TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MERVAN KAYHAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/34577)
Karar Tarihi: 28/1/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Ömer MENCİK
Başvurucu : Mervan KAYHAN
Vekili : Av. Özgür Ulaş KAPLAN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, katıldığı bir toplantıdaki eylemleri
nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve terör
örgütünün propagandasını yapma suçlarından cezalandırılan başvurucunun toplantı
ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 11/9/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
6. 1993 doğumlu olan başvurucu, olayların meydana geldiği
tarihte Tunceli'de ikamet etmektedir.
7. Halkların Demokratik Partisinin (HDP) bazı
yöneticileri ve milletvekilleri hakkında terör suçlarından yürütülen
soruşturmalar kapsamında bu kişilerden bazıları hakkında 4/11/2016 tarihinde
gözaltı ve akabinde tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur.
8. HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındaki
soruşturmalar yürütülürken iki ayrı haber sitesinde bazı açıklamalara yer
verilmiştir. Haberlerden ilki PKK terör örgütünün üst düzey yöneticilerinden
M.K.nın bir açıklamasıdır. Açıklamada adı geçen kişi genel itibarıyla HDP'nin
bazı yöneticileri ve milletvekillerine yapılan operasyonlara karşı mücadele verilmesi
gerektiğini söylemiştir. Diğer haberde ise PKK'nın bir yapılanması olan KCK'nın
(Koma Civakên Kurdistan-Kürdistan Topluluklar Birliği) açıklamasına yer
verilmiştir. Açıklamada KCK, yapılan operasyonlar karşısında tüm Kürt halkının
ve demokrasi güçlerinin direnmesi gerektiğini belirtmiştir.
9. Söz konusu açıklamaların yapıldığı 4/11/2016 tarihinde
Tunceli İl Emniyet Müdürlüğüne bir ihbar yapılmıştır. İhbarı yapan kişi Tunceli
Üniversitesinde öğrenci olduğunu, örgütle bağlantılı üç kişinin bildiri dağıttığını
belirtmiştir. Bu kişi ayrıca HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındaki
soruşturmalar nedeniyle bir basın açıklaması yapılacağını, basın açıklamasına
katılım sağlanması hususunda baskı yapıldığını bildirmiştir. İhbarda bulunan
kişi son olarak üniversite öğrencilerinin kaldığı bir yurtta da protesto
eyleminin yapılacağını bildirmiştir. Yurtsever Gençlik imzalı bildirinin
içeriğinde operasyonlara karşı direniş çağrısının yer aldığı daha sonra tespit
edilmiştir.
10. İhbarın içeriğine uygun olarak yaklaşık 150 kişiden
oluşan bir grup 4/11/2016 tarihinde Sanat Sokak'ta "Darbeler Halkın
İradesini Teslim Alamaz" ibareli pankart arkasında toplanmıştır. Söz
konusu toplantı sırasında ''Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği'' ibareli
pankart açılmış ve grup tarafından ''Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan
Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo'' şeklinde
sloganlar atılmıştır. Toplantıya katılan kişiler 5/11/2016 tarihinde yapılacak
basın açıklamasına katılım çağrısında bulunmuş ve herhangi bir olaya sebep
olmadan dağılmıştır. Aynı gün Üniversite yurdunda da üniversite öğrencilerinden
oluşan kişiler yurt önünde toplanmış, grup içinde yer alan bazı kişiler olası
bir müdahaleye karşı ellerine taş almış ancak herhangi bir müdahale olmaması
üzerine grup herhangi bir zarara sebep olmadan dağılmıştır.
11. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yaklaşık 100
kişilik grup 5/11/2016 tarihi saat 17.00 civarında, "Darbeler Halkın
İradesini Teslim Alamaz" ve ''Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği'' imzalı pankartların arkasında toplanmıştır. Toplanan kişiler "Direne
Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada,
Biji Serok Apo, Disa Disa Serhildan, Tayyip Şaşırma Sabrımızı Taşırma'' şeklinde sloganlar attıktan sonra olaysız bir şekilde dağılmıştır. Bu gösteri
sonrasında bu kez başvurucunun da aralarında olduğu yaklaşık 20 kişiden oluşan
bir grup saat 17.45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi'nde toplanmıştır. Grubun
içinde yer alan bazı kişiler tanınmamak için yüzlerini kapatmıştır. Bahsi geçen
grup cadde üzerinde ateş yakmış, aynı zamanda ''PKK Halktır Halk Burada,
PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, Katil Polis
Kürdistan'dan Defol'' şeklinde sloganlar atmıştır.
12. Güvenlik güçleri eylemlerinin niteliğini dikkate
alarak gruba dağılmaları yönünde ihtarda bulunmuştur. İhtara rağmen grup
dağılmamış hatta bazı kişiler güvenlik güçlerine taşlarla saldırıda
bulunmuştur. Yaşanılan bu olaylar PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan www.anfturkce.net uzantılı internet sitesinde ''Dersim’de Gençlerle Polis Arasında
Çatışma'' başlığıyla haber yapılmıştır.
13. 5/11/2016 tarihinde yapılan her iki toplantıya
katıldığı ve yüzünü kapatıp güvenlik güçlerine taş atan grup içinde yer aldığı
gerekçesiyle başvurucu hakkında Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca bir
soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu, anılan soruşturma kapsamında 12/12/2016
tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 22/12/2016 tarihli iddianamesi ile
başvurucunun bazı suçlardan cezalandırılmasını talep etmiştir. Yargılama
Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yürütülmüş; başvurucu, yargılama
sırasında 20/3/2017 tarihinde tahliye edilmiştir.
14. 27/3/2017 tarihinde Mahkeme, başvurucunun terör
örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 3 yıl 1 ay 15
gün, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 4 ay, görevi
yaptırmamak için direnme suçundan 18 ay 22 gün, 6/10/1983 tarihli ve 2911
sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanun'una muhalefet suçundan 5 ay hapis
cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, görevi yaptırmamak için
direnme ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükümlerin
açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Başvurucu hakkında
verilen mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Olay anına ilişkin görüntülerin
bulunduğu mobese kayıtlarına ait 15/11/2016 tarihli görüntü inceleme ve tespit
tutanağı incelendiğinde; tutanağın 15. sayfasından görüleceği üzere sanık
Mervan Kayhan'nın 05/11/2016 tarihinde Kışla Meydanı'nda gündüz toplanan grup
içerisinde yüzü açık bir şekilde, üzerinde kot pantolon, gri renkli ayakkabı ve
şişme montu ile yer aldığı ve bu haliyle tereddütsüz bir şekilde teşhis
edildiği, gündüz toplanan bu grubun akşam saatlerinde Cumhuriyet caddesini
trafiğe kapatarak ateş yaktığı ve taş atıldığı nazara alındığında yürüyüşün bu
haliyle artık kanuna aykırı hale geldiği, tutanaktaki görüntülere bakıldığında;
sanığın bu yürüyüş içerisinde yer alarak tanınmamak için yüzünü kapattığı ve
gündüz üzerinde bulunan kot pantolon, gri renkli ayakkabı ve şişme montu
bulunduğu, gruba dağılmaları yönünde ihtaratta bulunan emniyet görevlilerine
karşı dağılmayarak taş atan grup içerisinde sanığın da yer aldığı, sanığın da
güvenlik güçlerine taş attığının tespit edildiği, olayın başından sonuna kadar
grup ile birlikte hareket ettiğinin tespit edilmesi karşısında;
...
a) Sanığın teşhise elverişli
fotoğrafları ile olay anına ait mobese görüntülerindeki şahsın
karşılaştırılması için 20.02.2017 tarihli Van Jandarma Kriminal Laboratuvar
Amirliği tarafından düzenlenen Uzmanlık Raporu ile şahsın ' Aynı Kişi' olduğunun ve olay anında şahsın üzerindeki mont ve ayakkabının
karşılaştırılmasına yönelik yapılan incelemede; kıyafetlerin genel görünümü, rengi,
fiziksel özellikleri itibariyle birebir benzerlik gösterdiğinin bildirildiği,
sanığın yüzü açık bir şekilde basın açıklamasında bulunduğunu kabul ettiği,
basın açıklaması sırasında da üzerinde aynı mont ve ayakkabının olduğu,
15/11/2016 tarihli tespit tutanağından da anlaşılacağı üzere sanığın olay
anında üzerinde bulunan kıyafetler ile ele geçirilen siyah renkli ceket ve gri
renkli ayakkabının birbiriyle aynı olduğu hususunda mahkememizce tereddütsüz
olarak kanaate varıldığı ki yukarıda uzmanlık raporunda da birebir aynı
olduğunun tespit edildiği nazara alındığında, sanığın suçtan ve cezadan
kurtulmaya yönelik, hiçbir delille desteklenmeyen savunmasına mahkememizce
itibar edilmemiş...
b) Sanık hakkında 2911 sayılı
yasanın 33/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış
ise de;
05.11.2016 günü yapılan yürüyüş
sırasında 'Darbeler Halkın İradesini Teslim Alamaz' ibareli ve ''Emek ve
Demokrasi için Güç Birliği' imzalı pankart arkasında yaklaşık 100 kişilik bir
grubun toplandığı, grubun 'Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar
Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo','Disa Disa Serhildan, Tayyip
Şaşırma Sabrımızı Taşırma' şeklinde sloganlar attıktan sonra dağıldığı,
sonrasında saat 17:45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi üzerinde yaklaşık 20
kişilik bir grubun toplandığı, grup içerisindeki bazı şahısların tanınmamak
için yüzlerini kapatıp cadde üzerinde ateş yaktıkları, 'PKK Halktır Halk
Burada, PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak,
Katil Polis Kürdistan'dan Defol' şeklinde slogan attıklarının anlaşılması
karşısında; yürüyüşün 3713 sayılı kanun 7/3. maddesinde belirtildiği şekilde
PKK terör örgütünün propagandasına dönüştüğünün kabulü noktasında mahkememizce
herhangi bir duraksama olmaksızın kesin bir kanaate varılmış olup, yukarıdaki
paragraflarda ayrıntısı açıklandığı üzere görüntü inceleme ve tespit
tutanağının görüntülerine bakıldığında; sanığın bu yürüyüş içerisinde yer
alarak tanınmamak için yüzünü kapattığı ve güvenlik güçlerine taş attığının
tespit edildiği, sanığın bu eyleminin hem 2911 sayılı yasanın 33/1-a maddesini
hem de 3713 sayılı yasanın 7/3-1.cümle maddesinin ihlal ettiği, TCK'nun 44.
maddesi anlamında sanığın tek fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına
sebep olduğu, fikri içtima kuralları gereği sanığın daha ağır ceza gerektiren
suçtan cezalandırılması gerektiği, her iki suça ilişkin cezaları alt ve üst
sınırları itibariyle karşılaştırılacak olursak; 2911 sayılı yasanın 33/1-a
maddesinin 2 yıl 6 aydan 4 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği, 3713 sayılı
yasanın 7/3-1.cümle maddesinin 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği,
yine 3713 sayılı yasanın 7/3-2.cümle maddesinde bu suçun işlenmesinde her türlü
silah kullanımı durumunda ceza alt sınırının 4 yıldan az olamayacağının
belirtildiği, sanığın bu suçu işlediği sırada silahtan sayılan taş
kullandığının tespit edildiği, bu karşılaştırma neticesinde 3713 sayılı yasanın
7/3. maddesinin daha ağır ceza gerektirdiği anlaşıldığından, sanığın sadece
3713 sayılı TMK'nun 7/3. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilerek yüzünü
tamamen veya kısmen kapatmak suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmak
suçundan cezalandırılması yoluna gidilmiştir."
15. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç
işleme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından mahkûmiyete ilişkin
karara karşı başvurucu istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucunun istinaf
talebi Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Daire) 13/7/2017
tarihinde esastan kesin olarak reddedilmiştir.
16. Başvurucu, karardan 16/8/2017 tarihinde haberdar
olduğunu belirtmiş; 11/9/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
17. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29.
maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesine
eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında
olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza
dairelerinin kararlarının temyiz edilebileceği düzenleme altına alınmıştır.
7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5.
maddeye göre ise 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesinin (3) numaralı fıkrasında
yapılan düzenlemenin -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- aynı suçlarla
ilgili olarak verilen kesin nitelikteki bölge adliye mahkemeleri
kararları hakkında uygulanacağı düzenlemesi yapılmıştır.
18. Söz konusu düzenlemeler nedeniyle başvurucu, Daire
kararıyla kesinleşen suçlar yönünden anılan kanun hükümleri gereğince temyiz
talebinde bulunmuştur. Mahkeme; terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt
adına suç işleme suçundan başvurucunun temyiz talebinin kabulüne, terör
örgütünün propagandasını yapma suçundan ise talebin reddine karar vermiştir.
Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen
mahkûmiyet kararı yönünden temyiz incelemesi devam etmektedir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin
yürürlükteki hâlinin ilgili kısmı şu şekildedir:
"(Değişik ikinci fıkra:
11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik
edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır... Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine
göre cezalandırılır:
...
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü
sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu
belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya
işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya
işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör
örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde,
kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan
beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve
şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı,
yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde
verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz."
20. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"5271 sayılı Kanunun 286 ncı
maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz
edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle
verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
10. Silâhlı örgüt (madde 314),
...
suçları.
b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı
maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında
yer alan suçlar.
c)
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası,
31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.”
21. Aynı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...
f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında
yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde
talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince
verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin
uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde
uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece
mahkemesince değerlendirilir."
B. Uluslararası
Hukuk
22. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına
ilişkin ilgili uluslararası hukuk kaynaklarının yer aldığı kararlar için bkz. Ferhat
Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 20-25; Eğitim ve Bilim
Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§
25-30 ve Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, §§ 28-37.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
23. Mahkemenin 28/1/2021 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Terör
Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Terör Örgütü Adına Suç İşleme Suçu Yönünden
1. Başvurucunun
İddiaları
24. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddia
edildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarının
yaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiş, terör örgütüne üye
olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme suçundan cezalandırılmasının
adil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını ve ifade
özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Bu bağlamda başvurucunun iddialarının toplantı ve gösteri yürüyüşü
düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
26. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son
cümlesi şöyledir:
"Başvuruda bulunabilmek için olağan
kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."
27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru
hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen
işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması
gerekir."
28. Yukarıda belirtilen Anayasa ve Kanun hükümleri
gereğince Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece
mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir
hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa
Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun
yollarının tüketilmesi zorunludur ( Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt , B.
No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).
29. Mehmet Ayçilek (B. No: 2018/14603, 10/12/2019,
§ 22) kararında Anayasa Mahkemesi; 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı
Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili
olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin
nitelikteki kararlar bakımından açılan temyiz kanun yolunu değerlendirmiştir.
Anılan kararda; sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir
olmadığının, ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim
sağlama kapasitesinin bulunmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir. Bundan
başka kararda; sonradan açılan bu yolun usul hukukundaki temyiz kanun yolunun
başvuru süresi ve belli sınırda kalan cezalar açısından genişletilmiş şeklini
oluşturduğu ifade edilmiştir. Kararda sonuç olarak anılan başvuru yolu
tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil
niteliği ile bağdaşmayacağı kabul edilmiştir ( Mehmet Ayçilek , §§ 30,
31).
30. Başvurucu; Mahkemenin 27/3/2017 tarihli kararıyla,
5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ve 220. maddesinin
(6) numaralı fıkrası göndermesiyle 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası
gereğince terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme
suçundan mahkûm edilmiştir. Anılan mahkûmiyet hükmü, Erzurum Bölge Adliye
Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13/7/2017 tarihli istinaf başvurusunun esastan
reddi kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler
gözetildiğinde başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükmün -belli sürede başvurmak
koşuluyla- temyiz edilebilme olanağına kavuştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim
başvurucunun bu konudaki talebi Mahkeme tarafından uygun bulunmuş ve anılan suç
yönünden temyiz incelemesinin yapılması amacıyla dosya Yargıtaya
gönderilmiştir.
31. Söz konusu açıklamalar dikkate alındığında mevcut
başvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru
yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
B. Terör
Örgütünün Propagandasını Yapma Suçu Yönünden
1. Başvurucunun
İddiaları
33. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddia
edildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarının
yaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiştir. Bundan başka
başvurucu, 4/11/2016 ve 5/11/2016 tarihinde gerçekleşen gösterilerin HDP
yöneticileri ve milletvekillerinin tutuklanmasına karşı yapılan demokratik
tepki niteliğini taşıdığını, anılan tepkinin bir siyasi partinin mensuplarının
veya partiyi destekleyenlerin tepkisi olarak değil de terör örgütüne destek
olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu son
olarak eksik ve yetersiz bir bilirkişi raporuna dayanılarak mahkûmiyetine karar
verildiğini ve mahkûmiyetinin Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin (AİHM) kararlarına aykırı olduğunu belirtmiş, tüm bu nedenlerle
adil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarının ve ifade
özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , § 16). Somut olayda
başvurucu, düzenlenen bir toplantı sırasında işlediği eylemler nedeniyle
cezalandırılmıştır. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir ( Ferhat
Üstündağ, § 30).
35. Anayasa’nın " Toplantı ve gösteri yürüyüşü
düzenleme hakkı " kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:
"Herkes, önceden izin almadan,
silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı
ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın
ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve
kanunla sınırlanabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme
hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda
gösterilir."
a. Demokratik
Toplumda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Önemi
36. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı,
demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerin
ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya
gelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan ve
düşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerle
düşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde
zorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasını
güvence altına almaktadır ( Ferhat Üstündağ , § 40; Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK],
B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 115; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve
diğerleri , § 79; Osman Erbil , B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 45).
37. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir.
Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanının
varlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamanda
ifade özgürlüğünün ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratik
ve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı
için de geçerlidir ( Dilan Ögüz Canan, § 34; Ali Rıza Özer ve
diğerleri, § 115; Osman Erbil , §§ 31, 45; Eğitim ve Bilim
Emekçileri Sendikası ve diğerleri , § 72; Gülşah Öztürk ve diğerleri ,
B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 66; Ömer Faruk Akyüz, § 52).Sonuç olarak
toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir
şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır ( Dilan Ögüz Canan, §
35; Ömer Faruk Akyüz, § 55).
b. Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine
Uygun Olması
38. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için
zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması( Tayfun Cengiz , B. No:
2013/8463, 18/9/2014, § 56; Adalet Mehtap Buluryer , B. No: 2013/5447,
16/10/2014, §§ 103-105; Tansel Çölaşan , B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §
51) ve orantılı (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan
Ögüz Canan § 33, 56; Ferhat Üstündağ , § 48; ifade özgürlüğü
bağlamında bkz. Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§
44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50) olması gerekir.
39. Toplantı hakkına müdahaleyi oluşturan tedbirin
zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca
ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en
hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla
birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 32; sendika
hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri ,
§ 73; Tayfun Cengiz , § 56; Adalet Mehtap Buluryer , §§ 103-105;
grev hakkı bağlamında bkz. Kristal-İş Sendikası [GK], B. No: 2014/12166,
2/7/2015, § 70; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun , § 51; Mehmet
Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan , §
51). Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan
sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir (bazı
farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 33, 56; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası
ve diğerleri , § 74; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, §§ 44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50).
40. Anayasa’nın 34. maddesi; fikirlerin silahsız ve
saldırısız , başka bir ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konabilmesi
için toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır.
Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete başvurmayan ve fikirlerini
barışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır. Demokratik
bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle düzenin
değiştirilmesini savunan kişilere siyasi fikirlerini toplantı özgürlüğü ve
diğer yasal araçlarla ifade edebilme imkânı sunulmalıdır ( Dilan Ögüz Canan ,
§ 37; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 117, 118; Eğitim ve Bilim
Emekçileri Sendikası ve diğerleri , § 80; Osman Erbil , § 47; Gülşah
Öztürk ve diğerleri , §§ 67, 68; Ömer Faruk Akyüz, § 54). Eğer
toplantı şiddet içeriyorsa veya bu toplantıda şiddete çağrıda bulunuluyorsa bu
toplantının barışçıl olduğu, dolayısıyla Anayasa'nın 34. maddesinin sağladığı
korumadan yararlanacağı söylenemez ( Ferhat Üstündağ , § 51).
41. Öte yandan Anayasa Mahkemesi toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleyen ile bu toplantılara katılanların niyetlerini önemser.
Şiddet kullanma niyetinde olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösteriler
barışçıl toplantı kavramı dışındadır. Bununla birlikte barışçıl bir
gösteride bazı kimselerin bunu kötüye kullanarak şiddete başvurmaları, niyeti
barışçıl olan bir toplantıya katılanların toplantı hakkına müdahaleyi haklı
kılmaz. Böyle durumlarda kolluk güçlerinin toptan yasaklama yerine barışçıl
toplantı yapanlarla şiddete başvuranları ayrıştırma ödevi vardır. Ancak şiddet
yaygınlaşmış ve toplantıya bir bütün olarak hâkim olmuş ise artık barışçıl bir
toplantıdan bahsedilemez ( Ferhat Üstündağ, §§ 53-56).
42. Barışçıl toplantı hakkı bireylerin bu hakkı
kullanırlarken sahip oldukları ödev ve sorumluluklardan ayrı düşünülemez.
Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılan şikâyetlerin incelenmesi sırasında
bireylerin sahip oldukları ödev ve sorumlulukları gözönünde bulundurur.
Bireylerin hak ve özgürlüklerinden tümüyle yararlanmalarının sahip oldukları
hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmaları ile
bağlantılı olduğunun kabul edilmesi gerekir (Dilan Ögüz Canan, § 43; Ömer Faruk
Akyüz, § 62; (Ferhat Üstündağ, § 57).
43. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına getirilen ve
Anayasa'nın 34. maddenin ikinci fıkrasına konu olan kısıtlamaların zorunlu bir toplumsal
ihtiyacı karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi hususunda kamu gücünü
kullanan organlar ile mahkemelerin belirli bir takdir yetkisi vardır. Bununla
birlikte olayın somut koşullarında bir toplantı veya gösterinin şiddet
içerdiğine ilişkin idari mercilerin veya derece mahkemelerinin kabulleri ile
gerekçelerinin nihai denetim yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir ( Dilan Ögüz
Canan , § 32; Ferhat Üstündağ, § 60).
44. Keyfî uygulamalardan ve usulsüz sınırlandırmalardan
kaçınılması için barışçıl bir toplantıya tedbir almak veya alınan tedbirlere
aykırı davrananlara ceza vermek suretiyle yapılan müdahalenin demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygun olduğunun derece mahkemelerince ilgili ve
yeterli gerekçe ile ortaya konulması, kamu düzeni ve başkalarının haklarının
korunması ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılması
arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir ( Dilan Ögüz Canan , § 53; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 83; Ömer Faruk
Akyüz, § 61).
45. Özet olarak Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda
toplantı özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerçekten toplumsal bir ihtiyaca cevap verip vermediği ve kısıtlamanın ulaşılmak istenen amaçla orantılı olup olmadığı sorusuna cevap bulacaktır.
c. İlkelerin
Olaya Uygulanması
46. Eldeki bireysel başvuru dosyasında başvurucunun aynı
gün yapılan iki ayrı toplantıya katıldığı anlaşılmıştır. İlk derece
mahkemesinin kabulüne göre başvurucunun da katıldığı ilk toplantıda PKK terör
örgütünü ve liderini öven bazı sloganlar atılmış ancak herhangi bir şiddet
olayı yaşanmamıştır. İkinci toplantı ilk toplantıya göre daha az kişinin
katıldığı bir etkinlik olmuştur. Ancak söz konusu toplantıya katılanlardan bir
kısmı tanınmamak amacıyla yüzlerini kapatmışlardır. Toplantıya katılan grup
bulundukları caddede ateş yakmış, PKK terör örgütü ve lideri lehine sloganlar
atmıştır. Anılan eylemler sonrasında toplantıya katılan gruba dağılmaları
hususunda ihtar yapılmıştır. Güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen dağılmayan
grup üyeleri güvenlik güçlerine taşlarla saldırmıştır (bkz. §§ 11-13).
47. Başvurucunun da bahsi geçen kişilerin arasında
bulunduğu, terör örgütü lehine sloganlar attığı, kimliğini gizlemek için yüzünü
kapattığı ve güvenlik güçlerine taşlarla saldırdığı hususları derece mahkemesince
sabit görülmüştür. Başvurucunun bireysel başvuruda ileri sürdüğü sübuta ilişkin
itirazlar kural olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır. Buna ilave
olarak Anayasa Mahkemesi, başvurucunun 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin
üçüncü fıkrası uyarınca mahkûmiyetinin ceza hukukuna uygunluğu konusunda da bir
karar vermek zorunda olmadığını değerlendirmektedir (benzer değerlendirmeler
için bkz. Ferhat Üstündağ, § 35). Anayasa Mahkemesi önündeki mesele,
başvurucunun terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantıda kimliğini
gizlemek amacıyla yüzünü kapatma ve toplantı sırasında yaralayıcı madde
kullanma suçundan 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasının demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesinden
ibarettir.
48. İlk olarak ilk derece mahkemesi başvurucunun da
aralarında bulunduğu grubun PKK terör örgütünü ve onun şiddet eylemlerini övücü
sloganlar attığı tespitini yapmıştır (bkz. § 14). Mahkeme ''PKK Halktır Halk
Burada, PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak" sloganları ile terör örgütünün destekçisi olduğunu açıkça ifade eden bu
kişilerin terör örgütünün propagandasını yaptıklarını kabul etmiştir. Anayasa
Mahkemesi derece mahkemelerinin bu kabulünü benimsemektedir.
49. Başvuruya konu toplantıda, başvurucunun da içinde
bulunduğu grup attıkları sloganlar ile süregelen şiddet eylemlerinin artmasına
veya devamına destek olacak tarzda hareket etmiştir. Bir terör örgütü olan ve
hedeflerine ulaşmak için şiddeti bir yöntem olarak benimseyen PKK'nın
desteklendiğinin söylenmesiyle demokratik topluma yönelik ciddi bir tehdit
ortaya konulmuştur. Bir terör örgütünün eylemlerini onaylayarak kamuoyu önünde
ona sahip çıkmak, anılan örgütün işlediği cürümleri iyi görmek ve dolayısıyla
desteklemek niteliğindedir. Bu kişiler bir terör örgütünün toplumsal
bilinirliğinin ve kabul edilebilirliğinin artırılmasına, eylemlerinin meşru
gösterilmesine, toplantı ve gösteri hakkının tanıdığı imkânlar kullanılarak
güvenlik güçlerine ve devletin diğer kurumlarına karşı sürekli bir çatışma
siyasetinin yöntem olarak benimsenmesine hizmet etmiştir (benzer
değerlendirmeler için bkz. Ferhat Üstündağ , §§ 68-70).
50. İkinci olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terör
örgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemek için yüzünü
kapattığını tespit etmiş ve cezalandırılmasında bu eylemini de gözönünde
bulundurmuştur (bkz. § 14). Yukarıda ifade edildiği gibi toplantı ve gösteri
yürüyüşünü düzenleyenlerin ve bunlara katılanların niyetleri önemlidir. Zira
şiddet kullanma niyetinde olan kişiler bir toplantıya katılan, düşüncelerini
kolektif olarak ve barışçıl bir yöntemle ifade etmek isteyen kişilerin bu
hakkını tam olarak kullanmalarına zarar verebilir.
51. Anayasa'nın 34. maddesinin toplantıya katılan kişilere
ödev ve sorumluluklar yüklediği hatırlanmalıdır. Dolayısıyla somut başvuruda
yüzlerini gizleyerek başvuruya konu toplantıya katılan ve toplantıyı terör
örgütünün propagandasına dönüştüren kişilerin hakkın gerektirdiği ödev ve
sorumluluklara uygun davranmadıkları ve hakkı suistimal ettikleri kabul
edilmelidir.
52. Anayasa Mahkemesi daha önce vermiş olduğu bir
kararında; sıradan bir toplantıda değil fakat terör örgütünün propagandasına
dönüştürülen toplantıda kimliklerini gizleyen kişilerin iyi niyetlerinden şüphe
duymak için yeterli nedenlerin var olduğu, bu kişilerin katıldığı veya
düzenlediği gösterilerin o kişiler yönünden barışçıl toplantı kavramı dışında
mütalaa edilmesinin temel hakların meşru zeminde ve etkin şekilde
kullanılmasına hizmet edeceği sonucuna ulaşmıştır ( Ferhat Üstündağ, §
77).
53. Son olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terör
örgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemenin de ötesinde
güvenlik güçlerine taşlarla saldırıda bulunduğunu tespit etmiş ve cezalandırılmasında
bu eylemini de gözönünde bulundurmuştur (bkz. § 14). Daha öncede vurgulandığı
üzere Anayasa'nın 34. maddesi fikirlerin silahsız ve saldırısız, başka bir
ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konulabilmesi için toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır. Dolayısıyla katıldığı
gösteride barışçıl bir tavır içinde olmayan başvurucunun Anayasa'nın 34.
maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri hakkının sağladığı
korumadan yararlanması beklenemez.
54. Başvurucunun cezalandırılması ile PKK terör örgütünün
yöntem olarak benimsediği şiddet eylemlerinin ortadan kaldırılması, demokratik
yaşam için ciddi bir tehdit oluşturan şiddetin devamına ve artmasına destek
olacak tarzda hareket eden kişilerin engellenmesi amaçlanmaktadır. Örgütün
şiddet eylemlerini meşru göstermek amacıyla faaliyet gösterdiği değerlendirilen
ve katıldığı toplantıda şiddet içeren eylemlerde bulunan başvurucuya verilen 3
yıl 4 ay hapis cezasının kamu gücünü kullanan organların ve mahkemelerin farklı
menfaatleri dengelemek konusundaki takdir yetkileri de gözetildiğinde acil bir
toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve orantılı olduğu sonucuna varılmıştır.
55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul
edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun
ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin
olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya
zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul
edilebilir ( Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun toplantı ve
gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bu
kısmının bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü
adına suç işleme suçundan cezalandırılma dolayısıyla toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların başvuru
yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan
cezalandırılma dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde
BIRAKILMASINA 28/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.