TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
BURCU REİS BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/5824)
Karar Tarihi: 28/12/2021
R.G. Tarih ve Sayı: 27/1/2022-31732
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
İrfan FİDAN
Raportör : Ayhan KILIÇ
Başvurucu : Burcu REİS
Vekili : Av. Emel ATAKTÜRK SEVİMLİ
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru; aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreş
imkânı sağlanırken bazılarına bu imkânın tanınmaması nedeniyle aile hayatına
saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, yargılamanın uzun
sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 24/3/2016 tarihinde yapılmıştır. Komisyon,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına gönderilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
ilgili olaylar özetle şöyledir:
5. Başvurucu 1979 doğumlu olup İstanbul'da ikamet
etmektedir. Başvurucu 3/10/2005 tarihinden 19/4/2011 tarihine kadar C. Anonim
Şirketine ait bir işyerinde çalışmıştır. Başvurucu 31/8/2006 tarihinde doğan
çocuğunu 18/3/2010-2/6/2011 tarihleri arasında kreşe göndermiştir. Başvurucu,
toplam 4.000 TL kreş ücreti ödediğini iddia etmiştir.
6. Başvurucu 17/6/2011 tarihinde İstanbul Anadolu 21. İş
Mahkemesinde (İş Mahkemesi) işveren aleyhine tazminat davası açmıştır.
Başvurucu dava dilekçesinde, işyerinde çalışan çocuklu bazı kadınlara kreş
imkânı sağlanırken kendisine bu imkânın tanınmadığını iddia etmiş; işverenin
22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 88. maddesine dayanılarak
çıkarılan ve 14/7/2004 tarihli ve 25522 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan
(mülga) Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları
ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik'in (Yönetmelik) 15. maddesiyle getirilen
yükümlülüğü ihlal ettiğini belirtmiştir. Başvurucu dava dilekçesinde ayrıca
çocuğunun kreşi için ödediğini ileri sürdüğü 4.000 TL'nin yasal faiziyle
birlikte ödenmesini, bunun yanında eşit işlem yükümlülüğüne aykırı davranılması
sebebiyle ayrımcılık tazminatına da hükmedilmesini istemiştir.
7. İşveren tarafından sunulan cevap dilekçesinde; kreş
konusundaki yasal yükümlülüğe uyulmamış olması idari para cezasını gerektirse
de bunun başvurucuya, ödediği kreş ücretini talep etme hakkı bahşetmeyeceği belirtilmiştir.
İşveren ayrıca 4857 sayılı Kanun'un mülga 88. maddesinden doğan yükümlülüğünü
ifa ettiğini vurgulamış, işçilerin işe başladığı mağazada kreşin bulunması
hâlinde nakledildiği mağazada kreş bulunmasa bile kreş yardımından
faydalandırıldığını veya başladığı mağazada kreş olmasa bile nakledildiği
mağazada kreşin bulunması hâlinde bu haktan yararlandırıldığını ifade etmiştir.
8. İş Mahkemesi 12/1/2012 tarihli yazıyla bazı
çalışanların ismini vererek bu kişilere yapılan kreş ödemelerine ilişkin belgelerin
sunulmasını istemiştir.
9. İş Mahkemesi başvurucunun gösterdiği tanıkları
28/3/2012 tarihli duruşmada dinlemiştir.
i. İşyerinde bir dönem kasa ekip şefi olarak çalışan
Z.İ.; başvurucuyla aynı işyerinde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca birinci
çocuğunu işverenin anlaşmalı olduğu bir kreşe gönderdiğini ancak ikinci
çocuğunda benzer bir imkânın sağlanmadığını belirtmiş, işyerindeki bazı
kişilerin kreş hakkından yararlandırıldığını, bazılarının ise
faydalandırılmadığını, bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyan
etmiş, hâlen kreş yardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir.
ii. İşyerinde bir dönem reyon şefi olarak çalışan T.E.,
başvurucuyla aynı işyerinde beraber çalıştıklarını, işyerindeki bazı kişilerin
kreş imkânından yararlandırıldığını, bazılarının ise faydalandırılmadığını,
bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyan etmiş; hâlen kreş
yardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir.
10. İş Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi tarafından hazırlanan 6/8/2012 tarihli raporda; işyerinde, personelin
çocukları için kreş yardımından yararlanacağına ya da bu kişilere kreş ödemesi
yapılacağına dair yazılı bir uygulamanın bulunmadığı, bununla birlikte tanık
anlatımlarından işverenin mağaza bazında kreş uygulaması gerçekleştirdiğinin
anlaşıldığı belirtilmiştir. Raporda, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde
düzenlenen işverenin eşit işlem yükümlülüğü hatırlatılmış; işverenin eşit işlem
yükümlülüğünü ihlal edip etmediğinin takdiri mahkemeye ait olmak üzere
başvurucunun ispat yükümlülüğünü yerine getirdiği sonucuna ulaşılması hâlinde
işverenin ödemesi gereken ayrımcılık tazminatının 3.787,28 TL olduğu ifade
edilmiştir. Raporda, başvurucunun yoksun kaldığı haklar yönünden ise işverenin
personele kreş için ne kadar ödeme yaptığı anlaşılamadığından hesaplama
yapılmadığı vurgulanmış; başvurucunun kreşe ödediği ücret ise 4.650 TL olarak
hesaplanmıştır.
11. İş Mahkemesi 5/12/2012 tarihli duruşmada 12/1/2012
tarihli yazıya cevap verilmesini, aksi takdirde ibrazdan kaçınmış sayılacağını
işverene ihtar etmiştir. İş Mahkemesi benzer bir ihtarı 1/4/2013 tarihli
duruşmada da yapmıştır. İşveren, İş Mahkemesinin ara kararına cevap
vermemiştir.
12. İş Mahkemesi 19/6/2013 tarihinde davayı ayrımcılık
tazminatı yönünden kabul ederek başvurucuya 3.787,28 TL tazminat ödenmesine,
yoksun kaldığı haklar ile kreşe ödenen bedelin tazmini isteminin ise reddine
karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, işverenin eşit davranma borcunun
işyerinde çalışan ve aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî biçimde ayrım
yapmasını yasakladığı belirtilmiştir. Kararda; işverenin kreş uygulaması
konusunda işçiler arasında farklı muamele gerçekleştirdiğinin tanık
beyanlarıyla ispatlandığı, işverenin ise bunun aksini ortaya koyamadığı ifade
edilmiştir. Yoksun kalınan haklara yönelik olarak ise kararda; işverenin
sağladığı imkânın işçilerin çocuklarının anlaşmalı kreşlere gönderilmesinden
ibaret olduğu, bunun dışında herhangi bir ödemenin yapıldığının başvurucu
tarafından ispatlanamadığı vurgulanmıştır. Kararda son olarak 4857 sayılı
Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasına göre başvurucunun ancak ayrımcılık
tazminatı ile yoksun kaldığı hakları isteyebileceği, çocuğunun kreşi için
yaptığı masrafları talep edemeyeceği, bu sebeple kreşe ödediği tutara ilişkin
talebinin kanuni dayanağının bulunmadığı açıklanmıştır.
13. Tarafların karşılıklı temyizi üzerine Yargıtay 9.
Hukuk Dairesince (Daire) 16/2/2015 tarihinde İş Mahkemesi kararı başvurucu
aleyhine bozulmuştur. Kararın gerekçesinde; Anayasa'nın 10. maddesine, bazı
uluslararası sözleşme ve belgelerin eşitlik ilkesiyle ilgili hükümlerine ve
4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine yer verildikten sonra işverenin eşit işlem
borcunun dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi
sebeplere dayalı ayrımcılık yapmasını yasakladığı vurgulanmıştır. Kararda;
somut olayda başvurucunun 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan ayrımcılık
sebeplerinin gerçekleştiğini ispatlayamadığı, bu nedenle başvurucu lehine
ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
14. İş Mahkemesi bozma kararına uyarak 14/10/2015
tarihinde; yoksun kalınan haklar ve kreş bedeli yönünden önceki karardaki
gerekçeyle, ayrımcılık tazminatı yönünden ise bozma kararındaki gerekçeyle davayı
reddetmiştir.
15. İş Mahkemesi kararı 12/1/2016 tarihinde Dairece
onanmıştır. Nihai karar 23/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
16. 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranma
ilkesi" kenar başlıklı 5. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan
hâlinin ilgili kısmı şöyledir:
"İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet,
siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı
ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam
süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli
çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine
ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında,
şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya
gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
...
İş ilişkisinde veya sona ermesinde
yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti
tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep
edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak
üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat
etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir
biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut
olmadığını ispat etmekle yükümlü olur."
17. 4857 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte
bulunan "Gebe veya çocuk emziren kadınlar için yönetmelik" kenar başlıklı mülga 88. maddesi şöyledir:
"Gebe veya çocuk emziren kadınların
hangi dönemlerde ne gibi işlerde çalıştırılmalarının yasak olduğu ve bunların
çalışmalarında sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacakları, ne
suretle emzirme odaları veya çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiği (Ek
altı çizili ibare:15/5/2008-5763/6 md.) veya hangi hallerde dışarıdan hizmet
alabilecekleri Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir."
18. Mülga Yönetmelik'in "Oda ve yurt açma
yükümlülüğü" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:
"Yaşları ve medeni halleri ne
olursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük
çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını
emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en
çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.
Yaşları ve medeni halleri ne olursa
olsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki
çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri
için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun
kurulması zorunludur. Yurt açma yükümlülüğünde olan işverenler yurt içinde
anaokulu da açmak zorundadırlar. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa
işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.
İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt
kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, bu Yönetmelikte öngörülen
nitelikleri taşıyan yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine
getirebilirler.
Oda ve yurt açma yükümlülüğünün
belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan
tüm işyerlerindeki kadın işçilerin toplam sayısı dikkate alınır."
B. Uluslararası
Hukuk
19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel
ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir."
20. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:
"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve
özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer
kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet,
doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık
gözetilmeksizin sağlanmalıdır."
21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin
8. maddesinin ebeveynlik iznini güvence altına almadığı gibi devlete, ebeveyne
çocuk bakımıyla bağlantılı mali imkânlar tanınması konusunda herhangi bir
pozitif yükümlülük yüklemediğini belirtmiş; bununla birlikte çocuklarına
bakmaları için anne-babalara izin verilmesini ifade eden ebeveynlik izninin ve
çocuk bakımıyla ilgili ödemelerin aile yaşamını geliştirdiğini ve aile
yaşamının organize şeklini zorunlu olarak etkilediğini ifade etmiştir. AİHM, bu
nedenle ebeveynlik izninin ve ebeveynlik ödemelerinin Sözleşme'nin 8. maddesi
kapsamına girdiğini kabul etmiştir ( Konstantin Markin/Rusya [BD], B. No:
30078/06, 22/3/2012, § 130).
22. AİHM'in yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14.
maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri
tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan
diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın
bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir ( Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan
hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı
yasaklamaktadır ( Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36).
Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak
veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak
başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart
olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin
kapsamında olması gerekli ve yeterlidir ( Rasmunssen/Danimarka, § 29).
23. AİHM'e göre farklı muamele, nesnel ve makul bir
gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir
deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek
istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen
farklı muamele, ayrımcılık oluşturur ( Fabris/Fransa [BD], B. No:
16574/10, 7/2/2013, § 56). AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer
durumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektirip
gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir
yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara,
olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir ( Stummer/Avusturya [BD],
B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye
ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir
takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir ( Hämäläinen/Finlandiya, B.
No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).
24. AİHM'in Beian/Romanya (1) (B. No: 30658/05,
6/12/2007) kararına konu olayda, zorunlu askerlik hizmeti yerine kaim olmak
üzere bir askerî birlikte inşaat işçisi olarak çalıştırılan başvurucu 1955
yılında bu yükümlülüğünü tamamlamıştır. 2002 yılında yürürlüğe giren bir
kanunla, bu şekilde -Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesinde- zorunlu çalışmaya tabi
tutulanlara aylık bağlanması dâhil olmak üzere birtakım telafi edici imkânlar
sağlanmıştır. Başvurucunun bu kanundan yararlanmak amacıyla yaptığı müracaat
reddedilmiştir. Başvurucunun söz konusu işlemin iptali istemiyle açtığı dava,
inşaat işçiliği yaptığı askerî birimin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı
olmadığı, bu sebeple 2002 yılında yürürlüğe giren kanunla getirilen imkândan
yararlanamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir ( Beian/Romanya (1) , §§
6-21).
25. AİHM, başvurucunun 2002 tarihli kanunla getirilen
imkândan yararlandırılmamasını mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık
yasağı kapsamında incelemiştir. Başvurucu temel olarak, askerliğe alternatif
zorunlu hizmete tabi tutulanlardan Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesinde
çalıştırılanlar ile bu Müdürlüğün dışındaki birimlerde çalıştırılanlar arasında
ayrım yapılmasının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AİHM,
farklı muamelenin "objektif ve makul bir nedene dayanmaması" ,
yani "meşru bir amacı" izlememesi ya da "tercih edilen
araç ile ulaşılması hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin
bulunmaması" hâlinde Sözleşme'nin 14. maddesi bağlamında ayrımcı
nitelikte olacağını belirtmiştir. Somut olay yönünden ise AİHM, temyiz
mahkemesinin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı olamayan birimlerde çalışanların
da 2002 tarihli kanunla getirilen imkânın kapsamına girdiğine dair kararlarının
bulunduğuna dikkat çekerek farklı muamelenin bulunduğu tespitini yapmıştır.
AİHM, hükûmetin farklı muamelenin haklı sebebe dayandığına ilişkin herhangi bir
açıklama yapmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda AİHM, hükûmetin farklı
muamelenin Sözleşme'nin 14. maddesinde sayılan sebeplerden birine dayanmadığı
savını, anılan maddede sayılan sebeplerin tüketici mahiyette olmadığını ifade
ederek reddetmiştir. AİHM sonuç olarak Romanya Hükûmeti tarafından ileri
sürülen argümanların başvurucuya farklı muamelede bulunulmasının haklı ve
nesnel bir temele dayandığını ortaya koyma konusunda ikna edici olmadığı
kanaatine varmıştır ( Beian/Romanya (1) , § 58-64).
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
26. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2021 tarihinde yapmış
olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Aile
Hayatına Saygı Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
27. Başvurucu;
i. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı
olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Çocuğunu kreşe
gönderemediği için hem aile hayatının hem de iş yaşamının etkilendiğini
belirtmiştir. Tanık beyanlarıyla sabit olduğu üzere işverenin bazı işçilere
kreş imkânı sağlarken kendisine bunun tanınmadığından şikâyet etmiştir. AİHM'in Garcia Mateos/İspanya (B. No: 38285/09, 19/5/2013) kararına atıfta
bulunarak bu durumun Sözleşme'nin 14. maddesini ihlal ettiğini
değerlendirmiştir.
ii. Yargıtayın ayrımcılık temelinin varlığının
gösterilemediği gerekçesiyle İş Mahkemesi kararını bozmasının hatalı olduğunu,
aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî bir biçimde farklı muamele
yapıldığının açık olduğunu savunmuştur. İşverenin İş Mahkemesinin ara
kararlarına bile cevap vermediğini ve mahkemeden bilgi ve belge sakladığını,
Yargıtayın bu hususu gözden kaçırdığını vurgulamıştır.
iii. İlk derece mahkemesince davanın konusunun alacak
olarak belirlendiğini, buna göre mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık
yasağının da ihlal edildiğini iddia etmiştir.
iv. Yargıtayın bozma kararının ayrımcılık tazminatının
bozulmasına ilişkin kısmının ilgili ve yeterli bir gerekçe içermediğinden
yakınmıştır. Yargıtayın bozma kararında, işverenin İş Mahkemesince istenen
bilgi ve belgeyi sunmadığı hususunun gözardı edilmesinin silahların eşitliği
ilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir.
2. Değerlendirme
28. Anayasa'nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri,
… Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. "
29. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz."
30. Anayasa'nın 41. maddesi şöyledir:
"Aile, Türk toplumunun temelidir ve
eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile
özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile
uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan
yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel
ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete
karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."
31. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
...
Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar."
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucunun tüm şikâyetlerinin aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı
olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi uygun bulunmuştur.
a. Uygulanabilirlik
i. Genel
İlkeler
33. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer
hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul
edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve
ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11.
maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel
hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel
Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar,
kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra
Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve
idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı
organları ile idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun
davranmakla yükümlüdür ( Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015,
§ 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42).
Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin olarak Danışma Meclisi gerekçesinde,
devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında
ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.
34. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her
durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının
da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,
23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak
ayrımcılık yasağını da içerir ( Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,
25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu , § 30; Gülbu Özgüler , § 37).
35. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak
ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi
haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların
tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer
hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele
Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe
ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir ( Nuriye Arpa , B. No:
2018/18505, 16/6/2021, § 43).
36. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin
birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,
Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının
Anayasa'daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin
-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına
ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması
gerektiği açıktır ( Murat Atılgan , B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus
Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).
37. Anayasa'nın 41. maddesinin ikinci fıkrası devlete,
ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını sağlamak
için gerekli tedbirleri alma ödevi yüklemekle birlikte bu tedbirlerin neler
olduğunu açıkça düzenlememiş, bu konuyu kanun koyucunun takdirine bırakmıştır.
Dolayısıyla Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinin çalışan ebeveyne kreş yardımı
sağlanmasını garanti ettiği söylenemeyecektir. Bununla birlikte kreş yardımının
aile düzeninin sağlanmasıyla, dolayısıyla ailenin huzur ve refahının
korunmasıyla ilgili bir tedbir olduğu açıktır. Bu nedenle kanun koyucunun bu
yönde düzenlemeler yapması hâlinde bunların aile hayatına saygı hakkının
kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği tabiidir.
ii. İlkelerin
Olaya Uygulanması
38. Olayda özel bir şirkette işçi olarak çalışan
başvurucunun diğer bazı kadın çalışanlardan farklı olarak kreş imkânından
yararlandırılmadığı iddiasıyla ayrımcılık tazminatı ödenmesi ve çocuğunun
kreşine ödediği bedelin de tazmin edilmesi istemiyle açtığı dava, kanunda sayılan
ayrımcılık temellerinden birinin varlığının ispatlanamadığı gerekçesiyle
reddedilmiştir.
39. Aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak
ayrımcılık yasağı yönünden inceleme yapılabilmesi için öncelikle aile hayatına
saygı hakkının kapsamına giren bir menfaate müdahalede bulunulduğunun tespiti
gerekir.
40. 4857 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte
bulunan 88. maddesinde; çocuk emziren veya gebe kadınların çalışmalarında
sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacaklarının, ne suretle
emzirme odaları ya da çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiğinin veya
hangi hâllerde dışarıdan hizmet alabileceklerinin Sağlık Bakanlığının görüşü
alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir
yönetmelikte gösterileceği hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye dayanılarak
çıkarılan mülga Yönetmelik'in 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise yaşları ve
medeni hâlleri ne olursa olsun, 150'den çok kadın işçi çalıştırılan
işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılmasının ve bakılmasının, emziren
işçilerin çocuklarını emzirmeleri için çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine
yakın bir yurdun işveren tarafından kurulmasının zorunlu olduğu, yurt açma
yükümlülüğünde olan işverenlerin yurt içinde anaokulu da açma mecburiyetinde
oldukları düzenlenmiştir.
41. Sözü edilen hükümler gözetildiğinde işyerlerinde
150'den çok kadın işçi çalıştıran işverenlerin kreş kurma yükümlüğü altında
oldukları görülmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun 150'den fazla kadın
işçinin çalıştığı işyerlerindeki kadın işçiler yönünden kreş imkânına sahip
olmayı kanuni bir hak olarak düzenlediği anlaşılmaktadır. Kreşten yararlanmanın
ailenin huzur ve refahını etkilediği açık olduğundan 4857 sayılı Kanun'un mülga
88. maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan Yönetmelik'te düzenlenen kreş
imkânının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı
hakkı kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmaktadır.
42. Bu durumda başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesi
kapsamındaki aile hayatına saygı hakkının norm alanına giren bir menfaatinin
bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına
alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli
görülmüştür.
43. Öte yandan somut olayda ayrımcılık yasağını ihlal
ettiği öne sürülen müdahale kamu otoritelerince değil özel bir işveren
tarafından gerçekleştirilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen
ayrımcılık yasağı sadece kamu otoritelerine hitap eden bir güvence olmayıp özel
kişileri de bağlayan temel anayasal bir ilkedir. Devletin ayrımcılık yasağının
özel kişiler tarafından ihlal edilmesini önleme pozitif yükümlülüğü de
bulunmaktadır.
b. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
gerekir.
c. Esas
Yönünden
i. Genel
İlkeler
45. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere
ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM,
E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).
46. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi
Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da
kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru
bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün
olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı
olarak değerlendirme yapılabilir ( Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK],
B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).
47. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin
Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından
söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere
yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının
gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez ( Nuriye
Arpa , § 55).
48. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık
yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan
belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu
anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes,
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." düzenlemesinde geçen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu
unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık
temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde
metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından
sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer
alan temeller örnek niteliğindedir ( Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440,
20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. , § 79).
49. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada
yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi
oluşturmaktadır. ...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde
metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım
yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular
genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık
kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede
sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11,
K.1986/26, 4/11/1986).
50. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi
Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel
ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı
muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde
haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da
seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi
bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında
ayrımcı karakterli olarak kabul edilir ( Nuriye Arpa , § 58). Dolayısıyla
hukuksal durumları aynı olanlara yönelik farklı muamelenin objektif ve makul
bir sebebe dayandığı, farklı muamelenin öngörülen meşru amaç ile orantılı
olduğu, diğer bir ifadeyle farklı muameleye tabi tutulan kişiye aşırı ve
olağanın ötesinde bir külfet yüklenmediği hâllerde eşitlik ilkesi ihlal
edilmeyecektir.
51. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir
temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının
değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi
bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın
özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın
niteliğine göre değişebilecektir ( Nuriye Arpa , § 59).
52. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin
bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun
farklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve
haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında
makul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kural
olarak kamu otoritelerine ait olur ( Nuriye Arpa, § 60). Ancak farklı
muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı konusunun olgusal olarak
başvurucu tarafından temellendirilmediği ya da objektif olarak ispatın imkansız
ya da beklenmesinin makul olmayacağı durumlar istisna tutulmalıdır.
ii. İlkelerin
Olaya Uygulanması
53. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın
10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit
edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında aile
hayatına saygı hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği
belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele
dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak
sonuca varılacaktır.
(1) Benzer
Durumun ve Farklı Muamelenin Tespiti
54. Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gereken
husus, aynı işyerinde çalışan ve kreş çağında çocuğu bulunan kadın işçilerin
kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır.
55. İşverenin, bazı kadın çalışanlarına çocuklarını
anlaşmalı bir kreşe kaydettirme imkânını tanıdığı hususu yargılama sırasında dinlenen
tanıkların ifadeleriyle ortaya konulmuştur. Nitekim İş Mahkemesi ilk kararında
bu tanık ifadelerine dayanarak farklı muamelenin bulunduğu hükmüne varmıştır.
Daire, İş Mahkemesinin kararını bozmuş ise de ilk derece mahkemesinin işverenin
bir kısım kadın çalışanına kreş imkânı sağladığı tespitinin aksine bir
değerlendirme yapmamıştır. Başvurucunun durumunun kreş çağında çocuğunun
bulunması yönüyle işverenin kreş imkânı sağladığı kadın işçilerle benzer olduğu
açıktır.
56. İkinci olarak başvurucuya benzer ve kıyaslanabilir
durumdaki kadın çalışanlara göre farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığı
belirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken olayın tüm
koşullarının bir bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir ( Reis Otomotiv
Ticaret ve Sanayi A.Ş. , § 88).
57. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık
yasağından doğan güvenceler, hukuki durumları benzer olanlara farklı muamele
edilmesiyle harekete geçer. Dolayısıyla öncelikle benzer durumun ve farklı
muamelenin ortaya konulması gerekir. Farklı muamelenin varlığının ilk
bakışta anlaşılabildiği hâllerde başvurucunun herhangi bir ispat çabasına
girişmesi beklenmez. Bu bağlamda mevzuattan kaynaklanan veya uygulamadan
kaynaklansa bile muamele sahibinin saikinden/niyetinden bağımsız bir biçimde
oluşan farklı muamele için başvurucunun ayrıca bir ispat külfeti altına
girmesi söz konusu olamaz. Bununla birlikte -ayrımcı saiklerle bir kimseye kötü
muamelede bulunulması gibi- farklı muamelenin ancak uygulayıcının
saikiyle/niyetiyle ortaya çıktığı durumlarda bunun ispatlanması yükümlülüğü
başvurucuya ait olur. Zira bu gibi hâllerde ilgili işlem veya eylemi farklı
muamele hüviyetine büründüren olgu, muamelede bulunanın niyetidir.
58. Öte yandan bir statüye girişin birtakım şartlara
bağlanması ve bu şartları taşımadığı değerlendirilenlerin söz konusu statüye
alınmaması kural olarak farklı muamele biçiminde yorumlanamaz.
Dolayısıyla kişilerin şartları taşımadıkları gerekçesiyle birtakım hak ve
imkânlardan yararlandırılmaması ilke olarak ayrımcılık yasağından kaynaklanan
güvencelerin harekete geçmesine yol açmaz. Bu çerçevede bir hak veya imkândan,
ilgili mevzuat gereğince ancak kısıtlı sayıda kişinin yararlanması ve yetkili
makamın bu kişileri belirlerken takdir yetkisi kullanması farklı muamele olarak
telakki edilemez. Ancak statüye giriş veya haktan/imkândan yararlanma
şartlarından birinin kendi başına farklı muamele teşkil etmesi ya da bunların
uygulanmasında nesnel değerlendirmelerden ziyade ayrımcı saiklerle hareket
edilmesi durumunda Anayasa'nın 10. maddesindeki teminatlar uygulanabilir hâle
gelir.
59. Olayda, işverenin başvurucuya kreş imkânı
sağlanmamasının farklı muamele teşkil ettiği hususu ilk bakışta anlaşılabilecek
niteliktedir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun kreş imkânından yararlandırılmaması
işverenin saikinden bağımsız olarak farklı muamele teşkil etmektedir.
Dolayısıyla işverenin, durumları benzer olan çocuklu kadın çalışanları arasında
kreş imkânından yararlandırma bakımından farklılık yarattığının ortaya
konulduğu kabul edilmelidir.
(2) Nesnel ve
Haklı Bir Sebebin Varlığı
60. Daire; ayrımcı muamelenin varlığının kabul
edilebilmesi için 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine belirtilen dil, ırk,
cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı
olarak farklı muamelede bulunduğunun işçi tarafından ispatlanması gerektiğini,
somut olayda ise başvurucunun işverenin bu sebeplerden birine dayalı olarak
ayrımcı muamelede bulunduğunu ispatlayamadığını kabul etmiştir.
61. Yukarıda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesi daha
önce Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk
veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri
kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığını kabul
etmiştir. Dolayısıyla bu maddede geçen benzer sebepler kavramı geniş bir
anlamı içermekte olup maddede yer alan "herkes" ve "benzeri
sebepler" ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık
temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir (bkz.
§ 48). Nitekim 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde de Anayasa'nın 10. maddesine
benzer bir düzenleme yapılarak ayrımcılık temelleri tüketici bir biçimde
sayılmamış, "ve benzeri" ifadesi kullanılmak suretiyle
Kanun'da açıkça sayılanlara benzeyen durumların da ayrımcılık temeli teşkil
edebileceği kabul edilmiştir.
62. Olayda işverenin hangi sebep temelinde başvurucuyu
kreş imkânından yararlandırmadığı anlaşılamamaktadır. Sabit olan husus şudur ki
işveren, bir kısım kadın işçisine kreş imkânı sağlamaktadır. İşverenin kreş
imkânından yararlandırdığı kadın işçileri hangi kriterlere göre seçtiği
bilinmemektedir. İşveren, bu kriterleri yargı mercilerine açıklamadığından
işverenin farklı muameleyi hangi temele dayandırdığı tespit edilememektedir.
63. Ne var ki - ilk bakışta anlaşılabilen farklı
muameleler yönünden - işverenin esas aldığı temeli açıklamamış olması farklı
muamelenin bir sebebe dayanmadığı anlamına gelmez. Esasen sebebi bulunmayan bir
farklı muamelenin varlığından söz edilmesi mantıken mümkün değildir. Her farklı
muamele zorunlu olarak bir sebebe dayanır. Bu bağlamda ayrımcılık sebebinin
varlığı ile haklılığı birbirine karıştırılmamalıdır. Ayrımcılık yasağı
bakımından kritik öneme sahip yön, bu sebebin objektif ve makul olup
olmadığıdır. Farklı muamelenin sebebinin açıklanmadığı durumlar, hangi temelde
gerçekleştirildiğinin bilindiği hâllerden daha az anayasal öneme sahip
değildir. Kimi durumlarda işverenin birtakım keyfî yaklaşımları dahi farklı
muamelenin sebebini teşkil edebilir. Diğer bir ifadeyle işveren tamamen keyfî
bir temelde işçiler arasında farklılığa yol açmış olabilir. Salt sebebin
bilinmemesinden hareketle farklı muamelenin bulunmadığının söylenmesi
Anayasa'nın 10. maddesiyle güvence altına alınan ayrımcılık yasağının içinin
boşaltılmasına neden olur.
64. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık
yasağının amacı benzer durumda bulunanlara objektif ve makul bir sebebi
olmaksızın farklı muamelede bulunulmasının önlenmesidir. Ayrımcılık yasağının
sağladığı asıl koruma, bireylerin objektif ve makul bir sebebe dayanmayan
farklı muamelelere maruz kalmamasıdır. Dolayısıyla ayrımcılık yasağı yönünden
esas incelenecek mesele, farklı muamelenin sebebinin gösterilip gösterilmediği
değil objektif ve makul bir sebebe dayanıp dayanmadığıdır. Anayasa'nın 10.
maddesinde sayılan durumlar objektif ve makul kabul edilmeyen nedenlerin
örnekleri olarak görülmelidir. Buna göre aynı durumda bulunanlara yönelik
olarak gerçekleştirilen bir farklı muamelenin ayrımcılık yasağını ihlal
etmemesinin ön koşulu, objektif ve makul bir nedene dayanmasıdır. Objektif ve
makul bir nedene dayanmayan her türlü farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık
yasağını ihlal eder.
65. Hâl böyle olunca - ilk bakışta anlaşılabilen farklı
muameleler yönünden - farklı muameleye maruz kalan kişiden farklı muamelenin
sebebini ortaya koymasını beklemek anlamlı değildir. Bu bağlamda ayrımcılık
yasağının ihlal edildiğini iddia eden kişiden beklenenin, farklı muamelenin
varlığını ispatlamasıyla sınırlı olması gerekir. Bundan öte farklı muamelenin dayandığı
sebebi gösterme külfetinin kişiye yüklenmesi kimi durumlarda farklı muamelede
bulunanın sadece kendisinin bildiği ve onun zihninde saklı olan sebebi bulup
ortaya koyması yükümlülüğü altına sokulması anlamına gelebilir. Bu durumda da
farklı muamelede bulunanın tamamen keyfî davrandığı ve farklı muamelenin
sebebinin, maruzu tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı veya
ispatlanamayacağı durumlarda ayrımcı uygulamayı yapan kişiye hukukun
denetiminden kaçırılmış bir alan oluşturma fırsatı verilmiş olur.
(3) Sonuç
66. Sonuç olarak somut olayda durumları benzer olan kadın
işçiler arasında kreş imkânından yararlanma bakımından farklılık oluşturulduğu
açıktır. Farklı muamelenin varlığının ortaya konulmasından sonra bunun nesnel
ve makul bir sebebe dayandığını ispatlama külfeti işverene aittir. Olayda
işverenin farklı muamelenin sebebi konusunda herhangi bir açıklama getirmediği
görülmektedir. Derece mahkemelerinin işverenin farklı muamelenin nesnel ve
makul bir sebebe dayandığını ispatlama yükümlülüğünü yerine getirmediğini
gözetmemiş olması nedeniyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna
ulaşılmıştır.
67. Farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin
bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından orantılılık yönünden ayrıca bir inceleme
yapılmasına gerek görülmemiştir.
68. Öte yandan işverenin bir kısım kadın işçisine kreş
imkânı sağladığı sabit olduğuna göre İş Mahkemesinin işverenin bazı kadın
çalışanlarına sağladığı imkânın ekonomik değerini ortaya koyma külfetini işçiye
(başvurucuya) yüklemesinin ve başvurucunun yoksun kaldığı haklara ilişkin
tazminat talebini bu temelde reddetmesinin Anayasa'nın 10. maddesinin devlete
yüklediği pozitif yükümlülüklere uygun bir yaklaşım olmadığı belirtilmelidir.
İşverenin bazı kadın çalışanlarına sağladığı kreş imkânının mali değerini
ortaya koymasını ayrımcılığa maruz kalan başvurucudan beklemek, başvurucuya
aşırı külfet yüklenmesi anlamına geleceği gibi işverene kendi kusurundan lehine
haklar çıkarma fırsatı sunar. İş Mahkemesinin ispat külfetine ilişkin bu
yaklaşımı, işveren tarafından yapılan ayrımcı muamelenin telafi edilmesini
önlemiştir.
69. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesinde
düzenlenen aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10.
maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar
verilmesi gerekir.
B. Makul Sürede
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
70. Başvurucu, uzun süren yargılama nedeniyle makul
sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
71. Başvurunun 24/3/2016 tarihinde yapıldığı tespit
edilmiş olup bireysel başvuru yapıldıktan sonra 31/7/2018 tarihli ve 30495
sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145
sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle
Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.
72. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre
yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi
ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan
bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul
edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat
üzerine Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (Tazminat
Komisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
73. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında
Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı
kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla
31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurularla ilgili olarak
Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir
olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup
bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmış ve
potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda
değerlendirmelerde bulunmuştur ( Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler
doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal
iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi
olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan
başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile
bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması
nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir ( Ferat Yüksel, §§ 35, 36).
74. Mevcut başvuruda, söz konusu karardan ayrılmayı
gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
75. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer
kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının
tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
76. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde
yer almaktadır.
77. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince
yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa
Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında
belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden
yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet
Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve
diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis
Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
78. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden
yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun
tazminat talebi kabul edilmemiştir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak
ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR
OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL
EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına
saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan
ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkıyla
bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 21. İş
Mahkemesine (E.2015/337, K.2015/645) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
E. 239,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 4.739,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 28/12/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.