TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
FARMASOL TIBBİ ÜRÜNLER SAN. VE TİC. A.Ş.
  BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/33177)
Karar Tarihi: 12/2/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Umut FIRTINA
Başvurucu : Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic.
  A.Ş.
Vekili : Av. İrem Tuğçe SEVİNÇ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, itirazen şikâyet sürecinde alınan başvuru bedelinin,
lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet
hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/8/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin
Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından, başvuruların kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
A. Uyuşmazlığın Arka
Planı
9. Başvurucu tıbbi ürünlerin ticareti ile iştigal eden bir
şirkettir. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından hemodiyaliz sarf
malzemeleri alımı için ihale düzenlenmiş, başvurucu şirket ise ihale
komisyonunca ihale dışı bırakılmıştır.
10. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 4/1/2002
tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan "323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, Cerrahi
Sütur ve KBRN Ünitesi Sarf Malzemeleri Alımı" ihalesi idari
Şartname'nin 8.1. maddesinde belirtilen "Yerli
malı teklif eden istekliye ihalenin tamamının %1 (yüzdebir) oranında fiyat
avantajı uygulanacaktır" ibarenin 4734 sayılı Kanun'a aykırılık
teşkil etmesi ve ilgili ihale teknik şartnamesinin 218. ve 220. ihale
kalemlerinde belirtilen değerlerin hatalı olması gerekçeleriyle başvurucu
şirket tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda
bulunulmuştur.
11. İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihli kararı
ile başvurucu şirketin ilgili ihale diyalizör teknik şartnamesi bakımından
yapmış olduğu şikâyet haklı görülerek düzeltici işlem belirlenmesine karar
verilmiştir. Ancak İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihli
kararında; başvurucu şirketin ilgili ihale teknik şartnamesi'nin 8.1. maddesi
ile belirlenen fiyat avantajı oranı konusunda herhangi bir karar verilmemiştir.
12. Bunun üzerine başvurucu şirket tarafından 9.572 TL itirazen
şikâyet başvuru bedeli ödenerek Kamu İhale Kurumuna (KİK) itirazen şikâyet
başvurusunda bulunulmuştur. KİK 30/12/2015 tarihli kararı ile itirazen şikâyet
başvurusunu kabul ederek ihalenin iptaline karar vermiştir. Kararın
gerekçesinde şikâyete konu düzenlemenin hukuken denetlenebilir bir geçerliliğe
dayanmadığının ortaya çıktığı, bu itibarla anılan düzenlemenin kanunun amacına
ve kamu yararına uygun olmadığı açıklanmıştır. Kararda mevzuata aykırı olduğu
belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler
olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
13. Başvurucu şirket ihalenin iptaline ilişkin kararda ödenen
bedelin iadesi konusunda herhangi bir karar verilmemesi üzerine 11/1/2016 tarihli
dilekçeyle KİK'ya başvurarak itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi
talebinde bulunmuştur. KİK 24/2/2016 tarihinde talebin yerinde olmadığına karar
vermiştir.
B. İptal Davası Süreci
14. Başvurucu itirazen şikâyetinin kabul edilmesi nedeniyle ödediği
başvuru bedelinin iade edilmesi için Kurumdan talepte bulunmuştur. Başvurucunun
bu talebi 24/2/2016 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu bunun üzerine 28/3/2016
tarihinde Kurum aleyhine Ankara 6. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası
açmıştır.
15. Mahkeme 10/2/2017 tarihinde davanın kabulü ile 9.572 TL
tutarındaki başvuru bedelinin başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Kararın
gerekçesinde, başvurucunun şikâyetinde haklı bulunarak ihalenin iptaline karar
verildiği ve buna göre yapılan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı
açıklanmıştır.
16. KİK tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, Ankara Bölge
İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi (Daire) 30/6/2017 tarihinde, istinaf
başvurusunun kabulü ile kesin olarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın
gerekçesinde, mevzuat hükümlerine göre başvuru bedelinin alınmasının amacının
şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki
hak arama amacı olan, özenli bir biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek ve
bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin hızlı ve etkili biçimde
gerçekleşmesini sağlamak olduğu hususlarına vurgu yapılmıştır. Kararda, bu
bedelin idarenin itirazen şikâyet başvuruları üzerine kanuni olarak almak
zorunda olduğu bir gelir türünü oluşturduğu ifade edildikten sonra anılan
bedelin itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde verilecek olan karar
sonrasında itirazen şikâyet başvurusunda bulunan ilgili taraflara ödeneceği
konusunda her hangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle iadesinin mümkün bulunmadığı
sonucuna varılmıştır. Ayrıca itirazen şikâyet başvuru bedelinin, idareden
tazminini gerektirecek hukuki bir durumun (illiyet bağı) söz konusu olmadığı
açıklanmıştır.
17. Nihai karar 2/8/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
18. Başvurucu 29/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Mevzuat Hükümleri
19. 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendinin (2)
numaralı alt bendi şöyledir:
" Kurumun gelirleri aşağıda
belirtilmiştir:
...
2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık
maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası,
beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin
Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar
olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde
olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.
..."
20. 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin ilgili kısımları
şöyledir:
"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem
veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara
uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli
olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak
şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava
açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet
başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
...
İtirazen şikâyette bulunanlardan 53 üncü
maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı
tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebilir.
Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri
ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.
İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda
bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya
yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın
bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına
dair belgenin eklenmesi zorunludur.
Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye,
birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda
bulunulamaz.
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz
başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun
bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar
başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(Ek: 6/2/2014-6518/50 md.) Başvuruların
ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı
mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine
göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum
kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya
Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel
oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit
edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla
giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan
durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına
uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete
konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet
başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde
başvurunun reddine,
karar verilir. Kurumun görev alanında
bulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi
durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine
de karar verilir.
..."
B. Anayasa Mahkemesi Kararı
21. 4734 sayılı Kanun'un 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı
Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen 53. maddesinin (j) fıkrasının değiştirilen
ikinci bendinin iptali istemine ilişkin Anayasa Mahkemesince verilen 16/6/2011
tarihli ve E.2009/9, K.2011/103 sayılı kararın ilgili kısımları şöyledir:
"Dava dilekçesinde, iptali istenen kural
ile Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurularında getirilen
yüksek başvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel
kişilerin başvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralın
Anayasa'nın 2., 11. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kural ile mal, hizmet veya
yapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen
şikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göre
mal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikâyet başvuru bedellerinin,
ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılması
esası getirilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve
özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve
ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan
itirazen şikâyet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin
niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir.
Düzenlemenin amacının; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyi
niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmış
başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin
hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından,
itirazen şikâyet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık
maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun
bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu
görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu
düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
22. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
23. Başvurucu şirket, KİK nezdinde yaptığı itirazen şikâyet
başvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmen itirazen şikâyet
bedelinin iade edilmemesinin ölçülü olmadığını bu nedenle mülkiyet hakkının
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
24. Başvurucu şirket ayrıca itirazen şikâyet başvurusunun dava
açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olduğunu, doğrudan dava
açması durumunda 250 TL yargılama gideri ödeyeceğini, itirazen şikâyet başvuru
bedelinin ise 9.572 TL olduğunu, 38 kat daha fazla masrafa katlanarak hukuka
aykırılığın tespit ettirilebildiğini ifade etmiştir. Diğer taraftan başvurucu
haklı çıkmasına rağmen ödenen bedelin kendisine iade edilmemesinin orantısız
bir müdahale teşkil ettiğini, istinaf aşamasında verilen kararda Dairenin
haklılığını kabul etmesine rağmen iadenin KİK'ten talep edilemeyeceği
gerekçesine yer verdiğini, ancak 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu'a aykırı olarak hasım düzeltme kararı vermediğini
belirterek mahkemeye erişim ihlal edildiğini öne sürmüştür. Başvurucu benzer
gerekçelerle eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini dile getirmiştir.
25. Bakanlık görüşünde; başvurucu şirketin KİK'ya yaptığı
itirazen şikâyet başvurusu esnasında ödediği başvuru bedelinin alınmasının
dayanağının 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt
bendinde yer alan hüküm olduğunu belirtmiştir. Bakanlık anılan hükmün iptali
istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihli E.2009/9 ve
K.2011/103 sayılı kararı ile anılan düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmadığını
ifade etmiştir. Bakanlık ayrıca, Anayasa Mahkemesinin bu kararı verirken
düzenlemenin amacını da gözönünde bulundurarak kuralın ölçüsüzce düzenlenmediği
kanaatine vardığını vurgulayarak başvurucunun şikâyetlerinin incelenmesinde bu
hususlarında dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
26. Başvurucu cevap dilekçesinde; Bakanlık görüşünün başvuru
dilekçesinde ileri sürdükleri iddiaları karşılamadığını, anılan Anayasa
Mahkemesi kararının başvuru bakımından emsal teşkil etmediğini vurgulamıştır.
Başvurucu ayrıca Bakanlığın 2577 sayılı Kanun uygulamasına ilişkin görüş
bildirmekten imtina ettiği hususuna da dikkat çekilmiştir.
B. Değerlendirme
27. Anayasa'nın "Mülkiyet
hakkı " kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına
sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına
aykırı olamaz."
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası
yanında aynı gerekçelerle mahkemeye erişim hakkı ile eşitlik ilkesinin de ihlal
edildiğini de ileri sürmüştür. Başvurucunun şikâyetinin özünün KİK nezdinde
yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmen
itirazen şikâyet bedelinin iade edilmemesine yönelik olduğu anlaşılmakla ihlal
iddialarının mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan
mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Mülkün Varlığı
30. Başvuruya konu itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvurucu
şirketin mal varlığından tahsil edildiği dikkate alındığında somut olayda
Anayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkün varlığı hususunda tereddüt
bulunmamaktadır.
b. Müdahalenin Varlığı ve
Türü
31. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence
altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve
yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği
gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı
verir ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.
No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkün
semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden
herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , B. No:
2014/1546, 2/2/2017, § 53).
32. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden
diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına
müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın
35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu
belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl
yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten
barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin
ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda
sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten
yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir.
Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına
aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını
kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı
maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel
hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma
ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , §§ 55-58).
33. Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınması
mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmekle olup bu müdahalenin mülkiyet hakkının
kamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural
çerçevesinde incelenmesi gerekir.
c. Müdahalenin İhlal
Oluşturup Oluşturmadığı
34. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
35. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak
olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla
sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri
düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması
gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya
uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması
ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , § 62).
i. Kanunilik
36. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi
gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit
edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının
ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması,
müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun
hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir ( Türkiye
İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company , B. No: 2014/13518,
26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi ve
diğerleri , B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).
37. Başvuru konusu olayda Daire, itirazen şikâyet başvuru
bedelinin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendine istinaden tahsil
edilen gelir türlerinden biri olduğunu tespit ederek sonuca varmıştır. Bu
itibarla ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli olduğu açık olan söz konusu
kanun hükmüne dayanan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıdığı
değerlendirilmiştir.
ii. Meşru Amaç
38. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı
ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı,
mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması
imkânı vermekle, bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının
kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir
sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır.
Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde
getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her
somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir ( Nusrat Külah , B. No: 2013/6151, 21/4/2016,
§§ 53, 56; Yunis Ağlar , B. No:
2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).
39. Somut olayda KİK tarafından itirazen şikâyet başvuru bedeli
alınmasının amacının yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin
bir şekilde işlemesini sağlamak olduğu dikkate alındığında bedel öngörülmesinin
kamu yararı amacına dayandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır (Benzer
yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2009/9, K.2011/103, 16/6/2011).
iii. Ölçülülük
(1) Genel İlkeler
40. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına
yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek
için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı
değerlendirilmelidir.
41. Ölçülülük ilkesi elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen
müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç
bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale
ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul
bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111,
K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127,
22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri ,
B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).
42. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının
sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları
arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun
şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş
olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir
taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin
niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde
bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır ( Arif Güven , B. No: 2014/13966, 15/2/2017,
§§ 58, 60; Osman Ukav , B. No:
2014/12501, 6/7/2017, § 71).
43. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet
hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde idari veya yargısal başvuru
yollarında oluşan giderlere sebebiyet veren davayı kaybeden veya itirazında
haksız bulunan tarafa bu giderlerin yükletilmesi mülkiyet hakkına yapılan
müdahaleyi ölçülü kılabilir. Ancak ilgili idari veya yargısal sürecin sonucuna
hiçbir katkı sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan veya bireylerin ilgili sürecin
sonunda haklı çıkmalarına rağmen yol açmadıkları giderlerin yükletilmesi ise
mal varlığından gerekli olmadığı hâlde yol açılan önemli bir eksilme sebebiyle
müdahaleyi ölçüsüz kılar. Son olarak söz konusu idari veya yargısal giderlerin
yükletilmesinin her hâlde, iyi yönetişim veya yargı sisteminin iyi yönetilmesi
amacı çerçevesinde kamu yararı ile karşılaştırıldığında müdahalenin bireylere
şahsi olarak aşırı bir külfete yol açmaması gerekir.
(2) İlkelerin Olaya
Uygulanması
44. Somut olayda yersiz başvuruların önüne geçilmesi ve idari
sürecin etkin bir şekilde işlemesi amacı çerçevesinde itirazen şikâyet
başvurusunda bulunacaklardan bedel alınmasının müdahalenin amacını
gerçekleştirmeye elverişli olduğu
açıktır. Kamu makamlarınca gerçekleştirilen işlemin yalnızca bedel tahsilatı
olduğu ve müdahalede kullanılacak en uygun aracın belirlenmesi konusunda kamu
makamlarına tanınan takdir yetkisi dikkate alındığında müdahalenin gerekli olduğu da söylenebilir. Bu sebeple
müdahalenin orantılılığının tartışılması gerekmektedir.
45. Başvurucu şirket kendisinden itirazen şikâyet başvuru bedeli
alınmasından değil başvurusunda haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet bedelinin
iade edilmemesinden yakınmaktadır.
46. Başvuru konusu olayda KİK'ya yapılan itirazen şikâyet
başvurusunda başvurucu şirket haklı bulunmuş ve ihale iptal edilmiştir. KİK
tarafından ihalenin iptaline karar vermesinin nedeni ihaleyi gerçekleştiren idarenin
hukuka aykırı işlemidir. 4734 sayılı Kanun'a göre isteklilerin şikâyet ve
itirazen şikâyet yollarını tüketmeden dava açmaları mümkün değildir. Başvurucu
şirket idarenin hukuka aykırı işleminin tespitini sağlayabilmek adına 9.572 TL
itirazen şikâyet başvuru bedeli yatırmak durumunda kalmıştır. Diğer taraftan
başvurucu şirket şikâyetinde haklı çıkmasına ve ihaleyi yapan idarenin hukuka
aykırı işlemi tespit edilmesine rağmen bu tutar kendisine iade edilmemiştir.
47. Yukarıda da değinildiği üzere ilgili kanuna istinaden
itirazen şikâyet yolu için başvuru bedeli alınmasının amacı yersiz başvuruların
önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamaktır.
Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınması belirtilen kamu
yararı amacına dayanmakla birlikte haklı çıktıktan sonra bedelin iade
edilmemesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucu aleyhine
aşırı bir külfet yüklememesi gerekmektedir.
48. Başvurucu mevzuatta öngörülen idari yolları tüketmeden dava
açamamaktadır. Hâlbuki doğrudan dava açılabilseydi başvurucu şirket itirazen
şikâyet başvuru bedeli ödemeyecek, davasında haklı çıkması durumunda ise
yargılama giderleri karşı tarafa yüklenecektir. Diğer taraftan itirazen şikâyet
başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında
çok yüksek olduğu görülmektedir. İhaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir
durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi itirazen şikâyet başvuru
bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmeleri bu yola başvurmalarını
engelleyebilmektedir.
49. İhaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle idari
yollara başvurmak zorunda kalan başvurucu şirkete, şikâyetinde haklı çıkmasına
rağmen başvuru bedeli iade edilmemiş ve neticede başvurucu şirketin mal varlığında
ödenen bedel kadar eksilme meydana gelmiştir. Başvuru konusu olayda başvurucu
şirkete haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade
edilmemesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahale başvurucu şirketin
menfaatlerinin dikkate alınmaması nedeniyle ölçüsüzdür.
50. Diğer taraftan başvurucu şirket, istinaf aşamasında verilen
kararda 2577 sayılı Kanun'a aykırı olarak hasım düzeltme yapılmadığından da
yakınmaktadır. Daire kararında, ihalenin iptaline sebep olan tüm hususların KİK
tarafından değil ihaleyi yapan ve sonuçlandıran idare tarafından
gerçekleştirildiğini, başka bir ifadeyle bu ihalenin tüm aşamalarındaki yetki
ve sorumluluğun Isparta Kamu Hastaneleri Birliğine ait olduğunu, KİK'ya kusur
atfedilecek bir durum bulunmadığını belirterek tazminat talebini illiyet bağı
bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.
51. Daireye göre başvurucu şirketin tazminat talebini hukuka
aykırı işlemi tesis eden idareye yöneltmesi gerekmektedir. Ancak şikâyetinde
haklı çıkan başvurucunun söz konusu başvuru bedelini doğrudan yatırdığı KİK'dan
almak yerine ayrı bir dava açmaya zorlanması başvurucu aleyhine aşırı bir
külfet yüklemektedir. Zira söz konusu bedel kolaylıkla idari süreç içerisinde
ilgili idareye rücu edilebilir. Bu külfetin başvurucuya yükletilmesi ise
anlamsız olup mülkiyet hakkının usul güvencelerine de uygun düşmemektedir.
52. Sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunda alınan başvuru
bedelinin, lehe karar verilmesine rağmen başvurucu şirkete iade edilmemesi
başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemektedir. Dolayısıyla
müdahalenin kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında
olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü
olmadığı sonucuna varılmıştır.
53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence
altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir.”
55. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat
talebinde bulunmuştur.
56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018)kararında ihlal sonucuna
varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler
belirlenmiştir, Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal
kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin
devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle
sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§
55, 57).
58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa
Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi
uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.
Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı
olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve
bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle
Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama
kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan
farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul
hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir
karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini
beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama
kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri
yerine getirmektir ( Mehmet Doğan ,
§§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) ,
§§ 57-59, 66-67).
59. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden/eyleminden
kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte derece mahkemeleri de ihlali
giderememişlerdir. Bu açıdan ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da
kaynaklandığı söylenebilir.
60. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.
Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216
sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken
iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna
ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir
karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden
yargılama yapılmak üzere Ankara 6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464)
gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
61. İhlal tespiti ve yeniden yargılanma kararı verilmesinin
yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından ayrıca tazminata hükmedilmesine
gerek görülmemiştir.
62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL tutarındaki yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL
EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet
hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara
6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
3.257,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
12/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.