TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HALİL ÖZKAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/17443)
Karar Tarihi: 11/9/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Fatih ALKAN
Başvurucu : Halil ÖZKAN
Vekili : Av. Tuncer ÇİFTÇİ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, sağlık durumuna ilişkin yeterli tetkikler yapılmaksızın
başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınması nedeniyle kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/11/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
8. 1984 yılında doğan başvurucu, zorunlu askerlik görevini
yerine getirmeden önce 23/2/2011 tarihinde askerlik öncesi son yoklama
muayenesine tabi tutulmuştur. Muayene öncesinde doldurulması gereken Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu
Hakkında Bilgi Formu başlıklı formda başvurucu, boyun ağrısının ve sol diz kapağında
rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca herhangi bir sağlık
raporunun olmadığını ifade etmiştir. Akabinde görevli pratisyen hekim
tarafından yapılan muayene neticesinde başvurucu hakkında "Askerliğe elverişlidir" kararı
verilmiştir. Başvurucu hakkında düzenlenen yoklama belgesi "Hakkımda verilen sağlık kararına itiraz
etmiyorum" şeklindeki notla birlikte başvurucu tarafından
imzalanmıştır.
9. Başvurucunun Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen
Komutanlığı emrine 4/4/2011 tarihinde sevk işlemleri yapılmış ve başvurucu
6/4/2011 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır.
10. Başvurucu, temel askerlik eğitimini tamamlamış ve 25/5/2011
tarihinden itibaren Erzurum ilindeki 9. Kolordu Karargah Lojistik Destek Grup
Komutanlığı emrinde tankçı er olarak askerlik hizmetine devam etmiştir.
11. Başvurucunun yeni birliğine katılış muayenesi 18/7/2011
tarihinde yapılmış ve ortopedi kliniği tarafından dizindeki şikâyeti nedeniyle
kendisine iki gün yatak istirahati verilmiştir. Sol dizindeki rahatsızlıklar
nedeniyle 9/8/2011 tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine sevk edilen
başvurucunun Ortopedi Polikliniğinde muayenesi yapılmış ve 10/8/2011 tarihinde
Radyoloji Polikliniğinde Manyetik Rezonans Görüntüleme(MRG) çekimi yapılmıştır.
12. Başvurucu hakkında nöbet talimatına aykırı hareket ettiği
gerekçesiyle disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu savunmasında,
nöbet sırasında oturmasının yasak olduğunu bildiğini ancak dizindeki
rahatsızlık nedeniyle uzun süre ayakta duramadığını belirtmiştir. Neticede
başvurucu oda hapsi cezasıyla cezalandırılmış ve cezanın infazı dolayısıyla
14/9/2011 ve 21/9/2011 tarihlerinde görevli hekim tarafından genel bir
muayeneden geçirilmiştir.
13. Başvurucu, dizindeki rahatsızlıklar nedeniyle 27/9/2011
tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılmış ve sol diz artroskopik ön
çapraz bağ rekonstrüksiyon ameliyatı geçirmiştir. Bunun üzerine
başvurucu hakkında 30/9/2011 tarihinden itibaren bir buçuk ay süreyle hava
değişimi kararı verilmiştir. Hava değişimi sonrası yapılan kontrol
muayenesinden sonra Kayseri Asker Hastanesinin 15/11/2011 tarihli raporuyla
aynı tanı kapsamında başvurucuya bir ay daha hava değişimi verilmiştir. Söz
konusu raporun bulgular bölümünde, başvurucunun eğitim birliğinde top oynarken
yaşadığı düşme olayı sonrasında sol diz ön çapraz bağlarının yırtıldığı ve usta
birliğine katıldıktan sonra bağların ameliyatla tamir edildiği belirtilmiştir.
İkinci hava değişiminden sonra başvurucu, aynı Hastane tarafından düzenlenen "Birliğine katılmasında sakınca yoktur" yönündeki
rapor doğrultusunda 17/12/2011 tarihinde birliğine katılmıştır.
14. Başvurucunun 15/5/2015, 22/5/2012 ve 4/6/2012 tarihlerinde
ortopedi kliniği tarafından muayeneleri yapılmıştır. Başvurucu son olarak
8/6/2012 tarihinde ayrılış muayenesine gönderilmiş ve 11/6/2012 tarihli raporla
yirmi üç günlük terhis mahiyetinde izin verilerek terhis edilmiştir.
15. 5/7/2012 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayan başvurucu
aynı tarihte Etimesgut Asker Hastanesine nefes darlığı şikâyetiyle müracaat
etmiştir. Başvurucu, Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiş ve
kardiyoloji servisine yatırılmıştır. GATA'da başvurucuya aortik kapak
yetmezliği teşhisi konulmuş ve 9/7/2012 tarihinde başvurucu hakkında "Askerliğe Elverişli Değildir" kanaatini
içeren rapor düzenlenmiştir.
16. Başvurucu; sağlık sorunları bulunmasına rağmen askerlik
hizmetini yerine getirmek durumunda kaldığını, kendisine nöbet tutturulduğunu,
sevk edildiği GATA'da aortik kapak yetmezliği teşhisi konulduğunu, rahatsızlıkları nedeniyle askerlik
sonrasında iş görme gücünde kayıp yaşadığını ileri sürerek Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle tam yargı davası
açmıştır. 22/5/2013 ve 23/7/2013 tarihli dava dilekçelerinde başvurucu; sağlık
durumunun askerliğe elverişli olmadığının GATA tarafından hazırlanan 9/7/2012
tarihli raporla ortaya çıktığını, ilk muayene esnasında ekokardiyografi yapılmaması nedeniyle
askerliğe alımda gerekli özenin gösterilmediğini, dolayısıyla askerlik
hizmetine alınmasının en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu ve askerlik
vazifesinin zorlukları nedeniyle sağlığının bozulduğunu iddia etmiştir.
17. AYİM İkinci Dairesinin 4/6/2014 tarihli ara kararıyla
başvurucunun hastalığının tedavisi kapsamında yapılan işlemlere ilişkin tıbbi
kayıtların ilgili kurumlardan istenmesine karar verilmiştir. Ayrıca 24/11/2014
tarihli ara kararla Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim
Dalında görevli akademisyenler marifetiyle tıbbi bilirkişi incelemesi
yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin
verilen kararda; başvurucu hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında
belirtilen rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci
ile hastalıkta etkili olan unsurların neler olduğu, dış etkenlerden kaynaklanıp
kaynaklanmadığı, rahatsızlığın oluşumunda askerliğin sebep ve tesirinin bulunup
bulunmadığı, hastalığın teşhis ve tedavisinde herhangi bir hata, gecikme veya
eksikliğin olup olmadığı, başvurucunun hastalığının askerlik hizmetinin
başlangıcında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askerliğe alınma aşamasında söz
konusu hastalığın tespit edilme imkânının bulunup bulunmadığı hususlarında
bilgi talep edilmiştir.
18. Kardiyoloji uzmanı üç profesör doktor tarafından hazırlanan
1/12/2014 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda, başvurucunun rahatsızlığı biküspid aort ve birinci derece (hafif) aort yetmezliği olarak belirtilmiştir. Raporda; anatomik olarak normal aort kapağı üç yaprakçıklı olurken başvurucuda iki yaprakçığın bulunduğu,
iki yaprakçıklı kapağın yapısının zaman içinde
bozulabileceği, kapakta darlık ve/veya yetmezliğe neden olabileceği, hastalığın
doğuştan geldiği, dış etkenlerle oluşmadığı, ilk yıllarda sessiz seyrettiği,
zaman içerisinde ilerleyebileceği ancak hastalığın ilerlemesine neden olan
faktörlerin belirli olmadığı ifade edilmiştir. Bu nedenle ağır egzersizin veya
askerliğin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun söylenemeyeceği, askerlik
yapmayan kişilerde de hastalığın ilerlediği, kalabalık ortamlarda enfeksiyon
riskinin artması veya ağır egzersizin kalp fonksiyonlarını bozması gibi
askerliğin dolaylı etkisinin oluşması muhtemel olsa da başvurucuda böyle bir
durumun bulunmadığı belirtilmiştir. Raporda; başvurucunun ilk muayenesinde
yakınmasının olmadığı, en son muayenesinde bile dinleme bulgularının normal
olduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğunun
anlaşıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca şikâyet ve bulgunun olmadığı dönemde
yapılan rutin muayenelerde hastalığın anlaşılamayabileceği, hastalığa kesin
tanının ekokardiyografi ile konulabileceği ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında
ne de Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) ilgili mevzuatında askere alınma
sırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fizik muayenede
bulguları olmayan ve özellikle üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarak
ekokardiyografi yapılmasının önerilmediği belirtilmiştir. Askerlik sürecinde
başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, hastalık konusunda
idari mercilerin ve sağlık hizmeti veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım
hizmetlerinde herhangi bir hatanın, gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı ifade
edilmiştir. Raporda ayrıca nöbet tutma sırasında başvurucuda meydana gelen
rahatsızlığın ortopedi hastalığına bağlı olduğu, bu konuda gerekli tedavinin de
yapıldığı belirtilmiştir.
19. AYİM İkinci Dairesinin 11/3/2015 tarihli kararıyla tam yargı
davasının reddine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde; ilk muayenede
ekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevk edilmeyeceği
konusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirken
alınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceği, mevcut
davanın konusunun idari eylemler neticesinde başvurucuda oluşan zararların
tazminine yönelik olduğu, dolayısıyla bu kapsamda değerlendirme yapılması
gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun hastalığının doğuştan gelen bünyesel bir
rahatsızlık olduğu, dış etkenlerden kaynaklanmadığı, hastalığın oluşması veya
ilerlemesinde askerliğin sebep ve tesirinin bulunmadığı, nöbet tutma sırasında
meydana gelen rahatsızlığın başvurucudaki ortopedik hastalıktan kaynaklandığı,
başvurucuyu askerliğe elverişsiz hâle getiren rahatsızlıktan kaynaklanmadığı
vurgulanmıştır. Kararda; başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisinde
bir gecikme veya ihmalin bulunmadığı hususunun bilirkişi raporuyla
belirlendiği, bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin dosya kapsamındaki tıbbi
kanaatlerle uyumlu olduğu, bu nedenle başvurucuda meydana gelen zarardan
idarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.
20. Söz konusu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi aynı
Dairenin 9/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
21. Nihai karar 13/10/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ
edilmiştir.
22. Başvurucu 6/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
23. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tam
yargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"İlgililer, haklarını ihlal eden bir
idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam
yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi
ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki
kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği
veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden
itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."
24. 1602 sayılı
mülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tam
yargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgili
kısmı şöyledir:
"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş
olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin
yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir
yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama
başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin
kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve
altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten
itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."
25. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik)
olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgili bölümleri ile
6. maddesi şöyledir:
“İlk
Sağlık Muayenesi
Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri
Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan
askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki
şekilde yapılır.
1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve
beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan
basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk
alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve
arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup
olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup
bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık
Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan
ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin
birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde
muhafaza edilir.
…
3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü
tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna
rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri
tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık
muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde
tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan
hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya
karinesini tek başına oluşturmaz.
…
Gruplandırma
Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)
Askerlik çağına giren yükümlüler, son
yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık
kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar
olmak üzere gruplandırılır.
1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık
yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve
arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.
2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve
arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”
B. Uluslararası Hukuk
26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,
kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda
gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale
yapılamaz."
27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık
kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak
önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki
askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve
aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle
getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani
göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması
gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin
ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal
olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde
güçlendirilmesinin önemine değinmiştir ( Lütfi
Demirci ve diğerleri/Türkiye , B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).
28. Yine AİHM'e göre Sözleşme
kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin
sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi
bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik
hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul
bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır ( Metin
Gültekin ve diğerleri/Türkiye , B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,
33; Beker /Türkiye , B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§
41-43).
29. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11,
27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik
hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve
askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM,
başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce TSK'nın ilgili
mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık muayenesinden
geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna karar
verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu hususunda
başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi verildiğini,
görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek psikolojik
rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve sağlık
durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine
ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele
alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin
uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî
yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır.
Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye
yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve
askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin
birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun
askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile
tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin 8.
maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle
başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur ( Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
30. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
31. Başvurucu; askerliğe elverişli olmadığı hâlde askerliğe sevk
edildiğini, on beş ay süreyle askerlik hizmetini yerine getirdiğini, sağlık
nedeniyle askerliğe elverişsiz olduğunun en baştan tespit edilememesinde
idarenin kusurlu olduğunu ve askerlik süresince özgürlüğünün elinden alındığını
ileri sürmüştür. Zararlarının tazmin edilmesi talebiyle AYİM'de açtığı davanın hukuka aykırı şekilde reddedildiğini belirten başvurucu,
idarenin kusurunun tespit edilmemesi ve zararlarının karşılanmaması nedeniyle
zorla çalıştırma yasağının, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının,
adil yargılanma hakkının, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının, çalışma
hürriyetinin ve kanuni hakim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
32. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, yaşama, maddî
ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
33. Anayasa’nın "Devletin
temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili
bölümü şöyledir:
" Devletin temel amaç ve
görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...
insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır."
34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
35. Başvurucu, sağlığı askerliğe elverişli durumda olmamasına
rağmen yeterli şekilde tetkikler yapılmaksızın askerliğe alınması ve askerlik
yapmak durumunda bırakılması nedenleriyle anayasal haklarının ihlal edildiğini
ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında, zorunlu askerlik
hizmeti kapsamında devletin koruması altında olan kişilerin vücut bütünlüğünde
meydana gelen zararlar yönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevede
devletin Anayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ileri
sürüldüğü başvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkı kapsamında incelendiği görülmektedir ( Özkan
Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,
§ 41). Bu bağlamda başvuruya konu iddiaların da Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi
varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel
kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , § 40).
38. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü
altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,
önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayı
yapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları
etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü
bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara
yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın
17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda
kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez ( Özkan Şen , § 40; Yasin Çıldır, § 37).
39. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen
faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp
hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel
kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek
yerine getireceği kurala bağlanmıştır ( İlker
Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
40. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifa edilecek
görevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini
etkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararları telafi etmeye
uygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgili mevzuatın
oluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasını hedefleyen önleyici
ve onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel ve ruhsal
bütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerin alınması
devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığı bozulan
kişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet, etkili bir
yargısal koruma imkânı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.
41. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi
inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının
sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de
etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine
sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını
önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak
ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi
hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §
39).
42. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç
yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğini
hatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davada
başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir
sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak
dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun
kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını
sağlayacak nitelikte olmalıdır ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner , B.
No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).
43. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,
yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar
nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğan
sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun
güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla
gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde
oynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın
17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine
getirdiğini incelemektir ( Aysun Okumuş ve
Aytekin Okumuş , B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri , B. No:
2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner , § 51).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
44. Başvurucunun temel iddiası askerliğe elverişli olmamasına
rağmen yeterli tıbbi tetkik ve araştırma yapılmaksızın zorunlu askerlik
hizmetine alınmasına ve askerlik yaptırılmasına ilişkindir.
45. Somut olaydaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvurucunun
askere alındığı tarihte yürürlükte olan ve askerî personel ile askerlik
göreviyle yükümlü vatandaşların görevlere uygunluk bakımından sağlık
yeteneklerini tespit etmeyi ve sağlık işlemlerini düzenlemeyi amaçlayan ilgili
Yönetmelik'in 5. maddesi kapsamında başvurucunun 23/2/2011 tarihinde askerlik
öncesi son yoklama muayenesine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu
muayene öncesinde Yükümlülere Yoklamalarda
Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formunun başvurucu
tarafından doldurulduğu görülmektedir. Başvurucu, formda yer alan herhangi bir
sağlık sorununun bulunup bulunmadığına ilişkin soruya verdiği cevapta boyun
ağrısının ve sol diz kapağında rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu,
şikâyetlerine ilişkin herhangi bir sağlık raporunun olmadığını beyan etmiştir.
46. Gerek sağlık durumuna ilişkin sorulara verdiği cevaplarda
gerekse askerlik öncesi son muayene esnasında başvurucunun kalp rahatsızlığına
ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, herhangi bir belirti dile
getirmediği, kalp sağlığı konusunda hiçbir yakınmadan bahsetmediği
anlaşılmaktadır. Askerlik döneminde sevk edildiği sağlık kuruluşları tarafından
düzenlenen raporlar ile askerî yetkililer tarafından tutulan tutanaklar
incelendiğinde de kalp sağlığı konusunda herhangi bir yakınmanın başvurucu
tarafından dile getirilmediği görülmektedir. Başvurucunun yalnızca sol dizinde
meydana gelen rahatsızlıklara ilişkin şikâyetlerini ilgililere ilettiği, bu
kapsamda da Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılarak 27/9/2011 tarihinde ameliyat
edildiği, terhis edildiği güne kadar Ortopedi Polikliniği tarafından takibinin
yapıldığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun ancak terhis edildiği gün olan 5/7/2012
tarihinde nefes darlığı şikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine müracaat ettiği
görülmektedir. Dolayısıyla askerliğin başlangıcında ya da askerlik sürecinde
gerek başvurucunun gerekse ilgili mercilerin başvurucunun kalp sağlığına
ilişkin rahatsızlıklarından haberdar olmadığı açıktır.
47. Başvurucunun kalp rahatsızlığına ilişkin teşhis, sevk edildiği
ve yatarak tedavisine başlandığı GATA tarafından -başvurucunun terhis
tarihinden kısa bir süre sonra- 9/7/2012 tarihli raporla konulmuştur. Söz
konusu raporda, aortik kapak yetmezliği bulunan başvurucunun sağlık durumunun askerliğe elverişli
olmadığı belirtilmiştir.
48. Anılan rapor üzerine başvurucu, maddi ve manevi tazminat
istemiyle AYİM'de tam yargı davası açmış ve son
yoklama muayenesinde gerekli tetkiklerin yapılmaması nedeniyle hukuka aykırı
şekilde askerlik hizmetini yerine getirmek zorunda bırakıldığını ileri
sürmüştür. AYİM tarafından başvurucunun sağlık sorunlarına ilişkin olarak
tutulan tıbbi kayıtlar ilgili kurumlardan istenmiş ve kalp hastalığına ilişkin
olarak kardiyoloji uzmanı akademisyenler tarafından tıbbi bilirkişi raporu
düzenlenmesine karar verilmiştir.
49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim
Dalında görevli üç akademisyen tarafından düzenlenen 1/12/2014 tarihli
bilirkişi raporunda; söz konusu hastalığın birinci derecede (hafif) olduğu,
doğuştan gelen hastalığın dış etkenlerle oluşmadığı belirtilmiştir. Raporda;
hastalığın ilk yıllarda sessiz seyrettiği, süreç içerisinde ilerleyebileceği
ancak hastalığın ilerlemesine neden olan faktörlerin belirli olmadığı, ağır
egzersizin veya askerlik hizmetinin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun
söylenemeyeceği, bu hastalığın askerlik yapmayan kişilerde de ilerlediği
vurgulanmıştır. Raporda; son yoklama muayenesinde başvurucunun herhangi bir
şikâyetinin olmadığı, yapılan en son muayenesinde dahi dinleme bulgularının normal
olduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğunun
anlaşıldığı belirtilmiştir.
50. Raporda, hastalığın teşhis edilmesi için gerekli olan
yönteme ve bu konuda idarenin somut olay özelinde herhangi bir kusurunun
bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirmelere de yer verilmiştir. Söz konusu
raporda; herhangi bir yakınmanın ya da bulgunun olmadığı rutin bir muayenede
hastalığa teşhis konulamayabileceği, bunun için ekokardiyografinin gerekli
olduğu ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında ne de ilgili mevzuatta askere alınma
sırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fiziki muayenede
bulguları olmayan ve üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarak
ekokardiyografi yapılmasının önerilmediği ifade edilmiştir. Nihai
değerlendirmede de; başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı,
askerlik öncesinde ve askerlik sırasında idari mercilerin ve sağlık hizmeti
veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde herhangi bir hatanın,
gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı belirtilmiştir.
51. AYİM, anılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine
hükmetmiştir. Mahkeme, başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisinde
idarenin herhangi bir gecikmesinin veya ihmalinin bulunmadığı hususunun
bilirkişi raporuyla tespit edildiğini belirtmiştir. Ayrıca AYİM; ilk muayenede
ekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevkinin yapılmayacağı
konusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirken
alınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceğini ifade
etmiştir.
52. Somut olayda başvurucunun askerlik öncesi son yoklama
muayenesinin Yönetmelik kapsamında gerçekleştirildiği görülmektedir. Söz konusu
Yönetmelik gereğince yükümlülerin askerliğe sevk kararı öncesinde hekim
tarafından sağlık muayenesinden geçirilmeleri bir zorunluluk olarak
saptanmıştır (bkz. § 27). Yönetmelik'e göre muayene esnasında yükümlülerin
fiziksel ve ruhsal durumlarının dikkatle gözden geçirilmesi, nabzın sayılması,
kan basıncının ölçülmesi, boy ve kilolarının tespit edilmesi, soluk alma ve
vermedeki göğüs genişlikleri ile hastalıklarının kaydedilmesi gerekmektedir.
Ayrıca yükümlülerden hastalık ve arızalarına ilişkin yazılı beyanın alınması da
mevzuat gereğince bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Bu kapsamda bilinen
herhangi bir hastalık veya arızanın olup olmadığına ve muayene sırasında
herhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığına ilişkin formun ilgili
yükümlü tarafından doldurulması ve beyan edilen hastalık veya arızaya ilişkin elde
mevcut olan tıbbi belgelerin birer örneğinin yükümlünün beyanıyla beraber
muhafaza altına alınması gerekmektedir. Yine Yönetmelik'te; yükümlü tarafından
beyan edilmeyen veya muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan
hastalıkların açığa çıkması veya taranması için laboratuvar veya görüntüleme
tetkiki gibi ileri tetkiklerin yapılmasının gerekli olmadığı, yükümlülerin
askerliğe elverişli bulunmalarının -muayene tarihinde- tam sağlıklı oldukları
anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir.
53. Anılan düzenlemeler dikkate alındığında devletin, zorunlu
askerlik hizmetine alınacak kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin tespit
edilebilmesine uygun yeterli bir çerçeve mevzuat oluşturduğu görülmektedir.
Zira söz konusu Yönetmelik, yükümlü tarafından beyan edilmeyen veya muayene
sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan hastalıkların sonradan ortaya
çıkması durumunda hastalığın teşhis ve tedavisi bakımından idari makamların
sorumluluklarını göz ardı etmemektedir. Başvurunun koşulları bakımından önemli
olan husus, başvurucu tarafından bilinmeyen ve muayeneler esnasında da bulgu ve
belirti vermeyen hastalığın tespit edilmesinden sonra devletin üzerine düşen
yükümlülükleri yerine getirip getirmediğidir.
54. Olayda, terhis tarihine kadarki süreçte başvurucunun kalp
sağlığına ilişkin herhangi bir yakınmasının olmadığı yahut bu konuda yetkili
kişilere ya da birimlere herhangi bir talepte bulunmadığı, bu süreçte sol
dizindeki ortopedik rahatsızlığına ilişkin tıbbi tedavi ve bakımlarının
yapıldığı, hava değişimi raporlarıyla uzun bir süre istirahat ettirildiği
görülmektedir. Başvurucu, terhis edildiği 5/7/2012 tarihinde nefes darlığı
şikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine başvurmuş ve aynı gün GATA'ya sevk
edilerek kardiyoloji servisine yatırılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun
-yakınmaları doğrultusunda- kalp sağlığına ilişkin rahatsızlığının tespit
edilebilmesi 9/5/2012 tarihli raporla mümkün olabilmiş ve bu konudaki
yükümlülük askerî makamlar tarafından hızlı bir şekilde yerine getirilmiştir.
55. Tüm bu hususlar dikkate alındığında asker kişi olan
başvurucunun fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla makul
olan tedbirlerin alınması ve sonradan ortaya çıkan koşullar gereğince
başvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atılması
konularında devletin yükümlülüklerinin yerine getirilmediği yönünde kamusal
makamlara atfedilecek bir kusurun ortaya konulamadığı değerlendirilmektedir. AYİM'de açılan dava sürecinde de başvurucunun iddialarının
bu kapsamda ele alındığı ve ilgili ve yeterli gerekçelerle karşılandığı
anlaşılmaktadır.
56. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence
altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının
ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.