TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SONER ONURSAL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/42246)
Karar Tarihi: 16/3/2023
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Rıdvan GÜLEÇ
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör : Yüksel GÜNARSLAN
Başvurucu : Soner ONURSAL
Vekili : Av. Bülent AKBAY
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru, ceza yargılamasında sanığın (başvurucunun) ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin kabul edilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
2. Komisyon; hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Hatay Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle hakkında soruşturma başlatmıştır.
4. Başvurucu, müdafiinin de katılımıyla Başsavcılıkça alınan 14/8/2016 tarihli ifadesinde örgüt mensubu olmadığını, örgüte ait toplantılara katılmadığını ve herhangi bir yardımda bulunmadığını beyan etmiş; 2014 yılında Payas ilçesine tayin olduğunda ziyaretine gelen bir polis memurunun kendisine bir haberleşme programı kurduğunu ancak bu kişi ayrıldıktan sonra programı sildiğini ifade etmiştir. Başvurucunun daha sonra Dörtyol Sulh Ceza Hâkimliğinde yinelediği Başsavcılık ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
"FETÖ/PDY terör örgütünün yapmış olduğu herhangi bir toplantı ya da sohbete katılmadım. Bu örgüte himmet ya da bağış adı altında herhangi bir yardımda bulunmadım. Bu örgüte ait banka ya da finans kuruluşuna herhangi bir şekilde para aktarımında bulunmadım. Şu an kullanmış olduğum cep telefonu cihazını 2015 yılı Kasım veya Aralık ayında aldım. Bu tarihten itibaren kullanmaktayım. Daha önceki cep telefonum kırılmıştı o yüzden yeni telefon aldım. 2014 yılı içerisinde Payas ilçesine tayin olduktan sonra Dörtyol İlçe Emniyet Müdürlüğü Toplum Destekli Büro Amirliğinde çalıştığını söyleyen ve ismini Feyzi ya da Fevzi olarak tanıtan polis memuru arayarak müsaitseniz akşam size hoşgeldinize geleceğiz dedi. Bende kabul ettim. Bu şahsı öncesinden tanımıyorum. Evde yaptığımız sohbet sırasında benim telefonumu alarak bir program yükledi ve bana bundan sonra bu program üzerinden görüşürüz, sohbetler olunca gelirsin şeklinde sözler söyledi. Bende kendisine hangi sohbetler diye sordum. Bu şahıs da bana cemaatin sohbetleri dedi. Bende kendisine bu sohbetlerle ilgili hiç bir şekilde beni aramayın ve telefonumdan bu programı silin dedim. Bir müddet oturduktan sonra kalktılar. Bu şahısla daha sonra hiç görüşmedim. Bu şahsın beni ne amaçla aradığını, ismimi nasıl öğrendiğine dair hiç bir bilgim yoktur. Ben aynı gün telefonuma yüklediği programı sildim. Telefonuma kurulan programın ne olduğunu bilmiyordum ancak daha sonradan [ByLock] isimli program olduğunu öğrendim. Ben bu program üzerinden hiç kimse ile mesajlaşmadım, görüşmedim. Bana herhangi bir talimat gelmedi."
5. Başsavcılık, soruşturma neticesinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 6/1/2017 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasına ilişkin deliller olarak 506 ... 02 numaralı cep telefonundan ByLock kullandığına ilişkin kolluk tutanaklarına, S.Ö.nün Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında alınanve başvurucunun kendisini 2009 yılında sohbet toplantısına çağırdığına ilişkin olan 7/9/2016 tarihli ifadesine yer vermiştir.
6. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 5/6/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- ByLock kullanımına ilişkin ayrıntılı bilgilerin ve mevcut ise ByLock içeriğinin gönderilmesi için Hatay İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne, internet trafik bilgileri incelenmek suretiyle ByLock sunucularına ait IP adreslerine yapılan bağlantıları gösterir raporun temini için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Mahkeme ayrıca tanık S.Ö.nün bilgi ve görgüsünün tespiti için Antalya Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılmasına ve duruşmanın 3/7/2017 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.
7. Başvurucu hakkında düzenlenen "ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı 20/6/2017 tarihli rapor Hatay İl Emniyet Müdürlüğü tarafından Mahkemeye sunulmuştur. Anılan raporda başvurucunun 506 ... 02 numaralı hat üzerinden 351...75 IMEI numaralı cihaz ile ilk tespit tarihi 12/2/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberleşme programını kullandığı tespitine yer verilmiştir.
8. Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/6/2017 tarihli yazısı ile tanık S.Ö.nün İstanbul'da ikamet etmesi nedeniyle ifadesinin alınamadığı bildirilmiştir.
9. Başvurucu müdafii Mahkemeye sunduğu 3/7/2017 tarihli dilekçe ile -diğerlerinin yanı sıra- ByLock kullanımı iddiasına ilişkin olarak dava dosyasında mevcut ve ilgili kurumlardan temin edilecek veriler üzerinde alanında uzman kişilerden rapor alınmasını talep etmiştir.
10. Başvurucu, müdafiinin de katıldığı 3/7/2017 tarihli ilk oturumda alınan savunmasında soruşturma evresindeki savunmaları tekrarlamıştır. Başvurucu ayrıca dava dosyasına sonradan giren ByLock Sorgu Sonucu Raporunda belirtilen telefon hattını kendisinin kullandığını, bu raporun önceki beyanları ile uyumlu olduğunu, aleyhinde beyanda bulunan S.Ö.nün beslediği husumet nedeniyle ve suçtan kurtulmak amacıyla verdiği beyanları kabul etmediğini ifade etmiştir.
11. Anılan oturumda Mahkeme -diğerlerinin yanı sıra- S.Ö.nün tanık sıfatıyla beyanının alınması için adresi itibarıyla yetkili ağır ceza mahkemesine istinabe talebinde bulunulmasına, başvurucunun beyanında 2014 yılında Dörtyol İlçe Emniyet Müdürlüğünde Toplum Destekli Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını belirttiği polis memurunun kimlik bilgilerinin tespiti için Dörtyol İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar vermiştir. Mahkeme başvurucu müdafiinin oturum öncesinde yazılı olarak bildirdiği bilirkişi incelemesi talebine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamıştır.
12. Başvurucunun savunmalarında bahsettiği polis memuru F.D.nin açık kimlik ve adres bilgilerinin bulunduğu tutanak Dörtyol Emniyet Müdürlüğünün 31/7/2017 tarihli cevabi yazısının ekinde Mahkemeye iletilmiştir.
13. Duruşmanın 19/9/2017 tarihli dördüncü oturumunda, BTK'nın dava dosyasına gönderdiği internet trafik (CGNAT) bilgileri başvurucuya okunarak başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu, internet trafik bilgilerini kabul etmediğini ve ByLock kullanmadığını beyan etmiştir.
14. Dörtyol Emniyet Müdürlüğünün açık kimlik bilgilerini bildirdiği F.D.nin beyanı duruşmanın 27/11/2017 tarihli yedinci oturumunda Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi vasıtasıyla alınmıştır. Tanık F.D.nin beyanının ilgili kısmı şöyledir:
"sanık Soner [O] nursal'ı Payas emniyet müdürlüğünde görevli olduğu için tanıyorum, ben de Dörtyol'da toplum destekli büroda polis memuru olarak görev yapıyordum halen ben de aynı suçtan tutukluyum, sanık Soner'i ailecek ziyarete gitmedik, sanık Soner'in telefonuna herhangi bir şekilde bir program indirmedim, sanık Soner [O] nursal hakkında atılı suçla ilgili herhangi bir bilgi veya görgü sahibi değilim, aynı suçtan [ByLock] iddiası ile yargılanmaktayım"
15. Başvurucu, söz konusu oturumda savunmasında belirttiği Fevzi isimli kişinin tanık F.D. olmadığını, bu kişinin kendisini Fevzi olarak tanıttığını ve tanık beyanına bir diyeceğinin bulunmadığını beyan etmiştir. Anılan oturumda iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu müdafiinin süre talebinin kabulüne ve duruşmanın 21/12/2017 tarihine ertelenmesine karar vermiştir.
16. Başvurucu, duruşmanın 21/12/2017 tarihli son oturumunda CGNAT kayıtlarının kendisine tebliğ edilmesini ve esas hakkında savunma yapabilmek için süre verilmesini talep etmiştir. Mahkemenin başvurucunun süre talebini yargılamanın geldiği aşamayı gözönüne alarak reddettiği oturumda hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:
"Sanık Soner [O] nursal'ın 2016 yılı darbe girişiminden sonra yayımlanan KHK ile ihraç olana kadar polis memuru olarak görev yaptığı, ..., sanığın 0506 ... 02 nolu telefonu kullandığı, Hatay İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen güncel By Lock sorgulamasında sanığın 0506 ... 02 nolu telefonunda [ByLock] kullandığının tespit edildiği, belge içeriğine göre [ByLock] uygulamasının 12/02/2015 tarihinde yüklendiği ve sanık tarafından kullanılmaya başlandığı sanığın bu şekilde FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock yazılımını kullandığı anlaşılmıştır.
Yargılama aşamasında tanık [S.Ö.nün] beyanının tespiti için Antalya ve İstanbul Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemelerine yazılan [talimatların] bila ikmal iade edildiği nazara alındığında mahkememizce tanığın soruşturma aşamasındaki beyanına itibar edilmiştir. Tanık [S.Ö.nün] beyanı dikkate alınıdığında sanık Soner [O] nursal'ın 2009 yılında İstanbul'da görev yaptıkları dönemde tanık [S.Ö.yü] örgütün sohbetlerine çağırdığı ve birlikte sohbetlere katıldığı anlaşılmıştır.
Sanık savunmasında [ByLock] programını indirmediğini ve kullanmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de tüm dosya kapsamına göre sanığın internet trafiğine ilişkin kayıtların temini için yazılan müzekkere cevabında ByLock uygulamasına ait 46.166.160.137 numaralı IP adresine ve uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla kiralanan 8 adet ilave IP adresi olan 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 IP adresine bağlandığı, ayrıca aynı husustaki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma numaralı dosyasından temin edilen ve İl Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilen internet trafiğine ilişkin kayıtlarda 12/02/2015 tarihi ile 03/06/2015 tarihleri arasında farklı günlerde [ByLock] uygulamasına giriş yaptığı, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yüksek Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u yoğun biçimde kullandığı, FETÖ/PDY terör örgütü liderinin [ByLock] ile ilgili "tüm üyelerimiz [ByLock] üzerinden haberleşsin, kullanmayanlar hizmete ihanet etmiş olur" şeklindeki emir ve talimatına uyduğu anlaşıldığından sanığın Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.
Sanığın [ByLock] kullanımına ilişkin mesaj içerikleri elde edilememiş ise de terör örgütü üyelerinin programı yüklemeleri ve sadece kendi aralarında iletişim kurabilmeleri, örgüte dahil olmayan elektronik ve bilişim dünyasındaki insanların dahi bu programdan haberdar olmayıp 15 Temmuz Darbe girişiminden sonra adını duyması, haberleşmenin sadece kullanıcı adı ve şifreye sahip kişilerle yapılabilmesi, ayrıca gizli olması, atılı suçun vasıf ve mahiyeti, yasal unsurları da nazara alındığında içeriklerin mevcut olmamasının suç vasfını değiştirmeyeceği kanaatine varılarak aksi yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.
...
Sanığın ByLock sunucusuna bağlandığını gösteren internet trafiğine ilişkin CGNAT(HIS) kayıtları ve aynı dönemi kapsayan HTS kayıtlarının karşılaştırılmasında sinyal alınan baz istasyonlarının birbiri ile uyumlu olduğu, dosya kapsamı ile örtüşmeyen bir kaydın mevcut olmadığı anlaşılmıştır. CGNAT kayıtları ile HTS kayıtlarının BTK tarafından gönderilen CD içeriğinde tamamının mevcut olması nedeniyle mahkememizce karşılaştırma kayıtlar üzerinden yapılmış, kayıtların bir kısmı çıkarılmak suretiyle dosya arasına alınmıştır."
17. Hüküm, istinaf ve temyiz kanun yolu incelemelerinden geçerek 18/9/2019 tarihinde kesinleşmiştir.
18. Başvurucu nihai hükmü 26/11/2019 tarihinde öğrendikten sonra 5/12/2019 tarihinde vekili aracılığıyla, 17/12/2019 tarihinde ise bizzat bireysel başvuruda bulunmuştur.
II. DEĞERLENDİRME
19. 2019/40924 numaralı başvurunun incelenen başvuru ile birleştirilmesine karar verilmesi gerekir.
20. Başvurucu, Tespit ve Değerlendirme Tutanağı temin edilemediği hâlde delil niteliğinde olmayan CGNAT kayıtlarına istinaden ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edildiğini, ByLock programına ilişkin kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedildiğini ve Yargıtay içtihadına aykırı olarak cezalandırıldığını beyan ederek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
21. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun ByLock programını kullandığına dair teknik veriler ile tanık S.Ö.yü örgüt sohbetlerine çağırdığına dair tanık beyanına istinaden cezalandırıldığı belirtilmiştir. ByLock tespitine ilişkin tutanak gözönüne alındığında tanık beyanının mahkûmiyet için belirleyici nitelikte olmadığı vurgulanmıştır.
ii. Mahkemenin başvurucunun kovuşturmanın genişletilmesi taleplerine gerekçeli olarak yanıt verdiği, ByLock kullanımına ilişkin ilgili teknik birim tarafından yapılan tespitle başvurucunun 12/2/2015-3/6/2015 tarihleri arasında farklı günlerde uygulamaya giriş yaptığının ortaya konulduğu, başvurucunun bu hususa ilişkin olarak Mahkemeyi tatmin edecek bir savunma ortaya koymadığı ifade edilmiştir.
iii. Yargılama sürecinde dosya kapsamındaki delillerden bilgi sahibi olan başvurucuya silahların eşitliği ilkesine uygun olarak delillerini sunma konusunda uygun imkânlar tanındığı belirtilmiştir.
iv. Mahkemenin gerekçeli kararında başvurucunun ByLock kullanmadığına yönelik savunmasına neden itibar edilmediğine, ByLock'un neden örgüt üyeliğinin delili olarak kabul edildiğine, bu delilin tek başına mahkûmiyete esas alınıp alınamayacağına ilişkin gerekçelerini açıkladığı öne sürülmüştür.
v. Başvurucunun iddialarının özünün delillerin değerlendirilmesinde isabet bulunmadığı ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği ifade edilmiştir. Somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığının değerlendirildiği belirtilmiştir.
22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.
23. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri yönünden incelenmiştir.
24. Ceza davasında ulaşılması hedeflenen temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir ( Tahir Gökatalay , B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, §§ 27-31).
25. Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını ve sadece tanık beyanlarının değil diğer delillerin de tartışılmasını gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddialarını ve itirazlarını dile getirebilecektir ( Cezair Akgül , § 28).
26. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir ( Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).
27. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte yargılamada adil yargılama hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine gerektiği ölçüde riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır. Anılan ilkeler kapsamında yapılacak incelemede, delillere ilişkin olarak iddia ve savunma makamı arasında oluşturulan dengesizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir. Özellikle sanığın kendisinin elde etme olanağı bulunmayan deliller bakımından yargı makamlarınca savunmaya bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânların sunulması gerekir( Ruhşen Mahmutoğlu , B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 60).
28. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin teknik veriler ile tanık S.Ö.nün aleyhe beyanıdır. Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki kanaate, kolluk birimleri tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve GSM hattına ait CGNAT kayıtlarına istinaden varmıştır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş; ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı kullanmadığını ve kendisini kurtarmak amacıyla etkin pişmanlık kapsamında ifade veren S.Ö.nün beyanlarının doğru olmadığını savunmuştur. Başvurucunun Feyzi ya da Fevzi isimli bir polis memurunun cep telefonuna söz konusu programı indirdiği ancak kullanmadan sildiği yönündeki beyanı Mahkeme tarafından aleyhe değerlendirilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında da bu beyanın başvurucu aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlandığına dair herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir.
29. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir (birçok karar arasından bkz. Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 9/7/2020 tarihli ve E.2018/4070, K.2020/3413; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararları).
30. Yine Yargıtay uygulamasına göre 2013 yılı öncesine ait olan ve bu tarihten sonra devam etmeyen, gizlilik ve himmet vermek/toplamak gibi örgütsel özellik taşıdığı da belirlenemeyen dinî sohbetlere katılmaktan ibaret eylemlere istinaden mahkûmiyet kararı verilmesi mümkün değildir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10/2/2021 tarihli ve E.2019/10348, K.2021/972; 10/5/2018 tarihli ve E.2017/4179, K.2018/1541 sayılı kararları]. Mahkemenin mahkûmiyet hükmüne esas aldığı ve kovuşturma evresinde dinlenilmediği için başvurucu tarafından sorgulanamayan tanık S.Ö.nün Antalya Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde 2009 yılında namaz kıldığını gören başvurucunun kendisini sohbet toplantısına çağırdığına ilişkin olarak ifade tutanağında söz konusu toplantının niteliğine ve 2014 yılından sonra devam edip etmediğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmüştür.
31. Somut olayda başvurucu; soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki savunmalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş ve buna ilişkin olarak dava dosyasına gelen ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının doğru olmadığını beyan etmiştir. Başvurucu müdafii duruşma hazırlığı aşamasında ByLock verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmasını yazılı olarak talep etmiştir. Mahkeme, bu talebe ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan yargılamaya devam etmiş ve mahkûmiyet kararı vermiştir. Başvurucunun ByLock verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verildiği yönündeki itirazlarına Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında da yanıt verilmemiştir.
32. Sonuç olarak başvurucunun CGNAT ve HTS kayıtları karşılaştırılarak belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin kendisi olup olmadığı hususunda konusunda uzman bilirkişiden teknik rapor alınması talebi kabul edilmeyerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Bununla birlikte somut olayda Mahkemenin, mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve CGNAT kayıtlarını dikkate alması, tutuklu yargılanan başvurucunun bu kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapmaması başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda Mahkemece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.
33. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
34. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı için gerekçeli karar hakkı ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
III. GİDERİM
35. Başvurucu; ihlalin tespiti ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
36. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir ( Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019,§§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
37. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.
38. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
IV. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 2019/40924 numaralı başvurunun 2019/42246 numaralı başvuru ile BİRLEŞTİRİLMESİNE,
B. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/166, K.2017/341) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/3/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.