TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
S.K. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/17914)
Karar Tarihi: 10/10/2019
R.G. Tarih ve Sayı: 27/11/2019 -
  30961
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Recep KÖMÜRCÜ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör : Sinan ARMAĞAN
Başvurucu : S.K.
Vekili : Av. Habibe YILMAZ KAYAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, cinsel istismar isnadıyla ilgili soruşturmanın etkin
bir şekilde yürütülmemesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla
sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 16/11/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi
(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu S.K. 1997 doğumlu bir kız çocuğudur.
9. Başvurucu, teyzesi Z.O. ile eniştesi Ö.T.O. arasında devam
etmekte olan boşanma davasında 11/12/2014 tarihinde tanık olarak ifade
vermiştir. Babaeski Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılan talimat duruşmasında
tespit edilen beyanlardaki olayların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği
gerekçesiyle Mahkeme tarafından Babaeski Cumhuriyet Başsavcılığına suç
duyurusunda bulunulmuştur. Başvurucunun burada verdiği ifade şu şekildedir:
"Davalı-davacı Z. benim teyzemdir, ben
tarafların evlilikleri içerisinde gördüğüm kadarıyla eniştem Ö.T.' nin bir takım kusurları, hataları var ise de teyzem Z. onun
bu hatalarını kusurlarını düzeltme yönünde çaba sarf etmiştir, yine bildiğim
kadarıyla davacı-davalı Ö.T.' nin psikolojik sorunları
vardır, ben şuan 17 yaşındayım, 2011 senesi yaz aylarıydı, davalı-davacı teyzem
beni İstanbul'a çağırdı, daha doğrusu teyzem ve eniştem K. köyüne gelerek beni
ve kardeşimi alıp İstanbul'a götürdüler, maksatları bizi İstanbul'da gezdirip
eğlendirmekti, yaklaşık 15 gün kadar İstanbul da kardeşim ile teyzemlerin
evinde kaldık, eniştem ilk günlerde bana teyzemin olmadığı ortamlarda 'ne kadar
güzelsin' gibi sözlerle iltifatlar etmeye başladı, yine teyzem görmeden bana
yüz mimikleriyle öpücük göndermeye başladı, daha sonra bir gece hep beraber
televizyon seyrediyorduk, daha sonra teyzem beni ve kardeşimi uyutmak üzere
yatağımıza götürdü, daha sonra kardeşim uyudu, ancak benim uykum gelmediği için
kalkıp biraz daha televizyon seyretmek istedim, eniştem de televizyon
seyretmeye devam ediyordu, daha sonra oturduğu yerden kalkıp benim yanıma geldi,
'teyzenle kardeşin uyudumu ' diye sordu, bende
uyuduklarını söyledim, 'seninle başbaşa bir gece
geçirelim' dedi ve benim vücudumu kollarıyla sarmaya ve vücudumun çeşitli
yerlerine dokunmaya başladı, bir ara cinsel organımı öpmeye başladı, ben daha
sonra yapmamasını söyledim, bana bu olayı kimseye anlatma dedi. Bunu teyzene
kesinlikle söylemeyeceksin yoksa seni yaşatmam dedi. Daha sonra başka bir gün ben
ve eniştem birlikte Bağdat Caddesinde geziyorduk, gezerken eniştem elimi sıkı
sıkı tutmaya başladı, belimden sarılıp kendisine doğru sarılmaya başladı, daha
sonra 'elimi çekeyim teyzen yanlış anlar' dedi, yine aynı şekilde 'bana bu
yaşadıklarımızı kesinlikle teyzene anlatma, yoksa seni yaşatmam' dedi, daha
sonra ben ve kardeşim köye döndük, köye döndükten sonrada eniştem köydeki sabit
hatlı telefonumuzu arayarak telefonda bana cinsel içerikli sözler söylemeye
başladı, yine bana 'beni unut, bu konuştuklarımızı unut', 'konuştuklarımızı
başkalarına anlatırsan seni yaşatmam' gibi sözlerle beni hem taciz ediyor, hem
de tehdit ediyordu, 'seni dudağından öpmek istiyorum, yalnız mısın, beni
özledin mi' gibi sözler söylüyordu 'bir daha aradığımda telefonun başında dur,
kimse açmasın' diyordu ben de telefonu bekleyip açıyordum, daha sonra 1 yıl
sonra teyzem ve eniştem köye geldiler, bir gün teyzem kardeşime bisiklete
binmeyi öğretiyordu, onlar benim önümdeydiler, eniştem arkamdan gelip belimden
sarıldı, ben 'yapma' dedim, yine daha sonra köydeki evde ben onun odasına
gittim, ben gittiğim de odada yatıyordu, o sırada teyzemle annem evde
değillerdi, büfeye gitmişlerdi, ' herşey bitsin ben bu
kötülükleri teyzeme yaşatmak istemiyorum' dedim, o bana 'dur gitme, bitmesin,
son bir kez sarılalım' dedi, ben de kendisini kıramadım, sarıldık, daha sonra
beni yaklaşık 15 dakika kadar vücuduma sarıldı, vücudumun her yerine dokundu,
dudaklarımdan öptü, cinsel organımdan da öptü ve ben oradan odadan ayrıldım,
daha sonra bana 'yarın sabah yine gel' dedi, ben yarın sabah tekrar gittim,
odaya girdim ancak bir önceki sabah söylediğim şeyler aklıma geldi ve hemen
odadan çıktım, çıkışta teyzemle karşılaştım, teyzem bana 'senin ne işin var
burada' dedi, bende yalan söylemek zorunda kaldım 'tokamı almaya geldim' dedim,
ancak teyzem bu durumdan şüphelenmiş ve anneme bahsetmiş, annem de beni bayağı
sıkıştırdı ve ben herşeyi anneme anlattım, daha sonra
teyzemle eniştem köyden ayrıldılar, benim bu olaylardan sonra psikolojim altüst
oldu, okulum bırakmak zorunda kaldım, halende psikolojik tedavi görüyorum, bu
olaylar nedeniyle herhangi bir şekilde adli mercilere şikayette
bulunulmadı."
Davalı-davacının talebi üzerine; "ben İstanbuldayken eniştem ile bir gün ellerimiz birbirine
kenetlenmiş vaziyette iken teyzem bizi gördü, görünce kızdı ve akabinde hemen
köye döndük."
Davacı-davalı vekilinin talebi üzerine;
"ben köye döndükten sonra şuan net süresini hatırlamıyorum, 'bayağı bir
müddet' beni eniştem aradı, bu aramalar gerek annemin gerekse diğer teyzemin
rahatsız olması ve benim eniştemle sürekli konuştuğumu anlamaları sebebiyle teyzembir gün telefonu elimden aldı 'ben senin kim olduğunu
biliyorum' dedi ve telefonu kapattı. Telefonun fişini çekti ve telefonla
aramalar bu şekilde son buldu."
10. Babaeski Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yetkisizlik
kararı verilerek dosya İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık)
gönderilmiştir. Savcılık tarafından talimat yoluyla yeniden başvurucunun
ifadesi müşteki sıfatıyla alınmıştır. Başvurucu, jandarmada ifade verdiği
sırada avukatı ile psikolojik danışman hazır bulunmuştur. Başvurucunun
ifadesinde tanık sıfatıyla verdiği anlatımına göre iddia konusu olayların
zamanına ve niteliğine ilişkin birtakım çelişkiler bulunmakta ise de bunların
açıklığa kavuşturulması için başvurucuya soru sorulmamıştır.
11. Psikolojik danışman, başvurucunun ifadesinin alınmasından
sonra 19/1/2014 tarihinde Savcılığa görüşlerini yazılı sunmuştur. Psikolojik
danışmanın yaptığı değerlendirme şöyledir:
- S. ifadesini rahat bir şekilde, mevcut hiçbir baskı ve
zorlayıcı etkenin bulunmadığı bir ortamda vermiş ve okuyarak imzalamıştır,
- İfadesi sırasında zaman zaman kafa karışıklıkları yaşamış ve
önceki ifadesiyle en azından kronolojik de olsa kısmi çelişkiler yaşamıştır.
- Anlatım tarzı, tekrarlara rağmen seçtiği kelimeler ve ses tonu
ifade için hazırlık yaptığını göstermekle, kafasındakileri bu şekilde aktarmaya
çalışması bu ifade işleminden duyduğu rahatsızlığı belli eder şekildedir.
- Boşanma davasında taraf olan teyzesi ile birlikte hareket
etmesi ve teyzesinin S. üzerindeki psikolojik etkisi dikkat çekicidir.
- S. nin yaklaşık sekiz yaşından beri
öğrenme güçlüğü yaşadığı, bir dönem kaynaştırma öğrencisi olduğu, babasının
annesine uyguladığı kötü muamelelere tanık olduğu ve bu durumun psikolojisine
olumsuz etki yapacağının açık olduğu, kendisine dikkat eksikliği ve hiperaktivite teşhisi konulmasının yanı sıra Çocuk ve Ergen
Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı doktorlarınca obsesif kompulsif bozukluk+major depresyon tanılarıyla takipli hasta olduğunun görüldüğü şeklindeki tespitlere
yer verilmiştir.
12. Başvurucunun annesi S.K.nın da
aynı gün kolluk tarafından tanık sıfatıyla beyanı alınmıştır. S.K. ifadesinde
özetle 2011 yılının yaz aylarında kızlarını kız kardeşi Z.nin yanına gönderdiğini ve burada on beş gün kaldıklarını, sonrasında kız kardeşi
ve eşiyle birlikte kızlarının döndüğünü, kız kardeşi ve eşinin bir gün
kaldıktan sonra İstanbul'a gittiklerini, eniştesi olan Ö.T.O.nun kızı S.ye enişte gibi değil de farklı bir şekilde baktığını söylemiştir. Ayrıca
ifadesinde; kız kardeşi İstanbul'a döndükten sonra ev telefonlarının çok
aranmaya başladığını, her seferinde kızı S.nin koşarak telefonu açıp konuştuğunu, bir keresinde bu konuşmaya şahit olduğunu,
kızının "Ben de özledim,
yalnızım." dediğini duyduğunu, kızına sorduğunda ise
telefondaki kişinin eniştesi olduğunu söylediğini ve aralarında geçenleri
kendisine anlattığını beyan etmiştir. S.K. ifadesinin devamında eniştesinin
İstanbul'da bulunduğu sırada kızına akşam televizyon izlerken "Sen benimsin, gel yanıma otur, seni seviyorum,
tatlı canım." gibi sözler söylediğini, kızının olanlardan
hoşlandığı, ilgiye ihtiyaç duyduğu ve kendisinden korktuğu için kendisine
anlatamadığını söylediğini belirtmiştir. Bu olaydan bir yıl sonra eniştesi ve
kız kardeşinin ziyaret amacıyla yeniden evine geldiğini beyan eden S.K.,
eniştesinin kızına farklı şekilde bakmaya devam ettiğini, kızı ile eniştesinin
kapı önünde bir şeyler konuştuğunu gördüğünü, kızına sorduğunda "Tekrar gel, yarın sabah yine gel." şeklinde eniştesinin sözler sarf ettiğini öğrendiğini, nereye giderse
eniştesinin kızını takip ettiğini gördüğünü söylemiştir. S.K. ifadesinin
sonunda kızının tanık sıfatıyla verdiği beyanı sırasında anlattıklarının
tamamını daha önce kızından duymadığını, kızının psikolojik sorunları olduğu
için olayı büyütmediklerini beyan etmiştir.
13. Başvurucunun teyzesi Z.O. Cumhuriyet savcısına 7/1/2015
tarihinde tanık sıfatıyla ifade vermiştir. İfade şöyledir:
"Müşteki S.K. benim kız kardeşimin kızı
olur. Kendisini 2011 yılı yaz aylarında İstanbul iline gezmek için küçük
kardeşi E.K. ile birlikte istanbula getirmiştim.
Burada bizimle 15 gün kaldılar. Bu 15 günlük süre içerisinde ben eşim olan Ö.T.O.nun bir keresinde hep birlikte çarşıya çıktığımızda
küçük E.K.nın yorulması nedeniyle ben onunla birlikte
bir yerde oturmuş dinleniyordum. Eşim ile S. ise biraz dolaşacaklarını
söyleyerek yanımızdan ayrıldılar. Biz bir süre dinlendikten sonra bulunduğumuz
yerden kalkarak onların gittiği yöne doğru bizde arkalarında gittik. Bir süre
sonra eşim ile S. el ele tutuşmuş vaziyette ve eşimin diğer eliniS.nin boynuna atmış vaziyette yürümekte olduklarını gördüm. Bu şekilde karşımızdan
geliyorlardı. Ben onları görünce öfkelendim onlarda beni görünce ayrıldılar.
Ben tepkimi kendilerine belli ettim bu olay üzerine yiğenimin yaşı küçük olduğu için hemen her iki yiğenimi de
memleketime geri götürdüm ailelerine teslim ettim. Benim eşimin S.ye cinsel
istismarda bulunduğuna dair görgüye dair bilgim bundan ibarettir. Bunun dışında
ben yiğenlerimi memlekete bıraktıktan sonra eşimin
gecenin geç saatlerinde sık sık S.K. ile görüşmek amacıyla evlerine telefon
ettiğini öğrendim. Ben bunu da eşime sorduğumda bana önce cevap veremedi daha
sonra aradan bir kaç ay geçince İstanbul da evde birlikte olduğumuz sırada bana
S. ile aşk yaşadıklarını söyledi. Hatta bana 'o çocuk değil her şeyin farkında,
önce o başlattı' gibi cümleler kullandı. Ayrıca 2012 yılı yaz aylarında yaz
başlarında eşim ile birlikte köyümüze gittiğimiz bir dönemde S.K.nın eşimin bulunduğu odadan çıktığını gördüm. Kendisine
orada ne arıyorsun diye sordum. Bana 'tokamı almaya geldim.' şeklinde cevap
verdi ancak yüzü kızardı tedirgin bir hali vardı. Eşim de odadaydı. bu olaydan
üç dört ay geçtikten sonra kendisi ile yaptığımız bir telefon görüşmesinde eşim
bana S. ile aralarındaki ilişkiyi bana anlattı. Ben bu konuşmayı kayda aldım.
Yaptığım kaydı da aramızdaki boşanma davası dosyasına delil olarak sundum.
Ancak mahkemece bu ses kaydı bilirkişiye teslim edildiğinde bilirkişi bu
konuşmayı açamamış. Ancak ses kaydı halen dosyadadır. Ben eşimin müşteki S.ye
zorla her hangi bir temasta bulunduğuna dair bir şey görmedim. Böyle bir şey de
hissetmedim. Ben ayrıca S.nin her hangi bir şekilde
eşime tepki gösterdiğine tanık olmadım. Sadece bir keresinde S.nin eşime 'niye bu kadar dikkatli bakıyorsun, başım
dönüyor' diye bir cümle kullandığını duydum. Ayrıca eşim aramızda boşanma
davası açılmadan önce ısrarla S. ile konuşmak üzere Babaeskiye gitmeyi istedim. Ben kesinlikle red ettim. Ayrıca
eşim S. ile telefon ile gece ve gündüz saatlerinde bir çok kereler görüşmeler
yapmış. En son görüşmede ablam M.K. telefon görüşmesine tanık olmuş telefonu S.nin elinde almış eşime 'ben senin kim olduğunu biliyorum,
bak ben sana neler yapacağım' diye söylemiş ve o günden sonra telefonu fişinden
çekip telefonu iptal etmişler ve bir daha da eşim arayamamış.
Hatırlayabildiklerim bunlardan ibarettir."
14. Başvurucunun şikâyeti kapsamında olayın faili olduğu iddia
edilen Ö.T.O.nun tebligat ve zorla getirme kararı
çıkarılmasına rağmen kendisine ulaşılamadığından ifadesi alınamamıştır. Ö.T.O.
avukatı aracılığıyla 14/7/2015 tarihinde soruşturma dosyasına savunmasını
içeren yazılı bir dilekçe sunmuştur. Yazılı dilekçede Ö.T.O. özetle eşiyle arasındaki
boşanma davası nedeniyle S.K.ya yalan tanıklık
yaptırıldığını, iddiaların hayal mahsulü olduğunu, küçüğün ifadelerinin
çelişkili olduğunu, hiçbir şekilde cinsel dokunulmazlığı ihlal edecek sözlü
veya fiziki bir eylemde bulunmadığını, telefonla kendisini aramadığını,
suçlamaları kabul etmediğini belirtmiştir.
15. Savcılık yürüttüğü soruşturma sonunda 10/8/2015 tarihinde
kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şu
şekildedir:
"Müşteki mağdur S.K.nın ifadesinde 2011 yılı yaz aylarında teyzesi olan Z.O.nun yanına ziyarete gittiğinde teyzesinin eniştesi olan Ö.T.O.nun kendisine yönelik olarak cinsel içerikli konuşmalar yaptığını ve vücuduna
dokunduğunu, öptüğünü beyan etmektedir.
Müştekinin bu açıklamalarından sonra Babaeski
Cumhuriyet Başsavcılığına katıldığı ifadeden sonra mütalaa bildiren psikolojik
danışman A.D.nin ifade veren S.K.nın "verdiği ifadesinin sağlığı konusunda kuşkularım oluşmuştur" şeklinde
açıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.
Müştekinin anlatmış olduğu olayın 2011 yılı
içerisinde meydana geldiği açıklamalardan anlaşılmakta ise de, bu hususun
müştekinin teyzesinin olan Z.O. ile Ö.T.O. arasında görülmekte olan boşanma
davası sırasında ortaya çıkmış olması ve tanık olarak ifade verdiği sırada ortaya
çıkmış olması karşısında psikolojik danışmanın savcılığa sunduğu raporda bu
durumla birleştirildiğinde, müştekinin etki altında kalarak tanıklık yaptığı
değerlendirilebilecektir.
Şikayet edilen Ö.T.O.nun yazılı savunmasında, üzerinde atılı suçlamaların hiç birisini kabul etmediğini,
bütün bunların eşiyle arasında görülen boşanma davası sırasında ortaya
çıktığını ve müşteki beyanlarının hayal mahsulü olduğunu ifade ettiği
anlaşılmaktadır.
Soruşturmada şüphelinin arasında boşanma
davası bulunduğu Z.O.nın tanıklığına müracaat edilmiş
ve Z.O.nun ifadesinde eşi ile S.yi elele tutuşmuş vaziyette yolda yürüyerek kendilerine
doğru geldiklerini gördüğünü, ancak eşinin S.ye zorla herhangi temasta
bulunduğuna dair bir şey görmediğini özetle ifade etmiştir.
Yine S.K.nın da bu
hususta beyanına müracaat edilmiş ve beyanında S.nin kendisine Ö.T.O.nun söz ve davranışları ile ilgili
olarak bazı şeyler anlattığını, ancak S.nin psikolojik sorunları olduğunu bildikleri için o zamanlar bu konuşmaları
büyütmediklerini ifade ettiği tespit edilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalara göre, şikayet edilen Ö.T.O.nun müşteki S.K.ya yönelik
olarak cinsel istismarda bulunduğu yönünde kesin ve yeterli delil
bulunmadığının kabulü gerektiği değerlendirilmiş olup,
Şüphelinin üzerine atılı suç ile ilgili olarak
hakkında kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturacak kesin ve yeterli delil
bulunmadığı anlaşıldığından şüpheli hakkında kamu adına KOVUŞTURMAYA YER
OLMADIĞINA... [karar verildi.] "
16. Başvurucu vekili, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz
etmiştir. İtiraz dilekçesinde başvurucu vekili; şüphelinin ifadesinin dahi
alınmadığını, olayın failinin eşiyle -tanık Z.O. ile- telefonda yaptığı
konuşmadaki ikrarına ilişkin ses kaydının boşanma davasında sunulmasına ve yine
boşanma davasında dinlenen tanık E.B.nin de ses
kaydındaki konuşmayı duyduğunu bildirmesine rağmen soruşturma dosyasına bu
delilin istenmediğini, müştekinin dinlenmesi sırasında yanında bulunan
psikolojik danışmanın soruşturma dosyasına sunduğu raporun subjektif kanaatler içermesine rağmen karara dayanak yapıldığını ileri sürmüştür. Ayrıca
müştekinin ve dinlenen tanıkların istikrarlı ve çelişkisiz beyanları, HTS
kayıtlarına göre şüphelinin adına kayıtlı telefondan müştekinin kaldığı evin
telefonunun üç ay içinde yetmiş dokuz kez arandığı, isnat edilen suçlamanın
rızanın varlığına bağlı olmadığı görmezden gelinerek yetersiz soruşturma
sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini iddia etmiştir.
Başvurucu vekili itiraz dilekçesine iddialarında belirttiği ses kaydının, HTS
kayıtlarının ve tanık E.B.nin mahkeme beyanının bir
örneğini eklemiştir. Ayrıca söz konusu kayıt ve belgeleri bireysel başvuru
formu yanında Anayasa Mahkemesine de sunmuştur. Başvurucunun itirazı İstanbul
Anadolu 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiş,
verilen karar başvurucu vekiline 19/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
17. Başvurucu 16/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
18. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun " Tanımlar " kenar başlıklı 6.
maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
" (1) Ceza kanunlarının
uygulanmasında;
…
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
…
Anlaşılır. "
19. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiği
tarihte yürürlükte olan hâliyle 103. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Çocukların cinsel istismarı
Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar
eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel
istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını
tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranış,
… "
20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun
160. maddesi ile 172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“Bir
suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi
Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya
başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir
öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin
gerçeğini araştırmaya başlar.
(2)
Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın
yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin
lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve
şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma
evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil
elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya
yer olmadığına karar verir…”
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı
3. maddesi şöyledir:
" Hiç
kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi
tutulamaz."
22. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar
Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:
" Hiç kimse işkenceye ya
da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya
maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da
bilimsel deneylere tabi tutulamaz. "
23. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa
Sözleşmesi’nin " Kendi inisiyatifiyle
harekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
" Bir çocuğu
ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun
iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme
yetkisi vardır. "
24. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve
İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin ( Lanzarote Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:
" Madde 1 - Amaçlar
1. Bu Sözleşmenin amaçları:
a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını
engellemek ve bunlarla mücadele etmek;
b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk
mağdurların haklarını korumak;
c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına
karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.
2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin
uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.
Madde 3 - Tanımlar
Bu Sözleşme amacı için:
a. "Çocuk" 18 yaşın altındaki
herhangi bir kişi anlamına gelir;
b. "Çocuğun cinsel sömürüsü ve
istismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen
davranışları içerir;
c. "Mağdur" cinsel sömürü veya
istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.
Madde 4 - İlkeler
Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü
ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal
ve diğer tedbirleri alır.
Madde 18 - Cinsel istismar
l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin
suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:
a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre
yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel
faaliyetlerde bulunmak;
b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel
faaliyette bulunulması halinde:
- zor, güç veya tehdit kullanma; veya
- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki
veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya
- özellikle bir zihinsel veya fiziksel
özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir
durumundan yararlanarak istismar.
2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,
Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş
alt sınırına karar verir.
3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında
rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.
Madde 32- İşlemlerin Başlatılması
Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki
suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir
açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa
bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri
alır. "
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme’nin 1.
maddesiyle birlikte 3. maddesinin yüksek Sözleşmeci taraflara, yetki alanı
içinde bulunan herkese Sözleşme’de tanımlanan hak ve
özgürlükleri güvence altına alma yükümlüğü ve kamu görevlisi olmayan kişiler
tarafından yapılsa bile söz konusu kişilerin kötü muamelelere maruz
kalmalarının engellenmesine yönelik önlemleri alma ve gerçekleşmesi durumunda
etkili yargısal soruşturma yapma yükümlülüğü ortaya çıkardığını kabul
etmektedir ( Y./Slovenya , B. No:
41107/10, 28/5/2015, § 95; Denis Vasilyev /Rusya ,
B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; A./Birleşik
Krallık , B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22; M.C./Bulgaristan , B. No: 39272/98,
4/12/2003, § 149; Secic /Hırvatistan , B. No: 40116/02, 31/5/2007,
§ 52; Fahri Çalışkan/Türkiye ( k.k .), B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 38; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer dört kişi/Gürcistan , B. No: 71156/01,
3/5/2007, § 96; Costello -Roberts/Birleşik Krallık , B. No:
13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28; X. ve Y./Hollanda ,
B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).
26. Söz konusu koruma, özellikle cezai konularda hükümler
getirilerek ve bu hükümlerin uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilerek
kişilerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerden yeterince uzak kalmalarını
sağlayan yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirmektedir ( M.C./Bulgaristan , §§ 150-153; M.N./Bulgaristan , B. No: 3832/06,
27/11/2012, §§ 36, 37; G.U./Türkiye ,
16143/10, 18/10/2016, § 60).
27. Diğer vakalarda bir eylemin kötü muamele olduğunu
söyleyebilmek için fiilin asgari eşiği aşmasını
bekleyen ( Raninen /Finlandiya , B. No: 20972/92, 16/12/1997,
§ 55; Erdoğan Yağız/Türkiye , B.
No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen /Almanya [BD],
B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello -Roberts/Birleşik Krallık , § 30) AİHM, çocuklara karşı
işlenen cinsel istismarlarda eşik değerlendirmesi yapılmaksızın 3. madde
kapsamında inceleme yapmaktadır (birçok karar arasından bkz. Y./Slovenya , M.C./Bulgaristan ).
28. AİHM, devletin negatif yükümlülüğüne aykırı olarak kamu
görevlilerinin karıştığı nitelikli cinsel eylemleri sadece 3. madde kapsamında
incelemektedir ( Zontul /Yunanistan , B. No: 12294/07, 17/1/2012; Maslova ve Nalbandov /Rusya ,
B. No: 839/02, 24/1/2008; Aydın/Türkiye [BD],
B. No: 23178/94, 25/9/1997).
29. AİHM; koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü ile birlikte
değerlendirme yaptığı, kamu görevlileri dışında üçüncü kişilerin karıştığı
cinsel istismar vakalarını ise hem özel hayat hem de işkence ve kötü muamele
yasağı açısından incelemektedir ( M.G.C./Romanya ,
B. No: 61495/11, 15/3/2016, § 48; M.C./Bulgaristan § 148; G.U./Türkiye , § 56).
Üçüncü kişiler açısından sadece usul yükümlülüğünün incelendiği başvurularda
ise 3. maddedeki usule ilişkin güvencelerin yeterli hukuki koruma sağladığı
sonucuna ulaşıldığında özel hayat yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamaktadır
( M.A./Slovenya , B. No: 3400/07,
15/1/2015, § 36; P.M./Bulgaristan ,
B. No: 49669/07, 24/1/2012, § 58; I.G./Moldova ,
B. No: 53519/07, 15/5/2012, § 45).
30. Bir kişinin savunabilir bir şekilde Sözleşme’nin 3.
maddesine aykırı bir eylemin mağduru olduğunu iddia etmesi hâlinde Sözleşme’nin
3. maddesi, ulusal makamlara olay ve olguların tespiti ile sorumluların
belirlenmesi ve gerektiğinde cezalandırılmasına yönelik etkin bir resmî
soruşturma yürütme görevi yüklemektedir. Bu yükümlülükler, özel kişiler de
dâhil olmak üzere ilgili kişilerin sıfatına bakılmaksızın uygulanmaktadır ( Y./Slovenya , § 95; Labita /İtalya , § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın
bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titiz
ve süratli çalışmasını gerektirmektedir ( Mammadov /Azerbaycan , B. No: 34445/04, 11/1/2007,§ 73; Çelik ve İmret /Türkiye ,
B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).
31. Etkili soruşturma yükümlülüğü sonuç yükümlülüğü değil uygun
araçların kullanılması yükümlülüğüdür. AİHM, söz konusu zorunluluk bütün
yargılamaların mahkûmiyetle sonuçlanmasını hatta belirlenen cezanın verilmesini
gerektirmese de ulusal mahkemelerin hiçbir zaman kişilerin fiziksel ve manevi
bütünlüğüne yönelik ihlallerin cezasız kalmasını istiyormuş gibi gözükmemesi,
iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle
soruşturulması gerektiğini dile getirmiştir ( G.U./Türkiye ,
§ 63; M.N./Bulgaristan , §§ 46,
49; Stoev ve diğerleri/Bulgaristan , B. No:
41717/09, 11/3/2014, § 48; Saçılık ve diğerleri/Türkiye , B. No: 43044/05,
45001/05, 5/7/2011, §§ 90,91).
32. Yürütülen soruşturmanın etkili olması için yeterince kapsamlı
ve nesnel olması gerekmektedir. Yetkili makamlar söz konusu olaylara ilişkin
delillerin elde edilmesi için gerekli, makul önlemleri almalıdır ( M.N./Bulgaristan , §§ 38, 39; P.M./Bulgaristan , §§ 63, 64).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 10/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin
itiraz dilekçesinde belirttiği hususları tekrarlayarak cinsel istismar suçundan
yürütülen soruşturmanın eksik ve hatalı yapıldığını, verilen karara itirazının
hukuka aykırı ve yetersiz gerekçeyle reddedildiğini iddia etmiştir. Başvurucu
belirttiği bu hususlar nedeniyle Anayasa'nın 10., 17., 20., 36., 40. ve 41.
maddelerinde güvence altına alınan hakların ve ilkelerin ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
B. Değerlendirme
1. Uygulanabilirlik
Yönünden
35. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
" (1) Herkes, yaşama,
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
(3)
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir
cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
... "
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü cinsel
dokunulmazlığına karşı işlenen suç ve bu suça dair yargılama süreci ile
ilgilidir.
37. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması
amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın
farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin
8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan
fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir ( Halime Sare Aysal [GK],
B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü
muamele yasağı düzenlenmiştir.
38. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat
deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,
üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması, bu etkileri açısından da özellikle
küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber
belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele
ya da ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısından
asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir ( Işıl Yaykır , B. No: 2013/2284, 15/4/2014, §
35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak
değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal
etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde
korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp
yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve
sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri , B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§
83-90).
39. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin
fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğüne zarar vererek özel hayatına da menfi
yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata
saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması
hakkına Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir ( Tuna Ayçiçek , B. No: 2014/6526, 24/1/2018,
§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve
zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha
fazla tahrip olabilir ( A.D. , B.
No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).
40. Henüz kabul edilebilirlik değerlendirmesinin yapılmadığı bu
aşamada -peşin bir yargı anlamına gelmemek kaydıyla- uygulanması gereken temel
hakkın belli ölçüde başvurucunun iddiaları ekseninde belirlenmesinin zaruri
olduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun iddiasına odaklanan bir inceleme, kötü
muamele yasağının mutlak niteliği ve çekirdek haklardan olması dolayısıyla
anayasal güvencelerin daha yüksek düzeyde yansıtılmasını sağlayacaktır.
41. Gerçekleştirildiği iddia olunan eylemlerin niteliğinin ve
bunların olay tarihinde çocuk sayılan başvurucuda yaratacağı etkinin muhtemel
yoğunluğunun -insan onurunu zedeleyici nitelikte olmasından dolayı- kötü
muamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiği
geçtiği kabul edilmelidir. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesinin
üçüncü fıkrasında düzenlenen kötü muamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.
Ayrıca başvurucu eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiasını somut olgu ve
olaylara dayalı olarak temellendiremediğinden ve dile getirdiği diğer
şikâyetlerin tümü kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü
kapsamında kaldığından ihlal edildiğini ileri sürdüğü diğer haklar ve ilkeler
yönünden bir inceleme yapılmamıştır.
2. İncelemenin Kapsamı
Yönünden
42. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına
alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit
yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında
meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve
kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil
pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi
altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı
kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili soruşturma
yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.
43. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve
eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu
muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını
engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin
bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin
gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin
17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 82).
44. Somut olayda başvurucu, koruma yükümlülüğüne ilişkin olarak
başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi Anayasa
Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin bir
bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturma
yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
3. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü
muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
4. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
46. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin
bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel istismarın
yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar,
çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde daha ağır etkiler bırakmaktadır.
Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte
tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.
Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik, tarafı olduğumuz
uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel
istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi
de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasına
özellikle vurgu yapılmaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 16).
Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında -özellikle ceza hukuku alanında suç
hâline getirilerek- uygun bir mevzuat oluşturulması kadar bu mevzuatın
uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilmesini temin eden yasal bir çerçeve
-ceza usul yasaları- sağlanması da önemlidir ( A.D., § 96).
47. Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında üçüncü kişilerin
birbirine karşı işledikleri cinsel istismar, yaralama, tehdit vb. eylemleri kötü
muamele yasağı kapsamında incelemiştir ( Z.C . [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016; R.K. , B. No: 2013/6950, 20/4/2016).
48. Pozitif yükümlülüğün usul boyutu çerçevesinde Anayasa’nın
15. ve 17. maddelerinde herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, savaş ve
ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi herhangi bir
istisna öngörülmeyen ve mutlak nitelik taşıyan ( Z.C., § 102) kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda bireyin
kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması
hâlinde devlet, sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını
sağlayabilecek etkili, resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu olanaklı
olmazsa kötü muamele yasağı, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle
gelecek ve kötü muamele faillerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak
kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır ( Cezmi Demir ve diğerleri , §§ 110, 111).
49. Yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve
manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını
ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil
uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen
değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü
tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm
yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi
yüklediği anlamına gelmemektedir ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 77).
50. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi
için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve
sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.
Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız bir
şekilde süratle ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer,
olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya
da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara
dayanmamalıdırlar ( Cezmi Demir ve diğerleri ,
§ 114).
51. Kötü muameleye ilişkin bir soruşturmanın olabildiğince
süratle ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın
ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi
yetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukun
üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha
gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından büyük öneme
sahiptir ( Cezmi Demir ve diğerleri ,
§ 119).
52. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın
gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması ve bilirkişi incelemeleri gibi
söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm
tedbirlerin alınması, kötü muamelenin gerçekleşme sebebinin objektif analizinin
yapılması gerekir ( Cezmi Demir ve diğerleri ,
§ 114).
53. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri
de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine
açık olmasıdır. Ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerini korumak için
gerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 115).
54. Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen
tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir
( Cemil Danışman , B. No:
2013/6319, 16/7/2014, § 99). Ulusal ve uluslararası mevzuattaki çocuğun yüksek yararı vurgusu, şikâyet
etme kapasitelerinin veya isteklerinin genellikle çok daha az olması sebebiyle
cinsel şiddet mağduru çocukların fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurunun
korunması yönündeki ilkeyi daha karakteristik hâle getirir.
55. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde
Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir
soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işi
olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin
yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir.
Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi,
Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna
ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla
Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin
bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı mercilerinin
bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu
mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de
kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 96).
b. İlkelerin Olaya
Uygulanması
56. Başvurucu 2011 ve 2012 yıllarında gerçekleşen cinsel
dokunulmazlığına yönelik eylemlerin yeterli ve etkili bir soruşturma yapılmadan
kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandığından şikâyetçidir.
57. Bireyler için en kutsal değer olan insan onuru nu zedeleyen kötü muamele
iddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi
sağlayacak şekilde kapsamlı ve duyarlı bir şekilde yürütülmeli; ayrıca
sorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde
noksanlık bulunmamalıdır.
58. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel
istismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunup
bulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için
cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır.
Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü
cinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması fiili suç
olmaktan çıkarmamaktadır ( Z.C. ,
§§ 74-76).
59. Somut olayda başvurucunun şikâyetine konu olayların
başvurucunun henüz on beş yaşını tamamlamamış olduğu döneme denk geldiği
görülmektedir. Başvurucunun bir boşanma davasında tanık olarak beyanda
bulunduğu sırada dile getirdiği iddialar için mahkeme hâkimi tarafından suç
duyurusunda bulunulmuş, sonrasında Cumhuriyet Savcılığı tarafından soruşturma
başlatılmıştır. Başvurucunun iddialarının kanundaki düzenleniş biçimiyle vücuda
organ veya sair bir cisim sokma dışında kalan cinsel istismar boyutundaki
eylemlerden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
60. Savcılık, soruşturma kapsamında avukat eşliğinde ve
psikoloji alanında eğitim almış bir uzmanla birlikte yeniden kolluk vasıtasıyla
başvurucunun ifadesini almıştır (bkz. § 10). İfadede hazır bulunan uzman,
görüşlerini yazılı olarak soruşturma dosyasına ibraz etmiştir. Bununla birlikte
tanık olarak başvurucunun annesinin ve teyzesinin anlatımlarına başvurulmuştur
(bkz. §§ 12, 13). Soruşturma kapsamında iddia olunan olaylar bağlamında sonuca
etkili başkaca bir delil toplanmadığı anlaşılmaktadır. Çıkarılan tebligat ve
zorla getirme kararına rağmen kendisine ulaşılamadığından şüphelinin sözlü
savunmasının alınmadığı görülmektedir. Şüpheli, savunmasını avukatı
aracılığıyla sunduğu dilekçeyle dile getirmiştir (bkz. § 14).
61. Anayasa’nın 17. maddesi gereğince yürütülecek
soruşturmalarda yargısal mercilerin olayın gelişimine ve delillerin elde
edilmesine ilişkin ileri sürülen her türlü iddiayı ve talebi karşılama
zorunluluğu bulunmamaktadır. Tahkikat kapsamında yürütülecek işlemlerin
belirleyicisi, yetkili soruşturma makamlarıdır ( Yavuz Durmuş ve diğerleri , B. No: 2013/6574, 16/12/2015, §
62). Kamu görevlilerinin dâhil olmadığı kötü muamele iddialarında etkili
soruşturma yükümlülüğünün kamu görevlilerinin karıştığı olaylardaki kadar katı
bir incelemeye tabi tutulmadığı da vurgulanmalıdır ( Tuna Ayçiçek , § 80).
62. Somut olayda başvurucu, eniştesi olan şüphelinin fiziksel
temas dışında telefonla da kendisini aradığını ve birtakım cinsel içerikli
sözler söylediğini ifade etmiştir. Bir suçun telefon aracılığıyla işlendiği
iddiası ileri sürüldüğünde hiç şüphesiz iddianın gerçekliğini ortaya koyan en
temel delil iletişim kayıtlarıdır. Soruşturma kapsamında şüphelinin kullanmakta
olduğu telefon numarası öğrenilerek gerçekten başvurucunun şüpheli tarafından
aranıp aranmadığı, aranmış ise ne sıklıkta arandığı konusunda bir araştırma
yapılmamıştır. Başvurucu vekili bu eksikliği kovuşturmaya yer olmadığına dair
karara itiraz ettiği aşamada dile getirmiş, ayrıca şüphelinin taraf olduğu
boşanma davasında getirtilen HTS kayıtlarının bir örneğini de sunmuştur. Ayrıca
itirazında, olayların meydana geldiği tarihlerde üç aylık süreçte şüphelinin
müştekinin kalmakta olduğu evin telefonunu yetmiş dokuz kez aradığını ileri
sürmüştür. Soruşturma kapsamında şüphelinin ifadesi kolluk veya Cumhuriyet
savcısı tarafından 5271 sayılı Kanun'un 147. maddesine göre sözlü olarak
alınmamıştır. Şüphelinin avukatı aracılığıyla dosyaya sunduğu "Savunmalarım" başlıklı yazılı
dilekçesine itibar edilmiştir. Söz konusu dilekçe kovuşturmaya yer olmadığına
dair karara dayanak yapılmış ve şüphelinin suçlamaları reddettiği kabul
edilmiştir. Şüphelinin söz konusu dilekçede hiçbir zaman müştekiyi telefonla
aramadığını iddia ettiği görülmektedir (bkz. § 14). Bu durumda başvurucu
vekilinin sunduğu iletişim kayıtlarıyla başvurucunun beyanlarının çeliştiği ve
bunun da suçun oluşumuna etki edebilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna
rağmen Savcılık tarafından bu hususun göz ardı edildiği ve arama kayıtları
konusunda bir araştırma yapılmadan sonuca gidildiği görülmektedir.
63. Diğer taraftan başvurucu; Savcılık kararına itiraz ettiği
dilekçesinde şüphelinin bir telefon konuşmasında suçun ikrarı niteliğinde
birtakım sözler sarf ettiğini, söz konusu konuşmanın tanığı olduğu gibi bu
konuşmanın kayıt altına da alındığını belirtmiştir. Başvurucu, iddiası
kapsamında boşanma davasında tanık olarak dinlenen E.B.nin beyanlarını ve ses kaydını ibraz etmiştir. Yürütülen soruşturmada E.B.nin tanık olarak ifadesine başvurulmamıştır. Ayrıca
boşanma davasında da delil olarak sunulduğu bildirilen ses kaydının getirilip
hukuka uygun bir delil olup olmadığı, olduğu takdirde suçun sübutuna ne şekilde
etkide bulunacağı tartışma konusu yapılmamıştır. Bu durum, Savcılığın iddiaları
aydınlatarak gerçeği ciddiyetle öğrenme çabası içinde olmadığı kanaati
uyandırmaktadır.
64. Yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer
olmadığına dair kararda tanık Z.O.nun eşi olan
şüpheli ile başvurucunun el ele tutuşarak yürüdüğü fakat eşin başvurucuya zorla
bir temasta bulunmadığı şeklindeki beyanlarına yer verildiği görülmektedir.
Kararın yazılış biçimine göre Cumhuriyet savcısının bu beyanlara değer
atfettiğini söyleyebilmek mümkündür. Tanığın bu anlatımı doğru kabul edildiği
takdirde söz konusu eylemin maddi ve manevi unsurları itibarıyla cinsel
istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı araştırılıp tartışma konusu yapılması
gerekmektedir. Keza iddia konusu olayın gerçekleştiği tarihte başvurucunun on
beş yaşından küçük olduğu ve suçun oluşması için mağdur rızasının varlığının
bir öneminin olmadığı ortadadır. Buna rağmen Savcılık tarafından bu yönde bir
tartışma veya delil araştırması yoluna gidilmeyerek zor kullanılmadığı
kabulünden hareketle suçun oluşmayacağı sonucuna ulaşılması delillerin
toplanmasında ve değerlendirilmesinde hassas davranılmadığını göstermektedir.
65. Belirtilenler ışığında başvurucunun cinsel dokunulmazlığının
ihlal edilmesiyle ilgili olarak ileri sürdüğü iddialar kapsamında delillerin
toplanması için yeterli bir soruşturma yapıldığından söz etmek mümkün değildir.
66. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu bakımından
ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
5. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
68. Başvurucu, yeniden soruşturma yapılarak kamu davası
açılmasına karar verilmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal
sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi
hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
70. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle
ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin
mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali
ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir ( Mehmet Doğan, §§ 57, 58).
71. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi
amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul
kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak
yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın
kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin
gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını
tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek
üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür ( Mehmet
Doğan, § 59).
72. Başvuruda, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kötü
muamele yasağının usul boyutu itibarıyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin yargısal bir karara varmak için gerekli
olan deliller toplanmadan Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer
olmadığına dair karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
73. Bu durumda kötü muamele yasağı ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden etkin bir adli soruşturma yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden soruşturma ise 6216 sayılı
Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının
ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda Cumhuriyet Başsavcılığınca
yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan kovuşturmaya yer olmadığına
dair kararın ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun delilleri
toplayıp gerekli incelemeler yapıldıktan sonra yeniden karar vermekten
ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2014/181275)
gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
74. Başvuruda, kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla
ihlal edildiği sonucuna varılarak yeniden etkin bir adli soruşturma yürütülmesi
amacıyla kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına
gönderilmesine karar verilmesinin yeterli bir giderim oluşturduğu
değerlendirildiğinden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi
gerekir.
75. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli
tutulması talebinin KABULÜNE,
B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına
alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Verilen karar 2014/181275 numaralı
soruşturma dosyasıyla ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
10/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.