TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
BÜLENT YAVUZ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/24609)
Karar Tarihi: 29/9/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Muammer TOPAL
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Engin GÜNDÜZ
Başvurucu : Bülent YAVUZ
Vekili : Av. Erşan CANSEVEN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro
levhasına yazılması yönünde verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 20/8/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
9. Hukuk fakültesi mezunu olan başvurucu, 2000 yılında
Ankara Barosu (Baro) levhasına yazılmış; talebi üzerine aynı yıl içinde baro
levhasından kaydı silinmiştir.
10. Başvurucu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde
doçent olarak görev yaptığı sırada baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma
talebiyle 1/6/2016 tarihinde Baroya başvurmuştur. Başvurucunun talebi Baro
Yönetim Kurulunun 13/7/2016 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Kabul kararı
Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunca 27/7/2016 tarihinde uygun
bulunmuştur.
11. TBB tarafından verilen karar, başvurucu hakkında ceza
soruşturması yapılıp yapılmadığının ve 667 sayılı Olağanüstü Hal (OHAL)
Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsamında
görevine son verilip verilmediğinin tespit edilmesi, sonucuna göre yeniden
karar verilmesi gerektiğinden bahisle bir daha görüşülmek üzere 11/8/2016
tarihinde Bakanlık tarafından TBB'ye geri gönderilmiştir.
12. Başvurucu; 1/9/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü
Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde
Kararname'nin 2. maddesiyle terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca
Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,
oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı
olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listede ismine yer
verilmek suretiyle 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılmıştır.
13. Gazi Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı
10/10/2016 tarihli yazısıyla, başvurucunun 672 sayılı KHK uyarınca kamu
görevinden çıkarıldığını Baroya bildirmiştir.
14. TBB Yönetim Kurulu, 2/12/2016 tarihli kararıyla
önceki kararında ısrar etmiştir. Israr kararının gerekçesinde, avukatlığın kamu
görevi olmadığı ve baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelenemeyeceği
ifade edilmiştir.
15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına
dair TBB Yönetim Kurulu kararına karşı 24/1/2017 tarihinde iptal davası
açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 16. İdare
Mahkemesi (İdare Mahkemesi) tarafından kayda alınan dava dilekçesinde, 15
Temmuz darbe teşebbüsünün akabinde Devlet kurumlarının Fetullahçı Terör Örgütü
(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) ile iltisakı, irtibatı veya
mensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi
amacıyla çıkarılan KHK'lar ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların
bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı
belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin önem ve
değerine vurgu yapılarak 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun
1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, kamu
hizmetinin bir kısmının işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek
grubundaki kişilerce yerine getirildiği, avukatların verdiği hizmetin de bu
kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle 672 sayılı
KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun avukatlık mesleğini icra
etmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla levhaya yazılma talebinin de reddi
gerektiğinden TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki
isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.
16. Başvurucu, İdare Mahkemesine sunduğu dilekçe ile
davalı TBB yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.
17. İdare Mahkemesi, 12/5/2017 tarihli kararıyla
başvurucunun müdahale isteminin kabulüne ve koşulları oluştuğu gerekçesiyle TBB
tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.
Söz konusu kararın gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğinde
olduğu ve avukatların işlevsel anlamda kamu görevi ifa ettiği, KHK kapsamında
kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde doğrudan veya dolaylı
olarak görevlendirilemeyeceği, bu suretle hukuka aykırılığı açık olan dava
konusu işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç zararlar doğabileceği
belirtilmiştir. Karara yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari
Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/7/2017 tarihli kararıyla
reddedilmiştir.
18. İdare Mahkemesi 22/1/2018 tarihli kararıyla dava
konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, yürütmenin
durdurulması kararında yer alan gerekçeler tekrar edilmiştir.
19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf
kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 13/6/2018 tarihli kararıyla
başvurunun kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, İdare
Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını
gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.
20. Nihai karar 23/7/2018 tarihinde öğrenilmiştir.
21. Başvurucu, 20/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
22. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince
ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
23. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım
Talebi Yönünden
24. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını
karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.
25. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:
2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini
önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun
olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım
talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Başvuruyu
İnceleme Usulü
26. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan
tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla
birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanmıştır.
Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde
Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru, Anayasa’nın
olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel
öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir ( Tamer Mahmutoğlu, § 76).
C. Özel Hayata
Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
27. Başvurucu; hakkında bir soruşturma açılmadan ve
savunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarıldığını, terör örgütü üyesi
olarak damgalandığını, bu yüzden serbest avukat olarak çalışmasının sonsuza
kadar yasaklandığını, bu işleme karşı hak arama hürriyeti kapsamında bir
başvuru imkânının tanınmadığını, sonradan kurulan OHAL İşlemleri İnceleme
Komisyonuna (OHAL Komisyonu) başvurunun ise baro kaydının iptal edilmesi işlemi
yönünden etkili bir hak arama yolu olmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca
mahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasıyla ilgili bir değerlendirme yapmadığını,
kararın hakkaniyete uygun olmadığını, hukukçu olarak mesleğini yapamaması
nedeniyle geçimini sağlama ve emeklilik haklarını elde etme konusunda önüne
engel konulduğunu ileri sürmüştür. Serbest avukatlık yapmasını engelleyen
müdahalenin yasal dayanağının bulunmadığını ve OHAL dönemine ilişkin olan
tedbirin sürekli hâle dönüştüğünü belirten başvurucu özel hayata saygı
hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, ifade hürriyetinin,
masumiyet karinesinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasında
bulunmuştur.
28. Bakanlık görüşünde, kamu görevinden çıkarılanların
daha sonra kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönündeki düzenlemenin ilave
tedbir niteliğinde olduğu, ilave tedbirlere yönelik yasa hükmünün Anayasa
Mahkemesinin 10/3/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 24/12/2019 tarihli
kararıyla iptal edildiği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun baro kaydının
silinmesinin temelinde yatan kamu görevinden çıkarma işlemine karşı OHAL
Komisyonuna başvurduğu, bu nedenle baro kaydına ilişkin bireysel başvurunun
temel işlemle ilgili başvurunun sonucu alındıktan sonra yapılması gerektiği
dikkate alındığında olağan kanun yollarının somut olayda tüketilmediği ileri
sürülmüştür. Diğer taraftan, başvurucunun şikâyet ettiği durumun özel hayatına
ne derece ciddi bir etkisi olduğunu ortaya koyamadığı için şikâyetin çalışma
özgürlüğü kapsamında ele alınması ve konu bakımından yetkisizlik nedeniyle
başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Özel hayata saygı hakkına yönelik şikâyetin esası hakkında ise Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin (AİHM) avukatlık mesleğine kabule ilişkin bazı kararlarına
değinildikten sonra müdahalenin başvurucunun iş ve çalışma hayatına
girebilmesine engel olmadığı, yasayla öngörüldüğü ve demokratik bir toplumda
gerekli ve ölçülü olduğu, konunun Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında
incelenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
29. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında
başvuru dilekçesinde yer alan iddialarını tekrar etmiştir.
2. Değerlendirme
30. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
32. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest
avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin
mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve
meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava
süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla
birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da
müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun
olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda
uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler
dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
33. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki
hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu
etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan
tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme
imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını
koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı
değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel
hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine
varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).
a. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
35. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden
kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının
korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının
güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar
(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No:
2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:
2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
36. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân
tanıyan TBB kararı, derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla
başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan
mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun
devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
(i) Müdahalenin
Varlığı
37. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB
tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle
serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata
saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
38. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
39. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.
maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.
maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru
amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( R.G .
[GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82; Halil Berk , B. No: 2017/8758,
21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur
Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34).
(1) Genel
İlkeler
40. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,
§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih
Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
41. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına
ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı
zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği
önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini,
öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî
davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı
olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır ( Halime Sare
Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
42. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir
olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli
bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare
Aysal , § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer
Mahmutoğlu, § 105).
43. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari
pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir
anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya
koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına
müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir
öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih
Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
44. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan
yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin
düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla
yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli
ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime
Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer
Mahmutoğlu, § 107).
45. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri
önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer
Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin
Olaya Uygulanması
46. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince
verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alan
hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Söz konusu kararlarda;
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 672 sayılı KHK'da
yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha
kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak
görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat
olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân
bulunmadığı ifade edilmiştir.
47. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak
olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu
Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul
Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro
levhasına yazılmasına ilişkin TBB işleminin iptal edilmesi suretiyle özel
hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna
dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var
olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli
değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin
bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini
içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
48. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen
düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti
yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren
diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu
düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 112).
49. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde
yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve
geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu
Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta
1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.
Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık
mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek
yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi
olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile
örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık
mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte
görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
50. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının
bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu
açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
51. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu
görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk
sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu
görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir
özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini
serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin
kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık
kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten
herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet
ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler
dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,
serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin
mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki
sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere
de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir
(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
52. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve
ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu
dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir
sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına
yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal
düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca
avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,
mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden
uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
53. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik
bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin
ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda
ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu
hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden
bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı
dikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam niteliğinde
kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı
izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi
tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına
yazılmasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
54. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya
konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu
müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
55. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
D. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
56. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal
kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir."
57. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
58. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında
ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel
ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir
kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin
sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi
ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) , B.No: 2016/12506, 7/11/2019).
59. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
60. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı
Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1
numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili
mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki
benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla
yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim
yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına
bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki
yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden
yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal
yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı
nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını
gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§
58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).
61. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde
yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
62. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 16. İdare Mahkemesine
gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
63. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
64. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama
giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 16. İdare Mahkemesine (E.2017/235, K.2018/132) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin
başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
29/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.