TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ZEKİYE DİNÇ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/4653)
Karar Tarihi: 14/10/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : Zekiye DİNÇ
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro
levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 8/2/2019 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
A. Olağanüstü
Hal Sürecinde Uygulanan Tedbirler
9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında
uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü
(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen terör
örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe
teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde
ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler
Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk
Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel
Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin
uygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdas
edilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu
nitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818
(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılı
OHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen
FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin
başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına karar
verilmiştir. Ayrıca aynı maddede; bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararı
aranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilmeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hüküm
altına alınmıştır (kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 56-61).
11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî
Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere
İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4.
maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış
oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar,
hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını
kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan
haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.
12. Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel
Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS, Sözleşme); Birleşmiş
Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük
azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar
da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel
Sekreterliğine bildirilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 50).
B. Başvurucunun
Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
13. Başvurucu; hukuk fakültesini bitirmiş, avukatlık
stajını tamamlamış ve 2011 yılına kadar Mersin Barosuna bağlı serbest avukat
olarak çalışmıştır.
14. Başvurucu 2011 yılında Dışişleri Bakanlığında aday
meslek memuru olmuştur. Başvurucu bu görevi yürütmekte iken 1/9/2016 tarihli ve
672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmıştır.
15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,
baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Mersin Barosuna (Baro)
başvurmuştur.
16. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroya
gönderilen 20/12/2016 tarihli yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir
ceza soruşturması veya kovuşturmasının bulunmadığı belirtilmiştir.
17. Başvurucunun talebi, Baro Yönetim Kurulunun 22/2/2017
tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun 672 sayılı
KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle baroya kayıt talebinin
reddi gerektiği belirtilmiştir.
18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını
ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz
etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını
talep etmiştir.
19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı
ve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak
nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 24/5/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve
Baro Yönetim Kurulunun kararının kaldırılmasına karar vermiştir.
20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun
bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 28/7/2017 tarihinde TBB'ye geri
gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti olarak tanımlandığı, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden
çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme
bağlandığı, bu kapsamda başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının
yerinde olmadığı ileri sürülmüştür.
21. TBB Yönetim Kurulu 16/9/2017 tarihli kararıyla,
önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar
vermiştir. Israr kararının gerekçesinde, avukatlığın kamu görevi olmadığı ve
baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelenemeyeceği ifade edilmiştir.
22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden
yazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesi
üzerine Ankara 17. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.
23. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde
16/9//2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilmiş ve
başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleri taşımadığı
ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul
edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka
uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB
yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
25. Başvurucunun davaya katılımını kabul eden Mahkeme,
27/9/2018 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.
Kararın gerekçesinde; 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alan
düzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest
meslek niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince
kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilemeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan,
sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları
yönündeki düzenleme hatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamu
görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat
unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir. Neticede başvurucunun
baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB tarafından verilen ısrar kararında
hukuka uygunluk bulunmadığı ifade edilmiştir.
26. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından
yapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin
11/12/2018 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen
kararın gerekçesinde; Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu,
kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy
gerekçesinde ise başvurucunun OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış
olmasının mevzuat gereğince avukatlığa engel bir hâl oluşturmadığı ifade
edilmiştir.
27. Nihai karar 16/1/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.
28. 8/2/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
29. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince
ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
30. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyu
İnceleme Usulü
31. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan
tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla
birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de
uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak
incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,
Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir ( Tamer
Mahmutoğlu, § 76).
B. Özel Hayata
Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
32. Başvurucu; kamu görevinden hiçbir gerekçe
gösterilmeden çıkarıldığını ve hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturma
bulunmadığını belirtmiştir. Avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti hem de
serbest meslek olduğunu, avukatların kamu görevlisi olarak
nitelendirilemeyeceğini, avukatların bir kamu kurumuna bağlı olarak
çalışmadıkları gibi kamu kurumlarıyla aralarında istihdam ilişkisinden de söz
edilemeyeceğini ifade etmiştir. 17 yıl boyunca emek verdiği eğitim hayatı
neticesinde elde ettiği avukatlık mesleğini yapma hakkının hukuksuz olarak
engellendiğini, stajını mezuniyetinin akabinde tamamladığını ve avukatlık yapma
konusunda kazanılmış hakkının bulunduğunu, birtakım soyut gerekçelerle bu
haktan alıkonulmasına ilişkin verilen kararların hukuka aykırı olduğunu iddia
etmiştir. 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen avukatlığa engel hiçbir hâlinin
bulunmamasına rağmen avukatlık mesleğini yapmasının yasaklanması nedeniyle
engellenmesinin kendisinin ve ailesinin geçimini sağlaması, hayatını idame
ettirmesi ve mesleğinde ilerlemesinin engellendiğini belirtmiştir. Başvurucu bu
gerekçelerle çalışma, serbest teşebbüste bulunma, eğitim, adil yargılanma ve
savunma hakları ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
33. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çalışma hakkı
kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları hakkında kabul edilemezlik kararı
verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş yazısında, avukatlık mesleğinin
önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile
işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek bir daha "kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak suretiyle
idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak çalışamamak" şeklinde değerlendirilmesinin OHAL KHK'larının amacıyla bağdaşmayacağı
belirtilmiştir.
34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevap
dilekçesinde Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmiş
ve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir.
2. Değerlendirme
35. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
37. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest
avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin
mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve
meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava
süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla
birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da
müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun
olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda
uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler
dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
38. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki
hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu
etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan
tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme
imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını
koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı
değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel
hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine
varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).
a. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
40. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden
kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının
korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının
güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar
(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No:
2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:
2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
41. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân
sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal
edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu
gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında
başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
(i) Müdahalenin
Varlığı
42. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB
tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle
serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata
saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
43. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
44. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.
maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.
maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru
amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( Halil
Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No:
2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020,
§ 34; R.G . [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
(1) Genel
İlkeler
45. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,
§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih
Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
46. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin
hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı
sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §
62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
47. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir
olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli
bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare
Aysal , § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer
Mahmutoğlu, § 105).
48. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari
pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir
anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya
koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye
zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde
bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih
Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
49. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan
yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin
düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla
yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli
ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime
Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer
Mahmutoğlu, § 107).
50. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri
önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer
Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin
Olaya Uygulanması
51. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince
verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesinde
yer alan hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemesi
kararlarında kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2.
maddesine göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek
adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına
bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları ifade edilmiş ve anılan
düzenleme gereğince 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun
avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân
bulunmadığı belirtilmiştir.
52. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak
olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır.
Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB
tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı
hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna dayandırıldığı
söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik
ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca
kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi
gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
53. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen
düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat unvanını yürüttüğü kamu görevi dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden
önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında kamu hizmetine girişi
yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına
ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür.
Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda
derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 111).
54. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen
672 sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamu
görevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemi
hukuka aykırı bulmalarının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye
dayandığı anlaşılmaktadır. Derece mahkemeleri, kamu hizmeti yönü güçlendirilen
avukatlık mesleğinin idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest
mesleklerden önemli ve farklı bir konumda bulunması dolayısıyla söz konusu
düzenleme uyarınca başvurucunun baro levhasına yazılmasının mümkün olmadığını
kabul etmiştir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).
55. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde
yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve
geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu
Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta
1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.
Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık
mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek
yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi
olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile
örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık
mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte
görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
56. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının
bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu
açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
57. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu
görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk
sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu
görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki
bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini
serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin
kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık
kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten
herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet
ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler
dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,
serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin
mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki
sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere
de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir
(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
58. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve
ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu
dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir
sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına
yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal
düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca
avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,
mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden
uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
59. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik
bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin
ilk ve temel koşulu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda
ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu
hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden
bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate
alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme
yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol
açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi
tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına
yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
60. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya
konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu
müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
61. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
c. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal
kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir."
63. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında
ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel
ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir
kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin
sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi
ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
65. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
66. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin
ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50.
maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması
için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye
gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki
kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama
sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu
öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı
olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın
yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama
sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal
yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı
nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını
gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§
58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66-67).
67. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde
yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
68. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar
verilmesi gerekmektedir.
69. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından
başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
70. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harçtan
oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 17. İdare Mahkemesine (E.2017/2890, K.2018/1728) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
E. 364,60 TL harçtan oluşan yargılama giderinin
başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.