TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MEHMET HASİP ŞENALP BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/2889)
Karar Tarihi: 25/1/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Recai AKYEL
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : Mehmet Hasip ŞENALP
Vekili : Av. Mehmet Şamil ŞENALP
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, adalet müfettişinin talebi üzerine avukat
hakkında iletişimin tespiti (dinleme) tedbirinin uygulanması nedeniyle
haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu, Konya Barosuna kayıtlı olarak serbest
avukatlık yapmaktadır.
10. Konya İl Emniyet Müdürlüğü, KOM Şube Müdürlüğünce
Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderilen 7/7/2008 tarihli yazıda;
örgütlü suç kapsamında yürütülen bir soruşturmada, başvurucunun vekilliğini
yaptığı N.A. hakkında telefon dinleme tedbiri uygulanmakta olduğu, bu suretle
edinilen bilgilere göre başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli
bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik
kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadına ilişkin
olarak başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için gerekli talimatın
verilmesi talep edilmiştir.
11. Bu doğrultuda adalet başmüfettişi tarafından Sincan
Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilen 8/7/2008 tarihli yazı ile başvurucuya
ait cep telefonunun dinlenmesi için karar verilmesi istenmiştir.
12. Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 8/7/2008 tarihli kararı
ile başvurucuya ait cep telefonunun iletişiminin üç ay süreyle tespit
edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin
değerlendirilmesine karar verilmiştir.
13. Başvurucu, hakkında teknik takip kararının alındığı
soruşturma kapsamında, yapılan çağrı üzerine 18/11/2008 tarihinde Konya Emniyet
Müdürlüğünde şüpheli sıfatıyla ifade vermiştir.
14. Soruşturma sonucunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığının
iddianamesiyle başvurucu hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olmak isnadıyla
kamu davası açılmıştır.
15. Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/6/2013 tarihli
kararıyla suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirecek derecede kesin ve
inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle başvurucunun beraatına karar
verilmiştir. Bu karar, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/3/2017 tarihli kararıyla
onanmış ve başvurucu hakkındaki beraat hükmü aynı tarihte kesinleşmiştir.
16. Başvurucu, soruşturma safhasında, ilk aşamada verilen
gizlilik kararının kaldırılmasından sonra hakkındaki teknik takibin, adalet
başmüfettişinin talebi üzerine Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin verdiği karar
kapsamında yapıldığını öğrenmiştir.
17. Başvurucu, 13/3/2009 tarihli dilekçesiyle Adalet
Bakanlığına şikâyette bulunarak hakkında iletişiminin denetlenmesi talebinde
bulunan adalet başmüfettişi için adli ve idari tahkikat yapılmasını talep
etmiştir. Başvurucu bu dilekçesinde adalet müfettişlerinin avukat olan şahsının
soruşturulması hususunda yetkisi bulunmadığını, 4/12/2004 tarihli ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve 136. maddeleri uyarınca müdafi
sıfatında bulunan şahsının iletişiminin takibinin yapılamayacağını
belirtmiştir. Ayrıca soruşturmanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi
dolayısıyla yetkisiz mahkeme olan Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından
iletişiminin denetlenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade
etmiştir.
18. Adalet Bakanlığının 15/5/2009 tarihli işlemiyle
anılan başmüfettiş hakkında "İşlem Yapılmasına Yer Olmadığına" karar
verilmiştir.
19. Başvurucu, anılan kararın iptali istemiyle Ankara 16.
İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.
20. Mahkemenin 30/6/2011 tarihli kararıyla dava
reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; adalet başmüfettişlerine iletişimin tespiti
konusunda yetki tanınmamış olduğu kabul edilmiş, ancak adalet başmüfettişinin
telefon dinleme tedbiri talebinin yargı kararı ile uygun görülmesi üzerine
başvurucunun telefonunun dinlendiği ve dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
21. Temyiz başvurusu ise Danıştay 5. Dairesinin
22/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
22. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin
28/11/2013 tarihli kararıyla oyçokluğu ile reddedilmiştir. Anılan karar
başvurucuya 4/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
23. Muhalif kalan üyenin görüşünde, adalet
müfettişlerinin iletişimin tespiti konusunda mahkemeden talepte bulunma
yetkileri olmadığı, bu nedenle şikâyetin değerlendirilmesinin zorunlu olduğu
belirtilmiştir.
24. Başvurucu 5/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
25. Anayasa’nın 144. maddesinin 7/5/2010 tarihli ve 5982
sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli şöyledir:
“Hakim ve savcıların görevlerini; kanun,
tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki
genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı
veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat
ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında
inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri
tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında
soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle
de yaptırabilir.”
26. 5271 sayılı Kanun’un olaylar tarihinde yürürlükte
bulunduğu hâliyle “ İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ”
kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“ (1)
(Değişik birinci cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan
soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin
varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda,
hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının
kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit
edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri
değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar
ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya
hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı
tarafından derhâl kaldırılır.
(2) ...
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen
kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,
iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân
veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok
üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle:
25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla
ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere
sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
…
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan
karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda
alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda
sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
…
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
(iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
…
10. İhaleye fesat karıştırma (madde
235), (1)
…
(7) Bu maddede belirlenen esas ve
usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini
dinleyemez ve kayda alamaz. ”
27. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar
Kanunu’nun "Soruşturma" kenar başlıklı 82. maddesi şöyledir:
“Hakim ve savcıların görevden doğan veya
görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve
davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet
Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet
müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya
savcı eliyle yaptırılabilir.
Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve
savcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler. ”
28. 2802 sayılı Kanun’un "Suça katılma" kenar başlıklı 86. maddesi şöyledir:
“Hakim ve savcıların suçlarına iştirak
edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler. ”
29. 2802 sayılı Kanun’un "Adalet
Müfettişleri" kenar başlıklı 100. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Adalet müfettişleri; hakim ve
savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için
idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet
daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet
daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç
işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup
uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma
işlemlerini yaparlar.”
30. 2802 sayılı Kanun’un "Yetkiler" kenar başlıklı 101. maddesi şöyledir:
“Adalet müfettişleri lüzum gördükleri
kimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir ve
soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini,
gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar.
Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili
kuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. ”
31. 10/3/1988 tarihli ve 19750 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün "Delillerin
toplanması" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
“Müfettişler, gerek gördükleri kimseleri
yeminle dinlemeye, istinabe yoluna başvurmaya, zaruri hallerde arama yapmaya ve
her türlü delili toplamaya yetkilidirler.”
32. 24/1/2007 tarihli ve 26413 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98. maddesinin
birinci fıkrasının Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240,
K.2011/1619 sayılı kararı ile iptal edilmeden önceki hâliyle (ç) bendi
şöyledir:
“İnceleme ve soruşturma, aşağıdaki
esaslara göre yapılır;
...
ç) İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el
koyma, keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemleri
sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun
101 inci maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine
2802 sayılı Kanunun 85 ve 88 inci maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümler
dikkate alınır.”
33. 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b)
bendi şöyledir:
“Kurul müfettişleri bu görevlerini
yerine getirirken;
...
b) Yapacakları inceleme ve
soruşturmalarda bu Kanunda verilen yetkilere ilave olarak 4/12/2004 tarihli ve
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre işlem yapabilir; kanunlarda
kendilerine ve Cumhuriyet savcısına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili
tanınan tüm yetkileri kullanabilir. 5271 sayılı Kanunda gecikmesinde sakınca
bulunan hâllere ilişkin olmak üzere Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler bu
hükmün dışındadır. ”
34. Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği
19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında adalet
müfettişlerinin hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin
işledikleri suçların soruşturulması ilgili soruşturmalarda "soruşturma
işlemleri yönünden yetkileri" incelenmiştir.
35. Kararda, Anayasa’da özel hayatın gizliliği ile
haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak
ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiğinin öngörüldüğü vurgulanmıştır.
Kararda, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine hâkim
ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların
soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik
araçlarla izlenmesine ilişkin herhangi bir yetki verilmediği, Teftiş Kurulu
Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün olmadığı
belirtilmiştir.
36. Kararda ayrıca, adalet müfettişlerinin iletişimin
denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep
etme yetkilerinin bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu
kararları resen verme yetkilerinin de olmadığı ifade edilmiştir. Bunun yanı
sıra, adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan
iletişimin dinlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak
talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanmasının ya da yetkisiz olarak resen
verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olmasının yapılan
işlemleri hukuka uygun hâle getirmeyeceği vurgulanmıştır.
37. Kararın konuya ilişkin "VI. Esasa İlişkin
Tespit ve Değerlendirme" başlığının "B-Adalet Müfettişlerinin
Hâkim ve Savcılarla İlgili Olarak Soruşturma İşlemleri Yönünden Yetkileri" alt başlığında yer alan gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:
“2802 sayılı Kanun’un adalet
müfettişlerinin yetkilerini düzenleyen 101. maddesinde, .... adalet
müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri
yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı
hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve
kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya
ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar
arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla
izleme tedbirlerine yer verilmemiştir. Buna göre, adalet müfettişlerine
telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla
izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olan
hâllerde bu kararları resen verme yetkisi kanunla verilmemiştir.
Bununla birlikte, 24.1.2007 günlü Teftiş
Kurulu Yönetmeliği’nin “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını
taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, ... “haberleşmenin
tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine yer verilerek adalet müfettişlerinin
iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri açıkça belirtilmiş, “…
gibi delil toplama işlemleri” ibaresine yer verilmek suretiyle de teknik
araçlarla izleme tedbiri dâhil 5271 sayılı Kanun’da düzenlenen diğer delil
toplama işlemlerine atıf yapılmıştır.
Bu noktada kanunla verilmemiş yetkinin
yönetmelikle verilip verilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, “haberleşme özgürlüğü”ne; teknik
araçlarla izleme ise “özel hayatın gizliliği”ne bir müdahale niteliğindedir.
Çağdaş hukuk sistemlerinde ve uluslararası antlaşmalarda, kişilerin kendilerini
güvende hissetmeleri, diğer insanlarla sağlıklı ilişki kurabilmeleri ve
kişiliklerini geliştirebilmeleri için haberleşme özgürlüğünü de kapsayacak
şekilde özel hayatın gizliliği diğer kişilere ve özellikle de devlet gücüne
karşı koruma altına alınmıştır. Anayasamızda da özel hayatın gizliliği bir
temel hak ve özgürlük olarak güvence altına alınarak 20. maddede özel hayatın
gizliliğine yer verilmiştir. Haberleşme özgürlüğü ise özel hayatın
gizliliğinden ayrı olarak Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenmiştir.
…
Görüldüğü üzere Anayasa’da, özel hayatın
gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere
dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Oysa yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer
kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına
iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin
iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin her
hangi bir yetki verilmemiştir. Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin
verilmesi ise anayasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, adalet
müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı
verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmadığı gibi gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkileri de yoktur. Adalet müfettişlerinin
yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin denetlenmesi ve teknik
araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim
kararına dayanması ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan
hâkim tarafından onaylanmış olması yapılan işlemleri hukuka uygun hâle
getirmez.”
38. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98.
maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi, Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011
tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararıile iptal edilmiştir. Karar
gerekçesi şöyledir:
“Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği
üzere "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir.
…
2802 sayılı Yasa'nın anılan hükümleri
uyarınca hakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları
yönünden soruşturma görevi Adalet Bakanlığı müfettişleri ile bu nedenle
görevlendirilen hakim ve savcılara aittir. Ancak, adalet müfettişlerinin bu
soruşturmalar sırasında kullanacakları yetkilerinin sınırları da 2802 sayılı
Yasa'nın 101. maddesinde belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre adalet
müfettişlerine iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal
bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin doğrudan kullanabilecekleri bir
yetkiye 2802 sayılı Yasa'da yer verilmediği gibi, adalet müfettişlerinin
yukarıda belirtilen konularda Cumhuriyet Savcılıklarına ve Mahkemelere başvurma
yetkisi de bulunmamaktadır. Zira,2802 sayılı Yasa'nın 89. maddesine göre hakim
ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar
nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü taktirde Yasa maddesinde
belirtilen yetkili Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek
evrakı son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer
olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine vermek zorunda olup,
Cumhuriyet savcılarının bu nedenle (görevden doğan veya görev sırasında işlenen
suçlar) hakim ve savcılar hakkında soruşturma aşamasında CMK'nın 135.maddesinde
de sayılan yetkileri kullanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla,
ortaya çıkan bu boşluğun, sınırları belirlenmek suretiyle yasayla doldurulması
gerektiği kuşkusuzdur.
Ayrıca, Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün 46.
maddesinde, Yönetmelikle düzenlenecek alanın çerçevesi "Tüzüğün
uygulanmasıyla ilgili hususlar" olarak çizildiğinden, ancak yasal boşluk
doldurulduktan sonra Teftiş Kurulu Tüzüğünde buna koşut yapılacak bir
değişiklik sonrasında dava konusu Yönetmelik'te bu konunun yer alabileceği
tabiidir.
Bu nedenlerle ,Yönetmeliğin dava konusu
hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. ”
39. Söz konusu karar Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulunun 19/06/2014 tarihli kararıyla onanmıştır.
B. Uluslararası
Hukuk
40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında
gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari
unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek
suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin
sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına
ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde
edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir
şekilde düzenlenmesi gereklidir ( The Association For European Integration
And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan , B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§
76-77).
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
41. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
42. Başvurucu avukatlık görevini yerine getirdiği sırada
hiç bir hukuki dayanak olmaksızın yetkisiz adalet müfettişinin talebi ve Sincan
1. Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla telefonlarının dinlendiğini, bu nedenle
kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması, özel hayatın
gizliliği hakkı, haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini
talep etmiştir.
43. Bakanlık görüşünde, başvurucunun iletişinin tespiti
tedbirine dair şikâyetlerinin Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri ile Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi ve AİHM, konuya ilişkin içtihadı ışığında
değerlendirilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.
44. Başvurucu Bakanlık görüşüne verdiği cevap
dilekçesinde, Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmiş
ve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir.
B. Değerlendirme
45. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar
başlıklı 22. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetine
sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına
bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere
bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış
merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine
dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin
onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,
karar kendiliğinden kalkar.
...”
46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
47. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirinin
uygulanması konusundaki başvuruları Anayasa'nın 22. maddesi kapsamında
incelemektedir ( Yasemin Çongar ve Diğerleri, § 49; Mehmet Seyfi
Oktay, § 28; Rıdvan Bayram, § 29; V.D.,, B. No: 2013/1222,
20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner , B. No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).
48. Her ne kadar başvurucu telefonunun dinlenmesi
nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile 20. maddesinin de
ihlal edildiğini ileri sürmüşse de Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararları
doğrultusunda başvurucunun iddiasının Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan
haberleşme hürriyeti kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas
Yönünden
a. Müdahalenin
Varlığı
50. Anayasa’nın 22. maddesi haberleşme özgürlüğü
kapsamında, içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin
gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin
karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan
ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon,
faks ve İnternet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme
özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir ( Yasemin
Çongar ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7054, 6/1/2015, §§ 49, 50; Mehmet
Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).
51. Somut olayda adalet müfettişinin talebi üzerine
başvurucuya ait cep telefonunun iletişimi üç ay süreyle dinlenmiştir. Buna göre
başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirin haberleşme hürriyetine yönelik bir
müdahale oluşturduğu açıktır.
b. Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
52. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
....demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamaz.”
53. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir.
54. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup
oluşturmadığının belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut
başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili
maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme
yapılması gerekir.
(1) Kanunilik
(a) Genel
İlkeler
55. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşme
hürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler
belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski
barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve
usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme
özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin
yasal dayanağını oluşturan mevzuatın; “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve
belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması
gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı
olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü
olmalıdır ( Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; Rıdvan
Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 56-57).
56. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak
kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü
olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici
işlemle sınırlamasına izin vermez ( Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,
25/6/2014, § 87).
57. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde, kanun koyucu
tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer
ayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir ( Mehmet
Koray Eryaşa, § 63).
(b) İlkelerin
Olaya Uygulanması
58. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olayda
adalet müfettişinin talebi üzerine başvurucuya ait telefonun dinlenmesi
şeklindeki müdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.
59. Avukat olan başvurucunun, Adana Cumhuriyet
Başsavcılığında görevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma
dosyasında takipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki
suç isnadı nedeniyle şüpheli olarak dâhil edildiği soruşturma kapsamında,
adalet başmüfettişi tarafından başvurucunun telefonunun dinlenmesi için talepte
bulunulduğu, Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin kararıyla başvurucuya ait
telefonun üç ay süreyle dinlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
60. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan
iletişimin denetlenmesi tedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135.
maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi sadece
maddede belirtilen suçlar dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç
işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil
elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir
olarak öngörülmüştür.
61. Ayrıca mutlaka hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda
alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı
tarafından karar verilmişse bu kararın derhâl hâkimin onayına sunulması ve
hâkim tarafından da en geç yirmi dört saat içinde onaylanması gerekir. Bu
maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının
telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
62. Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükteki hâliyle 144.
maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında
suç işleyip işlemedikleri ile ilgili inceleme ve soruşturmanın, Adalet
Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılacağı düzenlenmiştir.
Aynı şekilde 2802 sayılı Kanun'un 82. maddesinde de aynı yönde düzenleme yer
almaktadır. 2802 sayılı Kanun'un 86. maddesinde ise hâkim ve savcıların
suçlarına iştirak edenlerin aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabi
oldukları belirtilmiştir.
63. Dolayısıyla olayda avukat olan başvurucunun Adana
Cumhuriyet Başsavcılığında görevli hâkim ve savcılarla ilgili yürütülen
soruşturmada şüpheli olarak yer alması nedeniyle 2802 sayılı Kanun'un 86.
maddesi uyarınca hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturma ve kovuşturma
kurallarına tabi olduğu, bu doğrultuda soruşturmanın adalet başmüfettişi
tarafından yürütüldüğü anlaşılmıştır.
64. Adalet müfettişlerinin yetkilerinin 2802 sayılı
Kanun'un 101. maddesinde düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Anılan maddede
adalet müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri
kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu
kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün
daire ve kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin
soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış
olup bunlar arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi
ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmemiştir.
65. 24/1/2007 tarihli Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu
Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde ise “haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine açıkça yer verilerek
adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri
düzenlenmiştir (§ 32). Dolayısıyla kanunla verilmemiş yetkinin Yönetmelik'le
verildiği görülmektedir.
66. Öte yandan olay tarihinden çok sonra kabul edilmiş
olan 1/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde adalet
müfettişlerinin kanunlarda Cumhuriyet savcılarına, soruşturmanın yürütülmesiyle
ilgili tanınan tüm yetkileri kullanabileceği hükmü getirilmiştir. Ancak eldeki
başvuru yönünden başvurucu hakkındaki iletişimin tespiti kararının alındığı8/7/2008
tarihinde mevcut olan yasal düzenlemelerin esas alınması bir zorunluluk olup
Anayasa Mahkemesinin olay tarihinden daha sonra kabul edilmiş kanuni
düzenlemeyi somut olayın incelenmesi bakımından dikkate alması mümkün
bulunmamaktadır.
67. Buna göre başvurucunun telefonunun dinlenmesine dair
hakim kararının verildiği 8/7/2008 tarihinde yürürlükte olan mevzuata
bakıldığında, adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep
etme veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme
yetkisinin kanunla verilmediği, konunun yönetmelikle düzenlendiği
anlaşılmaktadır.
68. Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 13. maddesinde
temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin
bir temel hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlandırması mümkün
değildir ( Tuğba Arslan, § 87).
69. Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda,
adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak
edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında bu kişilerin iletişimlerinin
denetlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiş olup Yönetmelik ile bu
yetkilerin verilmesi anayasal olarak mümkün değildir.
70. Bu nedenle adalet müfettişlerine haberleşme
hürriyetine müdahale yetkisi veren bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen
Yönetmelik ile getirilen düzenlemeye dayanılarak somut olayda başvurucunun
haberleşme hürriyetine müdahale edilmiş olması Anayasa'nın 13. ve 22.
maddelerinde belirlenen ilkelere aykırılık oluşturmuştur.
71. Ayrıca, somut olayın gerçekleştiği tarih itibarıyla
adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme
kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmamaktadır. Dolayısıyla
olayda adalet müfettişinin yetkisiz olarak mahkemelerden iletişimin
denetlenmesi kararı talep etmesi üzerine bu yönde mahkeme kararı alınmış olması
da haberleşme hürriyeti konusunda Anayasa'yla getirilmiş olan güvencelere
aykırıdır.
72. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda avukat olan
başvurucunun adalet müfettişinin talebi üzerine telefonunun dinlenmesi şeklinde
gerçekleşen haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartını
sağlamadığı anlaşılmaktadır.
73. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit
edildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde
bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili
maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum
düzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin
ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
74. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 22.
maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar
verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
75. 0/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında
açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya
üzerinden karar verir.”
76. Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi
tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
77. Başvuruda Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan
haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
78. Haberleşme hürriyetinin ihlali nedeniyle yalnızca
ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya
net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve
1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan
haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,
tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 25/1/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.