TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ARZU MÜLAYIM VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/25436)
Karar Tarihi: 21/7/2020
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Celal Mümtaz AKINCI
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Raportör : M. Emin ŞAHİNER
Başvurucular : 1. Arzu MÜLAYIM
2. Aysel KOÇ
3. Aysun ERENER
4. Dilaver MÜLAYIM
5. İftihar MÜLAYIM
6. Kerem ARSLAN
7. Mehmet GÜNEY
8. Mehmet MÜLAYIM
9. Metin MÜLAYIM
Başvurucular Vekili : Av. Celal ÇETİNEL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, başvuruculara ait taşınmazın 1. derece sit alanı ilan edilmesinden dolayı kullanılamaması ve uzun süredir de kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 5/6/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Başvuru Konusu Uyuşmazlığın Arka Planı
8. Başvurucular, Ankara'nın Keçiören ilçesi Ovacık köyünde kain 17.500 metrekare büyüklüğündeki 449 parsel sayılı taşınmazı 1977 ve 1978 yıllarında satın almak suretiyle farklı hisselerle malik olmuşlardır.
9. Ankara Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun (Kurul) 24/6/1988 tarihli kararıyla taşınmazın bulunduğu alan 1/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca ekli planda işaretlenen sınırlar dâhilinde 1. derecede arkeolojik sit alanı olarak belirlenmiştir. Anılan karar 23/9/1998 tarihli yevmiye numarasıyla tapuya şerh edilmiştir.
10. Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi de 25/7/1995 tarihli kararıyla mezkûr alanı 1/5000 ölçekli O vacık köyü ve çevresi nazım imar planı ile arkeolojik sit alanı olarak belirlemiştir.
11. Kurulun 24/6/1988 tarihli kararının eki haritanın yeterli görülmemesi üzerine yine Kurulun 11/11/2005 tarihli kararıyla 1. derece arkeolojik sit sınırının ekli bulunduğu 1/5000 ölçekli kadastro paftası onaylanmıştır.
12. Müteakiben Keçiören Belediye Meclisinin 1/2/2006 tarihli kararıyla 1/1000 ölçekli arkeolojik sit alanı koruma amaçlı imar planı kabul edilmiştir. Anılan plan Ankara Büyükşehir Belediyesince 13/6/2006 tarihinde onaylanmak suretiyle kesinleşmiştir.
13. Kurulun 29/8/2006 tarihli kararıyla da ilgili bölgede 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli bulunan alan için hazırlanan uygulama imar planının adı, plan lejantında koruma amaçlı imar planı olarak düzeltilmiştir.
14. Mezkûr taşınmazda hisseleri olan başvurucular dışındaki diğer maliklerden bir kısmı, taşınmaz ve civarındaki parsellerin niteliğinde değişiklik meydana geldiğinden bahisle taşınmazın 1. derece arkeolojik sit alanı dışına çıkarılması istemiyle Kültür ve Turizm Bakanlığına yaptıkları başvuruların reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle dosya kapsamından anlaşılamayan bir tarihte Ankara 10. İdare Mahkemesinde dava açmışlardır. Mahkeme 6/5/2010 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde dava konusu 449 numaralı parseldeki taşınmazın ve çevresinin 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesinde belirtilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarından olduğu belirtilmiştir.
15. Kurulun 13/5/2011 tarihli kararıyla da koruma amaçlı imar planı uygun görülen alan içinde bulunan, başvurucuların parsellerinin de içinde yer aldığı komşu 9 parsel, 82102 sayılı parselasyon planı ile 309.666 m² büyüklüğünde tek bir parsel hâline getirilerek Ovacık Mahallesi 34754 ada 1 parsel sayısını almıştır. Parselasyon planı kesinleşerek 7/7/2011 tarihinde tapuya tescil edilmiştir.
B. Kamulaştırmasız El Koyma Nedeniyle Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç
16. Başvurucular 7/12/2010 tarihinde Kültür ve Turizm Bakanlığı nezdinde yaptıkları başvuru ile taşınmazlarının kamulaştırılmasını talep etmişlerdir. Kültür ve Turizm Bakanlığı, ödenek yetersizliği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
17. Başvurucular, taşınmazlarının 1. derecede sit alanı içinde kalması nedeniyle mülkiyet haklarının sınırlandırıldığını ileri sürerek kamulaştırmasız el atma nedeniyle uğramış olduklarını iddia ettikleri 20.000 TL tazminatın ödenmesi istemiyle 13/10/2011 tarihinde Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır.
18. Danıştay Başsavcılığı tarafından olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması üzerine Uyuşmazlık Mahkemesi 4/12/2012 tarihli kararıyla davanın çözümünün idari yargıda görülmesi gerektiğine karar vermiştir.
19. Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi de 26/3/2013 tarihli kararıyla Uyuşmazlık Mahkemesinin ilgili kararına istinaden davanın görev yönünden reddine karar vermiştir. Temyiz üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 13/2/2014 tarihli ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
C. Tam Yargı Davasının Süreci
20. Başvurucular 20/8/2013 tarihinde Kültür ve Turizm Bakanlığı nezdinde tekrar yaptıkları başvuru ile taşınmazlarının takas edilmesini, bunun mümkün olmaması hâlinde ise 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun hükümleri uyarınca kamulaştırılmasını talep etmişlerdir.
21. Kültür ve Turizm Bakanlığı 11/10/2013 tarihli cevap yazısında 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinin (f) bendi ve ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca tüm maliklerin başvurusunun gerektiğini, 2942 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca yeterli ödeneğin olmadığını belirterek kamulaştırmanın gerçekleştirilmediğini ifade etmiştir.
22. Başvurucular bu defa da Kurul kararıyla 1. derece sit alanı ilan edilmesinden dolayı kamulaştırmasız el atma nedeniyle uğramış olduklarını iddia ettikleri 20.000 TL zararın ödenmesi talebiyle 30/4/2014 tarihinde Ankara 15. İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır.
23. Ankara 15. İdare Mahkemesi 22/12/2015 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde ilgili mevzuat hükümleri uyarınca idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğunun bulunmadığı ancak bu statüde bulunan taşınmazlar için hazine taşınmazlarıyla takas imkânının tanındığı belirtilmiştir. Mahkemeye göre esasen uyuşmazlığa konu taşınmazın kamulaştırılması zorunlu bir statüde bulunmadığından kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir zarardan bahsetmek mümkün değildir.
24. Başvurucuların itirazı Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 29/12/2016 tarihli kararıyla reddedilerek hüküm onanmıştır. Başvurucuların karar düzeltme talebi de Bölge İdare Mahkemesince 29/12/2016 tarihinde reddedilmiştir.
25. Nihai karar, başvuruculara 8/5/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.
26. Başvurucu 5/6/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
27. İlgili hukuk için bkz. Feriha Şencan ve diğerleri , B. No: 2017/28732, 29/1/2020, §§ 22-46.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Mahkemenin 21/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucu Mehmet Mülayım Yönünden
29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 51. maddesi ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 83. maddesi gereği başvuranın istismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığının tespit edilmesi hâlinde başvuru reddedilir ve ilgilinin yargılama giderleri dışında 2.000 Türk lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilir.
30. Anılan düzenlemelerde genel olarak bir hakkın öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifade eden hakkın kötüye kullanılmasının bireysel başvuru alanında özel olarak ele alındığı açıkça görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve Anayasa Mahkemesinin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışların başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi mümkündür ( S.Ö. , B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 28; Mehmet Güven Ulusoy [GK], B. No: 2013/1013, 2/7/2015, § 31).
31. Bu kapsamda özellikle mahkemeyi yanıltmak amacıyla gerçek olmayan maddi vakıalara dayanılması veya bu nitelikte bilgi ve belge sunulması, başvurunun değerlendirilmesi noktasında esaslı olan bir unsur hakkında bilgi verilmemesi, başvurunun değerlendirilmesi sürecinde vuku bulan ve söz konusu değerlendirmeyi etkileyecek nitelikte yeni ve önemli gelişmeler hakkında mahkemenin bilgilendirilmemesi suretiyle başvuru hakkında doğru bir kanaat oluşturulmasının engellenmesi, medeni ve meşru eleştiri sınırları saklı kalmak kaydıyla bireysel başvuru amacıyla bağdaşmayacak surette hakaret, tehdit veya tahrik edici bir üslup kullanılması ile söz konusu başvuru yolu kapsamında ihlalin tespiti ile ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin amaçla bağdaşmayacak surette içeriksiz bir başvuruda bulunulması durumunda başvuru hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilebilecektir ( S.Ö ., § 29; Mehmet Güven Ulusoy § 32; Osman Sandıkçı , B. No: 2013/6297, 10/3/2016; Selman Kapan ve diğerleri , B. No: 2013/7302, 20/4/2016, § 50).
32. Başvuru konusu olayda başvurucu olarak bildirilen Mehmet Mülayım'ın 14/3/2015 tarihinde vefat ettiği tespit edilmiştir. Av. Celal Çetinel tarafından söz konusu başvurucu açısından da mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuru yapılmış, başvuru formunda başvurucunun öldüğü konusunda bir bilgiye yer verilmemiştir.
33. Kamu gücü tarafından hakkı ihlal edilen kişinin bireysel başvuru yapmadan önce ölmesi durumunda ölen kişi adına bir başkası tarafından bireysel başvuru yapma imkânı bulunmamaktadır ( Abdurrehman Uray, B. No: 2013/6140, 5/11/2014, § 30). Ölen adına vekâlet ilişkisine dayanılarak bir avukat tarafından başvuru yapılamayacağı gibi böyle bir başvurunun takibi de söz konusu olamaz.
34. Açıklanan gerekçelerle başvuru tarihinden önce vefat eden Mehmet Mülayım adına vekâlet ilişkisi sona ermiş olan avukat tarafından yapılan bireysel başvurunun başvuru hakkının kötüye kullanımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.
35. Bu durumda Av. Celal Çetinel aleyhine Anayasa Mahkemesini yanıltıcı nitelikte başvuru yapmaları nedeniyle 6216 sayılı Kanun'un 51. maddesi ve İçtüzük’ün 83. maddesi uyarınca takdiren 2.000 TL disiplin para cezasına hükmedilmesi gerekir.
B. Diğer Başvurucular Yönünden
1. Başvurucuların İddiaları
36. Başvuru konusu olayda başvurucular, hiçbir sınırlama veya takyidat bulunmaksızın satın aldıklarını belirttikleri taşınmazın 1. derece doğal sit alanı olarak tescil ve ilan edilmesi sebebiyle taşınmazı kullanamadıklarından ve taşınmazın uzun süre kamulaştırılmadığından şikâyet etmektedir. Başvurucular 2863 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri nedeniyle sit alanı içinde bulunan taşınmazlarına inşaat yapamadıklarını, taşınmazlarını kiraya veremediklerini ve hatta taşınmazları üzerinde gezinemediklerini iddia etmektedirler.
37. Başvurucular, dava açmadan önce takas için kamu makamlarına başvurduklarını ancak " tüm maliklerin başvurması gerektiği " cevabı verilmek suretiyle başvurularının reddedildiğini ifade etmektedirler. Buna mukabil başvurucular, Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli kararı ile 2863 sayılıKanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin ilk cümlesinde yer alan “…aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu…” ibaresinin iptal edildiğini hatırlatarak yeni koşulların lehlerine olduğunu ima etmektedirler. Başvurucular, iddia ve itirazlarının derece mahkemelerince yeterince dikkate alınmadığını ve gerekçeli kararlarda ilgili kanun maddelerinin hatalı yorumlandığını belirterek Anayasa'nın 35. ve 36. maddelerinde düzenlenen adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
38. Anayasa'nın " Mülkiyet hakkı " kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."
39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların şikâyeti özü itibarıyla 1. derece sit alanı ilan edilen taşınmazlarına ilişkin takas taleplerinin kabul edilmemesi ve açmış oldukları kamulaştırmasız el atma davasının da reddedilmesi nedenine dayandığından ihlal iddiaları bir bütün olarak mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında incelenmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Mülkün Varlığı
41. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Somut olayda başvurucuların tapu kayıtlarına göre maliki oldukları taşınmazın Anayasa'nın 35. maddesi bağlamında mülk teşkil ettiği tartışmasızdır.
ii. Müdahalenin Varlığı ve Türü
42. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı verir ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkün semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).
43. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).
44. 2863 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri kapsamında taşınmazın arkeolojik sit alanı ya da kültür varlığı olarak tescil edilmesi mülkiyetin kullanımına birtakım sınırlamalar getirmekle birlikte başvurucuların taşınmazları üzerindeki mülkiyet hakları devam etmekte olduğundan mülkiyet hakkından yoksun kaldığı söylenemez. Öte yandan böyle bir durum mülkiyet hakkı kapsamında taşınmaz üzerinde gerçekleştirilmesi mümkün olan bir kısım faaliyetlerin yerine getirilmesinin belli şartlara bağlanması sonucunu da doğurmaktadır. Bu bakımdan taşınmazın kültür varlığı olarak tescili şeklinde gerçekleşen ve taşınmazın kullanım şekli, muhafazası, yapılabilecek inşaat ve fiziki işlemler ile benzer yönlerden kısıtlamaları da beraberinde getiren müdahalenin mülkiyetin kullanımını kontrol/düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir ( Ahmet Bölge, B. No: 2014/13133, 28/9/2016, § 48).
45. Somut olayda başvurucuların taşınmazlarına ilişkin takas taleplerinin ve kamulaştırmasız el atma nedeniyle açtıkları davanın reddedilmesi sonucunda mülkiyet hakkı üzerinde oluşan müdahalenin temel dayanağını taşınmazın 1. derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığına ilişkin Koruma Kurulu kararı oluşturmaktadır. Bu müdahale sonucunda başvurucuların mülkiyet hakkı devam etmekle birlikte belirli kısıtlamalar çerçevesinde bu hakkın kullanımı mümkün olabildiğinden müdahalenin mülkiyetin kullanımını kontrol/düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
iii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
46. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
47. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , § 62).
(1) Kanunilik
48. Somut olayda müdahalenin 2863 sayılı Kanun'un 6., 11., 15. ve 17. maddeleri ile Yönetmelik ve Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 5/11/1999 tarihli ve 658 No.lu ve 19/6/2007 tarihli ve 728 sayılı ilke kararlarının ilgili hükümlerine dayandığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli bir kanuni dayanağının olduğu açıktır.
(2)Meşru Amaç
49. Yukarıda bahsedilen Yönetmelik hükümlerinden anlaşılacağı üzere arkeolojik sit alanı ''Antik bir yerleşmenin veya eski bir medeniyetin kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veya meydana çıkarılan korunması gerekli alanları'' ifade eder. Bu nitelikte bulunduğu tespit edilen taşınmazın sit alanı ilan edilerek taşınmaz üzerinde bir kısım kısıtlamaların öngörülmesinde tarihi ve kültürel mirası korumaya yönelik meşru bir amacın bulunduğu açıktır.
(3) Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
50. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, o rantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).
51. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır ( Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60; Osman Ukav, B. No: 2014/12501, 6/7/2017, § 71).
52. Anayasa Mahkemesi, taşınmazın kültür varlığı olarak tescili işleminin iptali için idari yargı merciinde açılan davanın reddedilmesi nedeniyle yapılan Ahmet Bölge (B. No: 2014/13133, 28/9/2016, § 64) başvurusuna ilişkin kararında; Kültür ve Turizm Bakanlığının taşınmazın bakım ve onarımına ilişkin 2863 sayılı Kanun kapsamında vereceği emir ve talimatlara uygun hareket ettiği sürece başvurucunun maliklere tanınan hak, muafiyet ve kolaylıklardan yararlanabileceği gibi kanun hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla mülkiyet hakkının tanıdığı tüm yetkilerini de kullanabileceği dikkate alındığında sınırlamanın ortaya çıkardığı durumun başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile kamusal menfaatin gerekleri arasında sağlanması gereken dengeyi bozmadığı, başvurucu açısından meşru sayılamayacak ferdi ve aşırı nitelikte bir yük oluşturmadığı sonucuna varmıştır.
(b) İlkelerin Olaya Uygulanması
53. Somut olayda elverişlilik ve gereklilik ilkeleri yönünden tartışılmayı gerektirecek bir yön bulunmamaktadır. Asıl üzerinde durulması gereken müdahalenin orantılı olup olmadığıdır. Bu itibarla taşınmazın 1. derece arkeolojik sit alanı ilan edilmiş olması nedeniyle başvuruculara aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.
54. Başvuru konusu olayda Kurul 24/6/1988 tarihli kararıyla başvurucuların taşınmazının bulunduğu alanı 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca ekli planda işaretlenen sınırlar dâhilinde 1. derecede arkeolojik sit alanı olarak belirlemiştir. Anılan karar 23/9/1998 tarihli yevmiye numarasıyla tapuya şerh edilmiştir. Keçiören Belediye Meclisi de 1/2/2006 tarihli kararıyla 1/1000 ölçekli arkeolojik sit alanı koruma amaçlı imar planı nı kabul etmiştir. Anılan plan da Ankara Büyükşehir Belediyesince 13/6/2006 tarihinde onaylanmak suretiyle kesinleşmiştir. Mevcut durumda taşınmaz 1. derecede arkeolojik sit alanı içinde kalmaktadır. Arkeolojik sit alanı ilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planı kapsamına alınması nedeniyle kesin inşaat yasağı gibi taşınmazın dilediği gibi kullanılamaması sonucuna yol açan birçok kısıtlamaya yer verilmiştir.
55. Taşınmazın bu şekilde kullanımının ortaya çıkaracağı güçlükler gözönüne alınarak 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinde bu nitelikteki taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından hazırlanacak programa uygun olarak kamulaştırılması veya başka Hazine taşınmazları ile değiştirilmesi (takas) esas alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli kararının içeriğinde de yer verildiği üzere takas imkânı, kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek mağduriyetleri gidermek amacıyla öngörülmüştür. Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların adil bir kamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkını sona erdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecek niteliktedir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenin daha hızlı bir biçimde sağlanmasını amaçlamıştır .
56. Somut olayda idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmediği ve takas yolunun işaret edildiği anlaşılmaktadır. Takas yoluna başvurulması ve takasın gerçekleştirilmesi hâlinde başvurucuların taşınmazındaki kısıtlılık nedeniyle meydana gelen zararın giderilebileceği yani takas yolunun uygun bir giderim sağlama kapasitesinin bulunduğu açıktır. Ancak başvurucular, ödenek yokluğu gerekçesiyle kamulaştırılmayan taşınmazda maliklerce birlikte başvuru yapılamaması -malik sayısının fazlalığı sebebiyle- nedeniyle fiilen takas yolunun kullanılamadığından şikâyet etmektedirler.
57. 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının 25/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle değiştirilen (f) bendinde “aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu” gerektiğine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi anılan düzenlemeyi, kamulaştırma süreci içinde doğabilecek mağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takas imkânının kullanımının “aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusuna” bağlanarak güçleştirilmesinin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların öngörülemeyen bir süre boyunca devam etmesi sonucunu doğurduğuna işaret ederek iptal etmiştir.
58. Başvuru konusu olayda ise, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu” düzenlemesinden farklı olarak yalnızca tek bir parsele yönelik takas isteminin uyuşmazlık konusu olduğu görülmektedir. Aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin birlikte başvurusunun sağlanamaması halinde takas yolunun kullanılmasını mümkün kılacak başka bir hukuki mekanizma da bulunmamaktadır. Oysa ki, bir parsele ilişkin takas istemlerinde, Yönetmelik hükmü gereği parsel maliklerinin takas için birlikte başvurusunun aranmasına ilişkin düzenlemenin 4721 sayılı Kanun'un 692. maddesinde paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılmasında oybirliği aranmasına ilişkin düzenlemeye uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 696. maddesinde yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaşın paydaşlıktan çıkarılmasına, 698. ve 699. maddelerinde ise paydaşlardan her birinin malın paylaşılmasını isteyebileceğine ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Dolayısıyla başvurucuların takas yoluna başvuru yapmak istemeyen veya bu yöndeki yükümlülüğünü ihlal ederek zarara uğramalarına yol açan diğer maliklerin paydaşlıktan çıkarılmasını isteyebilecekleri veya bu paylı mal üzerindeki paydaşlığın sonlandırılmasını sağladıktan sonra takas yoluna başvurmalarının mümkün olabileceği görülmektedir. Başvurucularca yapılan takas taleplerinin kabul edilmemesine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı işlemi aleyhinde dava açılmadığı gibi 4721 sayılı Kanun'un 696., 698. ve 699. maddelerinde belirlenen imkânları kullanarak takas yoluna başvurulmasını sağlama yönünde irade ortaya koyulmadığı görülmektedir.
59. Sonuç olarak başvurucuların taşınmazının ödenek yokluğu gerekçesiyle kamulaştırılmayarak takas yolunun işaret edildiği ve takas yolunun taşınmazda meydana geldiği belirtilen zararları karşılama yönünde yeterli bir giderim sağladığı anlaşılmaktadır. Ancak başvurucular tarafından takas yoluna başvurulması yönünde yeterli ve etkili bir yöntem izlenmemesi nedeniyle mevzuata uygun bir başvuru yapılamamış ve başvurucuların zararı giderilememiştir. Dolayısıyla takas yapılması için taşınmaz maliklerinin tamamının birlikte başvurmasının aranması nedeniyle başvurucuların mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin başvurucular aleyhine bozulduğundan ve müdahalenin ölçülü olmadığından söz edilemez.
60. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucu Mehmet Mülayım adına yapılan başvurunun başvuru hakkının kötüye kullanılması nedeniyle REDDİNE,
B. 1. Diğer başvurucular yönünde mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. 6216 sayılı Kanun'un 51. maddesi ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 83. maddesi uyarınca avukat Celal Çetinel'den 2.000 TL disiplin para cezasının TAHSİLİNE,
D . Kararın bir örneğinin Ankara Barosu ve Türkiye Barolar Birliğine GÖNDERİLMESİNE,
E . Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 21/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.