TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
WISAM SULAIMAN DAWOOD EAQADAH BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2021/2831)
Karar Tarihi: 15/2/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 11/5/2023 - 32187
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Sinan ARMAĞAN
Başvurucu : Wısam Sulaıman Dawood EAQADAH
Vekili : Av. Mustafa PEK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının, sınır dışı etmenin usul güvencelerine aykırı olması nedeniyle de yerleşme hürriyeti ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 25/1/2021 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
5. Komisyon, ileri sürülen iddialar ve ibraz edilen belgeler itibarıyla başvurucunun yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike altında olmadığını değerlendirdiğinden başvuru dosyasını tedbir incelemesi için Bölüme göndermemiştir. Diğer taraftan Komisyon başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. İkinci Bölüm başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Genel Bilgiler
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili kurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 1974 doğumlu bir erkek olup Irak Cumhuriyeti vatandaşıdır.
10. Başvurucu; Irak'ın Musul şehrinde yaşamaktayken iç karışıklıklar ve mezhep çatışmalarında evinin ve işyerinin yakılıp yağmalandığını, bunun üzerine eşi ve üç çocuğuyla Türkiye'ye yasal yollarla giriş yaptığını beyan etmiştir.
11. Türkiye'ye geldikten sonra Çorum'a yerleştiğini belirten başvurucu, ikamet izni için idareye talepte bulunmuştur. Göç İdaresi Genel Müdürlüğünden gelen belgelere göre başvurucu için turizm amaçlı kısa dönem ikamet izni ilk kez 27/11/2017 tarihinde düzenlenmiştir. Her yıl uzatılan ikamet izninin sonuncusunun geçerlilik tarihi 3/11/2020'dir.
12. Çorum Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun da aralarında olduğu bazı kişiler hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında soruşturma açılmış, bu kapsamda 27/7/2020 tarihinde Bahçelievler Polis Merkezi Amirliğinde başvurucunun bilgisine başvurulmuştur. Başvurucu; tercüman eşliğinde verdiği ifadesinde yaklaşık üç yıl önce hava yoluyla Ankara'ya geldiğini, geçerli bir ikamet izni olduğunu, neden sınır dışı edilmek istendiğini bilmediğini, genel güvenliğe aykırı herhangi bir şey yapmadığını söylemiştir.
13. Başvurucu, ifade işlemi sonrasında Çorum İl Göç İdaresi Müdürlüğüne (Göç İdaresi) götürülmüştür. Bir tercüman aracılığıyla 28/7/2020 tarihinde il göç uzmanıyla mülakat yapan başvurucu; beyanlarının bir bölümünde Irak'ta konfeksiyon işiyle uğraştığını, 2017 yılında yasal yollarla ailesiyle birlikte ikamet izni almak amacıyla Türkiye'ye geldiğini, daha sonra akrabalarının olduğu Çorum'a yerleştiğini, yakınlarının veya kendisinin herhangi bir örgütle bağlantısının olmadığını, ülkesinden çıkarken bir zorluk yaşamadığını, dinî inancı nedeniyle ülkesinde bir baskıyla karşılaşmadığını ifade etmiştir.
14. Çorum Valiliğinin 28/7/2020 tarihli kararıyla başvurucu hakkında 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sınır dışı etme ve idari gözetim altına alma kararları tesis edilmiştir.
15. Başvurucu, hakkındaki idari gözetim kararı sonrasında Çorum Geri Gönderme Merkezinde tutulmaya başlanmıştır.
B. İptal Davası Süreci
16. Başvurucu, sınır dışı etme kararının iptali için 6/8/2020 tarihinde Çorum 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır.
17. Başvurucu; dava dilekçesinde özetle Türkiye'ye gelmeden önce yaşadığı (bkz. § 10) süreçten bahsederek hakkında kamu düzeni ve güvenliği nedeniyle alınan sınır dışı etme kararının hukuka aykırı olduğunu, kendisinin veya ailesinin buna sebep olacak herhangi bir eylemi olmadığını, hakkında açılan ceza soruşturmasında aleyhinde hiçbir delil bulunmadığını ve hakkında iddianame düzenlenmediğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca birçok akrabasının DAEŞ terör örgütü tarafından öldürüldüğünü, farklı bir mezhepten olması nedeniyle geri gönderildiği takdirde ülkesinde baskı göreceğini, eşinin babasının ülkenin eski lideri Saddam Hüseyin'e bağlı bir general olması nedeniyle baskının daha da şiddetli olacağını iddia etmiştir.
18. Davalı Çorum Valiliği sunduğu cevap dilekçesinde özetle kararın hukuka uygun olduğunu, başvurucunun yasal yollarla ülkeye giriş yaptığını, 27/7/2017 tarihinde kısa dönem ikamet izni talebinde bulunduğunu, Emniyet Genel Müdürlüğünün 29/6/2020 tarihli yazısı üzerine hakkında G-87 tahdit kodu konulduğunu ve yapılan değerlendirme sonucunda başvurucu hakkında sınır dışı etme kararı alındığını belirtmiştir.
19. Cevap dilekçesi ekine konulan belgelere göre başvurucunun ikamet izni, hakkında tahdit kaydı ve sınır dışı etme kararı bulunması nedeniyle 28/7/2020 tarihinde iptal edilmiştir.
20. İdare Mahkemesi 18/11/2020 tarihli ara kararıyla davalı idareden başvurucu hakkında konulan tahdit kaydının dayanağını, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığından (Başsavcılık) ise başvurucu hakkında yürütülen soruşturmanın akıbetini sormuştur. Mahkeme ayrıca başvurucudan şu hususlara ilişkin bilgi ve belge talep etmiştir:
"a)Sınırdışı edildiği halde ülkesi Irak'ın içinde bulunduğu çatışma ve savaş ortamı nedeniyle can güvenliğinin bulunmadığı iddiasına ilişkin olarak; yakınlarından bir kısmı Irak'ın farklı bölgelerinde halen yaşamını devam ettirebildiği halde kendisinin Irak'a sınırdışı edilmesi durumunda neden can güvenliği olmadığının bilgi ve belgeye dayalı olarak ayrıntılı olarak açıklanmasının istenilmesine,
b)Vatandaşı olduğu Irak ülkesinde herhangi bir suç ya da suçlardan yargılanıp yargılanmadığı, hakkında kesinleşmiş bir idam hükmünün bulunup bulunmadığı, var ise bu idam hükmünün hangi suç ya da suçlara ilişkin olduğunun açıklanarak, buna ilişkin belgelerin okunaklı örneklerinin dosyaya ibraz edilmesinin istenilmesine..."
21. Davalı idarenin 21/12/2020 tarihli cevap yazısında Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Başkanlığının 29/6/2020 tarihli yazısı üzerine başvurucuya tahdit kaydı konulduğu, yazı içeriğinin bu kurumdan istenebileceği belirtilmiştir.
22. Başsavcılık 23/11/2020 tarihli yazısıyla başvurucunun da yer aldığı soruşturmanın devam ettiğini bildirerek soruşturma dosyasındaki bazı belgeleri göndermiştir. Söz konusu belgelerden biri de Çorum İl Emniyet Müdürlüğünün tahkikat evrakını konu alan ve Başsavcılığa hitaben düzenlenen 1/9/2020 tarihli üst yazıdır. İlgili yazının içeriği şu şekildedir:
"Çorum Emniyet Müdürlüğünün 25.06.2020 tarih ve 202....7 sayılı yazıları ile Emniyet Genel Müdürlüğünün 24.06.2020 tarih ve 202...6 sayılı yazılarında MİT Başkanlığınca Suriye Haseke Daşişa'da da bulunan DEAŞ Terör Örgütü karargahında 2018 yılında gerçekleştirilen bir baskında Terör örgütü mensuplarına ait olduğu değerlendirilen isim listesinde adı geçtiği bildirilen (Y.K. Np:99...8) Wisam Sulaıman Dawood EAQADAH, ... şahıslar hakkında İlgi sayılı Cumhuriyet Savcısı görüşme tutanağında bilgileri yazılı şahısların belirtilen eylem ve faaliyetleri, adlarına kayıtlı ve kullanmakta oldukları GSM hatları, İlimizdeki gelir durumları ile gelir durumlarının yaşantıları ile orantılı olup olmadığı ve daha önceden hakların Terör Örgütü ile bağlantılı adli işlem kaydı bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması istenmiş olup,
Alınan talimatlar doğrultusunda düzenlenen tahkikat evrakı yazımız ekinde sunulmuştur.
..."
23. Başvurucu; İdare Mahkemesinin ara kararına karşı (bkz. § 20) sunduğu dilekçede özetle Irak'ta akrabalarının yaşadığını fakat riskin kendisinin değil eşinin soyuyla ilgili olduğunu, eşi N.M.A.nın babası M.A.nın Irak'ın eski lideri Saddam Hüseyin'in generali olduğunu, bu kişinin damadı olduğunu Irak'taki yönetimin bildiğini, yoğun olarak tehditler alması üzerine ailesiyle Türkiye'ye geldiğini ve uluslararası koruma talebinde bulunduğunu, ülkesinde herhangi bir suçtan yargılanmadığını veya hakkında idam hükmü bulunmadığını beyan etmiştir. Başvurucu, kayınbabası olduğunu belirttiği kişinin bir fotoğrafını da dilekçesine eklediğini söylemiştir.
24. İdare Mahkemesinin 23/12/2020 tarihli kararıyla başvurucunun açtığı dava kesin olarak reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"... Olayda, davacının; sınır dışı edilmesine dayanak tahdit kodu konulmasına dair iş ve işlemler ile hakkında DAEŞ silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülmekte olan Çorum Cumhuriyet Başsavcılığı dosyalarının akıbetleri ve ayrıca sınırdışı edildiği halde ülkesi Irak'ın içinde bulunduğu çatışma ve savaş ortamı nedeniyle can güvenliğinin bulunmadığı iddiasına ilişkin olarak ayrıntılı izahatı ile dayanağı bilgi ve belgelerin istenilmesine dair Mahkememizin 18/11/2020 tarihli ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin tetkikinden; davacı hakkında tahdit kodu düşülmesinin ve aynı şekilde hakkında adli tahkikat yapılması nedenlerinin; Mit Başkanlığı yazısı ile Suriye/Haseke-Daşişa'da bulunan DEAŞ Terör Örgütü karargahına yönelik 2018'de gerçekleştirilen bir baskında örgüt mensuplarına ait olduğu değerlendirilen isim listesinde davacının da adına yer verilmesi, başka bir deyişle adı geçen örgüt üyesi olduğu belirtilen şahıslar arasında yer alması olup, aynı zamanda konuyla alakalı olarak Çorum Cumhuriyet Başsavcılığı'nca 2020/11614 soruşturma sayılı dosyada soruşturmanın halen devam ettiği, diğer yandan davacının sınır dışı edildiği takdirde ülkesinde can güvenliğinin bulunmadığına, işkenceye, insanlık dışı ve onur kırıcı muameleye maruz kalacağına, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşüncelerinden dolayı zulme uğrayacağına ilişkin somut bilgi, belge sunamadığı, sadece kayınpederinin Irak eski devrik lideri Saddam'ın generallerinden olduğunu, bundan dolayı can kaybı korkusu taşıdığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.
...
Bakılan uyuşmazlıkta; davacının, 2017 yılında Irak'tan yasal yollardan çıkış yaparak, ailesi ile birlikte kısa dönem ikamet izni almak için Türkiye'ye geldiğini iddia ettiği, ancak, ülkesi olan Irak'ta zulme ve kötü muameleye maruz kaldığı yönünde beyanı olmadığı, davacının devlet yetkilileriyle herhangi bir problemi olmadığı, ülkeden çıkışında herhangi bir güçlükle karşılaşmadığı, ülkesine geri gönderilmesi durumunda zulme uğrayacağına ilişkin somut ve inandırıcı bilgi ve belgelerin de bulunmadığı, davacı hakkında mevcut olduğu anlaşılan Ç-87(Genel güvenlik açısından tehlike arz edilen kişiler) kodunun yabancıların yurda girişlerinde gerekli denetimlerin sağlanması ve gerekli makamlardan izin alınması hususlarını düzenlemek adına uygulandığı ve uyuşmazlıkta emniyet birimlerinin istihbarati bilgileri ve hakkında adli takibat başlatılması doğrultusunda tahdit kodlarının konulduğu, her ne kadar davacı hakkında DAEŞ silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan soruşturmanın devam ettiği belirtilse de, kovuşturmaya konu suça ilişkin davacı hakkında yapılan tespit ve devletlerin kendi hükümranlık hakları kapsamında hakkında şüphe bulunan yabancıyı sınır dışı edebilmek hususunda geniş takdir yetkisinin bulunduğu göz önüne alınarak, davacının kamu düzeni ve kamu güvenliği açısından tehlike oluşturduğu gerekçesiyle sınır dışı edilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır..."
25. Verilen karar, başvurucuya 20/1/2021 tarihinde tebliğ edilmiştir.
26. Başvurucu 25/1/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
C. Ceza Soruşturması Süreci
27. Soruşturma kapsamında, Çorum Geri Gönderme Merkezinde bulunan başvurucunun ifadesi kolluk tarafından avukatının huzurunda ve tercüman eşliğinde şüpheli sıfatıyla alınmıştır. Başvurucu 12/11/2020 tarihli ifadesinin öz geçmişine ilişkin bölümünde DAEŞ'in 2014 yılında Musul'u ele geçirmesi sonrasında evinin bir bombardıman sırasında yıkıldığını, başka bir ev kiraladığını, DAEŞ'e katılması yönünde bir teklif almadığını, 2017 yılında Musul'dan Bağdat'a geldiğini, burada ailesinden birçok kişinin Saddam Hüseyin döneminde askerlik yapmış olması ve Sünni mezhebine mensubiyeti nedeniyle baskıya uğradığını beyan etmiştir. İfade sırasında başvurucuya Suriye'nin Haseke şehrinde DAEŞ terör örgütünün karargâhında ele geçirilen listede Abu Mahmud kod adıyla kendisinin yer alması da sorulmuştur. Başvurucu bu soruya verdiği yanıtta Arap geleneğinde çocuklarının adının başına Abu kelimesi getirilerek babalarına hitap edilebildiğini, üç erkek çocuğu olduğunu, bunlardan birinin adının Mahmut olduğunu, hayatı boyunca Irak dışına çıkmadığını, sahip olduğu tek pasaportla sadece Türkiye'ye geldiğini söylemiştir.
28. Başvurucu ve başka bir şüpheli hakkındaki soruşturma ana dosyadan 2/12/2020 tarihinde ayrılmıştır. Başsavcılık 3/12/2020 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...
Şüpheli Wısam Sulaıman Dawood EAQADAH isimli şahıs hakkında yapılan araştırmalarda şahsın zaman zaman yevmiye karşılığı çeşitli işlerde çalıştığı, şüphelinin ilgili listede adının geçmesinin dışında DEAŞ terör örgütü ile bağlantılı olduğu yönünde herhangi bir somut delilin elde edilemediği, şüphelinin maddi ve ayni yardım aldığı, sosyal yaşantısının gelir durumu ile orantılı olduğunun tespit edildiği,
...
Şüphelilerin kullandığı tespit edilen hatlara ilişkin olarak alınan HTS dökümlerinin incelenmesinde şüpheli ... isimli şahsın Deaş terör örgütü kapsamında işlem yapılan herhangi bir şahıs ile irtibatının bulunmadığı, şüpheli Wısam Sulaıman Dawood EAQADAH isimli şahsın ise Deaş terör örgütü ile irtibatlı M.Y.A.A. isimli şahıs ile 2 defa irtibatının bulunduğu hususunun tespit edildiği,
Her ne kadar şüpheliler hakkında istihbari bilgi doğrultusunda soruşturma başlatılmış ise de, gerek şüphelilerin alınan ifadesi gerekse hakkında yapılan araştırmalarda şüphelinin DEAŞ terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin somut delilin bulunmadığı, şüpheli Wısam Sulaıman Dawood EAQADAH isimli şahsın HTS dökümlerinde tespit edilen iki irtibatında şüphelinin DEAŞ terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin yeterli delil teşkil etmeyeceği anlaşılmakla;
Şüphelilerin üzerine atılı bulunan suçu işlediğine dair herhangi bir somut delilin bulunmaması nedeniyle şüpheliler hakkında KAMU ADINA KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA..."
D. Başvurucunun Sunduğu Belgeler
29. Başvurucu, eşinin babasına ait olduğu değerlendirilen vatandaşlık belgesinin onaylı bir tercümesini bireysel başvuru formuna eklemiştir. M.A.A. isimli kişiye ait olan Irak vatandaşlık belgesinde bu kişinin bedensel özellikleri, inancı, ikamet yeri ile doğum yeri ve tarihine ilişkin bilgiler bulunmaktadır. 1956 yılında düzenlenen belgede ayrıca kişinin mesleği öğrenci olarak gösterilmiştir. Belgeden, söz konusu kişinin başvurucunun iddiasında belirttiği gibi general olarak görev yapmış olduğu anlaşılamamıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
30. 6458 sayılı Kanun’un “Geri gönderme yasağı” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:
" Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez. "
31. 6458 sayılı Kanun'un “İkamet izni” kenar başlıklı 19. maddesi şöyledir:
"Türkiye’de, vizenin veya vize muafiyetinin tanıdığı süreden ya da doksan günden fazla kalacak yabancıların ikamet izni almaları zorunludur. İkamet izni, altı ay içinde kullanılmaya başlanmadığında geçerliliğini kaybeder."
32. 6458 sayılı Kanun’un 6/12/2019 tarihli ve 7196 sayılı Kanun'un 75. maddesiyle değişik “ Sınır dışı etme kararı ” kenar başlıklı 53. maddesi şöyledir:
"(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.
(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.
(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez."
33. 6458 sayılı Kanun’un “ Sınır dışı etme kararı alınacaklar ” kenar başlıklı 54. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ (1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:
...
d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar
..."
34. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz:
a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar
..."
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İlgili Ek Protokoller
35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:
"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."
36. Sözleşme'ye ek (7) No.lu Protokol'ün "Yabancıların sınır dışı edilmelerine ilişkin usulü güvenceler" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
"1. Bir devletin ülkesinde kurallara uygun olarak ikamet eden bir yabancı, yasaya uygun şekilde verilmiş bir kararın uygulanması dışında sınır dışı edilemez ve bu durumda bir kimse,
a) sınır dışı edilmesine karşı gerekçeler öne sürebilme,
b) durumunu yeniden inceletme,
c) yukarıdaki amaçlarla, yetkili bir merci önünde veya bu merci tarafından tayin edilecek biri ya da birileri önünde kendini temsil ettirme hakkını haiz olacaktır.
2. Sınır dışı edilmenin kamu düzeni yararı ya da ulusal güvenlik nedenleri açısından gerektiği hallerde, bir yabancı yukarıdaki 1. maddenin a, b ve c bentlerinde öngörülen haklarını kullanmadan sınır dışı edilebilir."
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatı
37. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ek (7) No.lu Protokol'ü onaylamış bir ülkede sınır dışı edilmeyle karşı karşıya kalan bir yabancının protokolün 1. maddesindeki güvencelerden yaralanabilmesi için kurallara uygun olarak o ülkede ikamet etmesinin zorunlu olduğunu kararlarında vurgulamaktadır ( Ljatifi/Makedonya (Eski Yugoslavya Cumhuriyeti), B. No: 19017/16, 17/5/2018, § 32, C.G. ve diğerleri / Bulgaristan, B. No: 1365/07, 24/4/2008, § 70). İkametin kurallara uygun olup olmadığı ilgili devletin mevzuatına göre belirlenir ( Sharma/Letonya, B. No: 28026/05, 24/3/2016, § 73).
38. AİHM, sınır dışı etme talebinin veya dava dilekçesinin yabancıya tebliğ edilip edilmediği ( Lupsa/Romanya, B. No: 10337/04, 8/6/2006, § 59), sınır dışı etme kararına yapılan itirazın esası hakkında bir denetim yapılıp yapılmadığı ( Baltaji/Bulgaristan, B. No: 12919/04, 12/7/2011, § 57), sınır dışı etme kararının dayandığı somut sebeplerin bildirilmemesi nedeniyle yabancının karara karşı gerekçelerini sunup sunamadığı gibi sorunların ( Ahmed/Bulgaristan, B. No: 34621/03, 13/7/2010, § 53) ek (7) No.lu Protokol'deki usul güvenceleri kapsamında incelenmesi gerektiğini değerlendirmiştir.
39. Ulusal güvenlik gerekçesiyle sınır dışı etme işlemi bağlamında, ulusal güvenliğe ilişkin tehdidin çeşitli ve öngörülemez niteliği dikkate alındığında yasanın öngörülebilir olduğunu kabul etmek için devletlerin bu sebebe dayanan bütün davranışları kanunlarında detaylı olarak listelemesi beklenemez ( Ljatifi/Makedonya (Eski Yugoslavya Cumhuriyeti), § 35).
40. Muhammad ve Muhammad/Romanya ([BD], B. No: 80982/12, 15/1/2020) kararında AİHM, sınır dışı etme kararını konu olan yargılamalarda yabancının karara dayanak olan somut unsurlardan haberdar olma, ayrıca ilgili bilgi ve belgelere erişim hakkı olduğunu kabul etmiştir ( Muhammad ve Muhammad/Romanya, §§ 126-129). Bununla birlikte bilgi ve belgelere erişim hakkına Sözleşmeci devletlerin özellikle millî güvenlik kaygısıyla kendi mevzuatları uyarınca getirdikleri belirli ölçüdeki sınırlamaların anlaşılabilir olduğunu belirten AİHM, yabancının usul güvenceleri kapsamında sahip olduğu kabul edilen haklarına konulan sınırlamaların güvenceleri etkisiz kılmayacak şekilde olması gerektiğini, bu bağlamda incelediği dosyalarda ilk önce sınırlamaların makul olup olmadığına dair inceleme yapan bağımsız makamın bir karar alıp almadığını, sonrasında ise sınırlama sebebiyle maruz bırakılan zorluğun dengeleyici unsurlarla telafi edilip edilmediğini denetlediğini söylemiştir ( Muhammad ve Muhammad/Romanya, §§ 132, 133).
3. Ek (7) No.lu Protokol'e İlişkin Açıklayıcı Rapor
41. Ek (7) No.lu Protokol'e ilişkin açıklayıcı raporun 7. ve 16. paragraflarında protokolün 1. maddesiyle ilgili olarak sırasıyla şu açıklamalar yapılmıştır:
"Bu madde lehlerine tanınan haklar göz önünde bulundurularak yabancıların bir Akit Tarafın ülkesinden sınır dışı edilmeleri durumunda bu kişilere asgari güvenceler sağlamak için AİHS'e konulmuştur. Bu maddenin eklenmesi, diğer uluslararası belgelerde yer almayan durumlarda koruma sağlanmasına ve bu korumanın AİHS'de öngörülen kontrol sistemi kapsamına alınmasına imkan vermektedir."
"Avrupa İnsan Hakları Komisyonu 7729/76 numaralı başvuruda bir kişiyi sınır dışı etme kararının, Sözleşme'nin 6. maddesi anlamında medeni hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesini veya kendisine karşı herhangi bir suç isnadını içermediğini belirtmiştir. Söz konusu madde 6. maddenin bu şekildeki yorumunu etkilemez."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
42. Anayasa Mahkemesinin 15/2/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
43. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılama imkânının bulunmadığını belirterek adli yardım isteminde bulunmuştur.
44. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
45. Başvurucu; eşinin babasının Irak'ın eski lideri Saddam Hüseyin döneminde general olarak görev yapması nedeniyle ülkesine geri gönderilmesinin hayatını tehlikeye sokacağını, idam edileceğini, ayrıca farklı mezhepten olması nedeniyle ülkesinde baskı göreceğini iddia etmiştir.
46. Bakanlık görüş yazısında özetle başvurucu hakkında düzenlenen sınır dışı etme kararı ve buna ilişkin iptal davası sürecinden bahsedilmiş, Sözleşme ve mevzuatın ilgili hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin daha önce benzer olaylarda belirlediği kriterlerin dikkate alınması gerektiğinden söz edilmiştir.
2. Değerlendirme
47. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde öldürülebileceğine ilişkin iddiası kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiş, yaşam hakkı bakımından ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
48. Anayasa vatandaşlara ülkeye giriş ve ülkeden çıkarılma konusunda mutlak bir hak vermiş iken yabancılar farklı bir rejime tabi tutulmuştur. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür ( A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54).
49. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yaşam hakkının yanında maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı üçüncü fıkrada kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur ( A.A. ve A.A. , § 55).
50. Anılan maddede, devlete getirilen kötü muamelede bulunmama (negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir. Temel hak ve özgürlüklerin savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde kullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa'nın 15. maddesinde de maddi ve manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, kötü muamele yasağının mutlak nitelikte olduğunun açık göstergesidir ( A.A. ve A.A. , § 56).
51. Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir ( A.A. ve A.A. , § 57).
52. Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır (A.A. ve A.A., § 62).
53. Her sınır dışı işleminde yukarıda belirtilen şekilde devletin araştırma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu yükümlülüğün ortaya çıkabilmesi için öncelikli olarak başvurucu tarafından savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir/araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) bir iddia ortaya konmalıdır. Bu doğrultuda başvurucu, geri gönderileceği ülkede var olduğunu iddia ettiği kötü muamele riskinin ne olduğunu makul şekilde açıklamalı; (varsa) bu iddiayı destekleyen bilgi ve belgeleri sunmalı; bu iddialar belirli bir ciddilik seviyesinde olmalıdır. Ancak savunulabilir iddianın ortaya konması somut olayın özelliğine göre farklılık gösterebileceğinden her olayda ayrıca değerlendirme yapılmalıdır ( A.A. ve A.A. , § 63).
54. Somut olayda başvurucu, ülkesine geri gönderilmesi durumunda karşılaşacağı riski iki nedene dayandırmıştır: Bunlardan birincisi eşinin babasının Irak'ın eski lideri döneminde general olmasıdır. Başvurucu, bu kişinin damadı olması nedeniyle ülkesinde baskı gördüğünü iddia etmektedir. Bireysel başvuru formunda yer alan vatandaşlık belgesinin eşinin babasına ait olduğu gerekçesiyle başvurucu tarafından dosyaya eklendiği değerlendirilmiştir. Söz konusu belgenin eşinin babasına ait olduğu kabul edilse dahi sunduğu belgenin içerdiği bilgiler itibarıyla bu kişinin gerçekten Irak'ta general olduğunu ortaya koymaya elverişli olmadığı görülmüştür. Diğer taraftan kayınbabası nedeniyle idam edilebileceğini ileri süren başvurucu, bu nedene dayalı olarak evliliği süresince ülkesinde gördüğü baskıya ilişkin bir açıklama yapmamıştır. 2017 yılına kadar ülkesinde yaşamaya devam eden başvurucunun kayınbabası nedeniyle risk altında olduğuna ilişkin herhangi bir belgeye veya rapora dayanmayan soyut iddiasının araştırma yapmaya yeter seviyede ciddi olmadığı anlaşılmıştır.
55. Başvurucu ayrıca farklı mezhepten olması nedeniyle ülkesinde baskıya maruz kalacağını ileri sürmektedir. Başvurucu bu konudaki iddiasıyla ilgili başka bir bilgi vermemiştir. Başvurucu şüpheli sıfatıyla verdiği ifadesinde (bkz. § 27) mezhebiyle ilgili bilgi vermiş ise de bireysel başvuru formunda veya iptal davasındaki dilekçesinde bu konuda açıklama yapmaktan kaçınmıştır. Dahası başvurucunun İdare Mahkemesinin ara kararı uyarınca verdiği yazılı beyanında (bkz. § 23) ya da göç uzmanıyla yaptığı mülakatta (bkz. § 13) mezhebi nedeniyle ülkesinde sorun yaşadığına ilişkin bir anlatımı yoktur. Dolayısıyla kendisiyle ilgili bilgi verme ve makul seviyede açıklama yapma yükümlülüğü bulunan başvurucunun bu yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği, ayrıca beyanlarının birbiriyle çeliştiği görülmüştür.
56. Bunların yanında geri gönderilmesi hâlinde ülkesinde kötü muamele göreceğini belirten başvurucunun bu konudaki iddialarını kamu makamlarına ilk kez sınır dışı etme kararından sonra açtığı iptal davasında dile getirdiğinin altı çizilmelidir.
57. Sonuç olarak başvurucunun ülkesine geri gönderilmesi hâlinde kötü muameleye maruz kalacağına ilişkin iddialarının araştırmaya değer nitelikte ve yeterlilikte olmadığı anlaşılmıştır. Nitekim İdare Mahkemesinin kararında da başvurucunun somut veriler sunmadığı hususuna vurgu yapılmıştır (bkz. § 24). İdare Mahkemesinin yaptığı değerlendirmeden ve ulaştığı sonuçtan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.
58. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının savunulabilir nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. Sınır Dışı Etme İşlemlerindeki Usul Güvenceleri Kapsamında Yerleşme Hürriyetiyle Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
59. Başvurucu; herhangi bir olumsuz eylemi olmamasına rağmen hakkında yürütülen ceza soruşturması ve konulan tahdit kaydı nedeniyle sınır dışı edilmek istendiğini, örgüt üyesi olduğuna ilişkin hiçbir delil bulunmaması nedeniyle sınır dışı etme kararının dayanaksız olduğunu, İdare Mahkemesinin yeterince araştırma yapmadan, sadece kamu makamlarının değerlendirmelerini temel alarak davasını reddettiğini belirterek hukuk devleti ilkesi, adil yargılanma hakkı ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
60. Başvurucu; sınır dışı etme kararına ilişkin açtığı davada herhangi bir araştırma yapılmaksızın davasının reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının, terör örgütü üyesi olarak gösterilmiş olması nedeniyle de masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de sınır dışı etme işlemlerine ilişkin yargılamaların adil yargılanma hakkının konusunu oluşturmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının güvencesi olan masumiyet karinesine ilişkin iddialar incelenmemiştir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , § 16). İnceleme yalnızca yabancıların sınır dışı edilmelerindeki usul güvenceleri kapsamında, yerleşme hürriyetiyle bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı yönünden yapılacaktır.
a. Uygulanabilirlik Yönünden
61. Anayasa'nın "Yerleşme ve seyahat hürriyeti" kenar başlıklı 23. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
(2) Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
...
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.
...
(5) Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz."
62. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bir bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına girmesi yeterli olmayıp ayrıca Anayasa’da güvence altına alınmış olması dagerekir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
63. Yerleşme hürriyeti Anayasa ile Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan hak ve hürriyetler kapsamında olmadığından başlı başına yerleşme hürriyeti ile ilgili yapılan başvurularda Anayasa Mahkemesince konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik sonucuna varılmaktadır ( Servet Sancar , B. No: 2013/2734, 20/4/2016, §§ 39-45).
64. Bununla birlikte ülkeden çıkarmaya dair işlemlerden doğan davaların bir medeni hak ve yükümlülüğe ilişkin olmaması nedeniyle Sözleşme'nin 6. maddesindeki güvencelerden yabancıların yararlanamamasını sorun olarak kabul eden Sözleşme'ye taraf devletler -bazı yabancılara- sınır dışı edilmeye karşı koruma imkânı sunabilecek birtakım özel düzenlemeler ihdas etmek istemiştir (bkz. § 41). Bu fikir çerçevesinde hazırlanan ek (7) No.lu Protokol sınır dışı etme işlemlerinde bazı usul güvenceleri içermektedir. Ek (7) No.lu Protokol'ün "Yabancıların sınır dışı edilmesinde usul güvenceleri" kenar başlıklı 1. maddesinin ilk fıkrasında kurallara uygun olarak ülkede ikamet eden yabancının ancak kanuna uygun şekilde alınmış bir karar uyarınca sınır dışı edilebileceği hükme bağlanmıştır. Bunun yanında protokol, hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya a) sınır dışı edilmesine karşı gerekçeler sunma, b) durumunu yeniden inceletme, c) bu amaçlarla, yetkili bir makam veya bu makam tarafından tayin edilen kişi veya kişiler huzurunda temsil edilme şeklinde güvenceler sağlamaktadır. Söz konusu protokolün 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancının hangi durumlarda bu güvencelerden yararlanamayacağına ilişkin istisnaya yer verilmiştir. Buna göre bir yabancının sınır dışı edilmesi kamu çıkarları açısından gerekliyse veya ulusal güvenlik nedenlerinden kaynaklanıyorsa bu kişi belirtilen usul güvencelerini kullanmadan önce sınır dışı edilebilecektir.
65. 10/3/2016 tarihli ve 6684 sayılı 11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun 25/3/2016 tarihli ve 29664 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Protokol, Türkiye açısından 1/8/2016 tarihinden itibaren bağlayıcı hâle gelmiştir.
66. Buna göre sınır dışı edilmelerine karar verilen yabancıların ek (7) No.lu Protokol'de yer alan güvenceler kapsamındaki şikâyetlerine dair bireysel başvuruların Anayasa Mahkemesince incelenebilmesi için öncelikle bu usul güvencelerinin Anayasa'da da koruma altına alınmış olduğunun tespiti gerekir.
67. Yukarıda belirtildiği üzere Anayasa'nın 23. maddesinde herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa hükmünün açık lafzına göre bu haklar vatandaş yabancı ayrımı yapılmaksızın ülkede bulunanların tamamı tarafından kullanılabilir. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında genel sınırlama sebeplerine yer verilmiş, son fıkrasında ise vatandaşın sınır dışı edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre yabancıların sınır dışı edilmesi anayasal bağlamda yasaklanmamıştır. Sınır dışı etme konusunun bu madde altında düzenlenmesi bir yana fiilen ülkeden çıkma/ayrılma sonucunu doğuran sınır dışı etme işleminin -yerleşme imkânına sahip olduğu takdirde- o kişinin yerleşme hürriyetine müdahale/sınırlama oluşturacağı açıktır.
68. Yabancılar açısından üzerinde durulması gereken bir diğer önemli husus Anayasa'nın 16. maddesidir. Burada temel hak ve özgürlüklerin yabancılar için vatandaşlardan farklı şekilde sınırlanabileceği ifade edilmiş, bunun da uluslararası hukuka uygun olarak ancak kanunla yapılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla yabancıların yerleşme hürriyeti belirtilen koşullarla Türk vatandaşlarından farklı şekilde sınırlandırılabilir. Bu durumun bir sonucu olarak kanun koyucunun takdirinde -ve yukarıda belirtilen koşullarla- olmak üzere ülkedeki yabancıların tamamına yerleşme hürriyeti sağlanmayabilir. Diğer taraftan her somut olayın özelliğine ve yabacının hukuki durumuna göre yerleşme hürriyetine sahip olunup olunmadığı değerlendirilebilir ise de bir yabancıya hukuka uygun şekilde yerleşme hürriyeti tanındığı kabul edilirse sınır dışı etme işlemiyle artık bu özgürlüğe müdahale edildiği konusunda tartışma olmayacaktır.
69. Bir yabancının yerleşme hürriyetine sınır dışı etmegibi bir işlemle müdahale edildiğinde Anayasa'nın 40. maddesindeki etkili başvuru hakkı olarak ifade edilen haktan o yabancının faydalanması mümkün hâle gelir. Etkili başvuru hakkı anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlamaya) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir ( Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019, § 47; Murat Haliç , B. No: 2017/24356, 8/7/2020, § 44). Anlaşıldığı üzere etkili başvuru hakkı, kişiye ihlal edildiği iddia edilen anayasal hakkına kavuşabilmesi için birtakım güvence ve çözümler sağlamaktadır.
70. Ek (7) No.lu Protokol'ün 1. maddesinin hukuka uygun şekilde ikamet eden yabancıya yetkili merci önünde temsil olunarak sınır dışı etme işleminin hukuka aykırılığına ilişkin gerekçeler öne sürebilme ve durumunu yeniden inceletme hakkı şeklinde birtakım usul güvenceleriyle koruma sağladığı görülmektedir. Bununla birlikte yerleşme hürriyeti tanınan bir yabancının bu hakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı çerçevesinde bu güvencelere anayasal düzeyde de sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Dolayısıyla protokolde yer alan güvencelerin bu bağlamda Anayasa'da karşılığı bulunmaktadır. Bu nedenlerle protokolün 1. maddesinde yer alan güvencelerin ortak koruma alanında kaldığı değerlendirildiğinden sınır dışı edilen yabancıların bireysel başvuru yoluyla bu haklarını ileri sürebilmeleri mümkündür.
71. Somut olayda Irak vatandaşı olan başvurucu, Türkiye'ye giriş yaptıktan sonra kamu makamlarına başvurarak 3/11/2020 tarihine kadar geçerli ikamet izni almıştır. Kısa dönem ikamet izni sınır dışı etme kararı sonrasında yahut aynı gün iptal edilmiş ise de bu durum başvurucunun yasal olarak Türkiye'de ikamet ettiğini kabul etmeye engel değildir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa'nın da koruduğu ek (7) No.lu Protokol'ün 1. maddesi kapsamındaki usul güvencelerinden faydalanması gerektiğinin kabulü gerekir.
b. Kabul Edilebilirlik Yönünden
i. Genel İlkeler
72. Ek (7) No.lu Protokol'ün 1. maddesindeki usul güvencelerinin Anayasa'da da koruma altına alındığı kabulü sonrasında söz konusu usul güvencelerinin kapsamının belirlenmesi gerekir. Protokolün lafzından sınır dışı edilen yabancılara, işleme karşı koymak için gerekçeler sunabilme veya bu sırada yetkili merci önünde temsil olunma imkânından yararlanma gibi bazı haklar sağlandığı açıkça anlaşılabiliyor ise de her somut olay bağlamında ileri sürülen iddianın usul güvenceleri kapsamında kalıp kalmadığı veya bu güvencelere aykırılık oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilmelidir.
73. Sınır dışı etme kararı alınan yabancının ek (7) No.lu Protokol'deki usul güvencelerinden faydalanabilmesi için öncelikle kurallara uygun olarak ülkede ikamet etmesi gerekmektedir. Ülkede yerleşme hürriyeti tanınmadığı takdirde yabancı protokol kapsamındaki güvencelerin korumasından yararlanamaz. Her somut olayda yabancının yerleşme hürriyetine sahip olup olmadığı genel olarak yabancıların ikametlerini düzenleyen 6458 sayılı Kanun veya varsa ilgili mevzuat kapsamında ortaya konulmalıdır.
74. Ülkede ikamet eden yabancıyı koruma altına alan ilk husus, sınır dışı etme kararının kanuna uygun şekilde alınmış olması gereğidir. Sınır dışı etme kararının kanuna uygun olarak alındığından söz edebilmek için kanun metninin ve uygulamasının yabancıların davranışlarının sonucunu öngörebileceği kadarhukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (aynı yöndeki bir değerlendirme için bkz. Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55). Bunun bir sonucu olarak müdahale yani sınır dışı etmeye ilişkin kanun yeterince erişilebilir ve öngörülebilir olmalıdır (benzer bir değerlendirme için bkz. Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44).
75. Sınır dışı etme kararını düzenleyenlerin tutum ve uygulamaları da kanunun kalitesi kadar önemlidir. Kamu makamları sınır dışı etme kararına gerekçe teşkil eden eylem ve davranışları somut şekilde belirlemeli, ayrıca bunlar da 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen sınır dışı sebepleriyle makul seviyede ilintili olmalıdır.
76. Diğer taraftan ek (7) No.lu Protokol'ün 1. maddesinin (a) ve (b) bentleri kapsamında sınır dışı edilmenin muhatabı olan yabancıların yetkili bir merci -hâlihazırdaki mevzuata göre mahkeme- önünde verilen karara karşı gerekçeler sunabilmesi ve durumunun yeniden incelenmesini isteyebilmesi için ilk aşamada sınır dışı etme kararının kendisine hukuka uygun şekilde tebliğ edilmesi ve kararın dayanağını oluşturan fiilî sebeplerin neler olduğunu -bazı sınırlamalarla dahi olsa- öğrenebilmesi gerekmektedir. Bunlarla birlikte usul güvencelerinin etkili bir şekilde koruma sağlaması için şeklî bir incelemenin ötesinde yabancının öne sürdüğü iddiaların esası hakkında bir değerlendirme yapılması da şarttır. Ayrıca yabancı, argümanlarını hazırlayıp sunabilmesi için yargılamanın imkân ve kolaylıklarından faydalanabilmelidir. Bu doğrultuda özellikle ülkenin dilini ve hukukunu bilmeyen bir yabancıya davadaki usul kuralları aşırı bir külfet yükleyecek ölçüde katı yorumlanmadan davanın ilerlemesi sağlanmalıdır.
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
77. Başvurucu hakkında alınan sınır dışı etme kararının 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca kamu düzeni veya kamu güvenliğine tehdit oluşturduğu gerekçesiyle alındığı görülmüştür. İdarenin sunduğu cevap dilekçesi, Başsavcılığın soruşturma içeriği ve İdare Mahkemesinin gerekçesinden anlaşılacağı üzere 2018 yılında Suriye'nin Haseke şehrindeki DAEŞ terör örgütüne ait bir karargâha yapılan baskında örgüt üyelerine ait olduğu değerlendirilen bir listede başvurucunun ismine rastlanmış, bunun üzerine bu bilgi istihbarat yetkilileri tarafından diğer kamu kurumlarıyla paylaşılmıştır. Söz konusu bilgiye dayanılarak başvurucu hakkında tahdit kaydı konulmuş, sonrasında adli makamlar tarafından soruşturma başlatılmıştır.
78. Başvurucu hakkında adli soruşturma devam etmekteyken Çorum Valiliği başvurucunun sınır dışı edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Söz konusu kararın iptal edilmesi için başvurucuya İdare Mahkemesinde dava açabilme imkânı tanınmış; başvurucu, avukat ile temsil edilmiş ve dava sonuna kadar fiilen sınır dışı edilmemiştir.
79. Başvurucunun sınır dışı etme kararının hiçbir haklı gerekçesi olmadığıyla, diğer bir deyişle keyfî olarak sınır dışı edilmek istendiğiyle ilgili şikâyeti usul güvencelerinden kanunilik kapsamında incelenecek, sonrasında diğer şikâyetleri ele alınacaktır.
80. Başvurucu hakkında 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında sınır dışı kararı tesis edilmiştir. Söz konusu bende göre kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaktadır. Diğer bentlerde sınır dışı etme sebepleri daha somut şekilde düzenlenmiş iken kanun koyucunun burada farklı bir tercihte bulunması nedeniyle kanunun öngörülemez olduğundan söz edilemez. Kamu düzeni veya güvenliğine tehdit oluşturan eylem ya da davranışların çeşitli ve öngörülemez niteliğinden kaynaklanan durum nedeniyle kanun koyucunun bu kavramların içeriğini tek tek belirlememesi, diğer yandan egemenlik yetkisi kapsamında da bu sebeplere dayalı olarak bir yabancıyı sınır dışı etmek istemesi makul karşılanmalıdır. Bu kavramların hangi eylem ve davranışlara karşılık geldiğini tahdidî şekilde belirlemek şart değilse de önemli olan, idarenin bu çerçevede yaptığı iş ve işlemlerin öngörülebilirlik sorununa yol açmamasıdır.
81. Bir uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kurallarının ve özellikle müdahalenin kanuni dayanağını oluşturan kanun hükümlerinin yorumlanması derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemelerince ilgili hakka yapılan müdahalenin kanuni dayanağını oluşturduğu ifade edilen hükümlerle ilgili olarak geliştirilen yorumların isabetli olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin yorumlarının kanunun açık lafzıyla çeliştiği veya kanun metni dikkate alındığında bireyler tarafından öngörülmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığı hâllerde yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı kanaatine varılması mümkündür (mahkemeye erişim hakkı yönünden benzer bir değerlendirme için bkz. Ziya Özden, B. No: 2016/67737, 19/11/2019, § 59).
82. İdare Mahkemesi iptal davasına ilişkin yargılamada istihbarat birimlerinin kamu makamlarıyla paylaştığı bilgiler neticesinde başvurucu hakkında konulan tahdit kaydına atıfta bulunarak sınır dışı etme kararının kamu güvenliği sebebiyle tesis edildiğini belirtmiştir. Kamu güvenliği gerekçesine dayanan sınır dışı etme kararının keyfî olmadığını kabul edebilmek için başvurucuya isnat edilen eylemlerin kamu güvenliği kavramıyla gerçekten ilişkilendirilebilir, diğer bir ifadeyle öngörülebilir nitelikte olması gerekir.
83. Terörün veya terör örgütlerinin yol açtıkları hasarlar nedeniyle devletlerin bu tür oluşumları kamu düzeni veya güvenliğine bir tehdit olarak algılamaları ve bu doğrultuda vatandaşlarının yaşamlarını veya fiziksel bütünlüklerini korumak ve bu gruplarla mücadele etmek amacıyla birtakım tedbirler alıp elde ettikleri verilere göre bazı değerlendirmeler ve işlemler yapmaları olağan karşılanmalıdır. Başvurucunun adının terör örgütü mensuplarına ait olduğu öngörülen bir listede yer aldığının öğrenilmesi sonrasında kamu makamlarınca başvurucu ile terör örgütü arasında bir bağ kurulması -sonradan Başsavcılık tarafından hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesine rağmen- yersiz ve dayanaksız bir değerlendirme sayılamaz. Dolayısıyla idari ve yargısal makamların ulaştığı veriler ışığında sınır dışı etme işlemiyle ilgili yaptıkları değerlendirmeler öngörülebilir olmaktan öteye geçmemiştir. Bu durumda sınır dışı etme işleminin kanuni dayanağının olduğunu kabul etmek gerekir.
84. Başvurucunun terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin hiçbir delil bulunmadığına ve sadece kamu makamlarının sunduğu delillere itibar edildiğine ilişkin iddiaları, durumunu yeniden inceletme güvencesi kapsamında değerlendirilecektir. Başvurucunun sınır dışı edilmesine dayanak olan tahdit kaydının hangi gerekçeyle konulduğu bilgisi Başsavcılığın 23/11/2020 tarihli yazısı üzerine iptal davası dosyasına girmiştir (bkz. § 22). Söz konusu yazının başvurucuya tebliğ edildiğinin dosyaya yansımadığı ve bu yazıdan yaklaşık bir ay sonra davanın reddedildiği görülmüştür. Öncelikle belirtmek gerekir ki adının terör örgütü listesinde geçtiğinin kamu makamlarınca değerlendirdiğine ilişkin olguyu ceza soruşturmasında öğrenmiş ise de tahdit kaydının bu gerekçeye dayandığını başvurucunun kesin olarak bildiği söylenemez. Bununla birlikte tahdit kaydından davalı idarenin ilk cevap dilekçesiyle haberdar olan başvurucu, bu işlemin hangi gerekçeyle yapıldığını ve ne gibi verilere dayandığını ne dava dilekçesinde ne de davanın ilerleyen aşamalarında öğrenmek için talepte bulunmuştur. Kaldı ki başvurucu; İdare Mahkemesi veya Başsavcılık soruşturmasındaki belgelere erişiminin kısıtlandığına, iptal davası dosyasındaki belgelerden haberdar olmadan hakkında karar verildiğine veya sınır dışı edilmesine gerekçe teşkil eden somut fiillerin neler olduğunu öğrenemediğine ilişkin bir iddia ileri sürmemiştir. Dahası en geç İdare Mahkemesinin gerekçesiyle tahdit kaydının dayanağını öğrenen başvurucu, bireysel başvuru aşamasında da adının geçtiği iddia edilen listenin gerçekten terör örgütü mensuplarına ait bir liste olup olmadığıyla ilgili bir araştırma yapılmadığına veya-adının geçtiği doğru kabul edilse dahi- sırf bu listede yer alması nedeniyle örgütle irtibatlandırılmasının hukuka uygun kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin bir şikâyet dile getirmemiştir. Başvurucunun İdare Mahkemesinde ileri sürdüğü iddialar herhangi bir yasa dışı eylemi olmadığı ve ceza soruşturmasında aleyhinde bir delil bulunmadığıyla sınırlıdır.
85. Başvurucu, İdare Mahkemesinden sınır dışı etme işlemine gerekçe oluşturan tahdit kaydına dair verileri öğrenmek için talepte bulunmamış; bunları değersiz kılacak karşı iddialar öne sürmemiş veya lehine olup değerlendirilmesi gereken bir delil sunmamıştır. Dolayısıyla belirtilen hususlarda herhangi bir itiraz ve talepte bulunmayan veya lehine delil sunmayan başvurucunun sadece kamu makamlarının verilerine itibar edildiği iddiası dayanaksız gözükmektedir.
86. Başvurucu; dava dilekçesinde, herhangi bir olumsuz eylemi olmadığını ve terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin bir delil bulunmadığını öne sürerek sınır dışı etme işleminin haksız olduğunu belirtmiştir. Sınır dışı etme işleminin kamu güvenliğine tehdit oluşturduğu gerekçesiyle tesis edildiği dikkate alındığında terör örgütü üyeliğine ilişkin bir araştırma yapılmamasının veya bu kapsamda açılan ceza soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinin iptal davası yönünden bir önemi bulunmamaktadır. İdare Mahkemesinin kamu güvenliği gerekçesinin dayanağı olup olmadığıyla sınırlı bir inceleme yapması bu olgular özelinde yeterlidir. Bu hâliyle sınır dışı etme işlemine dayanak oluşturan bilgi ve belgeleri dosyaya celbederek -eldeki verilere göre başvurucunun kamu güvenliğine tehdit oluşturduğu şeklindeki kamu makamlarının değerlendirmesinin hukuka uygun olduğuna- karar veren İdare Mahkemesinin ileri sürülen iddialarla ilgili yaptığı denetim ve ulaştığı sonuç bağlamında yeniden durumunu inceletme güvencesine aykırı davrandığından söz edilemez.
87. Açıklanan gerekçelerle sınır dışı etme işlemlerindeki usul güvenceleri kapsamında başvurucunun yerleşme hürriyetiyle bağlantı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edilmediği açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Sınır dışı etme işlemlerindeki usul güvenceleri kapsamında yerleşme hürriyetiyle bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA
C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyete neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 15/2/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucunun, hakkında verilen sınır dışı etme kararı usul güvencelerine aykırı olduğundan yerleşme hürriyeti ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği yönündeki şikayeti açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.
2. Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere, anılan hakkın ihlal edilmemesi için yabancının yetkili merci önünde verilen karara karşı gerekçeler sunabilmesi ve durumunun yeniden incelenmesini isteyebilmesi için ilk aşamada sınır dışı kararının kendisine uygun şekilde tebliğ edilmesi ve kararın dayanağını oluşturan fiilî sebepleri öğrenebilmesi gerekmektedir (§ 76).
3. Bireysel başvuruya konu somut olayda, adının terör örgütü mensuplarına ait olduğu düşünülen bir listede yer aldığının öğrenilmesi üzerine başvurucu hakkında sınır dışı kararı alınmıştır. Başvurucunun bu işleme karşı açtığı iptal davasının hiçbir aşamasında başsavcılık tarafından gönderilen ve iptal davası dosyasına konulan liste başvurucuya tebliğ edilmemiş, dolayısıyla sınır dışı kararının dayanağını teşkil eden tahdit kaydının gerekçesi hakkında kendisine bilgi verilmemiştir (§ 84).
4. Bu olguyu kabul eden çoğunluğa göre, başvurucu davanın herhangi bir aşamasında sınır dışı işleminin gerekçesini öğrenmeye yönelik talepte bulunmamış, bunları değersiz kılacak karşı iddialar ve lehine deliller sunmamıştır. Dahası en geç İdare Mahkemesi kararıyla tahdit kaydının dayanağını öğrendiği halde bireysel başvuru aşamasında da adının geçtiği ileri sürülen listeye dair bir değerlendirme yapmamıştır. Dolayısıyla derece mahkemesinin yaptığı denetim ve ulaştığı sonuç bağlamında yeniden durumunu inceletme güvencesine aykırı davranmadığı açıktır (§§ 84-86).
5. Bu görüşün ilkesel ve olgusal olarak isabetli olmadığı kanaatindeyim. Öncelikle belirtmek gerekir ki, başvurucunun hakkındaki sınır dışı işleminin gerekçesini öğrenme yönünde bir talepte bulunması gerekmemektedir. Dahası adının da içinde bulunduğu listeyi konu alan bir yazının iptal davası dosyasına konulup konulmadığına dair bilgisi olmayan, olması da beklenmeyen başvurucunun bunu talep etmesi gerektiği de söylenemez.
6. İlkesel olarak, sınır dışı işleminin gerekçesinden davacının haberdar olması en temel usul güvencelerinin başında gelmektedir. Başka bir ifadeyle, bir yabancı hakkında sınır dışı işlemi tesis eden kamu makamlarının bu işlemin gerekçesini ilgiliye iletme yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi takdirde işlemin iptali için dava açan kişinin iddialara cevap vermesi ve bu anlamda kendisini savunması imkânı elinden alınmış olur. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumlarda adil yargılanma hakkı bağlamında bir usul güvencesi olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi yönünden ihlal kararları vermiştir (bkz. Oğuzhan Aksoy , B. No: 2018/37293, 13/9/2022; Süphan Oğurtay , B. No: 2018/35544, 15/9/2021).
7. Bunun yanında, hakkında verilen sınır dışı kararının gerekçesini bilmeyen bir kişinin bilmediği gerekçeleri değersiz kılacak şekilde “ karşı iddialar ” ve “ lehine deliller ” ileri sürmesi de beklenemez. İddianın karşılanması öncelikle iddianın ne olduğunun bilinmesini gerektirmektedir. Bu anlamda adının terör örgütü mensuplarına ait olduğu ileri sürülen bir listede geçtiği gerekçesiyle hakkında sınır dışı kararı alınan bir kişinin bu listenin varlığına ya da sıhhatine yönelik değerlendirme yapabilmesi ve lehine bazı deliller ileri sürebilmesi öncelikle bu listeden haberdar olmasına bağlıdır.
8. Kuşkusuz başvurucunun ceza soruşturması sırasında listeden haberdar olduğu, buna karşı savunma yapabildiği ve bunun sonucunda soruşturmanın lehine sonuçlandığı bilinmektedir. Bununla birlikte, başvurucunun ceza soruşturması ile sınır dışı işleminin sebebinin aynı olduğunu bilmesi kendisinden beklenemeyecektir.
9. Öte yandan, başvurucunun tahdit kaydının gerekçesini öğrendikten sonra bireysel başvuru aşamasında isminin geçtiği ileri sürülen liste hakkında herhangi bir şikayet dile getirmediği görüşüne de katılmak mümkün olmamıştır. Başvurucu, bireysel başvuru formunda “ hakkında herhangi bir suç örgütü üyesi olduğuna dair ” bir delil bulunmadığını, bu konuda kendisiyle ilgili iddianame dahi düzenlenmediğini, dahası “ zaten Daeş terör örgütünden kaçmış ” ve “ hemen hemen tüm akrabaları(nın) Daeş terör örgütü tarafından hunharca katledilmiş ” olduğunu açıkça ifade etmiştir.
10. Dolayısıyla bireysel başvuruda başvurucunun tahdit kaydının gerekçesine ilişkin olguları özü itibariyle dile getirmediği söylenemez. Kaldı ki, maddi olgulara ilişkin olarak derece mahkemeleri önünde yapılması anlamlı olan tüm açıklamaların bireysel başvuruda da yapılması gerekmemektedir.
11. Sonuç olarak, başvurucu sınır dışı edilmesine dair işlemin iptali iddiasıyla açtığı dava sürecinde önemli bir usul güvencesinden mahrum bırakılmıştır. Bu da başvurucunun hakkında verilen sınır dışı etme kararının usul güvencelerine aykırı olduğunu göstermektedir.
12. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun yerleşme hürriyeti ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini düşündüğümden, çoğunluğun kabul edilemezlik kararına katılmıyorum.
Başkan Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7. No’lu Protokol (Protokol) Türkiye yönünden 1/8/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Protokol’ün 1. maddesinde yabancıların sınır dışı edilmesi işlemlerindeki usul güvenceleri yer almaktadır. Bu güvenceler bir devletin ülkesindeki kurallara uygun olarak ikamet eden bir yabancının yerleşme özgürlüğüne sınırdışı etme şeklinde yapılan müdahaleyi değerlendirmek için öngörülmüş olup, Anayasa’nın 23. ve 40. maddeleri çerçevesinde incelenmelidir. Buna göre, önümüzdeki başvuru yerleşme özgürlüğüyle bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında değerlendirilmelidir.
2. Anayasa’nın 23. maddesinde herkesin yerleşme özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmektedir. Bununla birlikte, yerleşme özgürlüğünün-Protokola kapsamı dışında- ortak koruma alanı içinde olmadığını dikkate alırsak, bu özgürlüğün tek başına bireysel başvuru konusu olamayacağının kabulü gerekir.
3. Başvurucunun ismi DEAŞ terör örgütüne ait bir yere yapılan baskında ele geçirilen bir listede yer almaktadır. Bu nedenle başvurucu hakkında bir ceza soruşturması yapılmış ve kovuşturmaya yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Diğer taraftan, başvurucunun kamu düzeni veya güvenliğine tehdit oluşturduğu gerekçesiyle sınır dışı edilmesine karar verilmiştir. Başvurucunun idare mahkemesine açtığı davada mahkeme, başvurucunun isminin bahse konu listede yer almasını gerekçe göstererek davayı reddetmiştir.
4. Bununla beraber, mahkemenin kararına dayanak aldığı listeden başvurucunun dava sırasında önceden haberdar olmadığı dosyadaki bilgilerden anlaşılmaktadır. Başvurucu ceza soruşturması kapsamında 12/11/2020 tarihinde, ki bu tarihte idare mahkemesinde dilekçe verme aşaması bitmiştir, kendisine sorulması üzerine listenin varlığından haberdar olmuştur. Ceza soruşturması ile sınır dışı edilme işleminin aynı olguya dayandığını başvurucu bilmeyebilir. Nitekim, başvurucu ceza soruşturmasında isnat edilen suç yönünden listeye itirazlarını öne sürebilmişken, idare mahkemesindeki dava sürecinde bu imkandan mahrum kalmıştır. Üstelik, ceza soruşturması sırasında listeye itiraz imkanı tanınan Başsavcılık tarafından başvurucu hakkında gerekli araştırmalar yapılmış ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Bu süreç idare mahkemesi kararından önce sonuçlanmıştır.
5. Başvurucu, sınır dışı işleminin gerekçesi olan tahdit kodunun dayanağını bilmediğinden buna itiraz etme imkanına sahip olamamıştır. Dolayısıyla çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinden faydalanamayan başvurucu Anayasa’nın 40. maddesinin öngördüğü şekliyle etkili başvuru hakkının sunduğu Protokol’ün 1. maddesinin (a) bendinde tanınan “sınır dışı edilmesine karşı gerekçeler öne sürebilme” güvencesi ışığında (b) bendinde yer alan “durumunu yeniden inceletme” güvencesinden yoksun bırakılmıştır.
6. Yukarıdaki gerekçelerle başvuru açıkça dayanaktan yoksun değildir. Bu itibarla, başvurucunun Anayasa’nın 23. maddesinde korunan yerleşme hürriyetiyle bağlantılı olarak 40. maddedeki etkili başvuru hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye Engin YILDIRIM
KARŞIOY GEREKÇESİ
Kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme kararı verilmesi sebebiyle kötü muamele yasağının; sınır dışı etmenin usûl güvencelerine aykırı olması sebebiyle de yerleşme hürriyeti ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkin başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Kötü muamele yasağı ile ilgili iddia konusunda verilen karara katılmakla birlikte çoğunluğun ikinci iddiaya ilişkin değerlendirmelerine ve kararına karşıyım.
Çoğunluğun bu kısma ilişkin kabul edilemezlik kararının gerekçesinde; başvurucunun, sınır dışı etme kararının iptal edilmesi talebiyle idare mahkemesinde açtığı dava dosyasına giren ve anılan işleme dayanak olan tahdit kaydının dayandığı gerekçe kendisine tebliğ edilmese de bu konudan davalı idarenin ilk cevap dilekçesiyle haberdar olmasının ardından bu işlemin hangi gerekçeyle yapıldığını ve hangi verilere dayandığını öğrenmek için davanın hiçbir aşamasında talepte bulunmadığı, ayrıca mahkemedeki veya başsavcılıktaki belgelere erişiminin kısıtlandığına ve iptal davası dosyasındaki belgelerden haberdar olmadan hakkında karar verildiğine ya da sınır dışı edilmesine gerekçe teşkil eden fiillerin neler olduğunu öğrenemediğine ilişkin bir iddia ileri sürmediği, ele geçirilen listede adının yer aldığı iddiasıyla örgütle irtibatlandırılmasının hukuka uygun olmadığı yönünde bir şikâyet de dile getirmediği, idare mahkemesindeki iddialarının ise herhangi bir kanun dışı fiilinin olmadığı ve ceza soruşturmasında aleyhinde bir delil bulunmadığı ile sınırlı olduğu, kısaca idare mahkemesinden dava konusu işleme gerekçe oluşturan verileri öğrenmek için talepte bulunmadığı veya lehine olup değerlendirilmesi gereken delilleri sunmadığı, dolayısıyla sadece kamu makamlarının verilerine itibar edildiği iddiasının dayanaksız olduğu belirtilmiştir.
Kararda da açıklandığı üzere, başvurucu anılan işleme karşı açtığı davada kanunsuz bir fiilinin olmadığını ve terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin bir delil bulunmadığını savunarak işlemin haksız olduğunu iddia etse de bu iddiası, sınır dışı etme kararının haksız olmasının yanında yargı makamlarının araştırma yapmadan idarî makamların değerlendirmelerini esas alarak karar verdiklerine dayanmaktadır. Bu itibarla yerleşme hürriyeti ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenen başvurunun bu kısmının değerlendirilmesinde Protokolün 1. maddesinin (b) bendinde öngörülen yeniden inceletme hakkının gözönünde bulundurulması gerektiği çoğunluk tarafından da kabul edilmiştir.
Somut olayda, bir baskında ele geçirilen isim listesinde başvurucunun adının da bulunması sebebiyle terör örgütü ile bağlantısının araştırılması istenmiş ve hakkında bir ceza soruşturması başlatılmıştır. Başka bir yazıyla da başvurucu hakkında tahdit kodu konularak 6458 sayılı Kanuna göre ikamet izni iptal edilmiş ve sınır dışı edilmesine karar verilmiştir.
Başvurucu bu kararın iptali için idare mahkemesinde dava açmış, ancak dava reddedilmiştir. İdarî yargılama sürecinde, tahdit kararına mesnet isim listesinden ilk defa red kararında söz edilmiş, diğer taraftan idare mahkemesinin bu kararından yirmi gün önce sonuçlanan ceza soruşturması sırasında isim listesi hakkında başvurucuya soru sorulmasına, başvurucunun da listeye karşı itirazlarını suç isnadı kapsamında dile getirmiş olmasına ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesine rağmen, bu hususlar idare mahkemesinin kararında dikkate alınmamıştır.
6458 sayılı Kanunda “kamu güvenliği veya düzeni açısından tehdit oluşturma” ibaresinin hangi fiilleri kapsadığı belirlenmemiştir. Bu fiillerin kanunda tek tek sayılması mümkün olmamakla birlikte, idarî ve yargısal makamların bu kapsamda yaptıkları değerlendirmelerle olguların öngörülebilir bir şekilde kanundaki kavramlar içinde görülebilmesi gerekir.
Bu çerçevede, somut olayda idarî makamların sınır dışı etme işlemini tesis ederken hangi olgulara dayandıkları anlaşılamasa da, idare mahkemesinin karar gerekçesinden, ele geçirilen isim listesi nedeniyle başvurucunun terör örgütüyle bağlantılı olma ihtimalinden dolayı işlemin tesis edilmesinin öngörülebilir olduğu söylenebilir.
Diğer taraftan, yukarıda belirtildiği gibi başvurucunun usûle ilişkin iddiasının Protokolün 1. maddesinin (b) bendinde öngörülen yeniden inceletme hakkı kapsamında değerlendirilmesi ve bu kapsamda, anılan güvencenin sağlandığı Anayasanın 23. maddesi ile bağlantılı 40. maddesi uyarınca başvuru yolunun sadece mevcut olması değil pratikte de işlemesi zorunludur.
Başka bir ifadeyle, mezkûr güvence şeklen bir incelemeyi değil, sınır dışı kararına esas alınan olgulara başvurucunun itiraz etmesine imkân tanıyan çelişmeli yargılama hakkına ve silahların eşitliği ilkesine uygun bir yargılamanın yapıldığı, yargı merciinin kararında da ilgili ve yeterli gerekçenin gösterildiği bir incelemeyi zorunlu kılar.
Bilindiği gibi etkili başvuru hakkı, anayasal bir hakkının ihlal edildiğini iddia eden herkese iddialarını inceletebileceği, erişilebilir ve ihlalin sürmesini engellemeye veya sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idarî ve yargısal yollara başvurma imkânının sağlanması olarak tanımlanmaktadır (örn. olarak bkz. Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019, § 47; Murat Haliç , B. No: 2017/24356, 8/7/2020, § 44). Bunun için öngörülen şartlar somut olaya uygulanırken de, savunulabilir nitelikteki iddiaların geniş şekilde değerlendirilmesi, şartların oluşmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde ise bunun yargı makamlarınca ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması gerekir (örn. olarak bkz. İlhan Gökhan , B. No: 2017/27957, 9/9/2020, § 47, 49).
İncelenen başvuruya konu olayda, idare tarafından tesis edilen işleme dayanak olarak somut bir olgu gösterilmemiş; idare mahkemesinin kararında ise başvurucunun adının bir baskında ele geçirilen isim listesinde bulunmasına dayanılmıştır.
Çoğunluğun kabul edilemezlik gerekçesinde, başvurucunun anılan listeyle ilgili olarak idare mahkemesinde bir itiraz ileri sürmemesinden dolayı bu listenin kamu güvenliği açısından öneminin araştırılmamasında sorun bulunmamışsa da, başvurucunun listeden haberdar edilip edilmediğine ilişkin bir tespit yapılmadan kendisinden listeye itiraz etmesinin beklenmesi mümkün değildir.
İdare mahkemesinde dilekçeler aşamasının sona ermesinin ardından ceza soruşturması kapsamında ifadesi alınırken isim listesi hakkında soru sorulması nedeniyle listeden haberdar olduğu anlaşılan, dolayısıyla iptal davası süresince hakkındaki işlemin gerekçesi olan tahdit kodunun dayanağını bilmeyen, böylece buna itiraz etme imkânı tanınmayan ve çelişmeli yargılama ile silahların eşitliği ilkesinden yararlanamayan başvurucunun Protokolün 1. maddesinin (a) bendinde tanınan “sınır dışı edilmesine karşı gerekçeler öne sürebilme” ve (b) bendine göre “durumunu yeniden inceletme” güvencesinden yararlandığı ve kendisine Anayasanın 40. maddesi anlamında etkili başvuru hakkının tanındığı söylenemez.
Başsavcılık tarafından ceza soruşturması sırasında listeye itiraz etme imkânı tanınan başvurucu hakkında gerekli araştırmanın yapıldığı ve idare mahkemesinin kararından önce takipsizlik kararı verildiği, buna karşılık mahkeme kararında bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı ve ilgili ve yeterli bir gerekçe belirtilmediği de dikkate alındığında, başvurunun bu kısmının kabul edilebilir bulunması ve başvurucunun yerleşme hürriyetiyle bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kabul edilemezlik kararına karşıyım.
Üye M. Emin KUZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Sınır dışı etmenin usul güvencelerine aykırı olması nedeniyle yerleşme hürriyeti ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği şeklindeki çoğunluk kararına başvurunun kabul edilebilir bulunması gerektiği gerekçesiyle katılmamaktayım.
2. Başvurucu, herhangi bir olumsuz eylemi olmamasına rağmen hakkında yürütülen ceza soruşturması ve konulan tahdit kaydı nedeniyle sınır dışı edilmek istendiğini ve bu konuya ilişkin hiçbir delil bulunmamasına rağmen hakkında tesis edilen sınır dışı etme kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açtığı davada İdare Mahkemesi tarafından yeterince araştırma yapılmadan ve sadece kamu makamlarının değerlendirmeleri temel alınarak davasının reddedildiğini ileri sürmüştür.
3. Somut olayda başvurucu hakkında sınır dışı edilme işlemi tesis edildikten sonra başvurucunun mevcut ikamet izni de idarece iptal edilmiştir.
4. İdare Mahkemesi 23/12/2020 tarihli kararıyla başvurucunun açtığı davayı reddederken temel dayanak olarak 18/11/2020 tarihli ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin tetkikinden davacı hakkında tahdit kodu düşülmesine yer verildiği görülmekte olup başvurucu hakkında yapılan tespit ve devletlerin kendi hükümranlık hakları kapsamında hakkında şüphe bulunan yabancıyı sınır dışı edebilme hususunda geniş takdir yetkisinin bulunduğu göz önüne alınarak davacının kamu düzeni ve kamu güvenliği açısından tehlike oluşturduğu gerekçesiyle sınır dışı edilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşmıştır.
5. Bununla birlikte başvurucu hakkında tesis edilen işlemin iptal istemini reddeden İdare Mahkemesi kararında başvurucu hakkındaki tahdit koduna dayanılmasına rağmen bu koda ilişkin başvurucunun dava sırasında bundan haberdar edilme ve buna ilişkin kendi diyeceklerini sunabilme imkanının sağlanmadığı görülmektedir. Öte yandan yine idari işlemin dayanağı olarak gösterilen ve mahkemenin de dayanak olarak alınan listeden nihai karardan önce mahkemece başvurucunun bilgilendirildiğine dair bir bilgi de mevcut değildir.
6. Başvurucu hakkında tesis edilen sınır dışı işlemine dayanak olarak gösterildiği düşünülen başvurucu hakkındaki tahdit kodu ve yine başvurucunun da adının yer aldığı ifade edilen listelerle ilgili olarak İdare Mahkemesindeki yargılama sürecinde başvurucunun bunlardan haberdar edilmemesi başvurucunun bu delillere karşı kendi söyleyeceklerini mahkemeye sunamaması şeklindeki usuli eksikliklerin yaşanmasına sebebiyet vermiştir. Oysa bu nitelikteki eksiklikler davanın sonucunu esastan etkileyebilecek niteliktedirler.
7. Esasında tüm bu sıralananlara bakıldığında başvurucu hakkındaki işlemin sınır dışı etmenin usul güvencelerine aykırı olması nedeniyle yerleşme hürriyeti ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda bu iddiaların daha esaslı biçimde incelenmesi gerekçesiyle bu hak ihlali iddiasına ilişkin başvurunun kabul edilebilir bulunması ve esas incelemesinin yapılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.
Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Mahkememizin sayın çoğunluğu tarafından sınır dışı etme işlemlerindeki usul güvenceleri kapsamında yerleşme hürriyeti ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Söz konusu şikâyete ilişkin olarak verilen kabul edilebilirlik yönündeki karara aşağıda yer alan gerekçeler doğrultusunda katılmamaktayım:
2. Başvurucu olay ve olgularda da özetlendiği üzere Irak vatandaşıdır. İç karışıklıklar sebebiyle eşi ve 3 çocuğuyla Türkiye’ye giriş yaparak Çorum’a yerleşmiş ve ikamet izni için idari işlemleri başlatmıştır. Bu süreç içerisinde Milli İstihbarat Teşkilatının Suriye sınırları içerisindeki bir çalışmasında başvurucunun isminin de yer aldığı bir liste ele geçirilmiştir. Başvurucu ile ilgili DEAŞ terör örgütüne üye olması ihtimaline binaen bu evrak Başsavcılığa iletilmiş, Başsavcılık yaptığı araştırma sonucunda 31/12/2020 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. İstihbarat birimince ele geçirilen aynı belgeye istinaden başvurucu hakkında G-87 kodu konularak başvurucu hakkında sınır dışı kararı verilmiştir. Bu karara karşı idare mahkemesine açılan dava ret ile sonuçlanmıştır.
3. Başvurucu “örgüt üyesi olduğuna dair hiçbir delil bulunmaması nedeniyle sınır dışı etme kararının dayanaksız olduğunu idare mahkemesinin yeterince araştırma yapmadan sadece kamu makamlarının değerlendirmelerini temel alarak davasını reddedildiğini belirterek hukuk devleti ilkesini ihlal edildiğini iddia etmiştir.
4. Başvurucunun iddiaları genel güvence olan kanunilik güvencesi ve ilgili özel usul güvencesi yönünden değerlendirilmelidir. Sayın çoğunluk tarafından kamu düzeni veya güvenliği açısından tehdit oluşma ibaresinin öngörülebilir olup olmadığı veya kanunun keyfi müdahalelere karşı yeterli güvence içerip içermediği konularında inceleme yapılmadan başvuru değerlendirilmiştir.
5. 6458 sayılı kanunda “kamu güvenliği veya düzeni açısından tehdit oluşturmaktadır” ibaresinin hangi eylemleri kapsadığı belirlenememiştir. İdari ve yargısal makamların belli bir olguyu bu kavramlar içinde değerlendirirken o olgunun öngörülebilir bir biçimde anılan kavramlar içinde görülebilmesi gerekir. Aksi durum somut olayda da olduğu gibi öngörülebilirlik sorununu ortaya çıkarabilir.
6. Somut olayda idari makamların sınır dışı işlemi tesis ederken hangi somut olguya dayandıkları ilgili bilgi ve belgelerden anlaşılamamaktadır. Buna rağmen idare mahkemesi kararında “Davacı hakkında tahdit kodu düşülmesinin nedeni olarak 2018’de gerçekleştirilen operasyondaki liste olduğu böylece başvurucunun örgüt üyesi olduğu belirtilen şahıslar arasında yer aldığı” verisine dayanmıştır.
7. Başvurucu idare mahkemesinin yeterince araştırma yapmadan sadece kamu makamlarının değerlendirmelerini temel alarak reddettiğini savunmuştur. Başvurucunun bu iddiası protokolün 1. Maddesinin b bendinde düzenlenen yeniden inceletme hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. Anayasa’nın 23. Maddesiyle bağlantılı 40. Maddesi başvuru yolunun sadece teoride mevcut olmasını değil, pratikte de işlemesini gerektirmektedir. Bunun sonucu olarak sınır dışı etme kararına temel alınan olgulara başvurucunun karşı koymasına imkan tanıyan çelişmeli yargılama hakkı ve silahların eşitliği ilkesinin sağlandığı, inceleme yapan merciin kararında yeterli gerekçe gösterdiği bir incelemeyi gerektirir.
8. Başvurucuya konu olayda idare sınır dışı işlemine dayanak herhangi bir somut olgu göstermemiştir. İdare mahkemesi ise kararında istihbarat birimlerinin ele geçirdiği listeye dayanarak karar vermiştir. İdare mahkemesi aşamasında başvurucu listeden haberdar değildir. Buna ilişkin itirazlarını ileri sürememiştir. Hakkında yürütülen ceza soruşturmasında ifade verdiği tarihte listeden haberdar olduğu ileri sürülebilir ise de bu tarih itibariyle idari yargıdaki sürecin sona erdiği başvurucunun idare yargıdaki süreçten sonra haberdar olduğu varsayılabilir. Kaldı ki Başsavcılık tarafından başvurucu hakkında ceza soruşturması yürütülmüş başkaca yapılan araştırmalar dikkate alınarak idare mahkemesi kararından önce kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.
9. Yukarıdaki belirtilen gerekçelerle sınır dışı işleminin bir gerekçesi tahdit kodunun dayandığından haberdar edilmeyen başvurucu yönünden protokolün 1. maddesinin a bendinde tanınan “sınır dışı edilmesine karşı gerekçeler öne sürme” güvencesi ışığında b bendinde tanınan “durumunu yeniden inceletme güvencesinin ihlal edildiği düşüncesiyle yerleşme hürriyetiyle bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.
Üye Selahaddin MENTEŞ