TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENELKURUL
KARAR
B.A.Y. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/19788)
Karar Tarihi: 5/7/2022
R.G. Tarih ve Sayı: 18/10/2022-31987
GENELKURUL
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : B.A.Y.
Vekili : Av. Barış ANTÜRK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/5/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle başvuru tarihi itibarıyla ilgili olaylar özetle şöyledir:
6. Başvurucu, hukuk fakültesini bitirdikten sonra avukatlık stajını tamamlayarak 2002 yılında bir baroya kaydolmuştur. Başvurucunun 2006 yılında hâkimlik görevine başlaması nedeniyle barodan kaydı silinmiştir.
7. Başvurucu, Danıştayda tetkik hâkimi olarak görev yaparken Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile irtibat ya da iltisak içinde olduğu gerekçesiyle 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'ye (667 sayılı KHK) dayanılarak Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından meslekten çıkarılmıştır.
8. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle 27/7/2017 tarihinde bir baroya başvurmuştur. Başvurucunun talebi baro yönetim kurulunun 16/10/2017 tarihli kararıyla kabul edilerek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun avukatlığa kabulünde bir engel bulunmadığı, baro levhasına yeniden yazılma şartlarını taşıdığı belirtilmiştir. Baro kararı Türkiye Barolar Birliğinin (TBB) incelemesine sunulmuştur. TBB Yönetim Kurulu 19/10/2017 tarihinde baronun kararının uygun olduğuna karar vermiştir.
9. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından bir daha görüşülmek üzere TBB'ye geri gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğu, 667 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerinin belirlendiği, bu düzenlemenin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği ile kamu hizmeti niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunması hâlinde avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceğine işaret edilmiştir. KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılanların avukatlık mesleğini icra etmelerinin mümkün olmadığı nazara alındığında ceza soruşturması ve kovuşturmasının varlığı hâlinde baro levhasına avukat olarak yazılma taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
10. TBB Yönetim Kurulu 18/12/2017 tarihli kararıyla önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. Israr kararının gerekçesinde, başvurucu ile ilgili olarak FETÖ/PDY üyeliği suçlamasıyla yürütülen soruşturmanın henüz tamamlanmadığı ifade edilmiş ve bu nedenle 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmayacağı vurgulanmıştır.
11. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden yazılmasına ilişkin TBB kararının kesinleşmesi üzerine 12/1/2018 tarihinde Ankara 7. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren dava dilekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine belirtilen cezalara mahkûm olmanın avukatlığa engel hâllerden sayıldığı, üçüncü fıkrasında ise bu cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması hâlinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği belirtilmiştir.
ii. 667 sayılı KHK'nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bu KHK uyarınca meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak başvurucu hakkında 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen bir suçtan Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma yürütülmesi ve bu soruşturmanın sonucu ne olursa olsun 667 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılması nedeniyle kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün olmaması karşısında başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı vurgulanmıştır.
12. Davalı TBB tarafından sunulan savunma dilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca dilekçede, yürütmenin durdurulması için gerekli olan koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur. Dilekçede özetle;
i. 18/12/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilerek başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleri taşımadığı belirtilmiştir. 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca baro levhasına kaydın ertelenebilmesi için birinci fıkranın (a) bendinde belirtilen cezaları gerektiren suçlardan soruşturma altında değil kovuşturma altında olunmasının gerektiği, başvurucu hakkında bir kovuşturma bulunduğuna dair dosyada bilgi ve belgenin mevcut olmadığı vurgulanmıştır.
ii. Baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelendirilemeyeceğine, bu nedenle 667 sayılı KHK'da yer alan ve kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğini ifade eden hükmün avukatlık mesleğini kapsamadığına dikkat çekilmiştir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından 28/9/2016 tarihinde il sağlık müdürlüklerine gönderilen yazıda, KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmesine engel bir hâlin bulunmadığının bildirildiği belirtilmiştir.
13. Başvurucunun TBB yanında davaya müdahale talebini Mahkeme kabul etmiş, aynı zamanda TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 17/5/2018 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
14. Mahkeme 7/1/2019 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün ağır bastığı ifade edilmiştir. Yine 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde anayasal düzene karşı işlenen suçlardan mahkûm olmanın avukatlık mesleğine engel hâller arasında yer aldığı vurgulanmıştır. Avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslek olmakla birlikte kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu belirtilmiştir.
ii. Başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/104109 sayısına kayden yürütülen ceza soruşturması sonucunda düzenlenen iddianamenin kabul edildiği ve Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/146 esasına kayıtlı dosyada kovuşturmanın devam ettiği tespit edilmiştir. 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde adayın anılan maddede yazılan cezalardan birini gerektiren kovuşturma altında bulunması hâlinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceğinin düzenlendiği ancak yazılı suçlardan soruşturma altında bulunanlarla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmediği, bu konuda idareye takdir yetkisi tanındığı belirtilmiştir. Bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi olduğu vurgulanmıştır.
iii. Yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ile adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, bununla birlikte avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem arz ettiği belirtilmiştir. Bu durum gözetildiğinde avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arınmış olmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları ile başvurucuya isnat edilen fiilin niteliği dikkate alındığında ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı vurgulanmıştır. Bununla birlikte karar tarihi itibarıyla devam eden kovuşturma da gözönünde bulundurulduğunda adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir.
15. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından istinaf başvurusu yapılmıştır. TBB ilk derece safhasında ileri sürdüğü iddiaları tekrar etmiştir. Başvurucu ise baro levhasına kaydedilmesine engel bir hâlin olmadığını, hakkında bir mahkûmiyet kararı veya açılmış bir kovuşturmanın da bulunmadığını belirtmiştir. Mahkemenin avukat adaylarına ilişkin düzenlemelere atıfla karar verdiğini, kendisinin ise baroya kayıtlı avukat iken 2006 yılında hâkimlik mesleğine geçtiğini belirtmiştir. Ayrıca 1136 sayılı Kanun'da hakkında ceza soruşturması olanlar için bekletme kararı verilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, dava konusu işlem ve dava tarihi itibarıyla da hakkında açılmış bir kovuşturmanın mevcut olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu 667 sayılı KHK'da geçen " istihdam edilmek" ibaresinin aleyhine yorumlandığını, söz konusu kuralın kamuda çalışmayı yasakladığını, kamu hizmeti ifa etmeyi men etmediğini, serbest avukatlığın bir memuriyet olmadığını savunmuştur.
16. İstinaf başvurusu, Bölge İdare Mahkemesinin 11/4/2019 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedeni bulunmadığı belirtilmiştir.
17. Nihai karar, başvurucuya 26/5/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 29/5/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
19. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçlamasıyla soruşturma başlatılmış ve 11/9/2018 tarihli iddianame Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2/10/2018 tarihinde kabul edilmiştir. Mahkeme 18/2/2020 tarihinde anılan suçtan beraat kararı vermiştir. Söz konusu karar, temyiz incelemesi aşamasında derdesttir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. İlgili Mevzuat
20. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67; Özlem Kenan , B. No: 2018/25808, 7/4/2021, §§ 18-33.
21. 1136 sayılı Kanun'un "Avukatlığın amacı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder..."
22. 1136 sayılı Kanun'un "Avukatlığa kabulde engeller" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur :
a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,
...
Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.
Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.
..."
23. 1136 sayılı Kanun'un "Redde veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"Baro Yönetim Kurulu, avukatlığa kabul istemini reddettiği veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine karar verdiği takdirde bunun gerekçesini kararında gösterir. Gerekçeli karar adaya tebliğ olunur.
Aday, bu karara karşı, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde, kararı veren baro vasıtasiyle Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Baro tarafından adaya, itiraz tarihini tesbit eden bir belge verilir. Bu belge hiçbir vergi, harç ve resme tabi değildir.
Türkiye Barolar Birliği, itiraz üzerine dosya üzerinde gerekli incelemeleri yaptıktan sonra, itirazı kabul veya reddeder. Türkiye Barolar Birliği itiraz tarihinden itibaren bir ay içinde bir karar vermezse, itiraz reddedilmiş sayılır.
(Değişik fıkra: 02/05/2001 - 4667/7. md.) Baro yönetim kurullarının adayın levhaya yazılması hakkındaki kararları, karar tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. Türkiye Barolar Birliği kararın kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde uygun bulma veya bulmama kararını ve itirazın kabul veya reddi hakkındaki kararlarını onaylamak üzere karar tarihinden itibaren bir ay içinde Adalet Bakanlığına gönderir. Bu kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir.
Baro yönetim kurulunun, avukatlığı kabul isteminin reddi veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesi hakkındaki kararları, süresi içinde itiraz edilmediği takdirde kesinleşir.
(Değişik fıkra: 02/05/2001 - 4667/7. md.) Adalet Bakanlığının dördüncü fıkra uyarınca verdiği kararlara karşı, Türkiye Barolar Birliği, aday ve ilgili baro; Adalet Bakanlığının uygun bulmayıp bir daha görüşülmek üzere geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar Birliğince verilen kararlara karşı ise, Adalet Bakanlığı, aday ve ilgili baro idari yargı merciine başvurabilir.
Barolar, kesinleşen kararları derhal yerine getirmeye mecburdurlar."
24. 1136 sayılı Kanun'un "Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir.
Avukatlığa kabul, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder.
Aday böylece avukatlığa kabul edildikten sonra (Avukat) unvanını kullanmak hakkını kazanır. Durum Türkiye Barolar Birliğine bildirilir..."
25. 1136 sayılı Kanun'un "Ret kararının bildirilmesi" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
"Avukatlık meslekine kabul edilmek için baroya başvuran bir adayın bu isteminin reddine veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair kararlar kesinleşince, ilgili baro, adayın adını diğer barolara ve Türkiye Barolar Birliğine bildirir. Bu halde, ret ve bekleme sebepleri ortadan kalkmadıkça, hiçbir baro o kimseyi levhasına yazamaz."
26. 1136 sayılı Kanun'un "Levhadan silinmeyi gerektiren haller" kenar başlıklı 72. maddesi şöyledir:
"Aşağıdaki hallerde avukatın adı levhadan silinir:
a) Avukatlığa kabul için bu kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması,
b) Ruhsatnamenin verildiği tarihte onun verilmemesini gerekli kılan sebeplerin varlığının sonradan tespit edilmiş bulunması,
c) (Değişik bend: 02/05/2001 - 4667/43. md.) Üç ay içinde baro bölgesinde bir büro açılmamış olması veya büronun kapatılmış yahut baro bölgesi dışına nakledilmiş bulunması, uyarıya rağmen kayıtlı olduğu baro dışında sürekli olarak avukatlık yapan avukatın çalışmasını sürdürdüğü baroya kaydını yaptırmaması,
d) (Değişik bend: 02/05/2001 - 4667/43. md.) Baro ve Türkiye Barolar Birliği yıllık keseneklerinin veya staj kredilerinin tebligata rağmen geri ödenmemesi,
e) Avukatın, meslekten isteği ile ayrılmış olması,
f) Topluluk sigortası primlerinin topluluk sözleşmesinde gösterilen zamanlarda ödenmemesi,
g) (Ek bent: 22/01/1986 - 3256/9 md.) 10 uncu maddedeki engele rağmen levhaya yazılmış olması.
(Ek fıkra: 22/01/1986 - 3256/9 md.) Şu kadar ki, staj sırasında mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan işler müstesna olmak üzere, 11 inci maddede sayılan işlerden biri ile uğraştığı, ruhsatnamenin verildiği tarihten itibaren 5 yıl geçtikten sonra anlaşılan avukat, staj süresi içinde elde ettiği ödemelerin veya gelirlerin tutarının üç katını Baroya ödediği takdirde levhaya yeniden yazılır.
(Ek fıkra: 22/01/1986 - 3256/9 md.) Baroya bildirilen büro terk edilmiş ve yenisi bildirilmemiş ise, 71 inci maddeye göre avukatın dinlenmek üzere çağırılmasından vazgeçilebilir."
27. 1136 sayılı Kanun'un "Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme" kenar başlıklı 74. maddesi şöyledir:
"Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir.
Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır.
(Değişik fıkra: 02/05/2001 - 4667/44. md.) Baro yönetim kurullarının bu maddeye dayanarak verdiği karara karşı avukat, kararın kendisine tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Türkiye Barolar Birliğinin itiraz üzerine verdiği kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. 8 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları hükümleri burada da kıyasen uygulanır. ..."
28. 1136 sayılı Kanun'un "Disiplin kovuşturmasının açılması" kenar başlıklı 141. maddesi şöyledir:
"Disiplin kovuşturması, yönetim kurulu tarafından verilen bir kararla açılır.
Yönetim kurulu, ivedilikle ve her halde ihbar, şikayet veya istek tarihinden itibaren en çok bir yıl içinde disiplin kovuşturması hakkında bir karar vermeye mecburdur.
Yönetim kurulu, ilgilinin ihbar ve şikayeti veya Cumhuriyet savcısının isteği üzerine yahut re'sen, disiplin kovuşturması açılmasına karar vermeye esas olacak soruşturmanın yapılması görevini kendi üyelerinden birine verebilir. Soruşturma ile görevlendirilen üye, delilleri toplar, gerekli gördüğü kimselerin ifadelerini yeminle de alabilir; hakkında soruşturma yapılan avukatı da dinledikten veya dinlemek için verilen süre dolduktan sonra dosyayı bir raporla yönetim kuruluna verir. (Ek cümle: 02/05/2001 - 4667/68. md.) Yönetim kurulu, soruşturma maksadıyla her türlü adli ve idari mercilerden bilgi ve belge isteyebilir, ilgili dosyaları veya örneklerini isteyip, inceleyebilir.
Şikayet, ihbar veya istem konusu eylem veya davranış hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığına dair yönetim kurulu tarafından verilecek kararlar ilgililere ve Cumhuriyet savcısına tebliğ olunur."
29. 1136 sayılı Kanun'un "Disiplin cezalarının uygulanacağı haller" kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir:
"Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır."
30. 1136 sayılı Kanun'un " Cezaların uygulanma şekli" kenar başlıklı 136. maddesi şöyledir:
"Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.
Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır.
Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılır."
31. 1136 sayılı Kanun'un "Baroya yazılmadan önceki ve meslekten ayrıldıktan sonraki eylem ve davranışlar" kenar başlıklı 138. maddesi şöyledir:
"(Değişik fıkra: 02/05/2001 - 4667/67. md.) Baro levhasına kabul ve yazılmadan önceki eylem ve davranışlar, meslekten çıkarma cezasını gerektirmedikçe disiplin kovuşturmasına konu olamaz. Staj dönemi bu hükmün dışındadır.
Avukatın, avukatlıktan ayrılması, avukatlığı sırasındaki eylem ve davranışlarından dolayı disiplin kovuşturması yapılmasına engel değildir.
32. 1136 sayılı Kanun'un "İşten yasaklanma" kenar başlıklı 153. maddesi şöyledir:
"Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu karariyle, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir.
Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır. (Ek cümle: 02/05/2001 - 4667/71. md.) Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir.
Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder.
Karar, hakkında kovuşturma yapılan avukata gerekçesiyle birlikte tebliğ olunur ve bu karar verildiği tarihte yürürlüğe girer. Ancak, karara karşı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz olunabilir. İtiraz kararın uygulanmasını durdurmaz. Bu husustaki itirazlar ivedilikle ve en geç bir ay içinde karara bağlanır. İtiraz yerinde görülürse karar kaldırılır.
İşten yasaklanma kararı, yargı organları ile sair mercilere baro başkanlığı tarafından derhal duyurulur."
33. 1136 sayılı Kanun'un "İşten yasaklanma kararının kaldırılması" kenar başlıklı 156. maddesi şöyledir:
"(Değişik fıkra: 02/05/2001 - 4667/73. md.) İşten yasaklanma kararı, kovuşturmanın durdurulmuş veya avukatlığa engel olmayan bir ceza verilmiş olması hallerinde kendiliğinden kalkar.
İşten yasaklanma kararı, bu kararın verilmesine esas olan hal ve şartların bulunmadığı veya sonradan kalktığı sabit olursa, disiplin kurulu tarafından kaldırılır."
34. 1136 sayılı Kanun'un "Disiplin kurulu kararlarına karşı itiraz" kenar başlıklı 157. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Disiplin kurulu kararlarına karşı, Cumhuriyet Savcısı ve ilgililer, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz edebilirler.
Birlik disiplin kurulu, disiplin davalarını dosya üzerinde inceler. Ancak, işten veya meslekten çıkarma cezasına yahut işten yasaklanmaya dair kararların incelenmesi sırasında, ilgili avukatın isteği üzerine veya kendiliğinden duruşma yapılmasına karar verebilir."
35. 1136 sayılı Kanun'un "Baroların kuruluşu ve nitelikleri" kenar başlıklı 76. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır..."
36. 1136 sayılı Kanun'un "Birliğin görevleri" kenar başlıklı 110. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Türkiye Barolar Birliğinin görevleri şunlardır:
1. Baroları ilgilendiren konularda her baronun görüşünü öğrenip, ortaklaşa görüşmeler sonunda çoğunluğun düşünce ve görüşünü belirtmek,
2. Baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde tasarlayıp meslekin gelişmesini sağlamak,
3. Baro mensuplarının genel menfaatlerini ve meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak,
...
9. Avukatların meslekte gelişmelerini teşvik edecek ve sağlıyacak her türlü tedbirleri almak,
...
11. Kanunların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevlerin tam ve şerefli bir şekilde yerine getirilmesine çalışmak,
...
16. Uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek,
17. Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak,
18. Kanunlarla verilen diğer yetkileri kullanmak..."
B. İlgili Yargı Kararları
37. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 30/9/1994 tarihli ve E.1993/247, K.1994/559 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“. ..İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırır. Çünkü sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı hukuken sakat idari işlemi geriye yürür bir biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönülür..." (Ayrıca iptal davalarında idarenin tesis ettiği idari nitelikteki işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yargısal denetiminin yapılması gerektiğini vurgulayan kararlar için bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu E.2006/1009, K.2009/2822, 10/12/2009; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu E.2006/1876, K.2010/549, 8/4/2010).
38. Danıştay İkinci Dairesinin 10/11/2021 tarihli ve E.2021/1836, K.2021/4124 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir..."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
39. Anayasa Mahkemesinin 5/7/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
40. Başvurucu; 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin avukat adaylarına yönelik bir takdir yetkisini düzenlediğini, kendisinin hâkimlik görevine başlaması nedeniyle baro kaydının silindiğini, dolayısıyla talebinin baroya yeniden kaydına yönelik olduğunu ve anılan Kanun maddesinin kendisine uygulanamayacağını iddia etmiştir. Ayrıca anılan Kanun'da baroya kayıt için ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesine ilişkin bir düzenleme olmadığını, dava tarihi itibarıyla da hakkında kovuşturma bulunmadığını vurgulamıştır. Bu durumla birlikte baroya kayıtlı olan avukatlar hakkında kovuşturma açılması hâlinin 1136 sayılı Kanun'un 74. maddesinde düzenlendiğini, mahkûmiyet kararının kesinleşmesi sonrası baro kaydının silinebileceğinin açık olduğunu belirtmiştir. Kişilerin mesleki hayatının özel hayat kavramına dâhil olduğunu, baro kaydının mahkeme tarafından iptal edilmesi nedeniyle mesleğini yapamadığını, anılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olmadığını, kanunlarda olmayan kısıtlama nedenlerinin mahkeme yorumuyla uygulanmasının aynı zamanda ölçüsüz olduğunu ifade etmiştir. Baro kaydının silinmesi ve mesleğini yapmasının engellenmesinin özel hayata saygı, adil yargılanma ve mülkiyet haklarını ihlal ettiğini, bununla birlikte mesleklerinden ihraç edilen sağlık personeline özel sektörde çalışma izni verilmesine rağmen serbest meslek olan avukatlığı yapmasına müsaade edilmemesinin eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıca kamuya açık belgelerde kimlik bilgilerinin açıklanmamasını talep etmiştir.
41. Bakanlık görüşünde; 1136 saylı Kanun'a göre bazı suçlardan mahkûm olunması hâlinde avukat adayının ilgili baro tarafından staj listesine ve baro levhasına yazılma talebinin reddedilmesi gerektiği, Kanun'da sayılan suçlardan biriyle kovuşturma altında bulunması durumunda ise avukatlığa alınma hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilebileceği vurgulanmıştır. Başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılaması sonucunda Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat kararının temyiz incelemesinde olduğu, kovuşturma aşamasının henüz sonuçlanmadığı belirtilmiştir. Bölge İdare Mahkemesinin anılan Kanun maddesine dayandığı, ayrıca kararda avukatlık mesleğinin hizmet gerekleri ve avukatlığın tanımına atıf yapıldığı ifade edilmiştir. Öte yandan yargılama sonucunda beraat eden kişilerin baro levhasına yazılma konusunda yeniden başvuru yapabilecekleri ileri sürülmüştür.
B. Değerlendirme
42. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine dokunulamaz."
43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
44. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılma talebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın Bölge İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmüştür. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
45. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
1. Uygulanabilirlik Yönünden
46. Mesleki hayata yönelik bu tür tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat bağlamında uygulanabilir olduğu hususunda belirlenen ölçütler Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 84-96) kararında açıklanmıştır. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatına yönelik müdahale özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun mesleğini yapmasının engellenmesinin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı görülmüştür. Zira başvurucu hakkındaki işlemlerin başkalarıyla mesleği çerçevesinde ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı anlaşılmıştır. Bu durum dikkate alındığında somut olayda anılan kararda belirtilen ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmadığı ve başvurucunun iddialarının bir bütün hâlinde, sonuca dayalı nedenlerle özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
2. Kabul Edilebilirlik Yönünden
47. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Esas Yönünden
48. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
49. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
a. Müdahalenin Varlığı
50. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde tesis edilen idari işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge İdare Mahkemesinin kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına yargı makamları tarafından müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
51. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
52. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( Halil Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
(i) Genel İlkeler
53. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B. No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
54. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
55. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer Mahmutoğlu, § 105).
56. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
57. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer Mahmutoğlu, § 107).
58. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdür ( Tamer Mahmutoğlu, § 108).
(ii) İlkelerin Olaya Uygulanması
59. Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın yargı düzeni içindeki yeri hukuk devletinde önemlidir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz unsuru olan bağımsız yargı , yargının olmazsa olmaz unsuru olan savunma ile birlikte anlam kazanır. Savunma sav-savunma-karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez ögesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir (AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009; Özlem Kenan , § 58).
60. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrı yönleri olduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal hatta zorunlu kılar. Avukatların savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğinin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir. Böyle olunca da adalet dağıtımında, yargı alanında görev üstlenen avukatların öbür serbest meslek mensuplarından farklı hükümlere bağlı tutulmaları haklı nedenlere dayanmakta ve Anayasa'nın eşitlik ilkesiyle çelişmemektedir (AYM, E.1988/50, K.1989/27, 23/6/1989; Özlem Kenan , § 59).
61. Bu bağlamda 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlardan hakkında kovuşturma bulunanların baro levhasına yazılma taleplerinin kovuşturma sonuna kadar ertelenebileceği belirlenmiştir. Kovuşturma sonunda verilen beraat kararının kesinleşmesi ile, kişilerin mevzuattaki diğer koşulların sağlanması hâlinde baro levhasına kayıt yaptırılabileceği açıktır. Bununla birlikte kovuşturma sonucunda verilecek mahkûmiyet kararının kesinleşmesi hâlinde ise baro kaydının silineceği 1136 sayılı Kanun'un 74. maddesinde emredici hüküm olarak düzenlenmiştir. Ayrıca mevzuat bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde baro levhasına yazılarak mesleğe kabul edilen kişiler hakkında -meslek adayı statüsünde olanlardan farklı olarak- avukatlık mesleğinin niteliği de gözetilmek suretiyle meslekten çıkarılma, levhadan silinme, işten yasaklama ve disiplin kurulunun işleyişi ile disiplin cezalarına ilişkin ayrıntılı ve güçlendirilmiş usul güvencelerini de içeren düzenlemelerin mevcut olduğu görülmüştür (bkz. §§ 22-34).
62. Somut olayda başvurucunun baro levhasına kayıt talebi avukatlık mesleğini yapmaya engel bir hâl olmadığı tespit edilerek kabul edilmiştir. Mahkemenin ise başvurucunun bu durumuyla ilgili olan, kişinin hukuki statüsüne göre farklılaşan mevzuatın yukarıda belirtilen güvenceleri kapsamında bir değerlendirme yapmadığı söylenebilir. Mahkeme iki gerekçeye dayanarak başvurucunun baro levhasına kaydına ilişkin idari işlemin iptaline karar vermiştir. Bunlardan birincisi avukatlık mesleğinin niteliği ve önemi dikkate alındığında ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesi gerektiği, ikincisi ise başvurucu hakkında karar tarihi itibarıyla devam eden kovuşturmanın bulunmasıdır. Öncelikle Anayasa Mahkemesi Mehmet Çetinkaya ve D.K., ([GK], B. No: 2018/27392, 15/4/2021) kararında, mevzuatta bir kişi hakkında ceza soruşturması olmasının baro levhasına kayda engel oluşturduğuna dair düzenlenme olmadığını, mahkemelerin ilgili mevzuattaki düzenlemeleri makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tuttuğunu vurgulayarak başvurucular hakkında ceza soruşturması olduğu gerekçesiyle baro siciline kaydın iptali şeklindeki müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığına karar vermiştir. Somut olayda da Mahkemenin ilk gerekçesi yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.
63. Mahkemenin ikinci gerekçesinin baro levhasına kaydın iptali yönünden ayrıca incelenmesi gerekir. Bu bağlamda 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesi ve 8. maddesi birlikte değerlendirildiğinde hakkında ceza kovuşturması olanların baro levhasına yazılma taleplerine ilişkin kararın hangi merciler tarafından alınacağıyla ve itiraz yoluyla ilgili olarak ayrıntılı bir düzenleme yapıldığı görülmüştür. Kanun koyucunun baroya kayıt taleplerini ilk elden değerlendirme yetkisini Baro Yönetim Kuruluna bıraktığı, ayrıca onay makamı olarak önce TBB ve sonra da Bakanlığın öngörüldüğü, Bakanlığın yeniden görüşülmek üzere bu talebi iade etmesi hâlinde TBB'nin nitelikli çoğunlukla ısrar kararı alabileceği anlaşılmıştır. Anılan usul uygulanılarak ulaşılan kabul ve ret yönündeki nihai kararın ise itiraz yolu ile idare mahkemeleri tarafından denetlenmesi mümkündür.
64. Buradan hareketle 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde " avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebil [eceğinin]" düzenlendiği gözetildiğinde hakkında bazı suçlardan kovuşturma olanlarla ilgili olarak kanun koyucunun doğrudan bir yasak öngörmediği, bu konuda baroya ve nihayetinde onay mercii olarak TBB'ye takdir yetkisi verdiği açıktır. Anılan kurumların takdir yetkisini baro levhasına kayıt talep eden kişinin avukatlık yapmaya engel bir hâlinin olup olmadığını araştırarak, araştırma sonuçlarını -varsa kovuşturmanın niteliğini- mevzuat kapsamında değerlendirerek kullanması gerektiği söylenebilir.
65. Bu açıklamalar çerçevesinde, anılan takdir yetkisinin Baroların ve TBB'nin avukatlık mesleğinin geliştirilmesinde, mesleğin düzeninin ve saygınlığının sağlanmasında, meslek kurallarının tespitinde görevli ve yetkili kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olmasının (bkz. §§ 35,36) ve nihayetinde avukatlığın serbest bir meslek oluşunun gereği olduğu söylenebilir. Bu durum da gözetildiğinde anılan meslek kuruluşlarına takdir yetkisi verilmesinin amacının, kamusal menfaat ile kişinin hakkındaki yargılama sonuçlanıncaya kadar avukatlık mesleğini icra edebilmesindeki menfaati arasında -kovuşturmanın niteliği de gözetilerek- adil bir denge kurulmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmıştır.
66. Öte yandan idare mahkemelerinin TBB'nin verdiği nihai kararın -itiraz üzerine- denetlenmesiyle sınırlı bir yetkisi mevcuttur. İlgili yargı kararlarında belirtildiği üzere (bkz. §§ 37,38) iptal davalarında idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin söz konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki duruma göre yapılması kuraldır. Bu durumda mahkemelerin iptal davasına konu idari işlemin tesis edildiği dönemdeki somut olayın koşullarını da gözeterek TBB'nin takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığı yönünden bir inceleme yapabileceği, TBB'nin karar verme aşamasında değerlendirmesinin söz konusu olamayacağı anlaşılan sonradan gelişmiş bir durumun itiraz incelemesinde gözetilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca aksine bir yorumun anılan meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisini işlevsiz kılacağı söylenebilir.
67. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, öncelikle başvurucunun baroya kaydının yapılması talebi baro ve TBB tarafından başvurucu hakkında kovuşturma olmadığı ve mevzuatta ceza soruşturmasının avukatlık yapmaya engel hâller arasında sayılmadığı gerekçesiyle kabul edilmiştir. Bakanlığın yeniden inceleme talebi de aynı gerekçeyle TBB tarafından 18/12/2017 tarihinde reddedilerek kabul kararında ısrar edilmiştir. Bakanlık 12/1/2018 tarihinde iptal davası açmış, başvurucu hakkındaki iddianame ise 2/10/2018 tarihinde kabul edilerek kovuşturma başlamıştır. Dolayısıyla en geç TBB'nin ısrar kararını verdiği tarih itibarıyla başvurucu hakkında bir kovuşturma olmadığı sabittir. Bu durumla birlikte 1136 sayılı Kanun'da sayılan suçlardan ceza soruşturması olmasının avukatlığa engel teşkil ettiğine dair mevzuatta bir düzenlemeye yer verilmediği de gözetildiğinde başvurucu hakkında ceza soruşturmasının mevcut olduğu gerekçesiyle baroya kayıt talebinin Baro ve TBB tarafından reddedilmesinin mümkün olmadığı, aksi bir kararın ise kanuni dayanaktan yoksun olacağı açıktır.
68. İdari işlemin tesis edildiği tarihte başvurucu hakkında kovuşturma olmamasına rağmen Mahkemenin başvurucu hakkında 2/10/2018 tarihinde kovuşturmaya başlanmış olmasını da gözeterek iptal kararı verdiği görülmüştür. Dolayısıyla Mahkemenin idari işlemin tesis edildiği tarihteki durumu dikkate alarak yargısal denetimini yapmadığı gibi meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisinin kullanılmasını engelleyecek şekilde sonradan oluşan bir durumla ilgili doğrudan bir karar verdiği görülmüştür. Bu durumda iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak ve meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisi kapsamında olan bir konuda Mahkemenin doğrudan bir karar vermesinin kanuni dayanağının bulunduğu söylenemez.
69. Sonuç olarak en geç TBB'nin ısrar kararı tarihinde başvurucu hakkında avukatlık yapmasına engel suçlardan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı ve ceza kovuşturması mevcut olmamasına rağmen ceza soruşturmasına ve karar tarihi itibarıyla kovuşturma olmasına dayanılarak Mahkeme tarafından idari işlemin iptaline karar verilmesinin kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmıştır.
70. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
71. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
4. Giderim Yönünden
72. Başvurucu; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine ve 200.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
73. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.
74. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
75. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
76. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,
B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 7. İdare Mahkemesine (E.2018/94; K.2019/17) GÖNDERİLMESİNE,
E. Tazminat talebinin REDDİNE,
F. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesine (E.2019/547) ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/7/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.