TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
H.K. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/42944)
Karar Tarihi: 17/6/2021
R.G. Tarih ve Sayı: 22/9/2021-31606
GENEL KURUL
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Raportör : Fatih ALKAN
Başvurucu : H.K.
Vekili : Av. Emrah ŞAHİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, isim değişikliği talebinin reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 25/12/2019 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
7. Birinci Bölüm tarafından 10/3/2021 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu; nüfus kayıtlarındaki cinsiyet bilgisinin erkek olduğunu ancak kendisini trans bir birey olarak tanımladığını, sosyal yaşantısını bu şekilde sürdürdüğünü ve çevresinde D. ismiyle bilindiğini ileri sürerek isminin D. olarak tashih edilmesi talebiyle 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 27. maddesi kapsamında Ankara Nüfus Müdürlüğüne karşı 11/9/2017 tarihinde dava açmıştır.
10. Ankara 12. Asliye Hukuk Mahkemesince (Mahkeme) yürütülen yargılama sürecinde başvurucu, henüz cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadığını ancak bunu planladığını belirtmiş ve isim tashihi yapılması talebine ilişkin olarak ileri sürdüğü gerekçeleri yinelemiştir. 25/10/2017 tarihli duruşmada hazır bulunan davalı Nüfus Müdürlüğünün temsilcisi, talep hakkındaki takdir yetkisinin Mahkemede olduğunu beyan etmiştir.
11. Mahkeme 25/10/2017 tarihli kararıyla davanın reddine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesine dayanılmış ve D. isminin bir kadın ismi olduğu, başvurucunun duruşmaya kadın kıyafeti ile geldiği ancak cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadığını beyan ettiği belirtilmiştir. Kararda; başvurucunun bir kadın ismini almak istemesine rağmen henüz cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadığı, cinsiyet değiştirme konusunda tam kararlı bir düşüncesinin bulunmadığı, talep ettiği şekliyle isminin değiştirilmesi hâlinde toplumda yanlış algıların oluşabileceği, bu durumun gerek başvurucu gerekse diğer kişiler yönünden birtakım sıkıntılara yol açabileceği ifade edilmiştir.
12. Söz konusu karara karşı başvurucu; Ankara Bölge Adliye Mahkemesine sunduğu 26/2/2018 tarihli istinaf dilekçesinde, 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında nüfustaki cinsiyet bilgisinin düzeltilmesine ilişkin hükümler içerdiğini, söz konusu düzenlemenin Mahkemenin belirttiğinin aksine isim tashihi davalarında uygulanmasının mümkün olmadığını, cinsiyet değişikliği ameliyatının henüz gerçekleşmemiş olmasının isim tashihi için bir engel oluşturmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca D. isminin Deniz, Derya gibi kadınların yanı sıra erkekler tarafından da kullanılan bir isim olduğunu, çevresinde D. ismiyle tanınıp bilindiğini belirtmiş ve Mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir.
13. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesinin 17/10/2019 tarihli kararıyla istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir. Kararda; 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştirilmediği, isim tashihi için ileri sürülen nedenlerin bu aşamada haklı bir neden olarak kabul edilemeyeceği ve Mahkemece verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu ifade edilmiştir.
14. Nihai karar 25/11/2019 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
15. Başvurucu 25/12/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili Mevzuat
16. 4721 sayılı Kanun’un "Adın değiştirilmesi" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:
" Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir.
Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur.
Ad değişmekle kişisel durum değişmez.
Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir."
17. 4721 sayılı Kanun’un "Cinsiyet değişikliğinde" kenar başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
"Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir."
2. İlgili Yargı Kararı
18. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2/11/2017 tarihli ve E.2017/6122, K.2017/14423 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Hangi hallerin haklı sebep teşkil ettiği konusu her davadaki özel koşullara göre mahkemece belirlenecektir. Bu belirleme yapılırken objektif koşullardan çok değiştirme isteminde bulunanın mahkemeye sunacağı özel nedenlerin dikkate alınması gerekir. Bu özel ve kişiye özgü nedenler; istemde bulunanın kişiliği, sosyal statüsü, aile ilişkileri de gözönünde bulundurularak hakim tarafından değerlendirilmelidir. Ad ve soyadı kişiliğin ayrılmaz bir unsurudur. Kişi bununla anılır ve tanınır ve tanımlanır. Ad veya soyadı niteliği gereği onu taşıyan kişi tarafından benimsendiğinde anlam taşır. Adını benimsemeyen kişiliği ile özdeşleşmeyen kimsenin, adını değiştirmek istemesi en doğal hakkıdır. Böyle bir durumda, ad değiştirme istemlerini içeren davalarda davacının tercih ve arzusunun ön planda tutulması ve öncelikle dikkate alınması gerekir.
Türk Medeni Kanununun öngördüğü 'haklı sebep' bu kapsam içinde değerlendirildiğinde hakimin bu konudaki takdiri ileri sürülen sebebin ve yeni alınmak istenen ad veya soyadının toplum değerlerine ve kanunun buyurucu hükümlerine ters düşmeyen, özellikle başkalarına veya çevreye zarar vermeyen, incitmeyen nitelikte bulunduğunun tespiti gerekir. Yargıtay uygulamalarında, kişinin toplum içerisinde bilinip tanındığı soyadı ile anılmayı ve onu kayden de taşımayı istemesinin haklı sebep teşkil edeceği kabul edilmiştir.
Mahkemece; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının dilekçesinde dayandığı sebepler ile tarafların göstereceği deliller toplanıp, tanıklar dinlendikten sonra davacının isteminin haklı sebebe dayanıp dayanmadığının denetime elverişli biçimde dosyaya yansıtılması ile oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi yerine, uygun bulunmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. ..."
B. Uluslararası Hukuk
19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu belirtilmektedir. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel hayat kavramını AİHM oldukça geniş yorumlamakta ve bu kavrama ilişkin ayrıntılı bir tanım yapmayı uygun bulmamaktadır ( Koch/Almanya , B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51).
21. Kişinin bireyselliğinin yani bir kişiyi diğerlerinden ayıran ve onu bireyselleştiren niteliklerin hukuken tanınması ve bu unsurların güvence altına alınması son derece önemlidir. Birçok uluslararası insan hakları belgesinde kişiliğin serbestçe geliştirilmesi kavramına yer verilmekle beraber Sözleşme kapsamında bu kavrama açıkça işaret edilmediği görülmektedir. Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramının özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu kapsamda dış dünya ile ilişki kurma noktasında son derece önemli olan isim hakkı da Sözleşme denetim organları tarafından ön ad ve soyadını kapsayacak şekilde maddenin güvence alanı içinde yorumlanmıştır ( Burghartz/İsviçre , B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24; Stjerna/Finlandiya , B. No: 18131/91, 25/11/1994, § 37).
22. Bu bağlamda isimleri üzerinde değişiklik yapılması hususunda ciddi nedenlere sahip olan kişilerin belirli şartlar altında bu imkâna sahip olması, Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanına girmektedir. Ancak AİHM'e göre nüfus bilgilerinin eksiksiz olarak kaydedilmesi, kimliğin belirlenmesi veya belli isimdeki kişilerin belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamu yararının gerektirdiği durumlarda isim değiştirme imkânına yasal birtakım sınırlamalar getirilmesi mümkündür ( Stjerna/Finlandiya , § 39; Kemal Taşkın ve diğerleri/Türkiye , B. No: 30206/04…, 2/2/2010, § 48).
23. AİHM'in Güzel Erdagöz/Türkiye (B. No: 37483/02, 21/10/2008) kararında, isim değişikliği talebinin kabul edilmemesine ilişkin iddialar incelenmiş ve Sözleşme'nin 8. maddesinin asıl amacının güvence altına alınan hakkın kullanılmasında kamu erklerinin keyfî müdahalelerine karşı bireyi korumak olduğu vurgulanmıştır. Buna ek olarak özel hayatın korunmasına saygı gösterilmesini sağlayacak pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerektiğinin altı çizilmiştir. Buna göre Sözleşme'nin 8. maddesi bağlamında devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki sınırı kesin olarak tanımlamak mümkün değildir. Her hâlükârda uygulanabilecek ilkeler birbirine benzemektedir. Her iki hâlde de bir bütün olarak bireyin ve toplumun yarışan menfaatleri arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekir ( Güzel Erdagöz/Türkiye , §§ 44-46).
24. Bu çerçevede AİHM taraf devletlerin geniş takdir yetkisinin bulunduğunu vurgulamış ve takdir yetkisi kullanılarak getirilen düzenlemeleri soyut olarak denetlememekle birlikte düzenlemelere dayanılarak alınan kararların Sözleşme'nin ihlaline yol açıp açmadığının incelenmesi gerektiğinin altını çizmiştir ( Güzel Erdagöz/Türkiye , §§ 47, 48). AİHM, özel hayat ve aile hayatına saygı hakkına getirilen kısıtlamanın gerekli olup olmadığının ortaya konulabilmesi için müdahaleyi gerçekleştiren kamu makamları veya mahkemeler tarafından talebi reddetmek için dayanılan gerekçenin incelemeye esas alınacağını ifade etmiştir ( Güzel Erdagöz/Türkiye , §§ 49, 50). Buna göre özellikle başvurucunun isim değiştirme talebine dayanak oluşturan sebeplerin haklı bir neden teşkil edip etmediğinin ve bunun bir başka özel yarar ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının ortaya konulmadığı durumda Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edileceği sonucuna ulaşmıştır ( Güzel Erdagöz/Türkiye , §§ 51-56).
25. AİHM; A.P., Garçon ve Nicot/Fransa, (B. No: 79885/12, 52471/13..., 6/4/2017) kararında, başvurucuların daha önce geçirdikleri cinsiyet değişikliği ameliyatına dayalı olarak doğum belgelerindeki cinsiyet hanesinin ait olduklarını hissettikleri cinsiyete uyumlu şekilde değiştirilmesi taleplerine ilişkin şikâyetlerini pozitif yükümlülükler kapsamında incelemiştir ( A.P., Garçon ve Nicot/Fransa , §§ 97, 98). AİHM, doğum belgesinin cinsiyet hanesinde değişiklik yapılabilmesi için mahkemelerin koşul olarak cinsiyet kimliği bozukluğunun varlığı koşulunu aramalarına ve bunun için başvurucunun tıbbi bir raporu mahkemeye sunmaları gerektiğine ilişkin şartı medeni statünün devredilmezliğine, medeni statü kayıtlarının güvenilirliğine ve tutarlılığına, yasal kesinlik ilkesinin korunmasına yönelik kamu yararına vurgu yaparak bu durumun pozitif yükümlülüklerin ihlali anlamına gelmeyeceğini değerlendirmiştir ( A.P., Garçon ve Nicot/Fransa , §§ 139-144).
26. S.V./İtalya kararında AİHM, cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmeyen başvurucunun isim değişikliği talebinin ulusal makamlarca reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasını ele almıştır ( S.V./İtalya, B. No: 55216/08, 11/10/2018). Olayda başvurucu, tamamlanması dört yılı bulabilen cinsiyet değişikliği ameliyatına ilişkin süreci başlatmasına rağmen isim değişikliği talebinin idari ve yargısal makamlarca uzunca bir süre kabul edilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucunun isim değişikliği talebi, iki buçuk yıla yakın bir süre sonra cinsiyet değişikliği ameliyatının gerçekleşmesinin ardından kabul edilmiştir. AİHM, isim değişikliği talebinin uzun bir süre ulusal makamlarca reddedilmesinin başvurucunun özel hayatı üzerinde doğrudan bir etki oluşturduğunu belirterek başvurucunun mağdur sıfatının bulunduğuna ve başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir ( S.V./İtalya, §§ 35, 36, 45).
27. Anılan kararında AİHM, cinsiyet değişikliğine ilişkin süreci başlattığı açık olan başvurucunun isim değişikliği talebinin hangi üstün kamusal yarar karşısında reddedildiğinin yerel mahkeme kararlarından anlaşılmadığını vurgulamıştır ( S.V./İtalya, § 71). AİHM ayrıca trans bireylerin cinsel kimliklerinin makul bir zaman zarfında tanınması için işleyen yargısal sürecin katı niteliğine de dikkat çekmiş ve bu katılığın başvurucunun uzun süre kırılganlık, aşağılanma ve endişe duyguları yaşaması sonucunu doğurduğunu tespit etmiştir. AİHM, üye devletleri resmî belgelerde isim ve cinsiyet değişikliğini mümkün kılmaya çağıran, cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele tedbirleri hakkındaki Bakanlar Komitesinin REC (2010) 5 sayılı tavsiye kararına da atıfla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir ( S.V./İtalya, §§ 60-75).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Mahkemenin 17/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
29. Başvurucu; sosyal çevresinde D. ismiyle bilindiğini, resmî kayıtlarda yer alan ismi ve bilinen ismindeki farklılıklar nedeniyle eğitim ve iş hayatında zorluklarla karşılaştığını, isim değişikliği için cinsiyet değişikliği ameliyatı olmasının bir koşul olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve isim değişikliği talebinin keyfî gerekçelerle reddedildiğini iddia etmiştir. Derece mahkemelerince dayanak alınan düzenlemenin isme değil cinsiyet bilgisine ilişkin olduğunu, süreç içinde verilen kararlar nedeniyle mağdur olduğunu, bu nedenlerle adil yargılanma hakkı ile özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; cinsiyet kimliğinin toplumca bilinmesini istemediğini, aksi durumda maddi ve manevi bütünlüğünün zarar görmesi riskiyle karşı karşıya kalabileceğini belirterek isminin kamuya açık belgelerde gizlenmesi talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
30. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir..."
31. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan isim hakkının da kişinin özel hayatının bir unsuru olduğu açıktır. Dolayısıyla isim üzerinde değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkı da Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 30; Aslan Faruk Toprak , B. No: 2013/2957, 24/3/2016, § 34; Turgay Karaca, B. No: 2018/34343, 27/1/2021, § 29).
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
35. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler. Pozitif yükümlülükler hak ve özgürlüklere ilişkin gerçekleştirme yükümlülüğünü de içerir. Buna göre etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak, bu suretle yargısal ve idari makamların bireylerin idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermelerini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir ( Semra Özel Üner , B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36; Turgay Karaca, § 31).
36. Kimliğin belirlenmesindeki en önemli unsurlardan olan ismin vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olma niteliklerinin kişinin mevcut statüsünü etkilemesi muhakkak olduğundan kişinin isminin korunması ve kamu düzenini bozmadığı müddetçe değiştirilmesine imkân tanınması yönünde devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu değerlendirilmektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, somut olayın özellikleri gözönünde bulundurularak idari ve yargısal karar vericiler tarafından kişilerin bu yöndeki makul taleplerinin karşılanmasını veya taleplerin reddi durumunda buna ilişkin ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmasını gerektirir ( Hacı Ahmet Eskikanbur , B. No: 2015/2944, 9/1/2019, § 32; Turgay Karaca, § 32).
37. Bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar ya da hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha dar olup bu alanlara yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığı şarttır. Takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta veya genişlemektedir ( Serap Tortuk , B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 50, 51; M.K. , B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 59, 60; Turgay Karaca, § 33).
38. Anayasa’nın 20. maddesi, kişilerin isimleri üzerinde tasarrufta bulunmasının gerekli olduğu durumlarda geniş yorumlanmalıdır. Bu yorum, isim hakkı konusunda mevzuat oluşturulurken ve uyuşmazlıklar çözümlenirken konu ile ilgili olan ve taraf olunan uluslararası sözleşmelerde yer alan koruyucu hükümlerin asgari düzeyde hayata geçirilmesini de kapsamalıdır ( Aslan Faruk Toprak , § 43; Hacı Ahmet Eskikanbur , § 30; Turgay Karaca, § 34).
39. Bu bağlamda devletin Anayasa'nın 20. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülükleri isim değişikliğine imkân sağlayan yasal düzenleme yapılmasını da içermektedir. İsim üzerinde belirli koşullar altında değişiklikler yapılabilmesinin bireylerin özel hayatlarının bir unsuru olan kimliğin belirlenmesi açısından bir gereklilik olduğu hususu gözardı edilmemelidir (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak , § 44; Hacı Ahmet Eskikanbur, § 30). Bu çerçevede isim değişikliği taleplerinin hangi koşullar altında olumlu karşılanacağı, bu tür taleplerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde yerine getirileceği hususunda idari ve yargısal makamlara belli ölçüde takdir yetkisi tanınabileceği kabul edilmelidir. Ancak bu takdir yetkisinin isim değişikliği taleplerinin değerlendirilmesi yolunu tamamen kapatacak ve sonuç alınmasını imkânsız kılacak şekilde kullanılmaması gerektiği önemle vurgulanmalıdır (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak , §§ 39, 40; Hacı Ahmet Eskikanbur, § 34; Turgay Karaca, § 35).
40. Kamunun üstün yararının söz konusu olduğu istisnai durumlarda isim değişikliğine ilişkin taleplerin kabul edilmemesi makul karşılanabilir. Ancak bu gibi hâllerde kamu makamları buna ilişkin ilgili ve yeterli gerekçe sunmalıdır. İdari ve yargısal makamlar her durumda bireyin ismini değiştirebilmesindeki kişisel yarar ile kamu menfaatleri arasında adil bir denge kurmalıdır ( Turgay Karaca, § 36).
41. Öte yandan isim değişikliği hakkının tanınmış olması başvurucuya birtakım yükümlülükler yüklenemeyeceği anlamına gelmez. Bu bağlamda başvurucunun haklı nedenlerini ortaya koyma ve buna ilişkin delillerini mahkemeye sunma yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmelidir. Bu aşamadan sonra haklı nedenin bulunup bulunmadığını anayasal güvenceleri de dikkate alarak değerlendirmek derece mahkemelerinin görevidir ( Turgay Karaca, § 46).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
42. Somut olayda başvurucu, isminin D. olarak tashih edilmesi talebiyle dava açmıştır. Başvurucu gerek dava dilekçesinde gerekse yargılama sürecinde sosyal çevresinde isminin D. olarak bilindiğini ve bu ismi kullandığını, trans bir birey olduğunu, resmî kayıtlardaki ismiyle bilinen ismi arasında farklılık olması nedeniyle güçlüklerle karşılaştığını ve henüz cinsiyet değişikliği ameliyatı olmamasının isim tashihi için engel oluşturmadığını ileri sürmüştür.
43. Yargılamayı yürüten derece mahkemelerince verilen ret kararında 4271 sayılı Kanun'un 40. maddesine dayanılmış ve isim değişikliği için haklı nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun bir kadın ismini almak istemesine rağmen henüz cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadığı, bu durumun toplumda yanlış algıların oluşmasına ve başvurucu ile diğer kişiler yönünden bazı sıkıntılara neden olabileceği ifade edilmiştir.
44. Öncelikle mevcut başvuru yönünden isim değişikliğine imkân tanıyan yargısal yolların bulunduğu ve bu kapsamda ileri sürülen taleplerin incelendiği hususunda bir tereddüt olmadığı belirtilmelidir.
45. 4271 sayılı Kanun'un 27. maddesinde isim değişikliği davası açılabilmesi için haklı nedenlere dayanılması gerektiğinin hüküm altına alındığı ve cinsiyet değişikliği ameliyatı olunmasının bir şart olarak belirlenmediği hususlarının altı çizilmelidir. Nitekim Yargıtay tarafından da haklı nedenlerin bulunması gerektiğine ilişkin şartın ön plana çıkarıldığı görülmektedir. Yargıtay, hangi hâllerin haklı neden teşkil ettiğinin her davadaki özel koşullara göre mahkemece belirleneceğini ve bu belirleme yapılırken objektif şartlardan çok isim değiştirme talebinde bulunan kişinin mahkemeye sunacağı özel nedenlerin dikkate alınması gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. § 18). Bununla birlikte uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kurallarını yorumlamak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bu sebeple başvuruda derece mahkemelerinin yorumunun özel hayata saygı hakkına olan etkisi irdelenecektir.
46. Somut olayda derece mahkemeleri, başvurucunun isim değişikliği talebinde bulunabilmesi için cinsiyet değişikliği ameliyatı olmasının zorunlu olduğunu kabul etmiştir. Derece mahkemelerinin dayandığı 4271 sayılı Kanun'un 40. maddesi, cinsiyet değişikliği talebinin kabulüne ve cinsiyet değişikliği ameliyatının gerçekleşmesinin akabinde kişisel durum sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına ilişkin şartları düzenlemektedir. İsim değişikliği ile ilgisi bulunmayan bu kuralın uygulanması ve isim değişikliği talebinin reddine gerekçe yapılmasının bu konuda ilgili ve yeterli gerekçe olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir.
47. Ayrıca başvurucunun sosyal yaşantısına ilişkin olarak bilgiler verdiği ve isim değişikliğine ihtiyaç duyma nedenlerine ilişkin açıklamalarda bulunduğu, isminin D. olarak değiştirilmesini söz konusu açıklamaları doğrultusunda talep ettiği açıktır. Bu açıklamalara rağmen isim değişikliği için haklı nedenlerin oluşup oluşmadığı hususunda konuyla ilgili ve ikna edici gerekçelerin derece mahkemelerince ortaya konulamadığı görülmektedir.
48. Kuşkusuz haklı nedenlerin ne şekilde ortaya konulmuş kabul edileceğini ve ileri sürülen nedenlerin yeterli görülüp görülmeyeceğini takdir etmek derece mahkemelerinin yetkisindedir. Bununla birlikte mahkemelerden, bunu yeterli görmemeleri hâlinde gerekçelerini açıklamaları beklenir. Olayda ise başvurucunun haklı nedenini ortaya koymak bakımından üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediğine ya da ortaya konulan nedenlerin yeterli olup olmadığına ilişkin olarak açıklanan gerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı görülmektedir.
49. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde kişinin varlığının ve kimliğinin ayrılmaz bir parçasını oluşturan, özel hayatı, ailesi ve çevresi ile ilişkilerinde önemli bir araç olan ismin değiştirilmesi talebi hakkında konuyu düzenleyen normların bireysel başvuruya konu olayda derece mahkemelerince Anayasa'ya uygun biçimde yorumlanarak uygulanmadığı anlaşılmaktadır.
50. Neticede isim değişikliği konusunda derece mahkemelerince somut başvuru özelinde değerlendirme yapılmaması ve verilen kararların anayasal güvenceleri gözeten ilgili ve yeterli gerekçe içermemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.
51. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM bu görüşe ek gerekçe ile katılmıştır.
Recai AKYEL ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
52. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
53. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
54. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
55. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
56. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66, 67).
57. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun isim değişikliği talebinin reddine ilişkin verilen karar nedeniyle özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
58. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
59. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
60. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.964,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun gizlilik talebinin kabulüne ve kimlik bilgilerinin kamuya açık belgelerde GİZLİ TUTULMASINA,
B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Recai AKYEL ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2017/411, K.2017/358) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 364,60 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.964,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için YASAL FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/6/2021 tarihinde karar verildi.
EK GEREKÇE
1. Mahkememiz başvurucunun Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu görüşe katılmakla birlikte trans birey olduğunu belirten başvurucunun cinsiyet kimliği temelinde ayrımcı bir muameleye tabi tutulduğu düşüncesiyle aşağıdaki ek gerekçe kaleme alınmıştır.
2. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, trans kişilerin tercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının kolaylaştırılması ve diğer insan haklarını ihlal etmeyecek şekilde, tercih edilen cinsiyetle ilgili bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi için tedbirler alınmasını tavsiye etmiştir. 1 Yüksek Komiserlik cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna da işaret etmiştir. 2 BM İnsan Hakları Komitesi de 2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı Korunma” başlıklı kararı kabul etmiştir.
3. Cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele etmek için alınacak önlemler üzerine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin üye devletlere yönelik CM/Rec(2010)5 sayılı Tavsiye Kararında “üye devletlerin resmi evraklarda isim ve cinsiyet değişikliğini hızlı, şeffaf ve erişilebilir biçimde mümkün kılarak, kişinin cinsiyet geçişinin hayatın bütün alanlarında hukuken tanınmasını tam güvence altına almak için uygun önlemleri almakla” yükümlü oldukları kabul edilmiştir. 3 Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinde de toplumsal cinsiyet kimliğinin ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu kabul edilmiştir
4. Endonezya’nın Yogyakarta kentinde 2006 yılında bir araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında uzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Uygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla beraber uluslararası düzeyde kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında da tanınması bakımından önemlidir. 4 Kısaca Yokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde, herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma hakkının var
5. Cinsiyet kimliğiyle ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına baktığımızda Mahkemenin çeşitli kararlarında bu kimliğin kendi kaderini tayin hakkının veya kendini belirleme hakkının en temel unsurlarından biri olduğunu kabul ettiğini görmekteyiz (Y.Y./Türkiye, B. No: 14793/08, 10/03/2015, § 102; Van Kück/Almanya, B. No: 35968/97, 12/09/2003, § 69; Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], B. No. 28957/95, 11/07/2002). Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 14. maddesinde açıkça sayılmamasına karşın cinsiyet kimliği AİHM tarafından bir ayrımcılık temeli olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, B. No. 73235/12, 12/05/2015, § 96).
6. AİHM, hukuki olarak cinsiyetin tanınması için trans kişilerin tıbbi süreçlerden geçmeye zorlanmalarının ilgili devletin Sözleşmenin 8. maddesi bağlamında pozitif yükümlülüklerini yerine getirmemesi anlamına geldiğini kabul etmektedir (A.P., Garçon ve Nicot/Fransa, B. No: 79885/12, 52471/13, 52596/143, 6/4/2017, § 135). Bir başka kararında da Mahkeme, trans bireylerin cinsiyet kimliklerinin makul bir zaman zarfında tanınması için işleyen yargısal sürecin katı niteliğine dikkat çekerek, bu durumun ilgili kişiler üzerinde uzun süre kırılganlık, aşağılanma ve endişe duyguları yaşaması sonucunu doğurduğunu tespit etmiştir (S.V./İtalya, B. No: 55216/08, 11/10/2018).
7. Ayrımcılık nedenlerini Sözleşmenin 14. maddesinde açıkça sayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik ve konumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veya topluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamında değerlendirmektedir (X ve diğerleri/Avusturya [BD], B. No. 19010/07, 19/02/2013, § 98; Eweida ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No. 48420/10, 15/01/2013 § 86). Strasbourg Mahkemesi ayrımcılığı kısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” olarak tanımlamaktadır (Zarb Adami/Malta, B. No. 17209/02, 20/06/2006, § 71; Kiyutin/Rusya B.No: 2700/10, 10/03/2011 § 59).
8. Somut başvuruda derece mahkemeleri 4721 sayılı Kanun’un 40. maddesine atıfla nüfus kayıtlarındaki cinsiyete ilişkin kayıtların değiştirilmesi için cinsiyet değişikliğini ön şart görerek, başvurucunun isim tashihi talebini redetmişlerdir. Aynı Kanun’un 27. maddesi ise isim değişikliğinin haklı sebeplere dayalı olarak mümkün olduğunu ifade etmekte ve bunun için cinsiyet değişikliğini şart koşmamaktadır.
9. Trans birey olarak kendisini tanımlayan başvurucu sosyal yaşantısına ilişkin olarak verdiği bilgiler ile isim değişikliğine neden ihtiyaç duyduğunu açıklamıştır. Buna rağmen isim değişikliği için haklı nedenlerin var olmadığı hususunda derece mahkemeleri ilgili ve ikna edici gerekçeler sunamamıştır. Nitekim, Mahkememizde özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği sonucuna ulaştığından Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.
10. Derece mahkemelerinin kararları Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı bakımından da ciddi bir sorun oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin yerleşik 10. madde içtihadına göre aynı durumda bulunan kişilerden bir kısmına haklı bir neden olmaksızın farklı kurallar uygulanması, farklı muamelede bulunulması eşitliğe aykırı olacaktır.
11. Anayasanın 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilirken beşinci fıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” ibaresi bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42).
12. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun 10. madde gerekçesinde de, “İnsanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez.” açıklamasına yer verilerek bu maddenin insan haysiyetiyle olan ilişkisine de dikkat çekilmiştir. 5
13. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilke olarak kabul edildiğinden Anayasanın 10. maddesi bu ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. 10. maddenin ilk fıkrasındaki “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının potansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler”le de ayrımcılık yapılamayacağı esası getirilmiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsiyet kimliğine sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanmaları gerektiği kuşkusuzdur.
14. Anayasa Mahkemesi, “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir kararında “...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerek vurgulamıştır (E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986). Bu yaklaşımın bir sonucu olarak, Anayasa Mahkemesi, dil (2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E. 2009/93, K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56, 06/05/2004) gibi 10. maddede sayılmayan ayrımcılık temellerini bu madde kapsamında görerek maddenin norm alanını genişletmiştir.
15. Mahkememize göre Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılık temeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının ve içinin doldurulmasının önünü açmıştır (Tuğba Arslan, [GK], B. No. 2014/256, 25/06/2014, § 115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56). Bu kapsamda ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini” içerir (Tuğba Arslan, § 114; Cemal Duğan, B. No. 2014/19308, 15/02/2017, § 42). Nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla ilgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulması ve farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklı bir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcı muamele ortaya çıkmaktadır (Tuğba Arslan §§ 120, 121).
16. Anayasanın 10. maddesinde cinsiyet kimliği ile ilgili özel bir düzenleme bulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir. Anayasa Mahkemesi, örneğin cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi bir ayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birini oluşturduğunu kararlarında belirtmiştir (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32; Şahin Karaman, B. No: 2012/1205, 08/05/2014, § 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri B. No: 2014/16838, 09/09/2015§ 82).Cinsel yönelim bağlamında yapılan bu değerlendirmelere ek olarak, cinsiyet kimliği yönünden de kamu makamlarının bireylere farklı muamelede bulunmalarının ayrımcılık yasağı temellerinden biri olduğu Anayasa Mahkemesi tarafından kabul edilmektedir (Cemal Duğan, § 42).
17. Cinsiyet kimliği bir kişinin kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini belirtmektedir ve bu kimlik doğuştan gelen biyolojik, atanmış cinsiyetle özdeş olmayabilir. Örneğin bir kişi biyolojik olarak erkek olabilir, ancak kendisini kadın gibi hissedebilir. Bu durumda biyolojik cinsiyeti erkek, cinsiyet kimliği ise kadın olacaktır.
18. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işlemin ayrımcı olarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdaki kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru dilekçesinden başvurucunun cinsiyet kimliğinin trans birey olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme isim değişikliği talebini cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesine bağlayarak, başvurucunun erkek olan biyolojik cinsiyetinin kadın olarak değiştirilmesini sağlayacak bir ameliyata geçirmesini zorunlu tutmuştur. Açıktır ki, 4721 sayılı kanunun isim tashihini düzenleyen 27 maddesinden kaynaklanmayan böyle bir ön koşulun ileri sürülmesi başvurucunun cinsiyet kimliğinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, isim değişikliği talebiyle ilgili olarak cinsiyet kimliği trans olan, yani biyolojik cinsiyeti ile hissedilen ve deneyimlenen cinsiyetin aynı olmadığı kişiler ( transgender ), biyolojik cinsiyet ile hissedilen ve yaşanılan cinsiyetin aynı olduğu kişilerle karşılaştırıldığında ( cisgender ) farklı bir muameleye maruz kalmaktadırlar. Biyolojik cinsiyetle cinsiyet kimliğinin farklı olduğu kişilerden isim tashihi için cinsiyet değişikliği ameliyatı olmaları şart koşulurken aynı hukuki konumda olmalarına rağmen ismini değiştirmek isteyen biyolojik cinsiyetle cinsiyet kimliğinin özdeş olduğu kişilerden böyle bir talepte bulunulmamaktadır.
19. Başvurucunun cinsiyet kimliği nedeniyle aynı veya benzer konumda olan diğer kişilerden farklı bir muameleye uğradığı tespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup olmadığına bakmamız gerekmektedir.
20. Kişinin kendisini ait olduğunu düşündüğü cinsiyete hukuken kavuşup, bunu hukuk alemine kabul ettirmesi için derece mahkemelerince beden bütünlüğünü bozma riski taşıyan bir ameliyat olmaya zorlanması kamu düzeni ile bireysel menfaat arasında birey aleyhine ciddi bir yük getirmektedir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyen trans bireyler cinsel bir azınlık olarak kendilerini ait olmadıklarını hissettikleri cinsiyetin nüfus cüzdanını taşımak ve bunun olumsuz hukuki ve toplumsal sonuçlarıyla gündelik hayatlarında sık sık karşı karşıya gelmek durumunda kalmaktadırlar.
21. Somut olayda, trans birey olan başvurucu kamu düzeni adına kendisi açısından iki olumsuz durumdan birini tercih etmek durumunda kalmaktadır: Ya kendisini ait hissettiği cinsiyete kapsamında gördüğü ismin hukuken tanınmamasına razı olacak ya da kendi fiziksel ve bedensel bütünlüğüne müdahaleye katlanacaktır. Bu şekilde trans bireyler bedensel bütünlükleri ile ait olduklarını düşündükleri cinsiyeti yansıttığını düşündükleri ismin hukuken tanınmamasından birini seçmeye zorlanmaktadır.
22. Cinsiyet kimliği ve isim hakkı bireyin kişiliğinin meşru ve ayrılmaz bir yönü ve kendini ifade etmenin önemli bir unsuru olup, kişisel özerklik ve insan haysiyetiyle yakından ilgilidir. Kendine özgü kişiliği ve özvarlığı olan her birey başkalarından ad ve soyadı ile ayırt edilir ve toplum hayatına bu şekilde katılır. İsim hakkı, kişinin kendisine tanınmış vazgeçilmez, devredilemez, ona sıkı surette bağlı temel bir kişilik hakkıdır. Somut olayımızda, derece mahkemelerinin ilgili kuralı dar yorumlamalarından dolayı başvurucu kendisini ruhen ve duygusal olarak ait hissetmediği bir cinsiyetin kimliğine ait ismi hukuken taşımak zorunda bırakılmıştır.
23. Elbette, kişinin kendi cinsiyet kimliğini belirleme hakkıyla toplumun ve hukukun o kişinin cinsiyetiyle ilgili algısının dengelenmesi gereklidir. Ancak bu yapılırken kamu düzeni ve yararı gerekçesiyle trans kişilerin cinsiyet kimliğinin, isim hakkının ve vücut bütünlüğünün göz ardı edilmemesi gerekir. Aksi takdirde bu kişiler yönünden getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen kamusal amaç arasında makul bir dengenin kurulduğundan söz edilemeyecektir.
24. Eşitlik herkesin aynılaştırılmasını değil insan yaşamının çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bu farklılıkların ayrımcılık nedeni olarak kullanılmasının azaltılmasını, mümkünse de ortadan kaldırılmasını gerektirir. İnsan haklarına saygılı bir hukuk devletinin anayasal düzeni ve kimliği içinde çoğunluğun sıradan ve doğal bir şekilde öne sürdüğü ve kullandığı haklardan, çoğunluktan farklı olanların ve azınlıkta kalanların da ayrımcılıkla karşılaşmadan yararlanması anayasal hakların sadece çoğunluk için değil herkes için geçerli olduğunun en önemli göstergesi olacaktır.
25. Yukarıda açıklamaya gayret ettiğim gerekçelerle başvurucunun karşılaştırılabilir veya benzer konumda olan başka kişilere göre cinsiyet kimliğinden dolayı farklı muameleye tabi tutulmasının Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşit muamele görme hakkını ihlal ettiği kanaatine ulaştım.
Üye Engin YILDIRIM
KARŞIOY
Başvuru, isim değişikliği talebinin reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun isim değişikliği talebinin reddine ilişkin verilen karar nedeniyle özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesi, somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığını kabul etmiş ve Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine oyçokluğuyla karar vermiştir. Aşağıdaki gerekçeler ile çoğunluğun bu kararına katılmamız mümkün olmamıştır.
Öncelikle başvuru yönünden isim değişikliğine imkân tanıyan yargısal yolların bulunduğu ve bu kapsamda ileri sürülen taleplerin incelendiği hususunda bir tereddüt olmadığı belirtilmelidir.
4271 sayılı Kanun'un 27. maddesinde isim değişikliği davası açılabilmesi için haklı nedenlere dayanılması gerektiğinin hüküm altına alındığı ve cinsiyet değişikliği ameliyatı olunmasının bir şart olarak belirlenmediği hususları belirtilmelidir. Nitekim Yargıtay tarafından da haklı nedenlerin bulunması gerektiğine ilişkin koşulun ön plana çıkarıldığı görülmektedir. Yargıtay, hangi hâllerin haklı neden teşkil ettiğinin her davadaki özel koşullara göre mahkemece belirleneceğini ve bu belirleme yapılırken objektif koşullardan çok isim değiştirme talebinde bulunan kişinin mahkemeye sunacağı özel nedenlerin dikkate alınması gerektiğini vurgulamaktadır.
İlk derece mahkemesinin kararında; ‘’Davacının, kadın adını almak istemesine karşı henüz cinsiyet ameliyatını yaptırmadığı, bu durumun toplumda yanlış algılamaya yol açıp, gerek davacı yönünden, gerekse gerçek durumunu bilmeyen kişiler yönünden bir takım sıkıntılara sebep vereceği, toplumdaki algının yanlış yönlenmesine sebep olacağı, ayrıca da davacının cinsiyet ameliyatı olmadığı, buna göre de davacının cinsiyet değiştirme konusunda tam kararlı bir düşüncesinin bulunmadığı hususu da dikkate alınarak , erkek cinsiyeti olan davacının kadın adını almak şeklindeki isim tashihi talebinin belirtilen nedenler ile reddine karar verilmesi gerektiği’’, denilmektedir.
İstinaf mahkemesi kararında; ’’Dosya kapsamı değerlendirildiğinde, davada ileri sürülen ad düzeltim istemine gerekçe olarak cinsiyet değişikliği yapılacağı , henüz ameliyat gerçekleştirilmeden sosyal çevrede tanındığı şekliyle nüfus kaydındaki adının düzeltilmesi isteminde bulunduğu, dolayısıyla TMKnun 40/2. Maddesindeki aranan koşulların gerçekleşmediği, ad düzeltim için ileri sürülen nedenin bu aşamada haklı neden olarak kabul edilemeyeceği benimsenmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.’’ denilmektedir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Adın değiştirilmesini düzenleyen 27. Maddesine göre; Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir.
İsim değişikliği hakkının tanınmış olması başvurucuya birtakım yükümlülükler yüklenemeyeceği anlamına gelmemektedir. Bu bağlamda başvurucunun haklı nedenlerini ortaya koyma ve buna ilişkin delillerini mahkemeye sunma yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmelidir. Bu aşamadan sonra haklı nedenin bulunup bulunmadığını anayasal güvenceleri de dikkate alarak değerlendirmek derece mahkemelerinin görevidir (Turgay Karaca, § 46).
Somut olayda başvurucu gerek başvuru dilekçelerinde ve gerekse duruşmadaki söylemlerinde; kendisinin transseksüel yapıda olduğunu, kendisini kadın olarak tarif ettiğini, kadın kıyafetleri giydiğini, yaşamını kadın pratiğine uygun olarak idame ettirdiğini, henüz cinsiyet ameliyatı olmadığını ve yakın zamanda olacağını önceliklendirmiştir. İsim değişikliği talebi ise, cinsiyet değişikliğinin sonraki ve tamamlayıcı bir unsuru gibi ifade edilmiştir. Mahkemeler, başvurucunun talebini bu yönde anlamış ve buna uygun olarak kararlarını vermişlerdir. Mahkemelerin cinsiyet değişikliği hususunu öne alıp, bunun da isim değişikliği talebinden farklı olduğu ve TMK/40. maddesine gönderme yapmasına başvurucunun kendisi başvuru dilekçesindeki ve duruşmalardaki söylemleri ile yol açmış bulunmaktadır.
Başvurucunun isim değiştirme talebine dayanak oluşturan sebeplerin haklı bir neden teşkil edip etmediğinin ve bunun bir başka özel yarar ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının ortaya konulması gerekmektedir. (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 51-56). Bununla birlikte Mahkemelerin başvurucunun talebini değerlendirirken, bir bütün olarak bireyin ve toplumun yarışan menfaatleri arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekmektedir (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 44-46). 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Adın değiştirilmesini düzenleyen 27. Maddesine göre; Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir. Ad değişmekle kişisel durum değişmez. Bu nedenle, normal ad değişikliği taleplerinde başvurucunun cinsiyet değişikliği yapılacağı gibi hususları dile getirmesinin zorunluluğu bulunmamaktadır. Cinsiyet değişikliği yapılacağının dile getirilmesi konunun mecrasını değiştirmiş, mahkemenin TMK/40. Maddesine gönderme yapmasına neden olmuş ve isim tashihi için ileri sürülen nedenlerin bu aşamada haklı bir neden olarak kabul edilmemesine neden olmuştur.
Kamunun üstün yararının söz konusu olduğu istisnai durumlarda isim değişikliğine ilişkin taleplerin kabul edilmemesi makul karşılanabilir. Ancak bu gibi hâllerde kamu makamları buna ilişkin ilgili ve yeterli gerekçe sunmalıdır. İdari ve yargısal makamlar her durumda bireyin ismini değiştirebilmesindeki kişisel yarar ile kamu menfaatleri arasında adil bir denge kurmalıdır (Turgay Karaca, § 36). Yargılamayı yürüten derece mahkemelerince verilen ret kararında, isim değişikliği için haklı nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun bir kadın ismini almak istemesine rağmen henüz cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadığı, bu durumun toplumda yanlış algıların oluşmasına ve başvurucu ile diğer kişiler yönünden bazı sıkıntılara neden olabileceği ifade edilmiştir.
Kuşkusuz haklı nedenlerin ne şekilde ortaya konulmuş kabul edileceğini ve ileri sürülen nedenlerin yeterli görülüp görülmeyeceğini takdir etmek derece mahkemelerinin yetkisindedir. Neticede isim değişikliği konusunda derece mahkemelerince somut başvuru özelinde değerlendirme yapıldığı ve verilen kararların anayasal güvenceleri gözeten ilgili ve yeterli gerekçe içermesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemez.
Başvurucunun salt bir isim değiştirme talebiyle mahkemeye başvurduğu söylenemez. Başvurucunun talebinin altında yatan asıl neden farklı bir cinsiyete sahip olduğuna ilişkin iddiasıdır. Derece mahkemeleri bu durumu da göz önünde bulundurmuş, kişinin cinsiyetine ilişkin bir kayıtta değişiklik yapılabilmesi için 4721 sayılı Kanun’un 40. maddesinde öngörülen cinsiyet değiştirme sürecine işaret ederek henüz bu sürecin tamamlanmamış olduğu ve nüfus kaydındaki kişinin mevcut cinsiyetiyle uyumlu olan isminin, kadın ismi ile değiştirilemeyeceğini değerlendirmiştir. 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi sıradan bir isim değiştirme talebine ilişkindir. Derece mahkemelerinin sıradan bir isim değiştirme değil, cinsiyet farklılığı iddiasına dayanan bir isim değiştirme talebi açısından Kanun’un 27. maddesini 40. maddesi ile birlikte yorumlaması yönünden, yorum yetkisinin sınırlarının aşıldığı ve somut talebe uygulanması mümkün olmayan bir hükmün uygulandığı söylenemez.
Derece mahkemelerinin böyle bir durumda kamu düzeni bağlamında yapacağı değerlendirme sıradan bir isim değiştirme talebine ilişkin olarak yapacağı değerlendirmeden şüphesiz farklı olacaktır. Zira somut olayda, nüfus kaydına göre henüz erkek olan bir kimsenin kadın ismi almak istemesi söz konusudur. Derece mahkemelerinin, kamu düzeni ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında yaptığı değerlendirmede, maddi gerçeklik ile resmi kayıtlardaki gerçekliğin uyumlu olması gerekliliğine işaret ettiği ve böyle bir uyum olmaması halinde doğabilecek sorunları göz önünde bulundurduğu anlaşılmaktadır. Şu hâlde, derece mahkemelerinin kamu yararı ve kişisel yarar arasında adil bir denge kurmaya çalıştığı ve bu noktada kamu düzeni ve kamu yararının daha ağır bastığı sonucuna ulaştığı görülmektedir.
İşaret edilmelidir ki olay ve olgular ile delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması yetkisi, keyfî olmadığı veya açık ve bariz bir takdir hatası içermediği sürece, kural olarak derece mahkemelerine aittir. Mevcut başvuruda devletin pozitif yükümlülükleri açısından, derece mahkemelerinin ilgili mevzuatı somut olayın koşullarına uygun bir değerlendirmeyle yorumladığı, bu noktada anayasal güvenceleri gözetmeyen bir tutum içerisinde olduğunun söylenemeyeceği, kararların ilgili ve yeterli bir gerekçe içerdiği değerlendirilmelidir.
Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine kanaat getirildiğinden çoğunluğun kararına katılmamız mümkün olmamıştır.
Üye Recai AKYEL Üye Selahaddin MENTEŞ
1 Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights, (2011), Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity A/HRC/19/41,17.11.2011,§84, http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_ English.pdf, erişim tarihi 25/06/2021.
2 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/ BornFreeAndEqual_Turkish.pdf, erişim tarihi 25/06/2021.
3 Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılıkla Mücadele Avrupa Konseyi Standartları, Cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele etmek için [alınacak] önlemler üzerine Bakanlar Komitesi’nin üye devletlere yönelik CM/Rec(2010)5 sayılı Tavsiye Kararı, s.14 http://www.ceidizleme.org/ekutuphaneresim/dosya/697_1.pdf, erişim tarihi 25/6/2021.
4 International Commission of Jurists, (2007), The Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity http://www.yogyakartaprinciples.org/principles en.pdf , erişim tarihi 25/6/2021
5 Akad, Mehmet ve Abdullah Dinçkol (1998), Gerekçeli İçtihatlı 1982 Anayasası Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, İstanbul: Alkım Yayınevi, s. 38.