TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ESMA FATIMA KIZILSU VE RUKİYYE ERVA KIZILSU
  BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7246)
Karar Tarihi: 23/3/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Şebnem
  NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucular : Esma Fatıma
  KIZILSU
Rukiyye Erva KIZILSU
Temsilcisi : Ufuk KIZILSU
Vekili : Av. Turgay
  BALABAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, velayet altında bulunan başvuruculara çocukluk
dönemi aşılarının uygulanması ebeveyn tarafından kabul edilmediği hâlde bu
hususta mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle maddi
ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 20/9/2013 tarihinde Eskişehir 3. Asliye Hukuk
Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil
edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca başvurunun kabul
edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 9/4/2015 tarihinde, başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 4/5/2015 tarihinde Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş
13/5/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık
görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.
III. OLAYLAR VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucular ve ailesi, Eskişehir 24 No.lu Aile Hekimliği
tarafından görevlendirilen sağlık ekiplerince ziyaret edilmiş, başvuruculara
aşı yapılmak istenmiş ancakçocuklara aşı yapılması
talebi başvurucuların ebeveynleri tarafından reddedilmiştir.
9. Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu
Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 16/11/2011 tarihinde, talep
tarihine kadar başvurucuların aşılarının hiçbirininyaptırılmadığı ve ailenin konuya ilişkin yönlendirmelere kapalı olduğu belirtilerek
başvurucular hakkında 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu
uyarınca sağlık tedbirine hükmedilmesi talep edilmiştir.
10. Eskişehir 3. Aile Mahkemesinin 22/11/2011 tarihli ve
E.2011/917, K.2011/1079 sayılı kararı ile başvurucular hakkında 5395 sayılı
Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık
tedbiri uygulanmasına hükmedilmiştir.
11. Anılan kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk
Dairesinin 21/2/2013 tarihli ve E.2012/10354, K.2013/4439 sayılı ilamıyla İlk
Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiş ve bozma ilamı
gerekçesinde 5395 sayılı Kanun uyarınca verilebilecek koruyucu ve destekleyici
tedbirler hususunda çocuk mahkemelerinin yetkili olduğu ve başvurucularla
ilgili koruma kararının Eskişehir Çocuk Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi
gerektiği belirtilmiştir.
12. Bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda Eskişehir
3. Aile Mahkemesinin 30/4/2013 tarihli ve E.2013/237, K.2013/324 sayılı
görevsizlik kararı ile dosya Eskişehir Çocuk Mahkemesine gönderilerek
Mahkemenin 2013/113 Tedbir Talep sayılı dosyasına kaydı yapılmıştır.
13. Eskişehir Çocuk Mahkemesinin 19/7/2013 tarihli ve 2013/113
Tedbir Talep sayılı kararıyla başvurucular hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri
uygulanmasına karar verilmiş ve karar gerekçesinde, başvurucular hakkında
sosyal inceleme raporu hazırlandığı ve çocuklar hakkında sağlık tedbiri
uygulanmasının fayda sağlayacağının anlaşıldığı belirtilmiştir.
14. Anılan karara başvurucular temsilcisi tarafından yapılan
itiraz, Eskişehir 1. Ağır CezaMahkemesinin 5/8/2013
tarihli ve 2013/1019 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
15. Karar 21/8/2013 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ
edilmiş ve 20/9/2013 tarihindebireysel başvuruda
bulunulmuştur.
16. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Eskişehir İl Müdürlüğü
tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 16/12/2015 tarihli yazıda,
başvurucular hakkındaki sağlık tedbirinin infaz edilmediği belirtilmiştir.
17. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk Sağlığı
Kurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihli
yazıda -zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve
2008/4 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Konulu Genelge'nin (Genelge)
kanuni dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha
Kanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilen
yetkilerden bahsedilmiş; Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlükte
bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hâlihazırda yürürlükte bulunan
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden söz
edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin
azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele
edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık
ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol
çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna verildiği belirtilmiştir.
Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde yer alan “ Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum ve
aşı tatbiki ” ifadesini içeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593
sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen hastalıklardan birinin zuhuru veya
zuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacak tedbirler arasında sayıldığı ifade
edilmiştir. Bunun yanı sıra1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede
belirtilen hastalıklardan başka bir hastalığın istilai şekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesi durumunda da ilgili
hastalığa karşı 1593 sayılı Kanun’da yer alan tedbirlerin alınması vazifesinin
de Sağlık Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenleme karşısında 57. maddede
belirtilen hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğer bulaşıcı ve salgın
hastalıkların da zorunlu aşı uygulaması kapsamında değerlendirilebilmesi imkânı
bulunduğu belirtilmiştir.
B. İlgili Hukuk
18. 5395 sayılı Kanun’un “ Tanımlar ”
başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt
bendi şöyledir:
“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,
zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede
olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
İfade eder.”
19. 5395 sayılı Kanun’un “ Koruyucu
ve destekleyici tedbirler ” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler,
çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik
danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak
tedbirlerdir. Bunlardan;
…
d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal
sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım
ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin
yapılmasına,
Yönelik tedbirdir.”
20. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70.
maddesinin ilk cümlesi şöyledir:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler
yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise
veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.”
21. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha
Kanunu’nun 57. maddesi şöyledir:
“Kolera, veba ( Bübon veya zatürree şekli),
lekeli humma, karahumma ( hummayi tiroidi) daimi
surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı ,
çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari
beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa
humması ( Hummai nifası )
ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli ), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur
eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku
bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe
olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından
ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da
mecburidir.”
22. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:
“ 57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya
her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında
ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa
karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai
Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”
23. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2)
numaralı bendi şöyledir:
“ 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan
şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
…
2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı .”
24. 1593 sayılı Kanun’un 88-94. maddeleri.
25. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ İlkeler ”
kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkransın (d) bendi şöyledir:
“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki
ilkelere uyulması şarttır:
…
d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı
haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik
haklarına dokunulamaz.”
26. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ Rızası olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama ” kenar
başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası
olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi
tutulamaz.”
27. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ Hastanın rızası ve izin ” kenar başlıklı 24. maddesi
şöyledir:
“ Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur
ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin
olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,
bu şart aranmaz.
Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi,
anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın
dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.
Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun
bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.
Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede
bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi
müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına
bağlıdır.
Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan
bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu
istekleri göz önüne alınır.
Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda,
hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak
tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.
Hastanın rızasının alınamadığı hayati
tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın
bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak
durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı
değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt
altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya
kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında
hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci
açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme
gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.”
28. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ Tedaviyi reddetme ve durdurma ” kenar başlıklı 25. maddesi
şöyledir:
“Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların
sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya
uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına
sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya
kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı
belge alınması gerekir.
Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında
hasta aleyhine kullanılamaz.”
29. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve
(c) bentleri şöyledir:
“Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:
…
(b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi
edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,
(c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini
yapmak,
…”
30. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinin
birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri şöyledir:
“Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
(a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetinin
verilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,
(b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ile aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,
…”
31. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1)
numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam
bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.
(2) Bu kapsamda Bakanlık;
(a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin
azaltılması ve önlenmesi,
…
İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”
32. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 26. maddesinin (1)
numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri şöyledir:
“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık
hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu
kurulmuştur.
(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;
(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan
faktörlerle mücadele etmek,
(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,
çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme, sürveyans , inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol
çalışmaları yapmak, bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen
hedefler doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak,
denetlenmesini sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda
politika ve düzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,
…”
33. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunarak
Onay Kanunu 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması
Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin
(Biyotıp Sözleşmesi) “ Genel kural ”
kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye
özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.
Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri
hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.
İlgili kişi, muvafakatını her zaman,
serbestçe geri alabilir.”
34. Biyotıp Sözleşmesi’nin “ Muvafakat
verme yeteneği olmayan kişilerin korunması ” kenar başlıklı 6.
maddesi şöyledir:
“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan
bir kimse üzerinde tıbbî müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygun
olarak, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.
2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme
yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından
belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.
Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan
belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.
3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer
nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancak
temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun
izni ile müdahalede bulunulabilir.
İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.
4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve
3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma da
verilmelidir.
5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgili
kişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”
35. Biyotıp Sözleşmesi’nin “ Acil
durum ” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili
kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal
yapılabilir.”
36. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı
Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgesi.
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 23/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların
İddiaları
38. Başvurucular temsilcisi, velayeti altında bulunan
başvuruculara çocukluk dönemi
aşılarının uygulanmasını kabul etmediği hâlde bu hususta Mahkemece sağlık
tedbiri uygulanmasına karar verildiğini, koruyucu tedavi niteliğinde olan aşı
hakkında mevzuatın herhangi bir zorunluluk getirmediğini, bu nedenle aşı
hakkında sahip olduğu olumsuz bilgiler nedeniyle çocuklarına aşı yaptırmak
istemediğini, ayrıca mahkemece gerekli araştırmaların yapılmayıp kendisi
dinlenmeden ve yalnızca sağlık tedbiri talebinde bulunan idarenin sunduğu rapor
dikkate alınarak eksik inceleme sonucu karar verildiğini belirterek Anayasa'nın
17. ve 36. maddelerinde güvence altına alınanhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular tarafından Anayasa’nın 20. ve
36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla
beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği, başvurunun maddi ve manevi varlığın
korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “ Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar ” başlıklı 46.
maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler açıkça belirtilmiş
olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlale
yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden
dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi ve bu ihlalden dolayı
başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarının
mevcudiyeti aranmaktadır.
41. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmaya
karar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazından
ibaret olacağı durumlarda, ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudan
etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır.
42. Somut başvuru açısından da Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve
Çocuk Esirgeme Kurumu Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından
başvurucuların aşılarının hiçbirinin yaptırılmadığı belirtilerek başvurucular
hakkında sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği ve ilgili yargısal süreç
sonucunda, Eskişehir Çocuk Mahkemesinin 19/7/2013 tarihli ve 2013/113 Tedbir
Talep sayılı kararıyla başvurucular hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına
verildiği görülmektedir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Eskişehir İl
Müdürlüğü tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 16/12/2015 tarihli
yazıda, başvurucular hakkındaki sağlık tedbirinin infaz edilmediğinin
belirtildiği ve bu kapsamda başvurucuların vücut bütünlüğüne yönelik
müdahalenin fiilen gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte sağlık tedbiri
uygulanmasına ilişkin kesinleşen karar ile birlikte başvurucuların vücut
bütünlüğüne yönelik söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme tehdit veya
tehlikesiyle karşı karşıya oldukları ve devam eden süreçte karşılaşılacak
işlemin kararın icrasından ibaret olacağı görüldüğünden başvurucuların, söz
konusu kamusal işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan
etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin
kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
43. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun
olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden
de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
44. Başvurucular temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucu
çocuklara rızası olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyle
Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
45. Bakanlık görüş yazısında kişinin vücut bütünlüğüne karşı
yapılan tıbbi müdahalelerin de özel hayat kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği belirtilerek benzer konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)
tarafından incelenen dava ve karar örneklerine yer verilmiş, başvuruya konu
uygulamanın 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)
bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında, benimsenen
sağlık politikası çerçevesinde küçük yaştaki çocukların ve dolayısıyla toplumun
sağlığını koruma şeklindeki meşru amaca dayanarak gerçekleştirildiği,
çocukların karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlem
niteliğinde olan müdahalenin bir ihtiyaç olarak görüldüğü ifade edilmiştir.
46. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı
Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa
Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu
gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına
alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve
Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka
ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali
iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün
değildir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18).
47. Anayasa’nın “ Kişinin
dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ” kenar başlıklı 17.
maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”
48. Sözleşme’nin “ Özel ve
aile hayatına saygı hakkı ” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.”
49. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir
kavram olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan
biri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak kapsamında devlet
için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette
müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek
olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif
yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler
arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik
tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar ( Sevim
Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §
26; Halime Sare Aysal , B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 45; Benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. X ve Y/Hollanda ,
B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 23, 24, 27).
50. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam”
kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin
tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır ( Koch /Almanya , B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bununla birlikte
Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında4 “ bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi ”
kavramının, özel yaşama saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel
alındığı anlaşılmaktadır. Özel yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet
hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında, kişiliğin serbestçe
geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil
edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarı da
özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır ( Halime Sare Aysal ,
§ 46).
51. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar
Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu
hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği
görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,
herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve
geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı
kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin
kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına
karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci
fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi
tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı
açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir ( Halime Sare Aysal , § 47).
52. Özel yaşam, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta, bu
hak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve
ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal
çıkar, tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içermektedir ( Halime Sare Aysal , § 48).
53. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsal
bütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konu
olmuş, bu kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefes
testleri, babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitine
yönelik kan ve tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan
kan testleri ve alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve
tedavi, fiziksel tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın
uygulanan tıbbi muameleler, fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak
değerlendirilmiştir ( Schmidt /Almanya , B. No. 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya , B. No: 8278/78, 13/12/1979,
§ 4; Glass /Birleşik Krallık , B. No: 61827/00,
9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye , B.
No: 24209/94, 22/7/2003, § 34).
54. Söz konusu değerlendirmelerde AİHM’in ,
fiziksel ve ruhsal bütünlüğün özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektiren
yönünü oluşturduğunu ve zorunlu tıbbi müdahalelerin -söz konusu müdahalenin
boyutu ne kadar küçük olursa olsun- belirtilen hakka müdahale teşkil edeceğini
belirttiği görülmektedir ( Solomakhin /Ukrayna , B. No: 24429/03, 15/3/2012, §
33; Y.F./Türkiye , § 33).
55. Anayasa’nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel ve
ruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesi
tıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere
tabi tutulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına ve
kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisna
tanımak suretiyle açıkça işaret etmektedir ( Halime Sare Aysal , § 51).
56. Tıbbi müdahale;hastalıkların teşhisi, tedavisi veya önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya
yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda,
birtakım hastalıklara karşı bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla
hazırlanmış eriyik olarak tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı
uygulamasının da müdahalenin boyutundan bağımsız olarak vücut bütünlüğüne bir
müdahale oluşturduğu açıktır ( Halime Sare Aysal , § 52).
57. Somut başvuru açısından, ebeveyni tarafından çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat
edilmeyen başvurucular hakkında, çocukluk dönemi
aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,
başvurucuların maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarına
müdahale oluşturduğu açıktır.
58. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece uygulanan tıbbi
müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük
hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.
Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler
açısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını
korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut
bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması
şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata
saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir ( Boffa ve diğerleri/San Marino , B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin /Ukrayna , §§ 33-38).
59. Tıbbi müdahalelere ilişkin gerek ulusal gerek uluslararası
alandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayet
veya vesayet altındaki küçük yaştaki çocuklara veya kısıtlılara uygulanacak
müdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası söz konusu tıbbi muamele sujesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına
istisna getirilebilecek hâller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi
zorunluluk hâlleri ile kanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır
(bkz. §§ 16, 21-24, 29-31).
60. Hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerin
hukuka uygunluğunu sağlayan hâllerden biri olarak kabul edilen tıbbi zorunluluk
kavramının ise genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı,
ancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı ve
çoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifade
etmek üzere kullanıldığı görülmektedir ( Halime Sare Aysal , § 56).
61. Anayasa’nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanunda
yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı
belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemiş
olmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamda
yapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasanın 13. maddesinde
yer alan güvence ölçütlerinin dikkate alınması zorunludur.
62. Anayasa’nın “ Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması ” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamaz.”
63. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın
bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun
genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması
zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama
kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinde yer
verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki ,
§ 35).
64. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında
önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda
öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani
müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır ( Sevim Akat Eşki ,
§ 36).
65. Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da Sözleşme’nin
8. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu
müdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup müdahalenin
hukukilik unsurunu taşımadığının tespiti hâlinde Sözleşmenin 8. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin
müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır ( Y.F./Türkiye , § 44).
66. Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin
kanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir
dayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü,
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmektedir. Böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi
kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği
teminatı sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal , § 62).
67. Kanunun, bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi
için yeterince ulaşılabilir olması yani vatandaşların belirli bir olaya
uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye
sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin
genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması
gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , § 63; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık , B.
No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88; Malone /Birleşik
Krallık , B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68; Rotaru /Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000, § 55).
68. Hukukun kendisi, beraberinde getireceği idari pratiğin
dışında, söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara
bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir.
Hukuk sistemi vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde vücut bütünlüğüne yönelik olan ve potansiyel olarak özel yaşama karşı
tehlike oluşturabilecek müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini, yeterince açık
ifadelerle gösterecek nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin
muhataplarının müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları
açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal ,
§ 64).
69. Bununla birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal
mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan
ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından
bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde
soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari bir
kesinlik içermesi zaruridir ( Halime Sare Aysal , § 65).
70. Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin, söz konusu
sınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama
koşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması
mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine
muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince
aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal ,
§ 66).
71. Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte, başvuruculara aşı
uygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların, 5395 sayılı Kanun’un 3.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu
görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve
duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar
edilen ya da suç mağduru çocuklar korunmaya muhtaç çocuk olarak tanımlanmakta
ve çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli
geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan
maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri
uygulanabileceği belirtilmektedir. Somut başvuru açısından da başvuruculara
çocukluk dönemi aşılarının
uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi üzerine, Başbakanlık Sosyal Hizmetler
ve Çocuk Esirgeme Kurumu Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından,
5395 sayılı Kanun kapsamında sağlık tedbiri uygulanması talebinde bulunulduğu,
ilgili İlk Derece Mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasına
hükmedilerek kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği, bu bağlamda
başvurucuların, söz konusu uygulamanın yasal temeli olmadığı ve idari
düzenlemelerle bir sınırlama öngörüldüğü noktasındaki itirazlarının da yargı
mercilerince dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
72. Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı
hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının
korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve
rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine
hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin, somut başvuruda olduğu
gibi doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin
rızası hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki
yetkisi verildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü
hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde,
rıza verilmeyen müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.
73. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un
ilgili hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi
gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı anlaşıldığından
Anayasa’nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan
kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
74. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk
Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen ve başvurucular
tarafından da tartışma konusu yapılan 1593 sayılı Kanun’un 57. ve 72. maddeleri
ile Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Genelgesi'nin ayrıca
değerlendirilmesi gerekmektedir.
75. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri
sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya
çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere
başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yer
verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama
programına ilişkin ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak
şekilde belirli yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların
uygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge
kapsamında yer verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57.
maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle
sınırlı bir düzenleme olmadığı anlaşılmakta, başvuruculara tatbiki öngörülen aşıların
da 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam
olarak karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin
ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.
madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul
edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
76. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçek
aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve
kişi grupları dikkate alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak
düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili
Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle
birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun
hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
77. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde
belirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halk
sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve
önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi; bulaşıcı
ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile
ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları
yapılması görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve
Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
de Anayasa’nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka
yönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.
78. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu
müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale
açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
79. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 17.
maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
80. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları
şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya
da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
81. Başvurucular uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama
yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
82. Somut başvuruda maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
83. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden
yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden
yargılama yapılmak üzere Eskişehir Çocuk Mahkemesine gönderilmesine karar
verilmesi gerekir.
84. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin
başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde
güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Eskişehir Çocuk
Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 198,35 TL harç ve 1.800 TL
vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA
ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini
takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay
içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği
tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE
23/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.