TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SÜLEYMAN BARGIN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/6096)
Karar Tarihi: 12/7/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Alparslan
  ALTAN
Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör : Mehmet Sadık
  YAMLI
Başvurucu : Süleyman
  BARGIN
Vekili : Av. Ülkem
  BAŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının
uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen
kararın “ öngörülemez ” nitelikte
olması ve “ bariz takdir hatası ”
içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 5/5/2014 tarihinde Isparta İdare Mahkemesi
vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğinin
bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2015 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek
subay aday adayı kararı alınmıştır.
8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 17/7/2013 tarihli
yazısına istinaden 2002 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin
tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik
kararının er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.
9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 19/2/2014 tarihli
ve E.2013/1191, K.2014/264 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu , ret kararı
üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi
bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Davacı hakkındaki mahkûmiyet
kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik
50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı
gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay statüsü kazanmasına
ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik
yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı
olarak alınan askerlik kararının 15 ay er olarak tadil edilmesi işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında
verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne
kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkumiyet hükmünün esasen
vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkumiyet
hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı
olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili
maddeleri gereğince işlemiş olduğu "hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet
ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi
yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına
rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin
davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş,
para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi
ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti
amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü
karşısında, "hırsızlık" suçundan mahkûm olan davacının bu mahkûmiyetinin
"esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün
görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.( Dairemizin yerleşik içtihatları da bu
yöndedir.) "
10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:
“ Dava konusu işleme
esas alınan mahkûmiyet hükmünün Hırsızlık suçundan verilmiş olması nedeniyle
mezkur hükmün, hukuk aleminde var olduğu sürece, Askeri Ceza Kanununun 30 ve
TSK Personel Kanununun 50/d maddeleri uyarınca subaylıktan çıkarılmayı
gerektireceği ve dolayısıyla 1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesine göre davacının yedek subay statüsünü kazanmasına engel teşkil edeceği
konusunda tereddüt bulunmadığı, ancak, söz konusu mahkumiyet hükmünün
11.04.2007 tarihinden itibaren esasen vaki olmamış sayılması gerektiğinden,
mezkur hükmün herhangi bir idari işleme esas alınmasının hukuken mümkün
olmadığı bu itibarla, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek
dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir. "
11. Bu karar 30/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ
edilmiştir.
12. Başvurucu 5/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek
Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:
" Yedek subay adayı
olarak askere sevkden evvel veya yedek subay
yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik
hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.
a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan
çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,
… "
14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.
maddesi şöyledir:
" Aşağıda yazılı
hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın
uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye
mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı
Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
…
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla
basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref
ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını
açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.
… "
15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:
" Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle
ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;
A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin
kaybedilmesi,
B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet
memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,
Sonuçlarını doğurur. "
16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:
" ...
d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma
nedeniyle ayırma:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire
çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen
suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci
fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira
gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya
istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara
fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. "
17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun
2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi
şöyledir:
" I...
II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde
işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya
yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan
mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. "
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 12/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından hırsızlık suçu
nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini; ancak, bu cezanın ertelendiğini ve
erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu ceza
hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim Isparta 2. Asliye Ceza
Mahkemesinin 13/8/2013 tarihli ek kararıyla mahkûmiyetin esasen vaki olmamış
sayılmasına karar verdiğini; ancak, yedek subay adayı olarak alınan askerlik
kararının belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu
işleme karşı açılan davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun
hükmüne rağmen AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna
gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumunun öngörülmez
nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini belirterek Anayasa’nın 36.
maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini
ileri sürmüş, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini istemiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan adil
yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
21. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü
gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı
davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası
içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,
somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil
edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek
subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil
edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga
Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini ,
zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına
uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken
vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve
hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili
idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek, olayda başvurucu
hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir
kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde
AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir
anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “ öngörülemez ” nitelikte olup “ bariz takdir hatası ” içerdiği gerekçesiyle
Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
23. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı
anlaşılan başvuru konusu olayda da hırsızlık suçundan mahkûm edilen ve
13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesigereğince cezası ertelenip deneme süresi içinde de
yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan
askerlik kararının söz konusu ceza mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun
dönem er statüsüne tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “ öngörülemez ” nitelikte olup “ bariz takdir hatası ” içerdiği ve bu
nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
24. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence
altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
26. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini
istemiş; tazminat talebinde bulunmamıştır.
27. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna
varılmıştır.
28. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi
gerekir.
29. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL
EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
12/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.