtlarından 26, 29,
31, 34, 38 ve 52 numaralı paragraflarda yer alanların başvurucunun yaptığı
görüşmelere ilişkin olduğu, söz konusu telefon kayıtlarında başvurucunun
haklarında iletişimin tespiti kararı bulunan diğer şüphelilerle görüştüğü, 26
ve 29 sayılı kayıtların 14/10/2007, 31 sayılı kaydın 15/10/2007, 34 sayılı
kaydın 17/10/2007, 38 sayılı kaydın 21/10/2007, 52 sayılı kaydın ise 23/10/2007
tarihli olduğu, bu kayıtlara göre başvurucunun 14/10/2007 ile 23/10/2007
tarihleri arasında haklarında iletişimin tespiti kararı verilen diğer iki sanık
ile telefon görüşmesi gerçekleştirdiği, yaklaşık on günlük bir zaman diliminde
gerçekleşen altı telefon görüşmesinin kayda alındığı anlaşılmıştır.
53. Haberleşme hürriyeti, mutlak nitelikte olmayıp meşru
birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri,
Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanmaktadır.
54. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre
millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri
veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile veya aynı
sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili
kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme hürriyetine ve haberleşmenin
gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde
görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar,
aksi hâlde karar kendiliğinden kalkar.
55. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel
hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
56. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama
ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün
hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde
bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın
bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun
genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan Anayasa’nın
22. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin meşruluğunun denetlenmesinde de
Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan başta yasa ile sınırlama hükmü olmak üzere
tüm güvence ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki, B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).
57. Anayasa Mahkemesinin Ahmet Temiz (B. No:
2013/1822, 20/5/2015 §§ 28-34) kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin
değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları
nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran ve haberleşmenin gizliliğine
yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile
düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale
öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan
mevzuatın “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin
gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci
olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır.
Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır
(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann/İsviçre, B. No: 27798/95,
16/2/2000, §§ 55, 56).
58. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında
gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari
unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek
suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin
sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına
ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde
edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir
şekilde düzenlenmesi gereklidir ( The Association For European Integration
And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§
76, 77; Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 76, 78 ; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, § 54).
59. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin
gizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.
maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 135. maddeye göre
sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda,
suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle
delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda hâkim veya gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebileceği, dinlenebileceği ve
kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararını hâkimin onayına derhâl
sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içinde vereceği, sürenin
dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbirin
Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynı maddede
hâkim kararında yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin
kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını
tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtileceği,
tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği, hangi koşullarda bu tedbirin
uzatılacağı düzenlenmiştir.
60. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.
maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı
kurallar ortaya konmuş; kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve
sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi
suçlar için verileceği, süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları
belirlenmiştir. Ayrıca acele hâllerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının
keyfîliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabi
tutulması öngörülmüştür. Buna göre müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri,
hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortaya
koyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmeler
neticesinde 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır ( Rıdvan Bayram, B. No:
2013/1171, 9/9/2015; benzer yönde AİHM kararları için bkz. Murat
Özdemir/Türkiye, § 56; Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B.
No: 39254/07…,11/1/2011).
61. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru
kabul edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci
fıkrasında sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir.
62. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç
kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135.
maddesi uyarınca ve hâkim kararıyla iletişimin tespiti gerçekleştirilmiştir.
Dolayısıyla müdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca
dayalıdır.
63. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.
maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13.
maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük
ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması
gerekmektedir ( Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 57, 58).
64. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük,
temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi
yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca
ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü
alanında getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen
müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir ( Fatih
Taş , B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).
65. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç
kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135.
maddesi uyarınca ve Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla iletişimin tespiti
kararları verilmiş ve başvurucunun hakkında bu şekilde karar verilmiş kişilerle
yaptığı telefon görüşmeleri dinlenmiştir. Anılan Mahkeme kararında şüphelilerin
kamu ihalelerine fesat karıştırmak suretiyle çıkar amaçlı suç örgütü oluşturan
bir organizasyon içinde yer aldığının değerlendirildiği, soruşturma konusu
olayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı
gerekçesine yer verilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi telefonların
dinlenmesi tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatları ve haberleşme
hürriyetlerinin korunması bağlamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup
somut olayda da anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha
açık ifadeyle anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan bir
suç isnadı dolayısıyla (ihaleye fesat karıştırmak) ve Tunceli Sulh Ceza
Mahkemesi kararına dayalı olarak telefon dinlenmesi tedbiri kapsamında
başvurucunun görüşmeleri dinlenilmiştir. Buna göre kamu düzenini tehdit eden
nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesi
amacına yönelik olarak başvurucunun hakkında dinleme kararı verilmiş;
sanıklarla yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenmesinin demokratik bir toplumda
gerekli olmadığı söylenemez. Bunun yanı sıra başvurucunun 14/10/2007 ile
23/10/2007 tarihleri arasında yaklaşık on günlük bir zaman diliminde diğer
sanıklarla yaptığı altı telefon görüşmesinin dinlenmiş olması, gizli dinleme
ile elde edilen delillere yetkili yargısal makamlar önünde itirazlarını sunmuş
ve bu itirazın Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak
değerlendirilmiş olması (bkz. § 26, gerekçeli kararın h başlığı), isnat edilen
suçun kamu ihalelerine fesat karıştırmaya ilişkin olması ve olaya kamu
görevlilerinin de dâhil olması nedeniyle suçun ağırlığı hususları dikkate
alınarak müdahalenin hedeflenen amacın sınırlarını aşmadığı, dolayısıyla orantılı
olduğu sonucuna varılmıştır.
66. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 22. maddesinde
güvence altına alınan haberleşme hürriyetine yönelik bir ihlalin olmadığı açık
olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı ve
Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
67. Başvurucu, üç kolluk görevlisinin imzaladığı hatalı
ve çelişkili tutanağa dayalı olarak yargılanıp mahkûmiyetine karar verildiğini,
Mahkemenin ihaleye fesat karıştırma suçunu öngörülmeyecek şekilde geniş
yorumladığını, Mahkemenin telefon dinleme tedbirindeki hukuka aykırılıkları
irdelemediğini, hüküm kurulurken lehine olan delillerin dikkate alınmadığını,
aleyhe olmayan tanık beyanlarının mahkûmiyet kararına esas alındığını ve
Mahkemenin duruşmada tartışılmamış olan, gerçeğe ve hayatın olağan akışına
aykırı varsayımlarla sonuca ulaştığını, bu sebeplerle haksız yere mahkûm
edildiğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının özü, Derece
Mahkemesinin delilleri değerlendirme ve yorumlamada isabet edemediğine ve esas
itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkindir.
68. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul
edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin
dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında
değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin
şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
69. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece
mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması,
delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması
ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden
adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası
derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık
keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak
ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyeti
niteliğindeki başvurular,derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veya
açık keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez ( Onur
Gür , B. No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).
70. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri
değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına
karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada
sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve inceleme
yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin
görevi kapsamında olmayıp Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın
bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirmektir ( Muhittin Kaya v e
Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret
Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).
71. AİHM, bariz şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt
türünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup
olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade
etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere
yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın
ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu
yapmaktadır ( Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No:
11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699) AİHM’e göre delillerle ilgili esas olarak
başvurucuya, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı
çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir ( Bykov/Rusya ,§ 90; Khodorkovskiy
ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 700).
72. Başvurucunun hukuka aykırı olduğunu ve mahkûmiyetine
esas alındığını iddia ettiği bir kısım telefon konuşması, aynı soruşturma
kapsamındaki diğer sanıkla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirinin
uygulanması sonucu dolaylı şekilde elde edilmiştir.
73. Yukarıda başvurucunun haberleşme hürriyetine yönelik
iddiaları incelenirken telefon dinleme tedbirinin 5271 sayılı Kanun'un 135.
maddesindeki koşullara uygun olarak ve mahkeme kararına istinaden alındığı,
somut olayda başvurucunun haberleşme hürriyetinin ihlal edilmediği ortaya
konmuştu. Buna göre başvurucunun yargılandığı ceza davasında delil olarak
kullanılan telefon kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu
söylenemez.
74. Bunun yanı sıra iletişimin tespiti kapsamında elde
edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı Mahkemece gerekçeli kararda
tartışılmış ve aynı suça ilişkin olarak diğer sanıklara ait iletişimin tespiti
ve kayda alınmasıyla elde edilen delillerin başka bir suça ilişkin olarak
tesadüfen elde edilen deliller olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla hukuka
uygun deliller olduğu belirtilmiştir. Bu kayıtların 5271 sayılı Kanun’un 135.
maddesinde belirtilen katalog suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma
veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin
Yargıtay tarafından kabul edilmesi (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013
tarihli ve E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararı), (bkz. § 34), diğer
şüphelilerin yasal dinlemesi sırasında soruşturma kapsamındaki aynı suça
ilişkin olarak başvurucu hakkında da delile ulaşılması ve mahkûmiyete konu
ihaleye fesat karıştırma suçunun katalog suçlardan olması nedenleriyle İlk
Derece Mahkemesinin bu kayıtları hükme esas almasının Yargıtay içtihadına uygun
olduğu görülmektedir.
75. İlk Derece Mahkemesinin somut olayda 5271 sayılı
Kanun’un 138. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir dinleme
olduğuna ilişkin Yargıtay içtihadına uygun yorumunun keyfî nitelikte ve
öngörülemez olmadığı, bireylerin hakkı ile kamu yararı arasında makul bir denge
gözettiği, temel hakları ihlal eden bir boyutunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
76. Bunun yanı sıra başvurucunun mahkûmiyetine hükmeden
Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinin 3/2/2010 tarihli ve E.2008/65, K.2010/7 sayılı
kararının 11. ile 36. sayfaları arası incelendiğinde Mahkemenin hangi delilleri
esas alarak hüküm verdiği anlaşılmaktadır. Buna göre kararın sanık
savunmalarına, tanık beyanlarına, toplantı tutanağına, iletişim içeriklerine ve
diğer delillere dayanılarak verildiği görülmektedir. Anılan kararda tarafların
iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek ilgili
hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır. Ayrıca ceza
yargılaması sırasında yapılan duruşmalarda, başvurucunun şahsen ve vekili
aracılığıyla telefon dinleme kayıtları ve diğer deliller ve iddialara karşı
savunmalarını sunabildiği anlaşılmıştır.
77. Somut olayda başvurucunun delillerini sunma ve
delillerin değerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğuna
dair somut bir olgu bulunmamakta olup mahkûmiyet hükmü, duruşmada başvurucu ve
vekilinin huzurunda tartışılmış delillere dayandırılmıştır. Diğer taraftan
başvuru dosyası incelendiğinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeli
yargılama" ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma,
inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin
bir tespit bulunmamaktadır.
78. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu
deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve
iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve
iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da
uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının Derece Mahkemesi
tarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin bir bilgi ya
da kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık
keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.
79. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının kanun
yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Mahkeme kararlarının bariz takdir hatası veya
açık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurunun açıkça dayanaktan
yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
2. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
3. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde
BIRAKILMASINA
20/4/2016tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.