TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
BAĞI AKAY VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5101)
Karar Tarihi: 22/6/2017
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Nuri
  NECİPOĞLU
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör Yrd. : Halil
  İbrahim DURSUN
Başvurucular : 1. Bağı AKAY
2. Fadime
  YILDIZ
3. Güzel
  UMUS
4. Kamile
  TÜRKOĞLU
5. Makbule
  AKAY
6. Mecbure AYDOĞAN
7. Neslihan
  AKAY
8. Nezaket
  SONGÜL
9. Şuayip
  AKAY
10. Tamer
  AKAY
11.
  Ubeydullah AKAY
12. Yakup
  AKAY
Vekili : Av. Taner
  POLAT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; askerlik hizmeti sırasında beyninde kitle (tümör)
olduğu anlaşılan ve gördüğü tedavilere rağmen yaşamını yitiren bir askerin
yakınlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı tam yargı davasının
reddedilmesi nedeniyleyaşam hakkının ihlal edildiği
iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/4/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. İlk başvurucunun oğlu ve diğer başvurucuların kardeşi olan
1987 doğumlu Adem Akay, askerlik hizmetini yaptığı sırada beyninde bir kitle
olduğunun tespit edilmesi üzerine uzun süre tedavi görmüş ancak
kurtarılamayarak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.
A. Adem Akay'ın Askerlik Süreci ve Ölümü
9. Başvurucuların yakını Adem Akay, askerlik hizmetine
başlamadan önce 23/8/2006 tarihinde sağlık muayenesinden geçirilmiştir. Bu
muayenede Adem Akay'ın askerliğe elverişli olduğu değerlendirilmiştir.
10. Son yoklama işlemi "Askerliğe elverişlidir." kararıyla neticelenen Adem Akay,
22/8/2007 tarihinde askere sevk edilmiş ve 25/8/2007 tarihinde eğitim birliğine
teslim olmuştur. Başvuru formu ve eklerinde, Adem Akay'ın eğitim birliğinde
geçirdiği herhangi bir rahatsızlığa, özellikle de ileride ortaya çıkacak
rahatsızlığının belirtisi olan baş ağrısı şikâyetine ve bu kapsamda tedavi
gördüğüne ilişkin bilgi ve belge mevcut değildir.
11. Askerlik eğitimini 22/9/2007 tarihinde tamamlayan Adem Akay,
yedi gün izin kullanmış ve akabinde usta birliği olan Bitlis İl Jandarma
Komutanlığı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığına teslim olmuştur. Adem Akay,
usta birliğine katıldıktan sonra muhtelif tarihlerde çeşitli şikâyetlerle Kurum
revirine başvurmuştur. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde Adem
Akay'ın 24/10/2007 tarihinde Kurum revirine müracaat ettiği, bu müracaat
üzerine yapılan muayene sonucunda sinüzit teşhisiyle Adem Akay'a bazı ilaçların
yazıldığı, Adem Akay'ın ayrıca 13/11/2007 tarihinde kulak burun boğaz
polikliniğine, 31/1/2008 tarihinde de diş polikliniğine sevk edildiği
anlaşılmıştır.
12. Adem Akay, ilerleyen tarihlerde baş ağrısı şikâyetinden
ötürü Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Adem
Akay, bu kapsamda 31/3/2008 ve 22/4/2008 tarihlerinde Bitlis Devlet Hastanesi
Nöroloji Polikliniğinde muayene edilmiştir. 22/4/2008 tarihli muayene
neticesinde hastadan acil olarak kranial MRG ( Kranial MRG genel olarak hastanın beyin damarları ya da
beyinde oluşan kitlelerin tanısını koymak için kullanılır.) istenmiş, bunun
üzerine yapılan tetkikler sonucunda hastanın beyninde kitle olduğu tespit
edilmiştir.
13. Beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay 5/5/2008
tarihinde Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademesine (GATA) yatırılmış ve burada ameliyat edilmiştir. Ameliyat sonrası tedavisine
GATA'da devam edilen hastaya üç ay hava değişimi verilmiş, 11/7/2008 tarihinde
hasta taburcu edilmiştir.
14. Adem Akay 8/10/2008 tarihinde " astrositom deprasyonlusu + operasyon sonrası gelişen ensefalit " tanısıyla yine GATA'ya yatırılmıştır. Burada bir müddet tedavi gören Adem Akay
-GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğine müracaat etmek üzere üç ay daha hava
değişimi verilerek- 17/12/2008 tarihinde taburcu edilmiştir. Adem Akay, GATA'da
tedavi gördüğü dönemde hizmet süresini tamamladığı için 24/11/2008 tarihinde
terhis edilmiştir.
15. Adem Akay, üç aylık sürenin bitiminde GATA Beyin Cerrahisi
Polikliniğine müracaat etmiş ve 17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri arasında adı
geçen serviste yatarak tedavi görmüştür. Adem Akay 2/7/2009 ile 6/7/2009
tarihleri arasında da GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi
görmüştür.
16. Adem Akay, GATA'da gördüğü tedavinin yanı sıra beynindeki
kitle nedeniyle Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde
de tedavi görmüş ancak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.
B. Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davası Süreci
17. Başvurucular, yakınlarının ölümü nedeniyle uğramış oldukları
maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle Jandarma Genel Komutanlığı
aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvurucular
dava dilekçesinde özetle daha önceden herhangi bir rahatsızlığı bulunmayan
yakınlarının askerlik hizmetini ifa ettiği sırada rahatsızlandığını,
rahatsızlığının askerlik görevi bittikten sonra da düzelmediğini belirterek
yaşanan olayda idarenin tam kusurlu olduğunu ileri sürmüşlerdir.
18. AYİM İkinci Dairesi, Adem Akay'ın tedavi gördüğü
hastanelerin her birine müzekkere yazarak ilgilitıbbi belgeleri temin etmiş, ayrıca Adem Akay'ın askelik şubesi şahsi dosyası ile uyuşmazlığın çözümü için gerekli görülen ilgili bazı
bilgi ve belgeleri dava dosyasına eklemiştir.
19. AYİM İkinci Dairesi 24/4/2013 tarihli ara kararı ile konunun
açıklığa kavuşturulması için tıbbi bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir.
AYİM İkinci Dairesi bu kapsamda tarafların dilekçelerini ve ilgili
hastanelerden getirtilen belgeler ile Adem Akay'ın şahsi dosyasını Gazi
Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına göndermiş ve aşağıdaki hususları
açıklığa kavuşturacak bir rapor tanzim edilmesi talebinde bulunmuştur:
"1. Raporda belirtilen beyindeki kitle
(tümör) ile ilgili ameliyat edilmeyi gerektirecek rahatsızlığın ne olduğu, bu
rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ve bu süreçte etkili olan etmenlerin
neler olduğu, rahatsızlığın bünyesel bir rahatsızlık mı yoksa dış etkenlerden
kaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu,
2.Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel
bir rahatsızlık değilse bu rahatsızlığın oluşumunda davacılar yakınının asker
olduğu da dikkate alınarak askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup
bulunmadığı,
3. Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel
bir rahatsızlık ise bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askerlik
hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,
4. Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın
askerlik hizmetine geçiş aşamasında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askere
alınışı sırasında anılan rahatsızlığı tespit etme imkanı bulunup bulunmadığı,
bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı,
5.Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın
teşhis, ameliyat ve tedavi sürecinde tıbbi kusur ve ihmal bulunup bulunmadığı,
davacılar yakınının vefatına neden olan rahatsızlığın ne olduğu, davacılar
yakınının vefatı ile davacılar yakınına uygulanan ameliyat ve tedavilerin bir
ilgisinin olup olmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup
bulunmadığı,
hususlarında hazırlanacak üç suret bilirkişi
raporunun mahkemeye gönderilmesini arz/rica ederim."
20. AYİM İkinci Dairesinin talebi doğrultusunda Gazi
Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana Bilim Dalı
Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan 6/11/2013 tarihli raporda
aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:
"1. Raporda belirtilen tümör Anaplastik Astrositomdur . Kesin
tanısı biyopsi,ameliyatla alınan dokunun patolojik
incelemesi ile konmuştur. Ölümcül bir hastalıktır, hâlen dünyanın hiçbir
yerinde bu hastalığının kesin tedavisi mümkün değildir. Vakalar, hepsi bu
hastalık veya bu hastalığın neden olduğu komplikasyonlar nedeni ile kaybedilir.
Bünyeseldir. Dış etkenlere bağlı değildir.
2.Bünyeseldir. Askerlik hizmeti ile alakalı
değildir.
3. Hastalığın ilerlemesi veya tetiklenmesinde
askerlik hizmetinin sebep ve tesiri yoktur.
4.Rahatsızlık askerliğe geçiş aşamasında
mevcut olup bulgu vermemiş olabileceği gibi askerliği sırasında da ortaya
çıkmış olabilir. Askere alınması sırasında tespiti mümkün olmayabilir. Davalı
idarenin ihmal ve hatası yoktur.
5. Hastanın vefat nedeni 1. sorunun yanıtında
özetlediğimiz Anaplastik Astrositom ve tedavisi sırasında ortaya çıkan komplikasyonlar nedeniyledir.
Teşhis, ameliyat ve tedavi sonrası tıbbi kusur
ve/veya ihmal yoktur."
21. Başvurucular, kendilerine tebliğ edilen bilirkişi raporuna
itiraz etmiştir. Başvurucular 26/12/2013 tarihli dilekçe ile özetle bilirkişi
raporunu kabul etmediklerini, raporun olasılıklara göre düzenlendiğini, Adem
Akay'ın askerlik öncesi rahatsızlığının bulunduğuna dair bir bulgu olmadığını,
bir an için rahatsızlığın askerlik öncesinde de bulunduğu kabul edilse dahi
askere alma işlemleri sırasında yapılan kontrollerde bu rahatsızlığın tespit
edilemediğini ve yakınlarının askerliğe elverişli olarak değerlendirildiğini,
hastalık ortaya çıkmasına rağmen "Askerliğe
elverişsizdir." raporunun verilmediğini, müteveffanın askerliğe
devam ettirildiğini belirterek Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan yeni bir
bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuşlardır. AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp
Fakültesi Hastanesince hazırlanan bilirkişi raporunu yeterli görerek
başvurucuların bu talebini reddetmiştir.
22. AYİM İkinci Dairesi 15/1/2014 tarihli ve E.2012/970,
K.2014/109 sayılı karar ile bilirkişi raporundaki açıklamaları yeterli görmüş
ve anılan bilirkişi raporu ile dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgeleri
dikkate alarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde,
müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve
tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, somut olayda idarenin
sorumluluğunu gerektiren bir eylemin ya da teşhis ve tedavide eksiklik, ihmal
veya gecikme olmadığı, tıbben gerekli olan tetkik, tahlil ve tedavinin
zamanında ve yeterli biçimde yapıldığı, müteveffanın gördüğü tedavilerde hata,
gecikme, kusur ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı
tazminle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.
23.Anılan karar 7/3/2014 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ
edilmiştir.
24.Başvurucular 7/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
25. AYİM İkinci Dairesi, bireysel başvuru incelemesi devam
ederken 16/7/2014 tarihli karar ile başvurucuların karar düzeltme isteminin
reddine karar vermiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
26. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Adem
Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 28. maddesi şöyledir:
"Son yoklamaları yapılan kimseler Türk
Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar.
1.
Askerliğe elverişli olanlar,
2.
Askerliğe elverişli olmıyanlar . Askerliğe elverişli olmıyanlar asker edilmezler.
Askerliğe elverişli olup olmadıklarının
tespiti için yoklama kurullarınca bir hastane sağlık kurulu muayenesine
gönderilmelerinde zaruret görülenlerin, yönetmelikte tespit edilecek esaslara
göre yol ve iaşe masrafları Devletçe ödenir."
27. 24/11/1986 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 86/11092 sayılı mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte
bulunan 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Bu Yönetmeliğe bağlı ekler aşağıda
gösterilmiştir:
1) Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görevli general, amiral, üstsubay, subay, yedek subay,
astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, Askerî öğrenci, yedek subay adayları,
yükümlüler ve erlerin sağlık yeteneklerine göre gruplandırmalarını gösteren
Hastalık ve Arızalar listesi."
28.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte
yürürlükte bulunan 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri
Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan
askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki
şekilde yapılır.
1) Ruh
ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır,
kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir.
Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık
ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası
olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması
bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda
Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır.
Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan
tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte
askerlik şubesinde muhafaza edilir.
2)
Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızası ya da fizik muayene ile saptanan
bozuklukları nedeniyle muayene sonucunda karar verilemeyenlerle gözlem altında
bulunmaları, uzman tabip tarafından değerlendirilmeleri veya laboratuar ya da görüntüleme tetkikleri gibi ileri
tetkiklerle değerlendirilmeleri gerekenler en yakın asker hastanesine
gönderilir."
29.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte
yürürlükte bulunan 6. maddesi şöyledir:
" Askerlik çağına giren
yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker
hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe
elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.
1)
Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve
arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar
Listesinin A dilimlerine girenlerdir.
2)
Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar
Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir."
30.Anılan Yönetmelik'in Adem
Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10. maddesi şöyledir:
"Son yoklamaları yapılan yükümlüler,
askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere
gruplandırılır.
Son
yoklamaları sırasında askerlik meclislerince; askerliğe elverişli olmadığı tespit
edilen yükümlüler, askere alınmazlar. Bunlardan arızaları gözle görülebilecek
kadar belirgin olanların raporlarına, arızayı gösteren ön ve her iki yan
cepheden çekilmiş üçer adet boy fotoğrafı eklenerek üç nüsha, yabancı askerlik
şubesince işlem yapılıyor ise dört nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarına
gönderilir ve onaylanan raporlar kesinleşir. Kesinleşen raporlardan biri
ilgiliye verilir, biri onay makamınca, diğeri ise yerli ve yabancı askerlik
şubesi başkanlığınca muhafaza edilir.
Sağlık
durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi yükümlülere ertesi yıla
bırakma, sevke tabi olanlara sevk tehiri kararı verilir ve üç nüsha rapor
düzenlenerek onay makamlarına gönderilir. Raporları onaylanan bu yükümlülere
ertesi yıla bırakma veya sevk tehiri işlemi yapılır. Onay makamlarınca tekrar
muayenesine lüzum görülen yükümlüler, yeniden muayeneye gönderilir ve bunlara
muayene sonucu alacakları rapor kararlarına göre işlem yapılır. Ertesi yıla
bırakılanlar veya herhangi bir sebeple bir defadan fazla sağlık muayenesine
tabi tutulanlar hakkında, her bir işlem öncesinde Yükümlülere Yoklamalarda
Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu doldurtulur.
Tabipler tarafından kesin karar
verilemeyenler, en yakın asker hastanelerine gönderilir. Bunların kesin
kararları, bu hastanelerin sağlık kurullarınca verilir."
31. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde
yürürlükte bulunan 15. maddesi şöyledir:
"Askere alındıktan sonra asker
hastanelerinin sağlık kurullarından "Askerliğe Elverişli Değildir"
kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler
tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca
durum silah altında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri,
raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra ilgili
yönergeye göre yapılır. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar
gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlık kurullarına
muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, ilgili yönerge
gereğince işlem görür. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar
emsalinin kanunda yazılı yaş sınırı dışına çıkma tarihine kadar Milli Savunma
Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor
kararına göre işlem görür."
32.Anılan Yönetmelik'in 16. maddesi şöyledir:
"Geçici hastalık veya arızaları olan
yükümlülerle er ve erbaşlara aşağıdaki işlemlerden biri yapılır.
1)
Ertesi yıla bırakma,
2)
Sevki geciktirme,
3) Hava
değişimi.
Bu
işlemleri gerektiren hastalık ve arızalar bu yönetmeliğin arızalar listesinin C
dilimlerinde gösterilmiştir."
33.Anılan Yönetmelik'in Adem
Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 17. maddesi şöyledir:
"Son yoklamada veya son yoklamadan sonra
gönderildikleri sağlık kurullarında yapılan muayeneleri sonucu geçici bir
hastalık veya arızaları tesbit edilenlere ertesi yıla
bırakma işlemi yapılır."
34.Anılan Yönetmelik'in Adem
Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 18. maddesi şöyledir:
"Askerliklerine karar verilen
yükümlülere, sevkleri tarihine kadar geçecek süre içerisinde, hastalanır veya
arızalanırlarsa, askerlik şubelerince gönderilecekleri sağlık kurullarında
muayene sonucu alacakları raporlara göre sevki geciktirme işlemi yapılır."
35. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde
yürürlükte bulunan 19. maddesi şöyledir:
"Askerlik şubelerince birliklerine
sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tesbit edilen
er ve erbaşlara hava değişimi işlemi yapılır."
B. Uluslararası Hukuk
36.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) " Yaşam hakkı " kenar başlıklı 2.
maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir :
"Herkesin yaşam hakkı yasayla
korunur(...)"
37.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı
kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin
sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi
bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik
hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul
bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır ( Metin
Gültekin ve diğerleri/Türkiye , B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,
33).
V.İNCELEME VE GEREKÇE
38.Mahkemenin 22/6/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler
dikkate alınarak, geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama
giderlerini ödeme gücünden yoksun oldukları anlaşılan başvurucuların açıkça
dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi
gerekir.
B. Yaşam Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
1.Başvurucuların İddiaları
40.Başvurucular; yakınları Adem Akay'ın sağlık kontrolünden
geçirildikten sonra askere alındığını, ilerleyen zamanda rahatsızlanan
yakınlarının birkaç defa ameliyat geçirdiğini, hava değişimi raporları verilmek
suretiyle ailesinin yanına gönderilen Adem Akay'ın daha sonra askerlik görevini
ifa için tekrar askerî birliğe katıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacak
durumda olmasına rağmen askerlik görevine devam ettirildiğini, hastalığı
artarak devam eden yakınlarının terhis olduktan sonra hayatını kaybettiğini,
terhisten sonra gerekli tedavinin yapılmamış olduğunu, bu olay üzerine maddi ve
manevi zararlarının karşılanması amacıyla AYİM'de açtıkları davada uzman olmayan kişiler tarafından hazırlanan bilirkişi raporu
doğrultusunda karar verildiğini, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerekirken
sıradan bir üniversite hastanesi raporuna göre karar verildiğini, hastalık
hakkında gerek kendilerine gerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediğini
belirterek yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının, hukuk devleti ilkesi ile
sosyal devlet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, AYİM kararından sonra
yaptıkları bireyselbaşvuruda temel olarak Adem
Akay'ın yaşamının yetkili makamlarca korunamadığı iddiasını ileri sürmüşlerdir.
Bu sebeple adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerinin
ihlal edildiği yönündeki iddiaların bir bütün olarak yaşam hakkı kapsamında
incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
42. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları
şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”
43. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, (...)
kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya çalışmaktır.”
a. Genel İlkeler
44. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma
hakkı birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan
olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır.
Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin
yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm
bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin
gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı
koruma yükümlülüğü bulunmaktadır ( Serpil
Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).
45. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklere göre
devletin, yaşamı tehlikeye girebilecek kişilerin yaşamını korumak için yeterli
yasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir. Bu yükümlülük askerlik
yükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşam ve sağlıklarının korunması için de
geçerlidir.
46. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler askere alım
işlemleri sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesini gerekli kılar ( Sadık Koçak ve diğerleri , B. No: 2013/841,
23/1/2014, § 76). Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler ayrıca
askerlik yükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşamının korunması için
gerekli olan tıbbi bakımın sağlanmasını gerektirir.
47. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında
gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi devlete, yaşam hakkını
korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını,
bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili
idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal
olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet
bakımından geçerlidir ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri , § 52). Devletin kontrolü ve denetimi altında bulunan
kişilerin yaşam hakkına yönelik taksir veya ihmal suretiyle gerçekleşen
müdahalelerde somut olayın koşulları gözetilerek devletin buna ilişkin öngörülebilir
önlemleri alıp almadığı ve ölen kişinin yakınlarının etkili bir yargısal
korumadan yararlanıp yararlanmadığı hususları incelenmelidir.
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
48. Somut olayda yaşam hakkının korunması için oluşturulan yasal
çerçevenin yetersiz olduğu şeklinde bir iddia ileri sürülmediği gibi Anayasa
Mahkemesi tarafından bu konuda resen gözetilmesi ve incelenmesi gereken bir
hususun da bulunmadığı anlaşılmıştır.
49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana
Bilim Dalı Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan raporda ölüm
nedeninin Adem Akay'ın beynindeki kitle ve tedavi sırasında ortaya çıkan
komplikasyonlar olarak belirtildiği dikkate alındığında (bkz. § 20) başvuru
konusu olayda öncelikle askerî yetkililerin askere alım işlemleri sırasında
Adem Akay'ın rahatsızlığını bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekip
gerekmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
50. Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan
Yönetmelik'in 5. maddesinde; askerlik çağına giren yükümlülerin askere
alınmadan önce sağlık muayenesinden geçirileceği, bu muayene sırasında
yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızasının olup olmadığına,
muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığına
ilişkin yazılı beyanının alınacağı belirtilmiştir (bkz. § 28). Aynı
Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10.
maddesinde ise sağlık konrtolleri neticesinde
askerliğe elverişli olmadığı tespit edilen yükümlülerin askere alınmayacağı
belirtilmiş; sağlık durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi
yükümlüler hakkında ertesi yıla bırakma kararı, sevke tabi olanlar hakkında ise
sevk tehiri kararı verileceği ifade edilmiştir (bkz. § 30).
51. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde 23/8/2006
tarihli son yoklama belgesinde Adem Akay'ın askerliğe elverişli olarak
değerlendirildiği, Adem Akay'ın "Hakkımda
verilen sağlık kararına itiraz etmiyorum." şerhini içeren bu
belgeyi imzaladığı görülmektedir. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde Adem
Akay'ın rahatsızlığının bulunduğu ve bu nedenle askere alınmaması gerektiği
yönünde başvurucular tarafından yetkili makamlara yapılmış bir müracaatın da
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bilakis AYİM'e sunulan
dava dilekçesi incelendiğinde başvurucuların Adem Akay'ın askere alınmadan önce
herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığını ifade ettikleri görülmektedir (bkz.
§ 17). Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporunda
da rahatsızlığın askerliğe geçiş aşamasında mevcut olup bulgu vermemiş
olabileceği gibi askerlik sırasında da ortaya çıkmış olabileceği, rahatsızlığın
askere alım sırasında tespitinin mümkün olmayabileceği yönünde değerlendirmeler
yapıldığı görülmektedir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde askerî
yetkililerin askere alım işlemleri sırasında Adem Akay'ın rahatsızlığını
bildikleri ya da bilmeleri gerektiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir.
Başvuru dosyasındaki verilere göre askere alım işlemleri sırasında herhangi bir
rahatsızlıktan şikâyet etmeyen hatta o vakte kadar kendisinde herhangi bir
hastalık emaresi olmayan Adem Akay'ın askere alım işlemleri sırasında olağan
muayeneden daha ileri tıbbi muayene ve tetkiklerden geçirilmesi gerektiğini
söylemek de mümkün gözükmemektedir.
52. Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunan
Yönetmelik'in 15. maddesinde, ilgili raporların alınması hâlinde askere
alındıktan sonra da " Askerliğe
elverişli değildir." kararının alınabileceği belirtilmiştir
(bkz. § 31). Aynı Yönetmelik'in 19. maddesinde ise askerlik şubelerince
birliklerine sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tespit edilen er ve
erbaşlara hava değişimi işleminin uygulanacağı ifade edilmiştir (bkz. § 35).
53. Askerlik süreci ve sonrası bu kapsamda incelendiğinde
25/8/2007 tarihinde askerlik hizmetine başlayan Adem Akay'ın 31/3/2008 ve
22/4/2008 tarihlerinde baş ağrısı şikâyetiyle Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji
Polikliniğine sevk edildiği ve burada muayene edildiği, 22/4/2008 tarihli
muayene sonucunda beyninde kitle olabileceği şüphesiyle hastanın acil olarak kranial MRG'sinin istendiği,
yapılan tetkikler neticesinde beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay'ın
5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırıldığı ve burada ameliyat edildiği, ameliyattan
sonra hakkında üç aylık dönemlerle hava değişimi raporları düzenlenen Adem
Akay'ın bu süreçte GATA'da takibinin yapıldığı ve 24/11/2008 tarihinde terhis
edildiği, terhis edildikten sonra gerek GATA'da gerekse Van Bölge Eğitim ve
Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavi görüp ameliyattan yaklaşık
üç yıl sonra 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirdiği anlaşılmaktadır.
54. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan raporda
hastalığın dış etkenlere bağlı olmayıp bünyesel olduğu, hastalığın
ilerlemesinde veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin
bulunmadığı yönünde değerlendirmeler yapılmıştır. Başvuru dosyasında bulunan
diğer bilgi ve belgeler arasında hastalığın askerlik hizmetinden
kaynaklandığını düşündürecek bir kayıt da mevcut değildir. Bu sebeple AYİM'in , müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile
askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının
bulunmadığı yönündeki tespitinden ayrılmayı gerektirecek bir husus
bulunmamaktadır.
55.Bununla birlikte başvurucular, ameliyat olan Adem Akay
hakkında "Askerliğe elverişli
değildir." kararı yerine hava değişimi raporları verildiği için
Adem Akay'ın askerlik görevini ifa kapsamında tekrar askerî birliğe
katıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacak durumda olmasına rağmen görevine
devam ettirildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular her ne kadar anılan
iddiaları belirterek Adem Akay'ın yaşamının korunmadığını ileri sürmüşler ise
de 5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırılarak ameliyat edilen hastanın 11/7/2008
tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavi gördüğü, GATA Sağlık Kurulu
tarafından üç ay dava değişimi verilerek 11/7/2008 tarihinde taburcu edilen
hastanın üç aylık hava değişimi süresi bitmeden 8/10/2008 tarihinde tekrar
GATA'ya yatırıldığı ve 17/12/2008 tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavi
gördüğü, tedavi gördüğü sırada hizmet süresini tamamlayan Adem Akay'ın
24/11/2008 tarihinde terhis edildiği, dolayısıyla Adem Akay'ın ameliyattan
sonra fiilî olarak askerlik hizmetini ifa etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı
anlaşılmaktadır. Başvurucular ayrıca terhisten sonra gerekli tedavinin
yapılmamış olduğunu ileri sürmüşler ise de Adem Akay'ın terhis olduktan sonra
17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri ile 2/7/2009 ile 6/7/2009 tarihleri arasında
GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi gördüğü, akabinde ise Van
Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavisine devam
edildiği görülmektedir. Başvuru formu ve eklerinde, hastalığın tanı ve
tedavisinde ihmal yaşandığını ve/veya bu hususta yetkili makamlarca gerekli
çabanın sarf edilmediğini gösteren bir durum tespit edilememiştir. Nitekim Gazi
Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporunda hastalığın
teşhisinde, ameliyat ve tedavi sonrasında tıbbi kusur ve/veya ihmal olmadığı
belirtilmiştir.
56. Başvurucular, sadece Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi
Hastanesinden alınan rapora dayanılmasının yanlış olduğunu, yeniden bilirkişi
incelemesi yapılması taleplerinin reddedildiğini belirtseler de Anayasa Mahkemesinin
görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli
olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu benzeri delillerin
kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları kural olarak derece
mahkemelerinin takdir yetkisinde olup delillerin kabul edilebilirliği ve
değerlendirilme yönteminin açık bir hakkaniyetsizlik veya keyfîlik ihtiva etmemesi hâlinde Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu
olamaz. AYİM, başvurucuların bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını incelemiş
ve gerekçeli kararında bu itirazları karşılamıştır. Başvuru formu ve ekleri
arasında hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin
güvenilirliğinin sorgulanmasını gerektirecek bir husus da tespit edilememiştir.
57.Son olarak başvurucuların hastalık hakkında gerek kendilerine
gerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediği iddiasına değinmek gerekir.
Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde söz konusu iddianın AYİM'e sunulan dava dilekçesinde ileri sürülmediği, karar
düzeltme dilekçesinde ise bu hususun ayrı ve açık bir şikâyet olarak dile
getirilmediği, dolayısıyla bu iddia yönünden bireysel başvuru kapsamında ayrıca
bir inceleme yapmanın mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
58. Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde
somut olayda yaşam hakkı yönünden bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
59.Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik
koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Başvurunun açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi
mağduriyete neden olacağından başvurucuların yargılama giderlerini ödemekten
TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 22/6/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.