TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MURAT ÜNAL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/226)
Karar Tarihi: 12/12/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : Murat ÜNAL
Vekili : Av. Nihan
  ERDOĞAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım
bulunmadığı hâlde cezalandırılma nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesi
ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurular2/1/2015 ve 28/9/2015 tarihlerinde yapılmıştır.
3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan
ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. 2015/15926 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönünden
hukuki irtibat nedeniyle 2015/226 numaralı bireysel başvuru dosyasıyla
birleştirilmesine 13/11/2015 tarihinde karar verilmiştir.
5.Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık cevabında, görüş bildirilmesine gerek
görülmediğini bildirmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
9. Bireysel başvuru formunda seks
işçisi olarak çalıştığınıbeyan eden
başvurucu hakkında Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından
30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 37. Maddesi uyarıncaidari para cezaları uygulanmıştır.
A. 2015/226 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkin
Süreç
10. 12/9/2014 tarihliİdari Yaptırım
Karar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca
91 Tlidari para cezası uygulanmıştır.
11. Başvurucu idari para cezasına karşı itirazda bulunmuştur.
Başvurucu, dilekçesinde İdari Para Cezası Tutanağı’nda yer alan fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiilinin ilgili kanunda
karşılığı olmadığını, kolluk görevlilerin rahatsız
etme fiilini nasıl gerçekleştirdiğine dair bir tespitlerinin
olmadığını belirtmiştir.
12. Söz konusu itiraz Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 12/9/2014
tarihli kararı reddedilmiştir. Karar gerekçesinde, kabahat fiilinin ilgili
tutanakla sabit olduğunu belirtmiştir.
13. Nihai karar4/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
14. Başvurucu 2/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B.2015/15926 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkin
Süreç
15. 29/5/2015 tarihliİdari Yaptırım
Karar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca
100 Tlidari para cezası uygulanmıştır.
16. Başvurucunun idari para cezası kanunsuz suç ve ceza olmaz
ilkesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki itirazı, Ankara 2. Sulh Ceza
Hâkimliğinin 10/8/2015 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Karar
gerekçesinde, B. Caddesi’nde travesti tabir edilen şahısların olduğu
bildirilmesi üzerine dekolte kıyafetlerle görülen kişiler hakkında uygulanan
idari yaptırımın kaldırılmasını gerektirecek delil mevcut olmadığı ifade
edilmiştir.
17. Nihai karar25/9/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
18. Başvurucu 28/9/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
19.Anayasa Mahkemesi daha önceki kararında fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek eylemi
ile ilgili mevzuata yer vermiştir ( Cem Burak
Karataş [GK], B. No: 2014/19152, 18/10/2017, §§ 21-60).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
20. Mahkemenin 12/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Suç ve Cezaların
Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
21. Başvurucu; seks işçisi olduğunu, İdari Para Cezası Tutanağı’nın 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinin “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız
etmek” fiiline karşılık geldiği ve bu maddenin genellikle
işportacılara uygulandığını, anılan kanun maddesinde fuhuştan bahsedilmemesine
rağmen keyfî olarak seks işçilerine de uygulandığını belirtmiştir. Türk Ceza
Kanunu’nda da fuhuş eyleminin suç olarak yer almadığı, mevzuatta cürüm ya da
kabahat olarak düzenlenmeyen bir durum nedeniyle seks işçilerininidari para cezası yoluyla cezalandırılarak kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı
davranıldığını ifade etmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu, idari para cezasına
karşı açtığı davadaitirazlarının dikkate alınmadan
reddedildiğini belirterek, kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata saygı , adil yargılanma ve çalışma hakları ile suç ve
cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespitiyle
yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2. Değerlendirme
22. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar
başlıklı 38. Maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez.”
23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
24. Başvurucunun iddialarının özünün, kanunda fuhuş eylemine
karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndeki
itirazlarının derece mahkemesi kararında incelenmediği yönünde olduğu
görülmüştür. Anayasa Mahkemesi Cem Burak
Karataş kararında yukarıda belirtilen iddiaların sadece Anayasa’nın
38. Maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi
kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varmıştır ( Cem Burak Karataş, §§ 87-88).
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan suç
ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
26. Somut olayda başvurucuya 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde
yer alan “mal veya hizmet satmak için
başkalarını rahatsız etmek” hükmü esas alınarak idari para cezası
uygulanmıştır. İdari para cezasına dair tutanaklarda yaptırıma dair ilgili
mevzuatın belirtildiği, başvurucunun eylemine dair bir açıklama yapılmadığı
görülmüştür. Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 27/9/2018 tarihli
müzekkeremize verilen cevap ekinde bulunan 12/9/2014 ve 29/5/2014
tarihlerindeki olay tutanaklarından seks
işçisi olarak çalışan başvurucu hakkında B. Caddesi’nde müşteri
beklediği için idari para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.
27. Anayasa Mahkemesi’nin Cem Burak Karataş kararında
fuhuş kavramı ve bu kavrama ilişkin temel normlar ile ilgili açıklamalar
yapılmıştır ( Cem Burak Karataş §§
61-80). Ayrıca aynı kararda gerek 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nda gerekse 5326 sayılı Kanun’da “fuhuş
yapmak” fiilinin suç olarak düzenlenmediği, kabahat kavramının 5326
sayılı Kanun’un 2. Maddesinde “kanunun,
karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tanımlandığı ve 5326 sayılı Kanun’un hiçbir hükmünde fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek
fiilinin kabahat olarak belirtilmediği hususları tespit edilmiştir ( Cem Burak Karataş, §
100). Öte yandan 5237 sayılı Kanun’un 225. Maddesinde alenen cinsel ilişkide
bulunan veya teşhircilik yapan kişilerin cezalandırılacağı belirtilmiş olmakla
birlikte somut olayda başvurucunun bu şekilde eylemi olduğu yönünde herhangi
bir tespityoktur .
28. İdari para cezasına ilişkin tutanakların fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiili nedeniyle düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca tutanaklarda uygulanan
cezaya dayanak olarak da 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız
etmek” hükmü gösterilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde, mal veya
hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi ve yüksek sesle
müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla söz konusu hükmün
getirildiği belirtilmektedir. Bu nedenle somut başvuruya konufuhuş olgusunun mevzuat ve gerekçesinde belirtilen mal ya da hizmet kapsamında kalıp
kalmadığı değerlendirilmelidir.
29. Fuhuş olgusu, sadece bireyi ilgilendiren bir olgu olmayıp
sosyal ve ekonomik boyutları olan, aynı zamanda toplum sağlığı ve ahlaki
değerleri de etkileyen çok boyutlu bir olgudur. Günümüzde fuhuş demokratik
toplumlarda insan onuru ile bağdaşmayan bir olgu olarak kabul edilmektedir.
Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla
Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi’nin başlangıç kısmında fuhşun ve bunun
beraberinde fuhuş amacıyla insan ticaretinin insan onuru ve değeri ile
bağdaşmadığı, bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye attığı belirtilmiştir.
Bu yaklaşım nedeniyle demokratik ülkeler fuhşu meslek edinmiş yetişkinleri
cezalandırmaktan vazgeçmekte; bu kişilerin fuhuştan kurtulmaları için onlara
gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programları uygulamakta; fuhşa
aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişileri cezalandırma yoluna
gitmektedirler ( Cem Burak Karataş, § 109).
30. Belirtilen ilkeler ve özellikle insan onuru kavramı
doğrultusunda bakıldığında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi hükmünde belirtilen
mal ve hizmet satışının insan bedeninin fuhuş için satışa sunulmasını da içerdiği, bu durumun herkes
tarafından açık ve net olarak böyle bilindiği ve anlaşıldığı yahut gerektiğinde
hukuki yardım almak suretiyle bireylerin bunu anlayabilecekleri sonucuna
ulaşmak mümkün değildir. Kamu makamlarının aksine yorumu, anılan hükmün amacını
aşan zorlama ve öngörülemez bir yorum olup insan bedeninin meta olarak
algılanması anlamına geleceğinden insan onuru ile bağdaşmaz ( Cem Burak Karataş, §
110).
31. Öte yandan Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti devletinin insan
haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir.
Anayasa Mahkemesi pek çok kararında hukuk devletinin; insan haklarına dayanan,
bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına
egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık
olan devlet olduğunu vurgulamıştır ( Cem
Burak Karataş, § 105).
32. Yasa koyucunun kişilerin fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız
etmelerini önlemek için kanuni düzenleme yapması ve bu davranışı yaptırıma
bağlaması elbette mümkündür. Ancak insan onurunun korunduğundan söz edilebilmesi
için bu şekildeki bir kanun hükmünün açık ve net, öngörülebilir ve sınırları
belirli şekilde düzenlenmesi gereklidir ( Cem
Burak Karataş, § 111).
33. Anayasa Mahkemesi Cem
Burak Karataş kararında yukarıdaki
ilkeler gözetilerek, Anayasa’nın 6. Maddesine göre hiç kimse veya organ,
kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, kamu
makamlarının kendilerince rahatsız edici buldukları hâl ve davranışları hukuk
boşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla cezalandırmaları ve bu suretle
kanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmelerinin kabul edilemeyeceği
vurgulanmıştır. Söz konusu kararda, mevzuatta “fuhuş
amacıyla başkalarını rahatsız etmek” fiilini öngören bir kabahat
düzenlenmediği belirtildikten sonra anılan eylemin kanuni dayanağının olmadığı
tespiti yapılmıştır. Ayrıca 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız
etmek” hükmünün, “fuhuş yapmak
için başkalarını rahatsız etmek” fiili bakımından kanunilik unsurunu
taşımadığı ve anılan fiili kapsamadığı sonucuna varılmıştır ( Cem Burak Karataş, § § 114-115).
34. Somut olayda da yukarıda anılan ilkelerden ayrılmayı
gerektirecek bir husus yoktur. Bu kapsamda başvurucu hakkında “fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek” eylemi nedeniyle düzenlenen idari para cezalarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde
düzenlenen “mal veya hizmet satmak için
başkalarını rahatsız etmek” kapsamında olmadığı,fuhuş eyleminin mal veya hizmet olarak
kabulünün insan onuru kavramı kapsamında da kabul edilemeyeceği, başvurucuya
isnat edilen eylemin ilgili mevzuatta düzenlenmediği vekanuni dayanağı olmadığı görülmüştür. Başvurucunun herhangi bir kanuni dayanak
olmaksızın cezalandırıldığı ve bu durumun Anayasa’nın 38. Maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı
anlaşılmıştır.
35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun 5326 sayılı Kanun’da
kabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniyle kamu makamlarınca yoruma
dayalı olarak idari para cezası ile cezalandırılmasının suç ve cezaların
kanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
B. Diğer İhlal İddiaları
36. Başvurucu, tesis edilen idari para cezası ve bu karara karşı
yaptığı itirazın iddiaları dikkate alınmadan reddedildiğini belirterek Anayasa’nın
36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
37. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği
yönündeki yukarıdaki tespit dikkate alındığında başvurucunun adil yargılanma
hakkı kapsamındaki şikâyetinin incelenmesine gerek görülmemiştir.
C. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
38.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. Maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. …”
39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna
varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda
genel ilkeler belirlenmiştir.
40. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına
hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu, tazminat talep etmemiştir.
41. Başvuru konusu olayda Anayasa’nın 38. Maddesinde düzenlenen
suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
42. Somut başvuruda kamu makamlarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesini
öngörülemez biçimde yorumlamalarının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal
ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idari işlemden kaynaklandığı
anlaşılmaktadır. Bununla birlikte bu işleme karşı yapılan itirazda derece
mahkemesince de ihlalin giderilemediği görülmektedir. Bu nedenle ihlalin aynı
zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı söylenebilir.
43. Bu durumdaihlalin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun’un
50. Maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken
iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet
ihlal sonucuna uygun olarak bu öngörülemez yorumu bertaraf edecek yeni bir
karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden
yargılama yapılmak üzere ilgili yargı mercine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
44. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 453,80 TL harç ve 1.980
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.433,80 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine
ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 38. Maddesinde güvence altına alınan suç ve
cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğine (2014/3402 D.iş sayılı,25/11/2014 tarihli karar) GÖNDERİLMESİNE,
D. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (10/8/2015 tarihli ve 2015/2397 Değişik
İş sayılı karar.) GÖNDERİLMESİNE,
E. 453,80 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.433,80 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
12/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE
Bu karardaki ihlal sonucuna, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun
somut dosyaya benzer bir başvuru hakkında daha önce suç ve cezaların kanuniliği
ilkesinin ihlal edildiğine hükmettiği (Cem Burak Karataş, [GK], B. N.:
2014/19152, K.T.: 18.10.2017) kararına başvurunun anayasal ve kişisel önemden
yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği düşüncesiyle
başvurunun reddi yönünde oy kullandığımdan, zikrettiğim önceki karardaki bu
hususu da ifade ederek katılmaktayım.
Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ