TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
M.K. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/9462)
Karar Tarihi: 15/2/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : M.K.
Vekili : Av. Cavit ÇALIŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/6/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, 2001 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında subay sınıfında göreve başlamış; 2012 yılına kadar istihbarat kısım amiri olarak görev yapmıştır. Meslek içinde istihbarat ve istihbarata karşı koyma konulu birçok kurs ve eğitim almış; yüksek lisans eğitimi görmüştür. 2003 yılında evlenmiştir, eşi de Hava Kuvvetleri Komutanlığında subay sınıfında pilot yüzbaşı olarak görev yapmaktadır.
9. 2010 yılında bir İnternet sitesinde başvurucu ve eşinin birbirini aldattığı yönünde görüntüler yer almış; başvurucu ve eşi, Sincan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca olayın faillerinin bulunmasına yönelik olarak daimî arama kararı verilmiş olup soruşturma devam etmektedir.
10. Başvurucu, aynı yıl içinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Daire Başkanlığı yetkililerine söz konusu olayla ilgili olarak ifade vermiştir.
11. Bundan sonra Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelenisimsiz bir ihbar üzerine bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Daire Başkanlığı tarafından istihbarata karşı koyma (İKK) zafiyeti konusunda idari tahkikat başlatılmıştır.
12. Bu tahkikat kapsamında 2012 yılında İstihbarat Daire Başkanlığı tarafından aynı konuyla ilgili olarak başvurucunun yeniden ifadesi alınmıştır.
13. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulmuş belgelere göre ifade tutanaklarında, "ifadeyi alan" ve "ifadeyi yazan" kısmı ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuş, ifade tutanağıyla kayıt altına alınmıştır. Ayrıca bugüne kadar İnternet aracılığıyla veya yüz yüze tanışmak suretiyle birlikte olduğu bayanların kimler olduğu ve bu bayanların içinden bilgi almaya çalışan olup olmadığı sorulmuştur. Bunun yanı sıra kendisine bazı görüntüler gösterilip bu görüntülerin kendisine ait olup olmadığı sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 23/3/2012 tarihli ifade tutanağında, eşi asker olan ve boşanma davası devam eden bir bayanla birkaç ay süren ilişki yaşadığını, bu bayanla İnternet üzerinden görüşmelerinin de olduğunu söylediği, ayrıca gösterilen görüntülerin kendisine ait olduğunu beyan ettiği belirtilmiştir.
14. Tahkikat sonucunda hazırlanan istihbarat raporunda, bir İnternet sitesindebaşvurucunun üzerinde sadece iç çamaşırının bulunduğu görüntülerin yer aldığı, evli olduğu hâlde bir silah arkadaşının eşi ile cinsel ilişkiye girdiği, asker personelin göreve mahsus e-posta (intranet) hesabından bu ilişkiye dair mesajlar gönderdiğinin tespit edildiği belirtilmiştir. Raporda, başvurucunun davranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış kapsamında olduğu belirtilerek hakkında TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklif edilmiştir.
15. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 7/11/2012 tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.
16. Öte yandan başvurucu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ve kamuoyunda "askerî casusluk soruşturması" adıyla anılan soruşturma üzerine açılan kamu davasında sanık olarak yargılanmıştır. Başvurucu; İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/2/2016 tarihli kararıyla isnat edilen suçları işlemediğinin sabit görüldüğü gerekçesiyle beraat etmiştir. Anılan karar, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/10/2016 tarihli kararıyla onanmıştır.
17. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.
18. Başvurucu dava dilekçesinde; psikolojik baskı altında, yorma ve aldatma teknikleri kullanılarak ifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir. Başvurucu, bu ifade tutanağı ile outlook hesabından ele geçirilen iletilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller olduğunu, bu delillerin disiplin soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir kasıt bulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu, çok sayıda takdir belgesinin ve başarılı çalışmaları olduğunu, hiçbir disiplin cezası bulunmadığını, özel yaşamına ait unsurların Kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını iddia etmiştir.
19. AYİM, davalı idareye başvurucunun ifadesinin alınması esnasında sesli ve görüntülü kayıt yapılıp yapılmadığını sormuş ve varsa bu kayıtların gönderilmesini istemiştir.
20. Davalı idare, söz konusu görüntü ve ses kaydının idari soruşturmanın ardından imha edilmesi nedeniyle gönderilemediğini bildirmiştir.
21. AYİM, oybirliğiyle davayı reddetmiştir. AYİM'e göre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevini devam ettirmesi olanaklı değildir. Ayrıca AYİM, başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını da reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması kapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada uğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.
22. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi de reddedilmiştir. Nihai karar 23/5/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
23. Başvurucu vekili tarafından 18/6/2014 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
24. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 50. maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklı 91. ve 92. maddeleri.
B. Uluslararası Hukuk
25. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
26. Özel hayata saygı hakkına kamu makamlarının keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale ettiğini tespit ettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır ( Dudgeon/Birleşik Krallık , B. No:7525/76, 22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, § 77).
27. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar alma sürecinin, bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç, başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin amacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını önlemek, müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır ( Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).
28. AİHM'e göre gerek negatif yükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin etkili güvencelerin sunulması gerekmektedir ( Hokkanen/Finlandiya , B. No: 19823/92, 23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık , B. No: 32346/96, 19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk , B. No: 35853/04, 12/12/2006, §§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık , B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).
29. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere örnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla benzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık (B. No: 33985/96, 33986/96, 27/9/1999, § 30) kararı incelenmelidir. Bu davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eş cinsel olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith hemşire olarak, Bay Grady ise pilot olarak görev yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda, her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu, herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir.
30. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri polisi (İstihbarata karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında sorgulama yapılmasının amacı açıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar belirtilmiştir. Başvuruculara hiçbir şey söylemek zorunda olmadıkları ancak konuşmaları hâlinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir. Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce Bayan Smith'e bazı soruların utanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı hiçbir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan bir personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır ( Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).
31. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu vurgulamıştır ( Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 88, 89; Dudgeon/Birleşik Krallık , § 52).
32. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu yönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleci nitelikteydi. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de Bayan Smith'e sorulan üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir ( Smith ve Grady/Birleşik Krallık, § 91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır. Bu nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili olarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi konusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını vurgulamıştır ( Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 106-110).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu; psikolojik baskı altında, hukuka aykırı şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu; ayrıca bir çokkez takdirname ile ödüllendirildiğini, sicilinin çok iyi derecede olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiçbir şekilde görevine yansımadığını belirtmiştir. Bunun yanı sıra bu şekilde elde edilen ifadelerin ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek ele geçirilen e-posta yazışmalarının yasal delil kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla TSK'dan ilişiğinin kesilmesine dayanak alınamayacağını ileri sürmüştür. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinde yer alan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş; yeniden yargılama yapılmasını, 203.516 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Ayrıca başvurucu kamuya açık belgelerde kimliğinin gizlenmesini istemiştir.
2. Değerlendirme
35. Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
...”
36. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”
37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
38. Başvurucunun cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan hususlar ve göreve tahsisli e-posta sisteminden bu ilişkilerini ortaya koyan iletiler gönderdiği sebep gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını ve haberleşme hürriyetini ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı ile 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
40. Özel hayat kavramı, eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir ( Serap Tortuk , B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri , B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .
41. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir ( Serap Tortuk , §§ 31-36; Bülent Polat , §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri , §§ 31-34).
42. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı gündeme gelecektir ( Bülent Polat , § 62; Ata Türkeri , § 31).
43. Bu kapsamda mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır ( Serap Tortuk , § 37; Bülent Polat , § 63; Ata Türkeri , § 33).
44. Öte yandan Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve/veya toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, e-posta, telefon, faks ve İnternet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).
45. Ayrıca haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği ilkesi, kişilerin sadece özel meskenlerinde yaptıkları iletişimleri değil aynı zamanda iş yerlerinde yaptıkları haberleşmeleri de güvenceye almaktadır ( Bülent Polat , § 65; Tevfik Türkmen , § 54)
46. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar ve göreve mahsus e-posta sisteminden gönderdiği iletiler gerekçe gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetine bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.
ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
47. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
48. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.
49. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden incelenmesigerekir.
(1) Kanunilik
50. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası ile Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. maddesi uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.
51. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan değerlendirmeler neticesinde söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır ( G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 48-50). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.
(2) Meşru Amaç
52. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden bir veya birkaçına dayanması gerekir.
53. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, özel hayata saygı hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber anılan maddenin birinci fıkrası yönünden özel sınırlama nedeni belirtilmemiştir. Ancak özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).
54. Somut olayda müdahale, hem Anayasa’nın 22. maddesinde öngörülen haberleşme hürriyeti hem de 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkının kapsamı içinde kalmaktadır. Bu yüzden somut olayın koşulları bakımından Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülmüş olan sınırlama sebeplerinin gerçekleşmiş olup olmadığı incelenmelidir.
55. TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği e-posta sisteminden yapılan haberleşme üzerindeki denetimin bilgi güvenliğini sağlama ve istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu denetim sonucunda haberleşme sisteminin amaç dışında kişisel nedenlerle kullanıldığının tespit edilmesi hâlinde bu kullanıma müdahalede bulunulmasının disiplinin korunması ve askerî hizmetin gereği gibi yürütülmesini sağlama amacını taşıdığı görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin bilgi güvenliğini sağlama, istihbarata karşı koyma, askerî disiplini koruma kapsamında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması amaçlarını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.
56. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının istihbarata karşı koyma, askerî disiplini koruma kapsamında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması amaçlarını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
57. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96, K.2016/9, 10/2/2016, § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri , §§ 44, 45; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).
58. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu makamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir ( Ata Türkeri ,§ 47).
59. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açan karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır ( Ata Türkeri, § 48).
60. Bunun yanı sıra Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması gereklidir.( G.G., § 60).
61. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102, K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny , B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).
62. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken kamu makamlarınca ortaya konulan gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır. Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup olmadığına bakılmalıdır.
(b) İlkelerin Olaya Uygulanması
63. Somut olayda özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında mahremiyetine dair konular hakkında sorgulanırken başvurucuya usule ilişkin güvenceler verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
64. Başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararın istihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucunun kendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir.
65. Başvurucunun yargı sürecinde tüm isnatları reddettiği, bir İnternet sitesinde kendisi ve eşi hakkında yer alan görüntülere ilişkin olarak da bu görüntülerin kendisine ait olmadığını ısrarla vurgulayarak Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğu, istihbarat birimi tarafından psikolojik baskı altında ifadesinin alındığını, ne için beyanda bulunduğunu bilmediği gibi ifadesinin hakkında işlem tesisine esas alınacağını da bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.
66. AYİM kararında, başvurucuya isnat edilen fiillerin TSK'nın itibarını sarsacak ahlak dışı hareketler kapsamında olduğu değerlendirmelerine yer verilmiş, bu değerlendirmeye ise istihbarat birimi tarafından alınmış ifade dayanak yapılmıştır. Kararda, başvurucunun usule aykırı şekilde sorgulama yapıldığı yönündeki iddialarının da reddedildiği görülmektedir. Bu durumda başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dayanak teşkil eden ve istihbarat birimi tarafından yürütülen ifade alma sürecinin anayasal güvencelere uygun olup olmadığı incelenmelidir.
67. İstihbarat birimi tarafından alınan ifadelere ait tutanaklarda, disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir. Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacak şekilde geniş ancak kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Ayrıca kişilerin psikolojik baskı ve zorlama altında, olumsuz koşullar içinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasız olan idarenin ifade alma sürecinde objektif gözlemci bulundurma, avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Üstelik başvurucunun ifadesinin alınması esnasında sesli ve görüntülü kayıt yapılmış olmasına karşın söz konusu kayıt imha edilerek yargı makamlarına gönderilmemiştir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının sağlandığını kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
68. İkinci olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesinde incelenmelidir.
69. Başvurucu, TSK'dan çıkarılması ile sonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır. Derece Mahkemesi kararına göre başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti kapsamında yürütülen sorgulamada başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir. AYİM kararı ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde bu istihbarat faaliyeti tespitine kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışların başvurucunun mesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliği bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicili çok başarılıdır. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.
70. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel yaşamına ilişkin olan eyleminin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği, TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik başvurucunun iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği, bu nedenle müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
71. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
72. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
73. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
74. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasını ve203.516 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
75. Başvuruda Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
76. Özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
77. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
78. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 21/1/2014 tarihli ve E.2012/1579, K.2013/69 sayılı kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.