TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ABDULKERİM ŞEN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/15441)
Karar Tarihi: 9/6/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör : Tuğçe TAKCI
Başvurucular : 1. Abdulkerim ŞEN
2. Kadri YAMAN
3. Feyruze ÜRÜN
4. Nazmi ŞEN
5. Ferhan ŞEN
6. Mahmut ŞEN
7. Halime ÜRPER
8. Berivan ŞEN
9. Nedim ŞEN
10. Narinç ŞEN
11. Kerem ŞEN
12. Nadir YAMAN
13. Osman ŞEN
14. Mehmet Han PAKSOY
15. Selim PAKSOY
16. Casım PAKSOY
17. Sekvan PAKSOY
18. Yusuf ŞEN
19. İdris ŞEN
20. Güli YAMAN
21. Mehmet ALTÜRK
22. Amna ŞENGÜL
23. Ahmet ŞEN
24. Zeynep TONĞ
25. Ramazan ŞEN
26. Fatma ŞEN
27. Faris ŞEN
28. Cevahir ŞEN
29. Şefika ŞENGİL
30. Cindi ŞENGİL
31. Nusrettin ŞENGİL
32. İsmail ŞENGİL
33. Kamil ŞEN
34. Vedia ÜNVER
35. Gülistan PAKSOY
36. Ömer YAMAN
37. Cemile PAKSOY
38. Ahmet ŞENGİL
39. Salih ŞEN
40. Pervin BİLEN
41. Haşim YAMAN
42. Esmer YAMAN
43. Leyla ŞENGİL
44. Şefike ŞEN
45. Saliha ŞEN
46. Müslüm ŞEN
47. Mehmet ŞEN
48. Ahmet ŞENGÜL
49. Mustafa YAMAN
50. Casim ŞENGÜL
51. Reşit ŞENGİL
52. Gürgin ŞEN
53. Niam PAKSOY
54. Mehmet Ali ŞENGİL
55. Celal YAMAN
56. Cemil ŞEN
57. Sadık ŞEN
58. Ahmet ŞENGİL
59. Ömer ŞENGİL
60. Feyzi YAMAN
61. Mehmet ŞEN
62. Abdullah ŞENGİL
63. Abdullah YAMAN
64. Hurşit ŞEN
65. Salih ŞENGİL
66. Casım ŞEN
67. Adil ŞEN
68. Ayşe KAPLAN
69. Abdullah ŞEN
70. Hükmet ŞENGÜL
71. Zeynal ŞENGÜL
72. Mehmet ŞEN
73. Sait ŞEN
74. Rahim ŞEN
75. Şirin ÜREN
76. Musa ŞEN
77. Hasan ŞEN
78. Gürgin ŞEN
79. Mehmet PAKSOY
80. Sıddık ŞEN
81. Nazife ŞEN
82. Naif ŞENGÜL
83. Lezgin ŞENGÜL
84. Esmer ÜREN
85. Duri YAMAN
86. Gürgin YAMAN
87. Ali YAMAN
88. Abdullah YAMAN
89. Abdullah ŞEN
90. Hatice BİLEN
91. Esmer PAKSOY
92. Tevfik ŞENGİL
93. Sadık ÜREK
94. Tahir PAKSOY
95. Nadir YAMAN
96. Hüseyin ALTÜRK
97. Ahmet YAMAN
98. Ahmet PAKSOY
99. Sadika ŞEN
100. Gehver ÜRPER
101. Cehver ŞEN
102. Hanım PAKSOY
103. Sitti YAMAN
104. Berivan PAKSOY
105. Bedirhan PAKSOY
106. Zeynep PAKSOY
107. Ahmet PAKSOY
108. Bedriye PAKSOY
109. Selim ŞEN
110. Zekiye ŞEN
111. Nasibe ŞEN
112. Güli ŞEN
113. Esmer ALTÜRK
114. Ğazal ŞEN
115. Ali PAKSOY
116. Ahmet PAKSOY
117. Ömer PAKSOY
118. Mehmet YAMAN
119. Mehmet Şakir ŞEN
120. Nahile AYAS
121. Rihan YÜKSEL
122. Osman PAKSOY
123. Ali ALTÜRK
124. Naime PAKSOY
125. Sadullah PAKSOY
126. Fatma ŞENGİL
127. Hatice YAMAN
128. Zini YAMAN
Vekilleri : Av. Mehmet Recai BAĞCI
Av. Hülya SARSAM
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; Türk Silahlı Kuvvetlerine ait uçakların bir hava operasyonu sırasında gerçekleştirdiği iddia edilen bombalama neticesinde birden fazla kişinin yaşamını yitirmesi ile yaralanması olayıyla ilgili olarak etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının; olaydan sonra köyün terk edilmek zorunda kalınması nedeniyle kötü muamele yasağının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. 2014/15441 numaralı başvuru, başvuru formunda kimlik bilgileri bulunan 130 başvurucu tarafından 17/9/2014 tarihinde, 2014/17372 numaralı başvuru ise aynı başvurucuların on üçü tarafından 31/10/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca yapılan inceleme neticesinde başvuruculardan Gehver Ürper, Halim Yaman, Miran Ürek, Abdullah Paksoy'un bireysel başvuru tarihinden önce vefat ettiğinin anlaşılması nedeniyle, başvurucular Hatice Yaman, Sevim Yaman, Halime Yaman, Zekiye Şen ve Fatma Yasinoğlu'nun ise T.C. kimlik numaralarıyla yapılan sorgulamada şahısların kayıtlarına ulaşılamaması nedeniyle bu hususlara dair açıklama yapılması ve eksikliklerin giderilmesi gerektiğine dair eksiklik bildirimi başvurucular vekillerine 8/10/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
5. Başvurucular vekilleri tarafından 22/10/2014 havale tarihli dilekçeyle eksikliklik bildirimine cevap verilmiştir. Yazıda, vefat ettiği Anayasa Mahkemesince tespit edilen dört başvurucunun 1994 yılında olaya dair soruşturma açıldığında sağ olduğu, bireysel başvuru yapıldığı sırada bu başvurucuların vefat ettiğinden haberdar olmadıkları belirtilmiş, mirasçıların veraset ilamları iletilmiştir. Ayrıca T.C. kimlik numaraları hatalı olduğu bildirilen beş başvurucudan ikisinin başka T.C. kimlik numaraları bildirildikten sonra diğer üç başvurucu Sevim Yaman, Halime Yaman ve Fatma Yasinoğlu açısından başvurudan feragat edildiği hususunda bilgi verilmiştir.
6. Komisyonunca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
7. 2014/15441 numaralı başvuru ile 2014/17372 numaralı başvuru arasında konu bakımından hukuki irtibat bulunması nedeniyle başvurular 2014/15441 numaralı başvuru üzerinde birleştirilmiş ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.
8. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
9. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
10. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
11. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan, ayrıca Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığından (Genelkurmay Askerî Savcılığı) temin edilen soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:
A. Olay Tarihinden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararına Kadar Gelişen Olay ve Olgular
12. Başvurucuların başvuru formunda iddia ettiğine göre, yaşadıkları Şırnak/Uludere ilçesinin Sapanca mezrasına 26/3/1994 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerine (TSK) ait uçaklar tarafından bombalar atılmıştır. Bu bombardıman sırasında kaçamayan iki kişi hayatını kaybetmiş; dört kişi ağır, birçok kişi hafif yaralanmıştır. Neticede mezradaki tüm yerleşim birimleri yıkılmış ve köy halkı göç etmek zorunda kalmıştır.
13. Uludere Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) tarafından olay hakkında başlatılan soruşturmaya dair bireysel başvuru incelemesi sırasında temin edilebilen tek belge olan 29/4/1994 tarihli görevsizlik kararında, olayda Sa.Ş. ve Me.Ş.nin öldüğü, başvurucular Leyla Şengil, Zeynel Şengil, Emine Şengil, Hikmet Şengil'in ise yaralandığı belirtilmiştir.
14. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen söz konusu görevsizlik kararıyla, 10/7/1987 tarihli ve 285 sayılı Olağan Üstü Hâl Valiliğinin İhdası Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 4. maddesi gereğince soruşturma dosyası tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme ve yaralamaya sebep verme suçundan soruşturma yapılmak üzere Uludere İlçe İdare Kuruluna (İlçe İdare Kurulu) gönderilmesine itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Söz konusu kararda, şüpheli olarak herhangi bir kamu görevlisinin ismi veya görevi yer almamaktadır. Karar gerekçesi şöyledir:
"Olay tarihinde bölgede meydana gelen terör olayları nedeniyle Güvenlik Kuvvetleri tarafından Sapanca Mezrası Kelmehmet dağlarında düzenlenen hava operasyonunda uçaklardan atılan bombaların patlaması sonucu maktul [Sa.Ş. ve Me.Ş.nin] öldükleri, mağdurların [başvurucular Leyla Şengil, Zeynel Şengil, Emine Şengil ve Hikmet Şengil] yaralandıkları otopsi raporu, olay yeri tutanağı ve tüm hazırlık evrakı kapsamından anlaşıldığından;
14/7/1987 ve 285 sayılı Olağan Üstü Hâl Valiliğinin ihdası hakkında Kanun hükmündeki kararnamenin 4/1. maddesi uyarınca olayda Güvenlik Kuvvetlerinin kusuru olup olmadığının soruşturma yetkisi İlçe İdare Kuruluna ait olduğundan ve Olağanüstü Hal Bölge Valiliğinin emrinde bulunan güvenlik kuvvetleri hakkında kamu görevinden ötürü suç işlemeleri halinde Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerine göre soruşturma yapılması gerektiğinden Savcılığımızın Görevsizliğine,
Hazırlık evrakının gereğinin takdir ve ifası için Uludere İlçe İdare Kuruluna gönderilmesine... [karar verilmiştir.] "
15. Bireysel başvuru incelemesi esnasında, bu aşamadan sonra olay sırasında vefat ettiği iddia edilen Sa.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Mehmet Şen , Sait Şen, Ramazan Şen ve Ahmet Şen ile Zeynep (Şen) Tonğ'un vekilleri tarafından 10/8/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığından soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi verilmesinin talep edilmesine kadarki sürece dair hiçbir soruşturma işlemine ulaşılamamıştır.
16. Başvurucuların başvuru formunda ileri sürdüğüne göre olay, TSK'ya ait uçaklar tarafından mezraya yönelik bir hava bombardımanı şeklinde gerçekleşmiştir. Başvuruculara göre tüm mezra halkı olayda evlerinin ve yaşam alanlarındaki diğer binaların bombardıman sonucu yıkılması ve yaşanamaz hâle gelmesinden ötürü mezrayı yeniden terk etmek zorunda kalmış ve büyük çoğunluğu bölgeye yakın yerlere giderek buralara yerleşmiştir.
17. Yine bildirdiklerine göre başvurucular 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiği 2004 yılından sonra -olayın üzerinden on yılı aşkın bir süre geçtikten sonra- önceki yaşam yerlerine dönüp yaşamaya başlamıştır. Başvurucular ancak bu dönüşlerinden sonra yetkili kamu makamları tarafından olayın sorumlularının belirlenip belirlemediğini araştırmaya başlayabildiklerini, Cumhuriyet Başsavcılığının olay hakkında bir soruşturma başlatarak bu soruşturma dosyasını İlçe İdare Kuruluna gönderdiğini öğrendiklerini ifade etmişlerdir. 2004 yılından 2009 yılına kadar başvurucuların ya da adli makamların gerçekleştirdiği herhangi bir işleme rastlanmamıştır.
18. Başvuru dosyasının incelenmesinden, olayda hayatını kaybettiği ileri sürülen Sa.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Sait Şen, Mehmet Şen, Ramazan Şen, Ahmet Şen ile Zeynep (Şen) Tonğ'un vekilleri olduğu belirtilen vekillerin 10/8/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına ve İlçe İdare Kuruluna başvuruda bulunduğu, olaya dair soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
19. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/8/2009 tarihli yazı ile soruşturma evrakının 25/4/1994 tarihli görevsizlik kararıyla İlçe İdare Kuruluna gönderildiği bildirilmiştir.
20. İlçe İdare Kurulu tarafından ise 18/8/2009 tarihli yazı ile, kayıtlarında olay ile ilgili bir dosyaya rastlanmadığı bildirilmiştir.
21. Sonrasında yukarıda bahsi geçen beş başvurucunun vekilleri tarafından 31/8/2009, 23/7/2010 ve 9/8/2012 tarihli ve Şırnak Valiliğine sunulmak üzere Ankara Valiliğine hitaben hazırlanmış üç ayrı dilekçeyle Şırnak Valiliğine başvurularda bulunulmuş; Cumhuriyet Başsavcılığına ve İlçe İdare Kuruluna yapılan başvurular neticesinde olaya dair soruşturma dosyasının kaybolduğunun anlaşıldığı bildirilerek sorumlular hakkında soruşturma açılması ve soruşturma dosyasının akıbetinin ortaya çıkarılması talep edilmiştir. Bireysel başvuru formunda başvurucular, Şırnak Valiliği tarafından üç başvuruya da cevap verilmediğini ifade etmiştir. Başvurucuların bu başvurulara ilişkin olarak sundukları belgelerde, başvuruların Ankara Valiliğince kayıt altına alındığı görülmektedir. Ancak belgelerde bu başvuruların Şırnak Valiliğine ulaşıp ulaşmadığı konusunda bir bilgi bulunmamaktadır.
B. Benzer Bir Olaya Dair Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı
22. Bu sırada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) Şırnak/Uludere ilçesinin iki ayrı köyünün aynı tarihte TSK'ya ait uçaklarca bombalandığı iddiasına ilişkin olarak 26/5/2006 tarihinde başvuruculardan farklı kişilerce yapılan başvuruda AİHM 12/11/2013 tarihinde yaşam hakkının maddi ve usul yönler ile insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , B. No: 23502/06, 12/11/2013).
23. AİHM'in söz konusu kararına konu başvuruda mağdurlar 26/3/1994 tarihinde yaşamakta oldukları Şırnak/Uludere ilçesine bağlı Koçağılı ve Kuşkonar köylerine TSK'ya ait uçaklarla bomba atıldığını, bombardıman sırasında birçok kişinin öldüğünü ve yaralandığını, köylerin yerle bir olduğunu iddia etmiştir. İddialara göre olay sonrası köylülere kamu makamlarınca yardım ulaştırılmamış, ölenlerin kimliklerini tespit etmek ya da otopsi işlemlerini gerçekleştirmek üzere kimse gelmemiştir. Köy halkı akrabalarının cesetlerini plastik torbalara koyarak toplu mezarlara veya komşu köye sırtlarında taşıyarak oralardaki mezarlıklara gömmüş, sonrasında da yıkılan evlerini ve eşyalarını bırakarak göç etmek zorunda kalmışlardır.
24. AİHM söz konusu kararda öncelikle Hükûmetin olayla ilgili yürütülen soruşturmanın etkisiz olduğunu iddia eden başvurucuların olaydan yirmi yıl sonra AİHM'e başvuruda bulunmaları nedeniyle başvurunun kabul edilemez bulunması gerektiğine dair itirazını incelemiştir. AİHM'e göre TSK'ya ait uçaklarla bombalama yapıldığı iddia edilen ve " devletin kudretinin " dâhil olduğu böylesine bir olayda, travma yaşayan ve yerleşimlerini terk etmek zorunda kalan başvurucularda olay hakkında şikâyetçi olma düşüncesinin hemen oluşmaması doğal karşılanmalıdır ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , §113). Nitekim başvurucular, bölgedeki olağanüstü hâlin 2002 yılı sonlarında kalkması ve normalleşme sürecinin başlamasıyla kendilerine bir avukat tayin etmiş ve 2004 yılında adli makamlarla irtibata geçerek olay hakkında somut adımlar atılmasını talep etmişlerdir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , §§ 115, 116). Her ne kadar olay hakkında 1994 yılında başlatılan soruşturma kısa sürede etkiliğini kaybetmiş ve 1997 ile 2004 yılları arasında bir soruşturma işlemi yapılmamış olsa da olağanüstü hâlin kalkması sonrasında adli makamlarla irtibata geçme imkânı bulabildiklerini bildiren başvurucuların 2004 yılındaki şikâyetleri sonrasında adli makamlarca daha kapsamlı ve anlamlı soruşturma işlemleri gerçekleştirilmiştir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , § 123).
25. AİHM, olay tarihinden 1997 yılına kadar birçok soruşturma işlemi gerçekleştirildiğini, 2004 yılında başvurucuların şikâyetçi olmaları sonrasında da soruşturmaya devam edildiğini gözeterek başvurucuların 2004 yılına kadar -on yıl boyunca- herhangi bir adım atmamış olmasının adli makamların olayın şartlarını tespit etmesine engel olmadığının altını çizmiştir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , § 127). Sonuç olarak AİHM, başvuruya konu olayın kendine özgü koşullarında, başvurucuların adli makamlara 2004 yılında başvurmuş olmaları nedeniyle özen göstermediklerinin kabul edilemeyeceğini, başvurucuların olağanüstü hâlin kalkması sonrasında olayın faillerinin cezalandırılma ihtimali ve imkânının ortaya çıktığı kanaatine varır varmaz avukat tuttuklarını ve şikâyetçi olduklarını, bunun üzerine adli makamlarca birtakım esaslı soruşturma işlemlerinin gerçekleştirildiğini zaten sonrasında askerî savcının söz konusu iki köyün askerî uçaklar tarafından bombalandığına dair delil bulunmadığı gerekçesiyle soruşturma dosyasını sivil savcılığa iade etmesi üzerine başvurucuların soruşturmanın etkisizleştiği düşüncesiyle altı aylık süre içinde AİHM'e başvuruda bulunduğunu ifade ederek Hükûmetin başvuruya ilişkin kabul edilemezlik itirazını reddetmiştir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , § 134).
26. Öte yandan AİHM, olayda yaralandıklarını iddia eden başvuruculardan bazılarının olayda nasıl yaralandığını ayrıntılı biçimde anlatmadığını, bu iddiayı destekleyecek delilleri sunmadığını ya da yaralanmaları hakkında adli veya idari hiçbir makama başvurularının olmadığını belirterek bu başvurucuların iddialarının temelsiz olması nedeniyle başvurularını kabul edilemez bulmuştur ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , § 137).
27. Yaşam hakkının maddi yönü bakımından yaptığı incelemede ise AİHM, soruşturma kapsamında alınan tanık beyanlarını irdelemiş, tanık beyanlarının bazıları bakımından tanıkların tarafsızlığından duyduğu şüpheyi dile getirdikten sonra soruşturmanın devredildiği askerî savcı tarafından, askerî makamlarca olay tarihinde herhangi bir uçuş gerçekleştirilmediği yönünde verilen bilgiye dayalı olarak 2006 yılında soruşturmanın sivil savcılığa devredilerek askerî savcılık soruşturmasının sonlandırıldığı tespitinde bulunmuştur ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , §§ 167-170, 174). Ayrıca AİHM, sivil savcılıklar tarafından 2004 ve 2005 yıllarında köylerin terör örgütü tarafından değil askerî uçaklar tarafından bombalandığına yönelik bilgilerin varlığının tespit edildiğini belirttikten sonra başvurucular vekili tarafından 2012 yılında Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünden temin edilen uçuş kayıt defterleri ile birlikte iletilen bir yazının AİHM'e sunulduğunu, bu yazıda Hava Kuvvetleri tarafından " Şırnak'ın batısı ve kuzey batısına on deniz mili uzaklıktaki yerlerde uçuş faaliyetlerinin gerçekleştirildiğinin " yazdığını, olayın geçtiği her iki köyün de Şırnak'ın batısından 10 deniz mili uzakta olduğunu, uçuş kayıt defterinde ise olay günü bomba yüklü dört savaş uçağının bombalama olayının gerçekleştiği saatlerle örtüşen saatlerde kalkış yaptığının ve görevlerini tamamladıktan sonra üslerine iniş yaptıklarının yazılı olduğunu ifade etmiştir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , §§ 180-183). Tüm bu bilgilerin başvurucuların iddialarını desteklediğini gözeten AİHM, askerî makamlar tarafından kullanılan güç nedeniyle yaşam hakkının maddi yönünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
28. AİHM yaşam hakkının usul yönü bakımından yaptığı incelemede olay sonrasında derhâl soruşturma başlatılmaması, hava bombardımanı iddialarının araştırılması için olay yeri olan köylere gidilerek inceleme yapılmaması, bir ceset haricindeki cesetler üzerinde otopsi gerçekleştirilmemesi, iki yıl boyunca hareketsiz kalındıktan sonra adli makamlarca olayın terör örgütünce gerçekleştirildiğine karar verilmesi, Askerî Savcılık tarafından yürütülen soruşturmanın ise köyler üzerinde uçuş gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin askerî makamlara sorulmasıyla yetinilmesi ile sınırlı kalması, soruşturma dosyasının bir örneğinin başvuruculara verilmemesi, on dört yıl boyunca olay yerine gidilmemesi, olay yerine askerlerce gidildiğinde ise delillerin kaybolması nedeniyle sonuç alınamaması, uçuş kayıt defterlerinin temini yönünde bir çaba sarf edilmemesi gibi nedenlerden adli makamların olayın aydınlatılması ve sorumluların cezalandırılması bakımından isteksiz davrandığı kanaatine ulaştığını belirtmiştir. AİHM bu sebeplerle olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının usul yönünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Benzer ve Diğerleri/Türkiye , §§ 186-198).
29. Son olarak AİHM insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddiaları bakımından başvurucuların yakınlarının korkunç şekilde ölümüne tanık olmaları, cesetlerini bizzat komşu köylere taşıyıp gömmek zorunda kalmaları, yetkililerden herhangi bir yardım alamamaları, evlerinin nedensiz olarak yıkılıp tahrip edilmesi ve yaşadıkları yeri terk etmek zorunda kalmaları nedeniyle yaşadıkları üzüntü ve stresin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele sayılacak asgari eşiğe ulaştığını tespit ederek söz konusu yasağın ihlal edildiğine karar vermiştir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , §§ 199-213).
30. AİHM, olay hakkındaki soruşturmanın derdest olduğunu ve sonrası için soruşturmada uçuş kayıt defterlerine dayanılarak olaydan sorumlu olduğu tespit edilecek kişilerin cezalandırılması amacıyla yapılacak işlemlerin Bakanlar Komitesinin denetiminde olduğuna işaret etmiş ayrıca başvuruculara manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir ( Benzer ve diğerleri/Türkiye , § 219).
C. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararından Sonra Gelişen Olay ve Olgular
31. Anılan AİHM kararı sonrasında bombalama olayında mağdur olduğunu iddia eden 121 kişi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla 17/3/2014 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına, 26/3/2014 tarihinde ise Cumhuriyet Başsavcılığına iki ayrı suç duyurusu dilekçesi sunmuş; bu dilekçede şüpheliler olarak " 26/3/1994 tarihinde Kel Mehmet dağlarına düzenlenen hava operasyonunda görevli güvenlik güçleri ve söz konusu güvenlik güçlerine emir veren üstleri, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca isimleri tespit edilen dönemin Jandarma Asayiş Komutanı [H.K.] ve rütbeli askerler [A.K., M.H. ve İ.E.]" belirtilmiştir.
32. Suç duyurusu dilekçesinde müştekiler; mezralarının TSK'ya ait uçaklar tarafından bombalandığını, olayda mezralarında yaşayan iki kişinin öldüğünü, dört kişinin de yaralandığını, mezradaki evlerin tümünün yıkıldığını, Şırnak/Uludere ilçesinin iki ayrı köyünün de aynı tarihte TSK'ya ait uçaklarca bombalandığı iddiasına ilişkin olarak AİHM tarafından ihlal kararı verilerek iddiaların doğruluğunun tespit edildiğini, bahse konu AİHM kararında hava bombardımanının bölgedeki civar bölgelerde de devam ettiğinin belirtildiğini, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından söz konusu olaya ilişkin yürütülmekte olan soruşturmada anılan ihlal kararındaki tespitler sonrasında operasyon emrini veren üst rütbeli güvenlik güçlerinin kimliklerinin belirlendiğini gazete haberlerinden öğrendiklerini ifade etmişlerdir. Ayrıca müştekiler olaya dair soruşturma dosyasının kaybedildiğini, mezrada olaya dair izlerin kaybolmadığını, yeniden soruşturma açılmaması hâlinde 26/3/2014 tarihinde zamanaşımının dolacağını belirtmişlerdir.
33. Cumhuriyet Başsavcılığı, suç duyurusunu yeni bir soruşturmaya kaydetmiş ve herhangi bir soruşturma işlemi yapmadan 17/4/2014 tarihinde olaya ilişkin dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile üç şüpheli asker H.K., A.K., M.H. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda olayda öldüğü iddia edilen Me.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Casım Şen, Nazmi Şen, Ferhan Şen, Adil Şen, Mahmut Şen, Abdullah Şen ve Ayşe Kaplan (Şen) ve Halime Ürper ile yine olayda öldüğü iddia edilen Sa.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Sait Şen, Mehmet Şen, Ramazan Şen ile Zeynep (Şen) Tonğ'un adı müşteki olarak belirtilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...Uludere Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından görevsizlik kararı verildiği gereğinin takdir ve ifası için Uludere İlçe İdare Kuruluna gönderildiği anlaşıldığı,
İlgili olay hakkında Uludere Cumhuriyet Başsavcılığımıza suç duyurusunda bulunulduğu mevcut durum itibariyle Türk Kanunlarına göre zaman aşımı süresinin dolduğu, şüpheliler hakkında soruşturma yapılamayacağı anlaşıldığından, dava zaman aşımı dolması sebebiyle,
Şüpheliler hakkında KAMU ADINA KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA..."
34. Cumhuriyet Başsavcılığının anılan kararına karşı Me.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Casım Şen, Nazmi Şen, Ferhan Şen, Adil Şen, Mahmut Şen, Abdullah Şen ve Ayşe Kaplan (Şen) ve Halime Ürper ile yine olayda öldüğü iddia edilen Sa.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Sait Şen, Mehmet Şen, Ramazan Şen, Ahmet Şen ile Zeynep (Şen) Tonğ'un yaptıkları itiraz ise Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin (Sulh Ceza Hâkimliği) 15/9/2014 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir.
35. Öte yandan Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına iletilen suç duyurusu hakkında ise 21/3/2014 tarihinde görevsizlik kararı verilmiştir. Görevsizlik kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...
Her ne kadar, müşteki Zini Yaman ve diğer 120 müsteki vekilleri tarafından Ankara C.Başsavcılığına sunulan 17/03/2014 tarihli dilekçe ile müvekkillerinin yaşadığı Sapaca mezrasında gerçekleştiği iddia olunan bombalama olayının Kuşkonar ve Koçağılı Köylerinin aynı tarihte bombalanması olayı ile ilişkili ve irtibatlı olduğu ileri sürülerek soruşturma yapılması talebinde bulunulmuş ise de;
Müştekiler vekillerinin, yukarıda zikredilen şikayetlerinde; irtibatlı olduğunu bildirdikleri, Kuşkonar ve Koçağılı Köylerin [de] 26/03/1994 tarihinde 38 kişinin ölmesi olayına ilişkin olarak savcılığımızın 2007/1934 sayılı soruşturmasında 20/02/2014 tarih [li] ... görevsizlik kararıyla eylemin 353 Sayılı Yasanın 9. Maddesi kapsamında kaldığından bahisle soruşturma dosyasının 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderilmesine karar verildiği anlaşılmakla,
Cumhuriyet Başsavcılığımızın GÖREVSİZLİĞİNE,
Evrakın gereğinin taktir ve ifası için 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderilmesine..."
36. Dosyanın iletildiği Diyarbakır 2. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığı ise aynı tarihte Şırnak/Uludere ilçesinin iki ayrı köyünün bombalandığı iddiasına dair soruşturmanın Genelkurmay Askerî Savcılığına gönderilmiş olması nedeniyle bu soruşturma dosyasının da yetkisizlik kararı ile Genelkurmay Askerî Savcılığına gönderilmesine karar vermiştir. Yetkisizlik kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığına gönderildiği, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 21.03.2014 tarih ... ile görevsizlik kararı vererek savcılığımıza göndermiş olduğu soruşturma dosyasındaki şüphelilerin aynı olduğu ve olayın meydana geldiği Sapaca mezrasının bombalanması olayının da 26.03.1994 tarihinde yapılan hava operasyonu sırasında aynı uçaklar tarafından yapıldığı anlaşıldığından, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 21 Mart 2014 tarihli ... görevsizlik kararına konu 26 Mart 1994 tarihinde Şırnak ile Kuşkonar ve Koçağılı köyleri arasında icra edilen hava operasyonu sonucu 38 kişinin ölümü ve çok sayıda kişinin yaralanması olayı hakkında askeri savcılığımızın YETKİSİZLİĞİNE, ... Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığına gönderilmesine..."
37. Genelkurmay Askerî Savcılığı da 30/5/2014 tarihinde, aynı tarihte Şırnak/Uludere ilçesinin iki ayrı köyünün bombalanması iddiasına dair soruşturmada, dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini belirterek bu soruşturma bakımından da dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Suç duyurusunda bulunan kişi sayısı 121 olarak belirtilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:
"...
19 yıl 11 ay geçtikten sonra Askeri Savcılığımıza intikal eden '26 Mart 1994 tarihinde Şırnak ili Kuşkonar ve Koçağılı köyleri kırsalında icra edilen hava operasyonu sonucu 38 kişinin ölümü ve çok sayıda kişinin yaralanması' olayı ile ilgili olarak soruşturma dosyası kapsamında 'dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile Askeri Savcılığımızca kısa bir süre içerisinde dosyaya dahil edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde maddi olayın ve muhtemel sorumluların tüm gerçekliğiyle ortaya konulamadığı, mevcut deliller ile kamu davası açılmasının mümkün olmadığı, ayrıca olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102'nci maddesinde zaman aşımı süresinin müebbet ağır hapis cezasını gerektiren suçlar yönünden 20 yıl, diğer suçlar yönünden ise 15 yıl, 10 yıl, 5 yıl, 2 yıl ve 6 ay olarak düzenlendiği, söz konusu olayın Hava Kuvvetleri Komutanlığına ait uçakların sivillerin bulunduğu yerleşim yerlerini kasten bombalaması sonucunda gerçekleştiğini gösteren hiçbir delil bulunmadığı, bu anlamda kasten adam öldürme suçundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı, kastın aşılması suretiyle ölüme neden olma ile taksir veya ihmale dayalı suçlar yönünden dosyanın Askeri Savcılığımıza intikalinden önce ve 26 Mart 2014 tarihi itibarıyla da kasten adam öldürme suçu yönünden dava zaman aşımı süresinin dolduğu, 20 yıllık süre zarfında 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104'üncü maddesinde sayılan zaman aşımını kesen herhangi bir usul işleminin de gerçekleşmediği, bu doğrultuda olay yönünden oluşabilecek muhtemel suçlar açısından dava zaman aşımı sürelerinin dolmuş olması nedeniyle kovuşturma olanağının bulunmadığı' kabulüyle 09.04.2014 tarihli, ... Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı verilmiştir.
Bu doğrultuda 26.03.1994 tarihinde Şırnak ili Kuşkonar ve Koçağılı köyleri ile birlikte Sapaca Mezrasının da bombalandığı yönündeki iddialar yönünden yapılan değerlendirmede; suç duyurusunun Askeri Savcılığımiza ulaştığı tarih itibariyle oluşabilecek tüm suçlar yönünden olağan ve olağanüstü dava zaman aşımı sürelerinin dolmuş olmaları nedeniyle kovuşturma olanağının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; '26 Mart 1994 tarihinde Şırnak ili Sapaca Mezrasında 2 Kişinin Ölümü ve 4 Kişinin Yaralanması Olayı' hakkında ... KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA karar verildi. "
38. Bu karara karşı 121 şikâyetçi tarafından yapılan itiraz sırasında dosyayı inceleyen Ankara Hava Kuvvetleri Komutanlığı askerî savcısının mütalaasının ilgili kısmı şöyledir:
"...olay tarihinde yürürlükte bulunan 285 sayılı KHK ve Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat gereği soruşturma izni talebinde bulunulduğunun anlaşıldığı;
Sonuç olarak soruşturma konusu eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin, eğer böyle bir eylem gerçekleşmiş ise; eylemi gerçekleştiren güvenlik kuvvetlerinin hangi güvenlik kuvvetleri olduğunun, bu güvenlik kuvvetlerinin Olağanüstü Hal Bölge Valisinin emrinde olup olmadığının, olağanüstü halin hangi tarihte başladığının ve kaldırıldığının, Uludere Cumhuriyet Başsavcılığınca Uludere Kaymakamlığına gönderildiği anlaşılan dosya akıbetinin tespitinden sonra; eğer olağanüstü hal bölge valisinin emrindeki askeri güvenlik güçlerinin, görevleri nedeniyle gerçekleştirdiği bir eylem ise; zamanaşımının görevsizlik kararının yazıldığı 29.04.1994 tarihinde durduğunun, dosyanın kaybolduğunun anlaşılması halinde soruşturma izin talebi hakkında bir karar verilmediğinin kabul edilmesi gerekeceğinden zamanaşımının asker kişilerin göreve ilişkin suçları yönünden olağanüstü halin (285 sayılı KHK.nın) kaldırıldığı tarihten itibaren tekrar işlemeye başlayacağının kabul edilmesi gerektiği, eğer görev dışında bir eylem ile (örneğin kasten adam öldürme vb.) bu eylemin gerçekleştirildiği anlaşılır ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.03.2006 tarih ve .. sayılı kararından da anlaşılacağı üzere, 285 sayılı KHK ve Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat gereği sadece görev suçları yönünden soruşturma izni alınması gerektiği, kasten işlenmiş ve görev kapsamında kabul edilemeyecek suçlar yönünden soruşturma izni alınmasına gerek bulunmadığı, buna göre de görev dışı bu suçlar yönünden Uludere Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik kararının zamanaşımının durdurmayacağı, yine görev harici bir eylem tespit edilir ise, görev hususunun, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile öncelikle göz önüne alınmması gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu nedenlerle, dosya soruşturmanın genişletilmesi mütalaası ile..."
39. İtiraz, Ankara Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 11/8/2014 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:
"...
Olayın gerçekleştiği ileri sürülen tarih olan 26.03.1994 tarihi üzerinden geçen uzun süre nedeniyle dava zamanaşımı süresinin incelenmesi gerektiği, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nun 102 ve devamı maddelerinde yer alan düzenlemelere göre;
1-Müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerde yirmi sene,
2-Yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezasını müstelzim cürümlerde on beş sene,
3-Beş seneden ziyade ve yirmi seneden az. ağır hapis veya beş seneden ziyade hapis yahut hidematı ammeden müebbeden mahrumiyet cezalarından birini müstelzim cürümlerde on sene, ... geçmesi ile ortadan kalkacağının belirtildiği,
Olayda ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis yahut müebbet ağır hapis cezasını gerektiren bir suç işlendiği kabul edilse dahi zamanaşımı süresinin 26.03.2014 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak soruşturma konusu olayın üzerinden 20 yıldan fazla bir süre geçmekle soruşturma ve kovuşturma olanağı bulunmadığı anlaşıldığından ... İTİRAZIN REDDİNE karar vermek gerekmiştir..."
40. Bu karar, başvuruculara 18/8/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucuların söz konusu karara yönelik olarak 17/9/2014 tarihinde yaptıkları bireysel başvuru 2014/15441 numaraya kaydedilmiştir.
41. Sulh Ceza Hâkimliğinin başvuruculara 1/10/2014 tarihinde tebliğ edilen 15/9/2014 tarihli itirazın reddi kararına karşı başvurucuların 30/10/2014 tarihinde yaptıkları bireysel başvuru ise 2014/17372 numaraya kaydedilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
42. Konuyla ilgili ulusal ve uluslararası hukuk Anayasa Mahkemesinin Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu (B. No: 2014/15732, 24/1/2018, §§ 32-69) başvurusu hakkında verdiği kararda yer almaktadır.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
43. Mahkemenin 9/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucular Gehver Ürper, Halim Yaman, Miran Ürek, Abdullah Paksoy Yönünden
44. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 51. maddesi ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 83. maddesi gereği başvuranın istismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığının tespit edilmesi hâlinde başvuru reddedilir ve ilgilinin yargılama giderleri dışında 2.000 Türk lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilir.
45. Anılan düzenlemelerde genel olarak bir hakkın öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifade eden hakkın kötüye kullanılmasının bireysel başvuru alanında özel olarak ele alındığı açıkça görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve Anayasa Mahkemesinin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışların başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi mümkündür ( S.Ö. , B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 28; Mehmet Güven Ulusoy [GK], B. No: 2013/1013, 2/7/2015, § 31).
46. Bu kapsamda özellikle mahkemeyi yanıltmak amacıyla gerçek olmayan maddi vakıalara dayanılması veya bu nitelikte bilgi ve belge sunulması, başvurunun değerlendirilmesi noktasında esaslı olan bir unsur hakkında bilgi verilmemesi, başvurunun değerlendirilmesi sürecinde vuku bulan ve söz konusu değerlendirmeyi etkileyecek nitelikte yeni ve önemli gelişmeler hakkında mahkemenin bilgilendirilmemesi suretiyle başvuru hakkında doğru bir kanaat oluşturulmasının engellenmesi, medeni ve meşru eleştiri sınırları saklı kalmak kaydıyla bireysel başvuru amacıyla bağdaşmayacak surette hakaret, tehdit veya tahrik edici bir üslup kullanılması ile söz konusu başvuru yolu kapsamında ihlalin tespiti ile ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin amaçla bağdaşmayacak surette içeriksiz bir başvuruda bulunulması durumunda başvuru hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilebilecektir ( S.Ö ., § 29; Mehmet Güven Ulusoy § 32; Osman Sandıkçı , B. No: 2013/6297, 10/3/2016; Selman Kapan ve diğerleri , B. No: 2013/7302, 20/4/2016, § 50).
47. Başvuru konusu olayda başvurucular olarak bildirilen Miran Ürek'in 30/5/2006 tarihinde, Halim Yaman'ın 7/7/2007 tarihinde, Gevher Ürper'in 29/5/2014 tarihinde, Abdullah Paksoy'un ise 11/9/2011 tarihinde vefat ettiği tespit edilmiştir. Av. Mehmet Recai Bağcı ve Av. Hülya Sarsam tarafından söz konusu dört başvurucu açısından da yaşam hakkı ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuru yapılmış, başvuru formunda başvurucuların öldüğü konusunda bir bilgiye yer verilmemiştir. Nitekim Av. Mehmet Recai Bağcı ve Av. Hülya Sarsam'a yapılan eksiklik bildirimiyle söz konusu hususun bildirilmesi üzerine avukatlar bu durumdan bireysel başvuru sırasında haberdar olmadıklarını belirterek müteveffaların mirasçılarına ait veraset ilamlarını iletmiş, herhangi bir vekâletname iletmemişlerdir (bkz. § 5).
48. Kamu gücü tarafından hakkı ihlal edilen kişinin bireysel başvuru yapmadan önce ölmesi durumunda ölen kişi adına bir başkası tarafından bireysel başvuru yapma imkânı bulunmamaktadır ( Abdurrehman Uray, B. No: 2013/6140, 5/11/2014, § 30). Ölen adına vekâlet ilişkisine dayanılarak bir avukat tarafından başvuru yapılamayacağı gibi böyle bir başvurunun takibi de söz konusu olamaz.
49. Öte yandan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılması sırasında gözetilmesi gereken yukarıda değinilen (bkz. § 46) yükümlülük, bireysel başvurunun yapıldığı tarih itibarıyla mevcuttur. Başvurucuların vefat etmesi nedeniyle mirasçılarına ait veraset ilamlarının vekiller tarafından bireysel başvuru sonrasında iletilmiş olması, sözü edilen olguların zamanında Anayasa Mahkemesine bildirilme yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerçeğini değiştirmemektedir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ali Sevim ve diğerleri , B. No: 2015/3364, 17/7/2019, § 41).
50. Açıklanan gerekçelerle başvuru tarihinden önce vefat eden Miran Ürek, Halim Yaman, Gevher Ürper ve Abdullah Paksoy adına vekâlet ilişkisi sona ermiş olan avukatlar tarafından yapılan bireysel başvurunun başvuru hakkının kötüye kullanımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.
51. Bu durumda Av. Mehmet Recai Bağcı ve Av. Hülya Sarsam aleyhine Anayasa Mahkemesini yanıltıcı nitelikte başvuru yapmaları nedeniyle 6216 sayılı Kanun'un 51. maddesi ve İçtüzük’ün 83. maddesi uyarınca takdiren 2.000 TL disiplin para cezasına hükmedilmesi gerekir.
B. Başvurucular Sevim Yaman, Halime Yaman ve Fatma Yasinoğlu Yönünden
52. 6216 sayılı Kanun'un “ Kararlar ” kenar başlıklı 50. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:
“ Davadan feragat hâlinde, düşme kararı verilir. ”
53. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün “ Düşme kararı ” kenar başlıklı 80. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“ (1) Bölümler ya da komisyonlarca yargılamanın her aşamasında aşağıdaki hallerde düşme kararı verilebilir:
a) Başvurucunun davadan açıkça feragat etmesi
…
(2) Bölümler ya da Komisyonlar; yukarıdaki fıkrada belirtilen nitelikteki bir başvuruyu, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı hâllerde incelemeye devam edebilir."
54. Başvurucular vekilleri, eksiklik bildirimine verdikleri cevapta (bkz. § 5) adı geçen başvurucular yönünden Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurudan feragat edildiğini bildirmiştir. Somut olayda başvurudan feragat edilmesine rağmen başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden bulunmamaktadır.
55. Açıklanan gerekçelerle başvurucular Sevim Yaman, Halime Yaman ve Fatma Yasinoğlu adına yapılan bireysel başvurunun kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin feragat nedeniyle düşmesine karar verilmesi gerekir.
C. Diğer Başvurucular Yönünden
1. Yaşam Hakkı ve İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
a. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü
56. Başvurucular;
i . 1994 yılında gerçekleşen olayda güvenlik güçleri tarafından yaşam hakkının ihlal edildiğini, Cumhuriyet Başsavcılığının 1994 yılına ait kaybolan soruşturma dosyasına ulaşabilmek için birçok başvuru yapmalarına rağmen bu başvurulardan bir sonuç alamadıklarını, olayda dava zamanaşımının dolup dolmadığının saptanabilmesi için öncelikle bu dosyasının incelenmesi ve buna göre dava zamanaşımını kesen ya da durduran nedenlerin değerlendirilmesi gerektiğini,
ii. Ayrıca ilgili adli makamların olaya ilişkin dava zamanaşımının gerçekleştiği tespiti yapmasının hatalı olduğunu, olayın sıradan bir öldürme olayı olmayıp olayda insanlığa karşı işlenmiş bir suçun söz konusu olduğunu, bu suçlarda ise dava zamanaşımının söz konusu olmadığını, öte yandan dosyanın İlçe İdare Kuruluna gönderilmesiyle zamanaşımı süresinin duracağını, buna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihadı olduğunu,
iii. Cumhuriyet Başsavcılığının dosyayı İlçe İdare Kuruluna gönderdiğini fakat akıbetini araştırmadığını, ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik kararında itiraz yolunun açık olduğu belirtilmesine rağmen söz konusu kararın kendilerine tebliğ edilmediğini,
iv. Askerî Savcılığın hiçbir delili toplamadığı gibi olay yerini inceleyen savcı tarafından elde edilmiş herhangi delil olup olmadığını da araştırmadan bir sonuca vardığını, AİHM'in aynı tarihte diğer köylerde yaşanan olayla ilgili olarak iddiaları doğrular nitelikte ihlal kararı verdiğini ve bu kararda kendi köylerinin bulunduğu bölgeye ilişkin de birtakım değerlendirmeler yaptığını, olay yerinde şu an keşif yapılsa bombardımanın verdiği zararların tespit edilebileceğini, Askerî Savcılığın bunlara rağmen olayın sorumlularını belirlemek adına harekete geçmek yerine dava zamanaşımının dolduğu gerekçesi ile olay hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, Askerî Mahkemenin ise bu yöndeki taleplerini dikkate almayıp itirazlarını da gerekçesiz olarak reddettiğini,
v. Bombardımanın sadece olay sırasında yaşamını yitiren ya da yaralanan kişilere yönelik gerçekleştirilmediğini, köydeki herkesin canının hedef alındığını, bu nedenle aralarından bazıları olayda yaşamını yitirmemiş veya herhangi bir yara almamış da olsa olayın gerçekleşme koşulları dikkate alındığında bu durumun tümünün hayatına kastedildiği gerçeğini değiştiremeyeceğini belirterek Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
vi. Başvurucular ayrıca gerçekleştiğini iddia ettikleri bombalama nedeniyle ölen ve yaralanan yakınlarını kendilerinin taşıdıklarını, evlerinin yıkılması nedeniyle eşyalarını, anılarını bırakarak memleketlerinden göç etmek zorunda kaldıklarını, sorumluların yargılanmadığını öğrendiklerinde daha da üzüldüklerini belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
57. Bakanlık görüşünde; başvuruda olay tarihi olan 1994 yılı Mart ayı ile Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik kararı verdiği tarih arasında geçen yaklaşık 1 aylık süre hariç toplam 19 yıllık sürede olayın faillerinin tespitine yönelik herhangi bir işlem yapılmadığından şikâyet edildiği belirtildikten sonra başvurucuların 5233 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 17/6/2004 tarihinden sonra Uludere'ye döndükleri ve olayın sorumlularının belirlenip belirlenmediğini araştırmaya başladıkları, bu araştırmaları sonucunda yine 2004 yılında soruşturma dosyasının İlçe İdare Kuruluna gönderildiğini öğrenmelerine rağmen bu konuda beş yıl hareketsiz kalarak ancak 2009 yılında bir başvuruda bulundukları ifade edilmiştir.
58. Görüşün devamında olaya ilişkin soruşturmada herhangi bir ilerleme olmaması ve başvurucuların bu durumu 2004 yılında fark etmelerine rağmen 2009 yılına kadar hareketsiz kalmaları, ayrıca bu tarihten sonra yaptıkları başvurulara da cevap verilmemesi nedeniyle şikâyetleri ile ilgili olarak herhangi bir sonuç alamayacakları durumun ortaya çıktığı ancak başvurucuların etkisiz olduğunu fark ettikleri soruşturma sürecine karşı bireysel başvuru yapma imkânına sahip olmalarına rağmen AİHM'e müracaat etmedikleri belirtilmiştir.
59. Görüşte ayrıca başvurucuların olaydan yirmi yıl sonra 2014 yılında ve dava zamanaşımı süresinin dolmasına çok az bir zaman kala uzun süredir takip etmedikleri olayı, AİHM'in başka bir olayda başvurucular lehine yüklü miktarda tazminat vermesinin ardından başvuru sürelerini yeniden canlandırmak ve özellikle başvuruyu Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıç tarihi olan 23/9/2012 tarihi kapsamına dâhil edebilmek için Cumhuriyet başsavcılıklarına başvurdukları ileri sürülerek bu gerekçelerle başvuruda süre aşımı söz konusu olduğu gibi başvurunun zaman bakımından yetki bakımından da değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
60. Görüşte bunların yanı sıra ilgili belgelerde belirtildiği ve başvurucuların beyanlarında da ifade edildiği üzere olayda iki kişinin öldüğü ve dört kişinin yaralandığı, başvuruculardan bir kısmının ölen kişilerin yakını, diğer bir kısmının ise yaralanan kişiler olduğu, geriye kalan kişilerin ise bu kişilerle bir akrabalık ilişkisinin bulunmadığı gibi şikâyete konu olay hakkında gerçekleştirildiği iddia edilen tarih olan 1994 yılında ilgili makamlara bir başvuruları bulunmadığı hâlde tamamının 2014 yılında Cumhuriyet başsavcılıklarına başvurularda bulundukları, bu kişilerin bireysel başvuru dilekçelerinde de ihlalden kişisel ve doğrudan ne şekilde etkilendiklerini açıklamadıkları ve bu nedenle mağdur statüsüne sahip olmadıklarının değerlendirildiği belirtilmiştir.
61. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı verdikleri cevapta, görüşte ileri sürüldüğünün aksine, başvuru dilekçelerinde de belirtikleri üzere herhangi bir hava bombardımanın potansiyel olarak bombardımana maruz bırakılan yerde yaşayan kişilerin tamamının yaşamına son verebilecek nitelikte olduğunu, kaldı ki hepsinin canına kastedildiğini, ayrıca bombardımanın herkeste panik ve dehşet yaşattığını, köylerini terk etmek zorunda kaldıklarını ileri sürmüş; ayrıca yaşama hakkı ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği olayda bir soruşturma açılabilmesi için yetkili adli makamlara başvuru yapmalarının beklenmemesi gerektiğini, yetkili makamların resen ve derhâl olayı soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu belirterek olayın özelliğine dikkat çekmiş ve bazıları bakımından mağduriyetin gerçekleşmediğine dair Bakanlık görüşüne katılmadıklarını ifade etmişlerdir.
62. Başvurucular, ayrıca Bakanlık görüşünde de yetkili makamların soruşturmanın etkililiği adına yükümlülüklerini yerine getirmemiş olduğunun açıkça belirtildiğini, hâl böyle iken bu makamlara süresinde başvurmadıkları gerekçesiyle özensiz davrandıklarının ileri sürülmesinin kabul edilemeyeceğini, kaldı ki AİHM kararı ile başvuruya konu olay bakımından yeni bir durum ve delilin ortaya çıktığını, bu sebeple başvurunun zaman ve süre bakımından kabul edilemez olduğu görüşünün dayanaksız olduğunu savunmuşlardır.
b. Değerlendirme
i. İddiaların Nitelendirilmesi, Uygulanabilirlik ve İncelemenin Kapsamı Yönünden
63. Anayasa’nın “ Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.
(Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.) Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.
64. Anayasa'nın “ Devletin temel amaç ve görevleri ” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların iddialarının özü güvenlik güçlerinin ölümcül güç kullanımına maruz kaldıklarına ve olayın etkili soruşturulmadığına ilişkindir. Bu nedenle başvurucuların Anayasa'nın 17. maddesi yanında 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alına haklar ile de bağlantı kurarak ileri sürdükleri iddialarının yaşam hakkı kapsamında incelemesi gerektiği değerlendirilmiştir.
66. Öte yandan başvuru formunda, somut olayda hayatını kaybedenlerin yanı sıra bir kısım başvurucunun da olayda ağır ya da hafif şekilde yaralandığı iddia edilmiştir. Yaralandığı iddia edilen başvurucular bakımından öncelikle Anayasa’nın yaşam hakkını güvence altına alan 17. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilirliğinin değerlendirmesi gerekmektedir.
67. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte ölümle sonuçlanmayan bir olaya ilişkin başvuru da mağdura karşı gerçekleştirilen eylemin niteliği ve failin amacı gibi somut olayın koşulları dikkate alınarak yaşam hakkı kapsamında incelenebilir. Bu değerlendirme yapılırken eylemin potansiyel olarak öldürücü niteliği olup olmadığı ile maruz kalınan eylemin mağdurun fiziki bütünlüğü üzerindeki sonuçları önem taşımaktadır ( Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran , B. No: 2014/7227, 12/1/2017, § 69; Yasin Ağca , B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 109, 110).
68. Somut olayda, başvurucuların yaralanmalarına sebep olduğunu iddia ettikleri olay, yaşadıkları mezranın uçaklar tarafından bombalanmasıdır. Dolayısıyla iddia edilen eylemin potansiyel olarak öldürücü bir niteliği olduğu açıktır. Eylemin bu niteliği ve başvurucuların gerçekleştiğini iddia ettikleri bombalama sonucu yaşamalarının tesadüfe bağlı olması birlikte değerlendirildiğinde başvurunun yaralandıklarını beyan eden başvurucular açısından yaşam hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden
69. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).
70. Başvuru aşağıda açıklanan nedenlerle kabul edilemez bulunduğundan başvurucuların mağdur sıfatı ve bu bağlamda kişi bakımından yetkiye ilişkin kabul edilebilirlik kriteri yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
71. Bu bağlamda somut başvuru aşağıda açıklanan nedenlerle kabul edilemez bulunduğundan halen sağ olan bir kısım başvurucunun, ayrıca çeşitli tarihlerde vefat ettiği tespit edilen başvurucular ve mirasçılarının mağdur sıfatı bulunup bulunmadığı ile kişi bakımından yetkiye ilişkin kabul edilebilirlik kriteri ya da diğer kabul edilebilirlik kriterleri yönünden bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
72. Diğer taraftan, devletin doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yapmaya ilişkin yükümlülüğü bulunmasının başvurucuları yakınlarının ölümüyle yahut yaralanmasıyla ilgili soruşturmaları özenle takip etme mükellefiyetinden muaf tutmayacağını ifade etmek gerekir.
73. Bu durumda bireysel başvuru dosyasındaki özensizliklerin belirtilmesi gerekmektedir. Bireysel başvuru tarihinden önce hayatını kaybetmiş olan kişiler adına başvurucular vekilleri tarafından başvuru yapılmış, bu kişilerin mirasçılarına ait veraset ilamları iletilirken mirasçılara ait vekâletnameler sunulmamış, başvurucuların bir kısmının T.C. kimlik numarası, doğum tarihleri gibi bilgileri yanlış bildirilmiş, olay sonrası yürütülen soruşturmada iki ölü, dört yaralı kişi taraf olarak gösterildiği halde, 2014 yılında Diyarbakır ve Uludere Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılan suç duyurularına kadar başka hiç bir süreçte soruşturmaya dahil olduklarına dair veri bulunmayan bir kısım başvurucunun iddia ettikleri olaydan ne şekilde etkilendikleri somutlaştırılarak açıklanmadan, " bombalamaya maruz kaldıkları, zarar gördükleri, evlerinin yıkıldığı " gibi genel ifadelerle başvuruda bulunulduğu tespit edilmiştir.
74. Bu hususlar ifade edildikten sonra başvurunun süresi içinde yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak kabul edilebilirlik kriterleri bakımından bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.
(1) Genel İlkeler
75. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır ( Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).
76. Tüketilmesi gereken başvuru yolları, başvurucuların şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikteki kullanılabilir ve etkili başvuru yollarıdır. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala uygunluğun denetlenmesinde somut başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucuların başvuru yollarını tüketmeleri noktasında kendilerinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediklerinin başvurunun özelliklerinin dikkate alınarak incelenmesi gerekir ( S.S.A. , B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28).
77. Şikâyetleri konusunda çözüm sağlayabilecek etkili bir başvuru yolunun mevcut olması hâlinde öncelikle bireysel başvuruda bulunmak, dava ve başvurularını takip etmek için gerekli özeni gösterme yükümlülüğü bulunan başvurucular, en kısa sürede yetkili makamlara başvurmalıdır. Zira zaman geçtikçe delillerin kaybolma veya bozulma ihtimali artmakta ve gerçeklerin ortaya çıkması zorlaşmaktadır ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu , § 84).
78. Öte yandan şikâyeti yetkili makamlara iletmenin imkânsız veya önemli ölçüde güç olduğu durumlar -ki bu durumların neler olduğu her başvuruda olay ve olgular ile başvurucunun tutumu nazara alınarak ayrıca değerlendirilmelidir-mevcutsa başvurucuların özen yükümlülüğünün ancak bahse konu durumların sona ermesinden itibaren başlayacağı kabul edilmelidir ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu , § 85).
79. Yaşam hakkının ihlal edildiği şikâyetleriyle ilgili soruşturmaların etkili olup olmadığı yönünden incelenebilmesi için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır ( Rahil Dink ve diğerleri , § 76; Hüseyin Caruş , B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).
80. Diğer taraftan başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa başvuruculardan soruşturmanın sonucunu beklemelerini istemek makul olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular, gerekli özeni göstermeli ve şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidir ( Rahil Dink ve diğerleri , § 77). Zira soruşturmanın etkililiğini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. O hâlde anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir ( Yasin Ağca, § 121). Böyle bir durumda başvurucular, etkili bir soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunmalıdır. Doğal olarak başvurucuların etkili bir soruşturma yürütülmediğinin ne zaman farkına varması gerektiği her başvurunun şartlarına bağlı olarak değerlendirilecektir ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu , § 87).
81. Soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut verici gelişmeler ve gerçekçi varsayımlar bulunduğu, soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı tedbirler alındığı sürece başvuruculardan başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuruda bulunmaları beklenmemelidir. Ancak bu hâlde dahi soruşturmanın daha sonra etkisizleştiğini öğrenen başvurucular, durumun farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda bulunmalıdır ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu , § 88).
82. Soruşturmanın etkisizliğinin fark edildiği veya fark edilmesi gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuru yapılmayıp zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin beklenmesi hâlinde soruşturmaya konu olayın üzerinden geçen uzun zaman gerçeklerin ortaya çıkmasını zorlaştıracak ve neredeyse imkânsız hâle getirecektir. Böylesi bir durumda Anayasa Mahkemesi, devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığını inceleyemeyecek; yaşam hakkının usul boyutu yönünden yapacağı değerlendirmede yeniden yargılamaya karar veremeyecek ve şartları gerçekleştiğinde sadece ihlali tespit edip tazminata hükmedebilecektir. Oysa ölüm olayının sebep ve koşulları ile sorumluların tespitine imkân veren etkinlikte bir soruşturma yapılması ve gerektiği takdirde sorumluların caydırıcı bir ceza ile cezalandırılmaları için yeniden yargılamaya karar verilebilmesinin benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynadığı rolün önemi tartışmasızdır ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 89; Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, § 86).
83. Bu nedenle bir olayda etkili soruşturma yürütülmeyeceği açık hâle gelince, başka bir deyişle devletin söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmediği bariz bir görünüm kazanınca başvurucuların bireysel başvuruda bulunmak için derhâl harekete geçmesi gerekir ( Özeyir Kocakaya , B. No: 2014/1457, 14/11/2018, § 67).
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
84. Somut başvuruda, olay hakkında yürütülen soruşturmada Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 29/4/1994 tarihinde verilen görevsizlik kararıyla dosya, soruşturma yapılması için İlçe İdare Kuruluna gönderilmiştir (bkz. § 14).
85. Başvurucuların iddialarına göre olayda mezralarının tahrip olması nedeniyle başka yerlere göç etmek zorunda kalmış ancak bölgedeki olağanüstü hâlin bitmesi sonrasında 5233 sayılı Kanun'un da 2004 yılında yürürlüğe girmesiyle bölgeye geri dönebilmiş ve sorumluların cezalandırılıp cezalandırılmadığını araştırma imkânı bulabilmişlerdir (bkz. § 17).
86. Bu durumda başvurucuların olayla ilgili şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya adli makamlarla soruşturmanın seyri konusunda irtibata geçmede güçlük çektikleri yönündeki beyanlarının makul görülmesi gerekmektedir.
87. Başvuru formunda başvurucular, 2004 yılındaki araştırmalarında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından İlçe İdare Kuruluna gönderilen soruşturma dosyasına ulaşamadıklarını bildirmiştir. Dolayısıyla başvurucular 2004 yılında soruşturma dosyasının kayıp olduğunu ve soruşturmada o tarihe kadar bir ilerleme sağlanamadığını öğrenmişlerdir.
88. Olay sırasında vefat ettiği iddia edilen Sa.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Mehmet Şen, Sait Şen, Ramazan Şen ve Ahmet Şen ile Zeynep Tonğ'un vekilleri tarafından 10/8/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığından soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi verilmesinin talep edildiği görülmüştür (bkz. § 18). Diğer başvurucular tarafından böyle bir talepte bulunulmamıştır. Nitekim başvurucular vekilleri de 2009 yılında bu beş başvurucu adına soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi talep edilmiş olduğunu başvuru formunda dile getirmiştir.
89. Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın 29/4/1994 tarihinde İlçe İdare Kuruluna gönderildiği şeklinde cevap verilmesi üzerine aynı başvurucuların vekilleri tarafından İlçe İdare Kuruluna soruşturmanın akıbeti sorulmuştur. İlçe İdare Kurulu tarafından 18/8/2009 tarihli yazı ile kayıtlarında böyle bir dosyaya rastlanmadığı bildirilmiştir (bkz. §§ 19, 20). Bu durumda bir kısım başvurucu ve başvurucular vekilleri soruşturma dosyasının kaybolduğunu yapılan resmî yazışmalar sonucu net biçimde öğrenmiştir. Dolayısıyla soruşturmanın uzun zamandır etkisiz hâl aldığı 2009 yılında netleşmiştir.
90. Bunun üzerine başvurucular vekilleri tarafından Şırnak Valiliğine gönderilmek üzere Ankara Valiliğine 2009, 2010 ve 2012 yıllarında iletilen üç ayrı dilekçeyle soruşturma dosyasının kaybolduğu belirtilerek dosyanın akibetinin araştırılması ve sorumlular hakkında işlem yapılması talebinde bulunulmuş; söz konusu dilekçelere Şırnak Valiliğince cevap verilmemiştir (bkz. § 21).
91. Bu süreçten sonra başvurucular vekilleri tarafından 2014 yılında 121 başvurucu adına Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına, 13 başvurucu adına ise Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur. Dilekçede, 2013 yılında AİHM tarafından 26/3/2014 tarihinde verilen Benzer ve diğerleri/Türkiye kararında 1994 yılındaki olayın TSK'ya ait uçaklar tarafından gerçekleştirilen bombalama olduğunun ve yaşam hakkının ihlal edildiğinin tespit edildiği, söz konusu kararda " Hava bombardımanı civar bölgelerde de devam etmiştir. " tespitinin bulunduğu, Sapanca mezrasında da aynı tarihte ve yakın saatlerde olayın gerçekleştiği fakat olaya ilişkin soruşturma dosyasının kaybolduğu, olayla ilgili yeniden soruşturma açılmaması hâlinde 26/3/2014 tarihinde dava zamanaşımının dolacağı ve sorumluların cezasız kalacağı ifade edilmiştir (bkz. §§ 31, 32).
92. Dilekçeler üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı yeni bir soruşturma numarası üzerinden, herhangi bir soruşturma işlemi yapmadan 17/4/2014 tarihinde olaya ilişkin dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda, olayda öldüğü iddia edilen Me.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Casım Şen, Nazmi Şen, Ferhan Şen, Adil Şen, Mahmut Şen, Abdullah Şen ve Ayşe Kaplan (Şen) ve Halime Ürper ile yine olayda öldüğü iddia edilen Sa.Ş.nin mirasçıları olan başvurucular Sait Şen, Mehmet Şen, Ramazan Şen ile Zeynep (Şen) Tonğ'un adı müşteki olarak belirtilmiş; aynı kişiler karara itiraz etmiştir (bkz. §§ 33, 34).
93. Diğer dilekçenin ulaştığı son adli mercii olan Genelkurmay Askerî Savcılığı da 30/5/2014 tarihinde, suç duyurusunda bulunan 121 kişinin taleplerine konu olay hakkında dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiş, karara karşı aynı 121 kişinin yaptığı itiraz reddedilmiştir (bkz. §§ 37, 38).
94. Tüm bu veriler ışığında 2004 yılına kadar bölgedeki olağanüstü hâl ve sonrası koşulların varlığı nedeniyle soruşturma dosyasının akıbeti hakkında adli makamlarla irtibata geçmemiş olan başvurucuların bu hareketsizliği özensizlik olarak değerlendirilmemiş olsa da 2009 yılında bir kısım başvurucu tarafından soruşturma akibeti hakkında bilgi talep edilmesi üzerine soruşturma dosyasının uzun zamandır kayıp olduğunun, dolayısıyla soruşturmanın uzun zaman önce etkisizleştiğinin anlaşıldığı tespit edilmiştir.
95. Soruşturmanın etkisizliğinin farkında olan başvurucular tarafından AİHM'in aynı bölgede gerçekleşen başka bir olay hakkında 2013 yılında verdiği ihlal kararı üzerine, 2014 yılında sunulmuş olan dilekçeye kadar adli makamlar nezdinde hiçbir girişimde bulunulmamıştır. Bu aşamada, 2009 yılında soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi talep eden beş başvurucu dışındaki başvurucuların 2014 yılındaki suç duyurusu dilekçelerine kadar olay hakkında yürütülen adli sürece katılımlarının olmadığının altı çizilmelidir.
96. Bir başka soruşturmaya konu olan ve başvuruya konu olayla aynı tarihte gerçekleşen Şırnak'taki iki köyün hava bombardımanına maruz kaldığına ilişkin olayda 2013 yılında AİHM tarafından ihlal kararı verildiğini 27/2/2014 tarihli gazete haberinden öğrenmeleri sonrasında başvurucuların 2014 yılında Cumhuriyet başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları üzerine yeni açılan soruşturma dosyalarında Cumhuriyet Başsavcılığınca hiçbir işlem yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, yine Genelkurmay Askerî Savcılığına iletilen soruşturmada da yalnızca görevsizlik ve yetkisizlik kararları sonrasında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, her iki Savcılık tarafından soruşturmanın ilerlemesine ilişkin herhangi bir esaslı işlem yapılmadığı gözetildiğinde söz konusu gelişmenin somut başvuruya konu soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut verici bir gelişme olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmelidir.
97. Bunların yanı sıra bireysel başvuru sırasındaki özensizliklerin (bkz. § 75) yanı sıra başvurucuların çok büyük bölümünün olayla ilgisinin ne olduğuna, olayda ne şekilde mağdur olduğuna dair bir tatmin edici bir veri bulunmadığı ve sürecin bütününde adli makamlarla irtibatları bulunmadığı hususları gözönünde bulundurulduğunda olaya dair zamanaşımı süresinin dolmasına kısa bir süre kala 2014 yılında Cumhuriyet başsavcılıklarına başvurucuların yaptığı başvuruların zamanaşımı süresini canlandırmaya yönelik olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
98. Soruşturma dosyasının kaybolduğunu, dolayısıyla soruşturmanın etkisiz olduğunu ve soruşturmada etkililik adına hiçbir ilerleme olmasının mümkün olmadığını 2009 yılında öğrenen, ayrıca soruşturma dosyasının kaybolduğu öğrenildiği hâlde adli makamlarca bu konuda hiçbir işlem yapılmadığının farkında olan başvurucuların bu tarihten sonra adli makamlara başvurma imkânı olduğu hâlde, Şırnak Valiliğine dilekçe vermekle yetindikleri, dolayısıyla özen yükümlülüklerini yerine getirmedikleri, ayrıca bireysel başvuruda bulunmak için soruşturmanın sonuçlanmasını beklemelerinin gerekmediği dikkate alındığında Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten makul kabul edilemeyecek bir süre sonra yaptıkları 17/9/2014 ve 31/10/2014 tarihli başvuruların süresinde yapılmış olduğu kabul edilemez.
99. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2 . Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a . Başvurucuların İddiaları
100. Başvurucular, olaydan sonra ev ve eşyalarını bırakıp yaşadıkları bölgeyi terk etmek zorunda kalmaları nedeniyle mülkiyet haklarının ihlal edildiğini öne sürmüştür.
b . Değerlendirme
101. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucuların bireysel başvuru konusu şikâyetlerini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir ( İsmail Buğra İşlek , B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).
102. Somut olayda başvurucular, ileri sürdükleri bu hususlarla ilgili olarak etkili yargısal sistem olan hukuksal tazmin yollarına yahut maddi zararlarının tazminiyle ilgili olarak Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna müracaat ettiklerine ve bu yolları tükettiklerine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgi/belge sunmamışlardır. Bu sebeple başvurucuların hukuk sisteminde mevcut idari ve yargısal yolları tüketmeksizin bireysel başvuruda bulundukları sonucuna varılmıştır.
103. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucular Gehver Ürper, Halim Yaman, Miran Ürek, Abdullah Paksoy adına yapılan başvurunun başvuru hakkının kötüye kullanılması nedeniyle REDDİNE,
B. Başvurucular Sevim Yaman, Halime Yaman ve Fatma Yasinoğlu yönünden başvurunun feragat nedeniyle DÜŞMESİNE,
C. 1. Diğer başvurucular yönünden yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA
2. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
D. 6216 sayılı Kanun'un 51. maddesi ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 83. maddesi uyarınca avukatlar Mehmet Recai Bağcı ve Hülya Sarsam'dan müştereken ve müteselsilen 2.000 TL disiplin para cezasının TAHSİLİNE,
E. Kararın bir örneğinin Ankara Barosu ve Türkiye Barolar Birliğine GÖNDERİLMESİNE,
F. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 9/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.