TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BESİME KONCA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/5867)
Karar Tarihi: 3/7/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep
  KÖMÜRCÜ
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd. : Yusuf Enes
  KAYA
Başvurucu : Besime KONCA
Vekili : Av. Bayram
  ARSLAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan
yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve
soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi
faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle
milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü
ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 10/2/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal
Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde Halkların
Demokratik Partisinden (HDP) Siirt milletvekili seçilmiştir. Bu başvuruya konu
dava nedeniyle aldığı mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine 3/10/2017
tarihinde başvurucunun milletvekilliği düşürülmüştür.
9. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde
işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet
başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin
ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili,
Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve
yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip
olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle ilgili Cumhuriyet
başsavcılıkları tarafından sekiz ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük
Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel
Müdürlüğüne gönderilmiştir. Bu fezlekelerden birisi başvuruya konu edilmiştir.
10. Bu fezlekede başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin
olay ve olgular şöyle özetlenebilir:
"Diyarbakır'ın Sur ilçesinde güvenlik
güçleri ile girdiği silahlı çatışma neticesinde ölü olarak ele geçirilen
PKK/KCK terör örgütü militanı ÇİYAGER kod adlı C.T.nin (Bu kişinin Sur da asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerinin
ele başı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü) cenazesine katıldığı, C.T.nin tabutunda Abdullah ÖCALAN ve terör örgütünün eski
sorumlularının fotoğraflarının asıldığının görüldüğü, bu cenazede HDP Siirt
Milletvekili Besime KONCA'nın 'Biz şehidimizi yaşatacağız,
onun yolunda yürüyeceğiz' şeklinde konuşma yaptığı, şahsın milletvekili olduğu
ve eylemleri ve söylemleri ile Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti
ortadan kaldırmayı amaçlayan ve Mahkeme Kararları, Uluslararası sözleşmelerle
terör örgütü olduğu belirlenen PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerini övdüğü ve
bu örgüte halk nezdinde meşruiyet kazandırmak amacıyla konuştuğu ayrıca bu
konuşmada halkı da Devlete karşı kışkırtarak, dağa çıkmayı ve devlete karşı silah
kullananları kutsadığı, dini ritüelleri de kullanarak 'Biz şehidimizi
yaşatacağız ,onun yolunda yürüyeceğiz' şeklindeki sözleri ve eylemleri ile
üzerine atılı suçları işlediği... [anlaşılmıştır]. "
11. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir
bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından
itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi
çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması
hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda
değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM
Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif, hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM
Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma
Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve
TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının
kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin
yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.
12. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.
maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği
tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili
mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet
Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya
Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına
intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan
milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin
ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa
ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında
bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin
yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü
getirilmiştir.
13. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre
anılan maddenin TBMM'ce kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede
sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.
maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama
dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet
komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM
Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama
dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması
amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.
14. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi
(AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi
(CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi
(MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55
milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili
olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar
gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.
15. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yukarıda belirtilen
fezlekeye konu olan soruşturma dosyası da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel
Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası
için Batman Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
16. Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca, 12/8/2016 tarihinde
başvurucunun ifadesinin alınması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına talimat
yazılmış, bu talimat yazısı 23/8/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
Yapılan tebligata rağmen başvurucunun ifade vermediği anlaşılmıştır. Bu sürecin
öncesinde -dokunulmazlıklara ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM
Başkanlığına sunulmasından sonra- HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş
9/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da net
olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler.
Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl
götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki
dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne
atarız. Yok öyle yağma!" şeklinde ifadeler kullanmıştır.
17. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun gözaltına
alınmasına karar verildiğini belirterek "yakalanarak
gözaltına alınabilmesi amacıyla" 13/12/2016 tarihinde evinde
arama yapılmasına karar verilmesi talebiyle Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine
başvurmuştur. Hâkimliğin 12/12/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak
gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına izin verilmiştir.
18. Gözaltı ve arama kararları uyarınca başvurucu 12/12/2016
tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış ve hemen sonra hakkında soruşturma
işlemlerinin yürütüldüğü Batman Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.
Başvurucunun ifadesinin alınması işlemi sırasında üç avukatı hazır bulunmuştur.
İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamaların
başvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu ifadesinde olaya ilişkin
savunma yapmak istemediğini belirtmiştir. Başvurucunun müdafileri ise
savunmalarında terör örgütü propagandası yapma suçunun şiddet içermesi
gerektiğini, ayrıca müvekkillerinin milletvekili olduğunu, yasama
dokunulmazlığının devam ettiğini, hakkında gözaltı tutuklama kararı
verilmesinin hukuksuz olduğunu, örgüt üyeliği iddiası ile ilgili isebu suçun oluşabilmesi için bir hiyerarşinin ve
devamlılığın olması gerektiğini, tek konuşmanın devamlılık unsurunu
oluşturmayacağını, örgüt üyeliği suçunun yasal unsurların oluşmadığını
belirtmişlerdir.
19. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 13/12/2016 tarihinde silahlı
terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütü propagandası yapma suçlarından
tutuklanması istemiyle başvurucuyu Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk
etmiştir.
20. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilen
suçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda
başvurucunun 16/3/2016 tarihinde PKK, KCK örgüt üyesi iken öldürülen C.T.nin Batman'da yapılan cenazesine katılarak " C.nin annesi, babası, C.nin ailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstüne
geldiniz, biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" demek suretiyle C.T.nin güvenlik güçlerine silahlı
direniş göstermesini övdüğü, bu eylemin terör örgütü propagandası yapma suçu
yönünden kuvvetli belirti oluşturduğu, anayasal düzene karşı silahlı mücadele
yapan ve terör örgütü olduğu uluslararası kuruluşlarca da kabul edilen örgüt
mensubunun ölümünü öven konuşma yaparak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt
adına suç işlediği yönünde delil elde edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin
varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu belirtilmiştir.
21. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Batman 2. Sulh Ceza
Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya
isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada da
başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde "7 haziranda demokrasiden yana HDP tavrını
koydu. Cumhurbaşkanı tek başına ülkeyi yönetmek istiyordu. Biz buna engel
olduğumuz için izin vermedi buna. Bize bir darbe yapıldı. Eş başkanlarımız ve
yüzlerce belediye başkanları ve çoğu yönetici tutuklanmıştır. Bu hukuksuzluktur
ve siyasi bir karardır. Savcılıkta da HDP olarak kürsüde ne dediysem onları
söyledim. Bunu yargılama olarak değil rehin olarak yorumluyorum. Gönderilen bir
talimata göre yargılaması yapılıyor, biz Siirt halkının temsilcisi ve bir
milletvekili olarak bu kararı tanımıyorum. Yoksul ve halklarımızın yanında
olacağım zindanda da olsam demokrasi ve kadın haklarından vazgeçmeyeceğiz. 80
darbesinin hukuk darbesini duyarak büyüdüm, çillerin emrindeki yargıyı da
duydum, cemaatçilerin yargılarını da gördüm. Bugün de beni tutuklayan hakim
savcılar bile ceza evinde. Kim evrensel hukuku savunacak belli değil. Benim
burada Yargı tiyatrosuna katılmıyorum bir HDP milletvekili olarak katılmıyorum.
Sonuna kadar mücadelemizi yürüteceğiz. Bugün sarayın denetimine girmiş bir
yargı değil halkın kararı beni yargılayabilir." şeklinde
beyanda bulunmuş ve kendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama
yapmamıştır. Başvurucunun müdafileri ise suçlamaları kabul etmemiş, yapılan
işlemlerin hukuka uygun olmadığını belirterek başvurucunun serbest
bırakılmasını talep etmişlerdir.
22. Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde mevcut
delil durumu dikkate alındığında suçun vasıf ve mahiyetinin değişme ihtimalinin
bulunduğu, delillerin büyük oranda toplanmış olduğu, bu aşamada tutuklama
tedbirinin ağır olacağı gerekçesiyle tutuklama talebinin reddine ve
başvurucunun -yurt dışına çıkış yasağı konulmak suretiyle- adli kontrol altına
alınmasına karar vermiştir.
23. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı tutuklama talebinin reddine
ilişkin karara itiraz etmiştir. İtiraz yazısında; başvurucuya isnat edilen
eylemin terör örgütü üyeliği kapsamında kaldığı, bu suç için öngörülen ceza
miktarının 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olduğu, ayrıca başvurucuya isnat
edilen suçun katalog suçlardan olduğu, dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz
olacağından bahsedilmesinin genel uygulamalara göre mümkün olmadığı belirtilmiş
başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri düzenlenmesine karar
verilmesi talep edilmiştir.
24. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde itirazın
kabulüne, başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına
karar vermiştir.
25. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde Batman Adliyesinde hazır
edilmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun sorgusunu Ses ve Görüntü
Bilişim Sistemi (SEGBİS) üzerinden yapmıştır. Başvurucunun buradaki sorgusu
sırasında da üç avukatı hazır bulunmuş; sorgu tutanağında, isnat edilen
suçların başvurucuya okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucu, ifadesinde "Ben halkımın sevincini ve üzüntüsü paylaşmak
için iddia edilen cenaze törenine katıldım, bunun gibi yüzlerce cenazeye de
katıldım, avukatlarım gerekli savunmaları yapacaklardır, ben hukuken
mahkemenizi tanımıyorum, vereceğiniz kararda siyasi nitelikte olacaktır, dört
sayfalık savunmamı tekrar ediyorum, 7 haziran sonrası bağlı bulunduğum parti
suçlanmak istenmektedir, ben sadece bu tür cenazelere değil buna benzer tüm
cenazelere gittim, ben beden olarak hapse girebilirim ama bildiklerimi
söylemekten asla geri durmayacam , ayrıca ben
Diyarbakır'a götürülürken araçta ya musalla taşı ya da hapis sözleri ile
götürüldüm, benim söyleyeceklerim bu kadardır." şeklinde
beyanda bulunmuştur.
26. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 13/12/2016 tarihinde
başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar
vermiştir.
27. Anılan kararda, CD izleme çözüm ve şahıs tespit tutanağına
16/3/2016 tarihli tutanağa, emniyetin 13/12/2016 tarihli yazısına atıf
yapılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünde tutuklamanın ön koşulu
olan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtilmiştir. Tutuklama nedenlerinin
varlığına ilişkin olarak "atılı suçlariçin kanunda öngörülen cezanın alt ve üst hadlerine
göre işin önemine, yine verilmesi beklenen ceza miktarına göre tutuklama
tedbirinin ölçülü olması, şüphelinin kaçması ve saklanması hususunda kuvvetli
şüphe bulunması, tutuklama nedenlerinin karine olarak kabul edildiği CMK 100/3
maddesinde sayılısuçlardan olması, şüphelinin adli
kontrol tedbirlerine uyup uymamasının kendi iktidarına bağlı olup, şüphelinin
bu tedbire uyacağı hususunda vicdani kanaat oluşmaması ve yukarıda açıklanan
nedenlerle adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı" değerlendirmesine
yer verilmiştir.
28. Başvurucu 13/12/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz
etmiştir. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği itirazın incelenmesi için dosyanın
Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Batman 2. Sulh
Ceza Hâkimliği 14/12/2016 tarihli kararıyla Batman Adliyesinde iki adet sulh
ceza hâkimliği olduğu ve tutuklama kararına yapılan itirazın Batman'da
incelenemeyeceği gerekçesiyle dosyanın en yakın sulh ceza hâkimliği olarak
Diyarbakır Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesi gerektiğini belirterek
işlemsiz olarak iadesine karar vermiştir.
29. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği 22/12/2016 tarihinde itirazı
incelemek üzere dosyanın Diyarbakır Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar
vermiştir.
30. Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 5/1/2017 tarihinde
itirazın reddine karar vermiştir.
31. Anılan karar16/1/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
32. Başvurucu 10/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
33. Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 20/1/2017 tarihli
iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü
propagandası yapma suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle
aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.
34. İddianamede, başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukuki
değerlendirmeler şöyle ifade edilmiştir:
"...Şüphelinin olay günü PKK/KCK terör
örgütü militanı iken güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada öldürülen Çiyager kod adlı C.T.nin cenazesine katılıp, burada bir konuşma yaptığı, her ne kadar cenazede doğrudan
şiddet içeren bir olay gelişmediği, ancak şüphelinin konuşmasından önce ülke
topraklarından bir parçasını bölmek için silahlı mücadele verdiğini iddia eden
terörist gruba mensup birinin öldürülmesini överek onun yaptığı şiddet içeren
eylemleri meşru gösterme gayreti içine girdiği, böyleceterör örgütü propagandası yaptığı, ayrıca doğrudan örgüte üye olduğuna dair delil
olmasa da örgüt mensubunun cenazesine katılmak suretiyle örgüt adına suç
işleyen HDP Siirt Milletvekili Besime KONCA hakkında, yukarıda arz ve izah
edilen gerekçelerle Mahkemenizde yargılamasının yapılarak, eylemine uyan
yukarıda yazılı bulunan kanun maddeleri gereğince cezalandırılmasına ... [karar
verilmesi iddia ve talep olunur.]"
35. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 30/1/2017 tarihinde
iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/43 sayılı dosya üzerinden
kovuşturma aşaması başlamıştır.
36. Başvurucu 3/5/2017 tarihli duruşmada tahliye edilmiştir.
37. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı 4/5/2017 tarihinde tahliye
kararına itiraz etmiştir.
38. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesi 8/5/2017 tarihinde itirazın
kabulüne ve başvurucu hakkında tutuklanmasına yönelik yakalama emri
çıkartılmasına karar vermiştir. Yakalama emri aynı Mahkemenin 29/5/2017 tarihli
kararıyla infaz edilerek başvurucunun tutuklanmasına karar verilmiştir.
39. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesi 31/5/2017 tarihinde; örgüte
üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesine yer
olmadığına, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 2 yıl 6
ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutukluluk hâlinin
devamına karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinin ilgili bölümü
şöyledir:
"Sanık bu cenaze töreninde kürtçe olarak yaptığı konuşmada ' C.nin annesi, babası, Ciyager'in ailesi ve Batman halkı
başım gözüm üstüne geldiniz.', 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda
yürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığı anlaşılmaktadır. Sanık müdafileri
tarafından bu şekilde bir konuşma yapılmadığı beyan edilmiştir. Sanık
müdafileri bunu dosyada görüntü kayıtlarınn Türkçe
dökümüne dayandırmaktadırlar. Ancak ilgili görüntünün cenazenin bir kısmına
ilişkin görüntü olduğu anlaşılmaktadır. Bu husus Emniyet Müdürlüğünün
29/12/2016 tarihli açık kaynak araştırma ve değerlendirme tutunağı ile anlaşılmaktadır. Buna karşılık dosyada bulunan 17/03/2016 tarihli
Hürriyet'in internet sitesi ve aynı tarihli dosyada bulunan gazetisinde sanığın 'Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde
konuşma yaptığı anlaşılmaktadır. Müşteki C.Ç. de bu haberi okuması üzerine bimere başvurduğunu beyan etmiştir. Kaldıki sanık tarafından mahkememizin 17/03/2017 tarihli duruşmasında 4 sayfasında
iddianameye konu konuşma sorulmuş ve sanık iddianameye konu konuşmayı yaptığını
taziyeye gittiğini beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamı ile gerek sanık ikrarı
gerekse gazete ve haberlere yansıyan haberler ile müştekinin bu haber üzerine bimere başvurması karşısında sanık müdafilerinin aksine
sanığın terörist cenazesinde "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda
yürüyeceğiz." şeklinde konuşma yaptığı anlaşılmaktadır.
...
Sanığın 17/03/2016 tarihinde Diyarbakır ili
Sur ilçesinde asker ve polise karşı silah kullanan PKK/KCK teröristlerinin ele
başı olduğu ve çatışmada öldürüldüğü anlaşılan PKK/KCK terör örgütü militanı
ÇİYAGER kod adlı C.T.nin cenazesine katılarak yaptığı
konuşmada ' C.nin annesi, babası, C.nin ailesi ve Batman halkı başım gözüm üstüne geldiniz.", "Biz şehidimizi
yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz.' şeklinde bir konuşma da yaptığı
anlaşılmaktadır.
Konuşmanın gerçekleştiği tarihlerde PKK/KCK
tarafından Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak için ülkenin değişik
yerlerinde hendekler kazmıştır. Suç tarihinde sokağa çıkma yasağının ilan edildiği,
terör örgütünün hendek kazmak ve barikat kurmak suretiyle eylemlerine devam
ettiği anlaşılmaktadır.
Sanığın milletveki olduğu ve etkilediği kitlenin fazla oluşu da dikkate alındığında ülkenin bütünlüğünü
bozmaya çalışan, polisi ve askeri şehit eden PKK/KCK terör örgütünün çatışmada
öldürülmüş mensubunun cenazesine katılması, sanığın milletvekili olması, geniş
kitlelere hitap edebilecek ve harekete geçirebilecek konumda bulunması, PKK/KCK
terör örgütü mensubu cenazesinde terör örgütü mensubuna şehit diye hitap ederek
ve "Biz şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz." şeklinde
sanığın da ikrar ettiği iddianameyi konuşmayı yaparak hem cenazede bulunan
kitleyi hem de milletvekili olması sebebi ile hitap ettiği kitleleri yaşatma ve
yürüme eylemleri ile harekete geçirecek şekilde PKK/KCK terör örgütünün
eylemlerini sempatik ve meşru gösterdiği, insanları şiddete çağırıcı şekilde
terör örgütü mensubunun yolundan yürümeye davet ettiği, terör örgütüne teşvik
ve tahrik edici şekilde insanlarda anlamsız nefret oluşturduğu nazara
alındığında sanığın eyleminin terör örgütü propagandası niteliğinde
değerlendirilmiştir.
Sanığın sabit görülen eyleminin; şiddete
çağıran, şiddeti teşvik eden ve tahrik eden, insanda saldırgan duygular
oluşturarak anlamsız nefretin ortaya çıkmasına zemin hazırlayan ve ifade
özgürlüğünün koruma alanı dışında kaldığı değerlendirlerek 3713 sayılı kanunun 7/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın katıldığı cenazenin terörist cenazesi
olması ve konuşmasında teröristi şehit olarak nitelemesi ve onun yolunda
yürümekten bahsetmesi sanığın milletvekili konumunda geniş kitleleri etkiyecek
konumda olması nedeniyle cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi yoluna
gidilmiştir."
40. Başvurucu, Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince 7/6/2017
tarihinde tahliye edilmiştir.
41. Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme
suçundan cezanın verilmesine yer olmadığına dair hüküm istinaf yolu
tüketilmeden 8/6/2017 tarihinde kesinleşmiştir.
42. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne karşı ise istinaf
başvurusunda bulunmuştur. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi
4/7/2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiş,
böylelikle başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
43. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar
başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını
gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli
veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi
beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama
kararı verilemez.
(2)
Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması
veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı
yapılması girişiminde bulunma,
Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
(3)
Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı
halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda yer alan;
...
11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine
Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
..."
44. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama
kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkraları şöyledir:
"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin
tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi
tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının
istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir.
Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz
kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.
(2)
Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine
ilişkin kararlarda;
a) Kuvvetli suç şüphesini,
b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,
c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,
gösteren deliller somut olgularla
gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa
sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine
verilir ve bu husus kararda belirtilir."
45. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat
istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
ilgili bölümü şöyledir:
"Suç soruşturması veya kovuşturması
sırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında
yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
...
Kişiler, maddî ve manevî her türlü
zararlarını, Devletten isteyebilirler."
46. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat
isteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1)
numaralı fıkrası şöyledir:
"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin
ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin
kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde
bulunulabilir."
47. 5271 sayılı Kanun'un " Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi" kenar başlıklı 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ile (3) ve
(4) numaralı fıkraları şöyledir:
"(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın
amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim
kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin
yürütülen soruşturmalarda verilebilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda yer alan;
...
7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine
Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
...
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin
ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır
bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında,
ikinci fıkra hükmü uygulanmaz."
(4)
Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya
içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve
belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir."
48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun " Silâhlı örgüt" kenar
başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
"Bu kısmın dördüncü ve beşinci
bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya
yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır.
Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye
olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."
49. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar
başlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"Terör örgütünün; cebir, şiddet veya
tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile
işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve
yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları
hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur."
B. Uluslararası Hukuk
50. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Türk yargı
organlarınca terör propagandası olarak nitelendirilen birçok eylemi ifade
özgürlüğü bağlamında değerlendirmeye tabi tutmuştur. Bu bağlamda AİHM, Zana /Türkiye ([BD], B. No: 18954/91, 25/11/1997) kararında eski Diyarbakır belediye başkanı
olan başvurucunun ceza infaz kurumundayken bir gazeteye vermiş olduğu mülakatta
yer alan "PKK'nin ulusal kurtuluş
hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde
olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar." şeklindeki
sözleri nedeniyle cezalandırılmasının ifade hürriyetinin ihlaline neden olup
olmadığını incelemiştir. Başvurucu yargılandığı mahkemece 12 ay hapis cezasına
mahkûm edilmiş ve 2 ay 12 gün hapiste kaldıktan sonra koşullu olarak serbest
kalmıştır. AİHM, inceleme sırasında başvuruya konu müdahaleye, başvurucunun
sorumlu tutulduğu sözlerinin özü ve bunları hangi bağlamda söylediğini de
kapsayacak biçimde davanın bütünü ışığında bakacağını belirtmiş; özellikle dava
konusu müdahalenin izlenen meşru amaçlarla
orantılı olup olmadığını ve ulusal makamların bu müdahaleyi haklılaştırmak için ileri sürdükleri nedenlerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığını
saptayacağına işaret etmiştir. Bu inceleme sonucunda AİHM, öncelikle başvurucunun
sarf ettiği sözlerin çelişkili ve belirsiz olduğunu değerlendirmiştir. Zira
başvurucu hem amaçlarına ulaşmak için şiddet kullanan bir terörist örgüt olan
PKK'yı desteklediğini hem de katliamlara karşı olduğunu ifade etmektedir.
Ayrıca başvurucu, kadın ve çocukların katledilmesini uygun bulmazken aynı
zamanda bunu herkesin yapabileceği bir hata olarak tanımlamaktadır. AİHM, söz konusu açıklamaya bakılırken somut olayın
koşullarının özel bir anlamı olduğuna ve başvurucunun bunun farkında olması
gerektiğine değinmiştir. Şöyle ki ilgili röportaj, o tarihte gerginliğin
dorukta olduğu Türkiye'nin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde PKK'nın sivillere
yönelik kanlı saldırılarıyla aynı zamana denk düşmüştür. Başvurucunun Güneydoğu
Anadolu'nun en önemli kenti olan Diyarbakır'ın eski belediye başkanı olarak
günlük yayınlanan büyük bir ulusal gazetedeki röportajında -ulusal kurtuluş
hareketi olarak tanımladığı- PKK'ya verdiği desteğin bu bölgedeki patlamaya
hazır havayı daha da ağırlaştıracağını gözönüne alan
AİHM, bu nedenle başvurucuya verilen cezanın zorlayıcı
bir toplumsal gereksinim e yanıt verdiğinin kabul edilmesinin uygun
olduğu ve ulusal makamların ileri sürdüğü nedenlerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmış; bu itibarla da
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 10. maddesinin ihlal
edilmediğine karar vermiştir.
51. AİHM, Sürek/Türkiye (No.1) [BD], B. No: 26682/95,
8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "Silahlar
Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç
Bizim" başlıklı iki okuyucu makalesinin yayımlanması üzerine
dergi sahibi ile editörünün (adli) para cezası ile cezalandırılmasının ifade
özgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesini incelemiştir. Anılan kararda basının
şiddet tehdidi karşısında millî güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması,
asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıyla konmuş olan sınırlamaları
aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzere görüş ve siyasi
hususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlar açısından bir zorunluluk
olduğu belirtilmiştir. AİHM'e göre ifade edilen
sözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli bir kesimine karşı
şiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifade özgürlüğüne ilişkin
müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir.
AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin
yayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM söz konusu kelimelerin
şiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterek şunları vurgulamıştır: "Mahkeme ilk olarak, 'katliam', 'zulüm' ve
'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'Faşist Türk ordusu', ' TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizmin kiralık katilleri' gibi
etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkin
açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatine göre söz konusu
mektuplar, temel duyguların çalkalandırılması ve halen ölümcül şiddet şeklinde
kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir
intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca, mektupların 1985’ten
bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hal
ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK
kuvvetleri arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu
Türkiye’deki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olması da dikkate
alınmalıdır. Bu bağlamda, mektupların içeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusu
olarak gösterilenlere karşı köklü ve mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede
daha fazla şiddete sebebiyet verebilecek şekilde değerlendirilmelidir.
Gerçekten de, okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete
başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur." AİHM, bu
açıdan derginin sahibi olarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlu
sosyal ihtiyacı karşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyeti
için yetkililer tarafından gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varmıştır (benzer yöndeki
kararlar için bkz. Hocaoğulları /Türkiye , B. No: 77109/01, 7/3/2006; Halis Doğan/Türkiye (No.3) , B. No: 4119/02, 10/10/2006).
52. AİHM, Yavuz ve
Yaylalı/Türkiye (B. No: 12606/11, 17/12/2013) kararında, 2005
yılında Tunceli'nin Ovacık ilçesinde güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmada öldürülenMaoist Komunist Parti
(MKP) üyelerini anmak için yapılan gösteride "Katil devlet hesap verecek, devrim şehitleri ölümsüzdür. Yaşasın devrimci
dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz" gibi sloganlar
nedeniyle terör örgütü propagandası yaptıkları iddiasıyla cezalandırılmalarını
ifade hürriyeti hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Kararın ilgili
kısımları şu şekildedir:
"52. Mahkeme, ardından bu durumda
Yargıtay tarafından onanan Ağır Ceza Mahkemesi kararının gerekçelerine göre,
başvuranları mahkûm etmek için ulusal mahkemelerce ilgililerin yasadışı örgüt
üyeleri tarafından şiddet kullanımını kınamadıklarının ve dolayısıyla
ilgililerin yasadışı örgüt lehine propaganda yaptıklarının kabul edilmesi
gerektiğinin vurgulandığını tespit etmektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 10.
maddesinin 2. fıkrasının kamu yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda
ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bıraktığını hatırlatmaktadır
(bk., diğerleri arasında, Sürek / Türkiye ( no . 1),
[BD], no 26682/95, § 61, AİHM 1999-IV). Mahkeme
ayrıca kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bir bireye nazaran Hükümet
bağlamında daha geniş olduğunun altını çizmektedir (Bk., mutatis mutandis , Yazar ve diğerleri / Türkiye, no . 22723/93, 22724/93 ve 22725/93, § 58, AİHM 2002-II).
Demokratik bir sistemde, Hükümetin eylemleri ya da ihmalkârlıkları yalnızca
yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi
altındadır. Somut olayda, AİHM, yukarıda belirtilen ölümlerin ardından
başvuranların gösterdiği tepkinin resmi makamlarca işlenen eylemlere yönelik
eleştiri olarak incelendiğini ancak tepkinin şiddet kullanımına, silahlı
direnişe veya ayaklanmaya teşvik etmediğini ( Savgın /
Türkiye, no . 13304/03, § 45, 2 Şubat 2010 ve Gerger /
Türkiye [BD], no . 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999) ve
nefret söylemi oluşturmadığını kaydetmektedir. Bu bağlamda Mahkeme,
başvuranların tepkisinin teşhis edilen kişilere, özellikle güvenlik gücü
mensupları ve ailelerine karşı derin ve irrasyonel nefreti aşılayarak şiddeti
destekleyici nitelikte olmadığının altını çizmektedir (Bk., a contrario , anılan Sürek, § 62). Eleştiriler ile söz konusu
sloganların içeriğine ilişkin tespitlerini göz önünde bulunduran Mahkeme’nin,
ulusal mahkemelerin terör örgütü lehine propaganda yaptıkları gerekçesiyle
başvuranların mahkûm edilmelerine neden olan değerlendirmelerine katılamamaktadır. AİHM’e göre ulusal mahkemelerin başvuranları mahkûm
etmek için dayandığı olaylar bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için
yeterli değildir.
53. Başvuranların ceza mahkûmiyetlerinin
'zorunlu sosyal ihtiyaca' karşılık gelmediği sonucuna varılmaktadır."
53. Gül ve diğerleri/Türkiye (B. No: 4870/02, 8/6/2010) kararına konu olayda başvurucular, bazı dergi
toplantıları ile 1 Mayıs vb. gösterilere katıldıkları, bu gösterilerde ise "Biz işçinin, köylünün yiğit sesiyiz. namluya
sürülmüş halk mermisiyiz, Marks, Lenin, Mao, Önderimiz İbo, Savaşıyor
TİKKO" , "Parti ve
devrim şehitleri ölümsüzdür" , "İktidar
namlunun ucundadır" , "Biz
işçinin, köylünün yiğit sesiyiz namluya sürülmüş halk mermisiyiz" , "Bizde hesapları namlular sorar" , "İşçi, köylü, gençlik halk savaşında
birleştik" vb. sloganları attıkları gerekçesiyle terör örgütü
propagandası yapmak suçundan cezalandırılmışlardır. AİHM bu kararda da ifade
özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Kararın ilgili kısımları şu
şekildedir:
"41. AİHM, “İktidar namlunun ucundadır”,
“Bizde hesapları namlular sorar” gibi sloganların şiddet içerikli olduğunu
gözlemlemektedir. Bununla birlikte, bu sloganların bilinen ve kalıplaşmış solcu
sloganlar olduğu ve izinli gösterilerde slogan atıldığı (böylelikle sloganların
“ulusal güvenlik” ve “kamu düzeni” üzerindeki potansiyel etkisi kısıtlanmıştır)
göz önünde bulundurulduğunda, sloganların şiddete veya ayaklanmaya çağrıda
bulunduğu düşünülemez. Ancak, AİHM, bu değerlendirmenin söz konusu sloganların
tonunu desteklediği şeklinde yorumlanmaması gerektiğinin yanı sıra, 10.
maddenin yalnızca ifade edilen fikirlerin ve bilginin içeriğini değil, aynı
zamanda ifade edilme şeklini koruduğunun hatırlanması gerektiğini
vurgulamaktadır (Karataş / Türkiye, no . 23168/94).
AİHM, ayrıca, yerleşik içtihadına göre, 10. maddenin 2. paragrafının yalnızca
kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirlere”
değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlara da
uygulandığını hatırlatır. Bunlar, “demokratik bir toplumun” olmazsa olmazları
olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir (Sürek ve
Özdemir/Türkiye, No. 23927/94).
42. AİHM, başvuranların söz konusu sloganları
atarak herhangi bir kişiye karşı şiddeti veya yaralamayı desteklemediklerini
gözlemlemektedir. Ayrıca, ne yerel mahkeme kararlarında ne de Hükümet’in
görüşlerinde, başvuranların karşı karşıya kaldıkları uzun ceza yargılaması gibi
bir müdahaleyi gerektiren kesin ve yakın bir tehlike bulunduğuna dair herhangi bir
işaret bulunmamaktadır.
43. AİHM, ayrıca, söz konusu davanın olayları
ve bağlamı bakımından Taşdemir / Türkiye (38841/07) davasından farklı olduğunu
kaydeder. Taşdemir davasında, başvuranın attığı sloganlar terörü savunur
nitelikte olup başvuran yargılama sonucunda yirmi beş gün hapis cezasına
çarptırılmıştır. Bu bağlamda, AİHM, müdahalenin orantılı olup olmadığı
incelenirken, uygulanan cezaların niteliğinin ve ağırlığının da göz önünde
bulundurulması gerektiğini hatırlatır (Yarar / Türkiye, no .
57258/00). AİHM, söz konusu davada, iç hukukta yapılan değişikliklerin ardından
başvuranlar aleyhindeki ceza yargılamasının yeniden başlatılmasına rağmen,
başlangıçta bütün başvuranların üç yıl dokuz ay hapis cezasına çarptırıldığını
kaydeder. Bununla birlikte, AİHM, söz konusu ceza ile uzun süren ceza
yargılamasının orantısız olduğu sonucuna varır ( mutatis mutandis , Koç ve Tambaş /
Türkiye, no . 50934/99). Bu değerlendirmeler ışığında
Mahkeme, başvurucuların, başkalarını şiddet yöntemlerine, silahlı direnişe veya
isyana teşvik ederek “ulusal güvenliği” veya “kamu düzenini” etkilediğinin
düşünülemeyeceği kanaatindedir (a contrario , Sürek /
Türkiye ( no . 1), no .
26682/95).
45. Yukarıdaki unsurları göz önünde bulunduran
AİHM, söz konusu dava koşullarında, yapılan müdahalenin “demokratik bir
toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varır. Buna göre, AİHS’nin 10. maddesi
ihlal edilmiştir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
54. Mahkemenin 3/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddialar
1. Yakalama ve Gözaltına
Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
55. Başvurucu, Anayasa ve kanun ile öngörülen usullere uyulmaksızın
hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin
ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan
kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
56. Bakanlık, başvurunun bu kısmının başvuru yollarının
tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini
belirtmiştir.
57. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru
dilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.
b. Değerlendirme
58. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi
şöyledir:
"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun
yollarının tüketilmiş olması şarttır."
59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel
başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı
fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının
bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
60. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru
yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının
tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm
organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya
çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu
nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece
mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve
bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi
hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur ( Ayşe Zıraman ve Cennet
Yeşilyurt , B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).
61. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında
yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna
uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna
çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve
manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin
bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. 5271 sayılı
Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında da karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine
tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme
tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği
belirtilmektedir ( Zeki Orman , B.
No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).
62. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin
aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına
ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava
sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı
Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi
gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır ( Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:
2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet
Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:
2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim
Sönmez ve Nazmiye Kaya , B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).
63. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin
gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel
başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin
olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa
kişi hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu
yönündeki bir tespit ve ihlal kararı tutuklu kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel
başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi
hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir ( Günay Dağ ve diğerleri , § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya , § 44).
64. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının
hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında
açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza
Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu
kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek
olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı
kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da
hükmedilebilecektir.
65. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen
dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir
hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel
başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik
niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.
66. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarak
yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru
yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu
kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Soruşturma Dosyasına
Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
67. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde
suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını
inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yönelik
suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucuya
göre soruşturma mercilerinin bu tutumu silahların
eşitliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olarak
tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun
bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini
iddia etmiştir.
68. Bakanlık, soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler
incelendiğinde başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden bilgi ve belgelerden
haberdar olduğu sonucuna varılması gerektiğini belirtmiştir.
69. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu kısma ilişkin
bir değerlendirmede bulunmamıştır.
b. Değerlendirme
70. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyalarına erişime yönelik
olarak verilen kısıtlama kararlarının tutuklu kişilerin özgürlüklerinden mahrum
bırakılmalarına karşı itirazda bulunma hakkı üzerindeki etkisini birçok
kararında incelemiştir. Bu kararlarda öncelikle yakalanan veya tutuklanan
kişiye yakalama ya da tutuklama sebeplerinin ve hakkındaki iddiaların
bildirilmesi gerektiği ancak buradaki bildirim yükümlülüğünün isnat edilen
suçlamalara esas tüm bilgi ve delilleri kapsamadığı belirtilmiş; bu bağlamda
başvurucunun tutuklamaya konu suçlamalara ilişkin temel unsurları bilip
bilmediği dikkate alınmıştır ( Günay Dağ ve
diğerleri , §§ 168-176; Hidayet
Karaca , §§ 105-107; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri , B. No: 2015/9756,
16/11/2016, §§ 248-257).
71. Somut olayda ifade ve sorgu tutanakları, tutukluluğa ilişkin
kararlar, başvurucu veya müdafileri tarafından verilen tutukluluğa ilişkin
dilekçeler ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde
başvurucunun tutukluluğana temel teşkil eden bilgi ve
belgelerden haberdar olduğu, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip
bulunduğu, tutukluluk durumuna karşı itirazlarını sunma konusunda kendisine
yeterli imkânın tanındığı görülmektedir.
72. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Tutuklamanın Hukuki
Olmadığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
73. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında
dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin
ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi
faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının
hukuki olmadığını, milletvekili olduğu hususunun dikkate alınmadığını, kuvvetli
suç şüphesi olmadan tutuklandığını, belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
74. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi
kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu, bu bağlamda milletvekili olması nedeniyle
dokunulmazlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiği ve suça konu eylemlerin
ifade ve toplantı-gösteri özgürlüğü çerçevesinde siyasi faaliyetleri olduğu
yönündeki iddialarının karşılanmadığını, adli kontrol tedbirlerinin neden
yetersiz kaldığı açıklanmadan ve tutuklama nedenlerine ilişkin bir gerekçeye
yer verilmeden özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.
75. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi
faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu ayrıca Hükûmete ve onun
uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik
ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek
tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini
engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını
taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet
odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt
siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin
susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız
hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama
tedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla
bağlantılı olarak Sözleşme'nin 18. maddesinin de ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
76. Bakanlık görüşünde; öncelikle AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin tutukluluğa ilişkin benzer kararlarını hatırlatmıştır.
Bakanlık devamla tutuklama kararının gerekçesi, iddianamede atılı suçlar,
mevcut deliller ve mahkûmiyet kararı dikkate alındığında tutuklama anında
başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı
delillerin bulunduğunu, yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği için milletvekiliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmeyeceğini,
Hâkimliğin tutuklamanın ölçülülüğü ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz
kalacağı konusunda da bir değerlendirme yaptığını ileri sürmüştür. Bakanlık açıklanan
nedenlerle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiaları yönünden başvurunun açıkça
dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.
77. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru
dilekçesindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.
b. Değerlendirme
78. Anayasa'nın "Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi
şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
79. Anayasa'nın "Kişi
hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci
fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine
sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan
kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu
kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla
tutuklanabilir."
80. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.
maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı
kapsamında incelenmesi gerekir.
i. Genel İlkeler
81. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 6/12/2016, §§
110-124.
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
82. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni
dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, silahlı terör
örgütü PKK üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca
tutuklanmıştır.
83. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında
bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama
dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri
uygulanamayacağını iddia etmektedir.
84. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir
milletvekilinin "Meclisin kararı
olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,
tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.
85. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle
Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM'ce kabul edildiği
20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu-
Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın
83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama
dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 11).
86. Yetmiş milletvekili tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine
başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi
kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı,
Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa
değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine
karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).
87. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate
alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına
dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki
dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği
anlaşılmaktadır. Başvurucu hakkındaki tutuklama kararına konu olan dava dosyası
da bu istisna kapsamında kalmaktadır.
88. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun yasama
dokunulmazlığı nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu
hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.
89. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin
meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın
ön koşulu olan suçun işlendiğine dair
kuvvetli belirti nin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi
gerekir.
90. Başvurucunun, tutuklanmasına dayanak olan eylem 16/3/2016
tarihinde PKK örgütü üyesi iken öldürülen C.T.nin Batman'da yapılan cenazesinde " C.nin annesi, babası, C.nin ailesi ve Batman halkı, başım gözüm üstüne geldiniz, biz şehidimizi
yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde bir konuşma
gerçekleştirmesidir.
91. Somut olay değerlendirildiğinde ilk olarak suça konu
konuşmanın Hendek olayları sırasında
yapıldığı görülmektedir. Bu olaylar ülkenin önemli bir bölümünün PKK kaynaklı
terör şiddetini en ağır şekilde yaşadığı dönemlerden biridir. Bu tarihlerde
Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerindeki birçok yerleşim yerinde PKK şehirlerin
bir kısmını işgal etmiş ve özerklik ilan etme girişiminde bulunmuştur. İkinci
olarak başvurucu bu konuşmayı hendek olayları sırasında çatışmaların en yoğun
yaşandığı yerlerden biri olan Sur'da güvenlik
güçleriyle çatışan teröristlerden birinin cenaze töreninde yapmıştır. Konuşmanın
cenaze için toplanan kalabalığa hitaben yapıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir
ortamın koşulları da dikkate alındığında doğası gereği belirli ölçüde gerilimli
olduğu ve burada söylenen bir sözün kitleler üzerindeki etkisinin normale göre
çok daha fazla olacağı açıktır. Son olarak söz konusu çatışmada öldürülen kişi
soruşturma makamlarının tespitlerine göre Sur'da güvenlik güçleriyle çatışan PKK'lıların elebaşıdır.
92. Bu itibarla soruşturma mercilerinin, başvurucunun siyasi
konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yeri, konuşmaların
içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alarak yukarıda yer verilen sözlerin
-terör operasyonlarının yapılış şeklini eleştirmenin ötesinde- güvenlik
güçleriyle çatışma hâlinde olan terör örgütü mensuplarının eylemlerini öven,
meşru gösteren hatta sahiplenen nitelikte olduğu yönündeki değerlendirmelerinin
ve bu konuşmaların yapılmasını suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak
kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.
93. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan
kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.
94. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç
şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama
tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
95. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına
karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunun
vasıf ve mahiyetine, suç için Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, işin
önemine, kaçma ve saklanma hususunda kuvvetli şüphenin bulunduğuna, suçun 5271
sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar
arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir.
96. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör
örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar
öngörülen suç tiplerindendir. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen
cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer
yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin
Burçak , B. No:
2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütü
üyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında
yer alan ve Kanun gereği "tutuklama
nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.
97. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa
değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının
başvurucuyu ifadesini almak üzere çağrı kâğıdıyla davet ettiği ancak
başvurucunun bu çağrıya uymadığı görülmektedir. Ayrıca milletvekili
dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye verilmesi
üzerine başvurucunun da mensubu olduğu HDP'nin Eş
Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir milletvekilinin
ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 16). Dolayısıyla başvurucunun
bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesinde soruşturma ve kovuşturma süreçlerini
zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle devamlılık arz
edebileceği söylenebilir.
98. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında
açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal
temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
99. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü
olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.
ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somut
olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, [GK] B. No: 2016/22169,
20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 76).
100. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi
faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle
-Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanmasının
ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.
101. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili
verdiği Mehmet Haberal (B. No:
2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B. No: 2012/1272, 4/12/2013), Kemal Aktaş
ve Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9,
3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No:
2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarıyla
bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığı şikâyetlerini
incelemiştir. Anılan kararlarda Mahkeme, milletvekillerinin -hiçbir durumda-
tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir değerlendirmede bulunmamıştır.
102. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), (bkz. §§ 156, 157, 163) ve Selahattin Demirtaş [GK], (B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 169,
170, 176) kararlarında başvurucuların "milletvekili
olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüz olduğu" yönündeki
iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında- incelerken yasama
dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı
durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural
bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil
etmediğini belirtmiştir. Mahkeme bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda,
milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını
değerlendirmiştir.
103. AİHM'in de milletvekilleri
hakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir
tutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu
değildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla
dokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinin
tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir ( Sakık ve diğerleri/Türkiye , B. No: 23878/94...,
26/11/1997, § 40).
104. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların 2016
yılı Mart ayındaki bir eyleme ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların
işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması
nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın
ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer
durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin
bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair
incelemede bulunmuştur ( Gülser Yıldırım (2) , §§ 158-159).
105. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığı
sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli
aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016
tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları,
ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa
değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık altı ay sonra tutuklanmıştır.
106. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa
değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip Cumhuriyet başsavcılıklarına
gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili
Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, başvurucunun ifadesinin alınması için
talimat yazılması ve çağrı kağıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin
yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla soruşturma süreci içinde, soruşturma
mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu
değildir.
107. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını
ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize
olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini
aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (benzer
yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri , § 214; Devran Duran , § 64).
108. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen
özellikleri dikkate alındığında Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen
suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de göz önünde
tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz
kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.
109. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin
olarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında
uygulanan tutuklama tedbirinin siyasi amaçlarla gerçekleştirildiği iddiasının
incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu değildir.
110. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki
olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan
başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan
yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.
B. İfade Özgürlüğünün
İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
111. Başvurucu; tutuklamaya dayanak oluşturan ve fezlekelerde
belirtilen konuşma ve açıklamalarının ifade özgürlüğünün koruması altında
olduğunu, muhalefet partisine mensup bir milletvekili olarak Hükûmete ve onun
siyasetinin ürünü olan uygulamalara yönelik siyasal söylem ve eleştirilerinin
ifade özgürlüğü kapsamında en üst seviyede korunması gerekirken suçlamaya ve
dolayısıyla tutuklamaya konu edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, tutuklanması
nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterek
Anayasa'nın 19., 26. ve 67. maddelerinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile seçilme
ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
112. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği
kararlara atıfta bulunarak başvurucunun ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyette
bulunma hakkı kapsamındaki beyanları nedeniyle tutuklandığı şikâyetinin özü
itibarıyla hakkında kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklandığı iddiası
kapsamında kaldığı belirtilmiştir. Bakanlık başvurucunun sözlerinin ifade
özgürlüğünün korumasından faydalanamayacağını, başvurucunun bu sözleriyle terör
örgütü üyesinin eylemlerini meşrulaştırdığını, bu suretle terör örgütünün
propagandasını yaptığını, milletvekili olan bir kişinin terör örgütleriyle
arasına mesafe koyması gerektiğini ileri sürmüştür.
113. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında suçlamaya konu
sözlerinin şiddeti teşvik niteliğinde olmadığını, AİHM kararları dikkate
alındığında selamlama ve başsağlığı niteliğindeki ifadelerinin suç olarak
nitelendirilmesinin imkansız olduğunu, "Biz
şehidimizi yaşatacağız, onun yolunda yürüyeceğiz" şeklinde bir
ifadesinin olmadığını ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
114. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin, ifade ve basın
özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma
hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken
öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi
aşıp aşmadığını değerlendirmekte, daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun
süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak
ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir ( Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:
2015/18567, 25/2/2016, §§ 92-100; Hidayet
Karaca [GK], §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§
157-164; Günay Dağ ve diğerleri ,
§§ 191-203; Mehmet Haberal , §§
105-116; Mustafa Ali Balbay , §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak , §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız , §§ 61-75; İbrahim Ayhan , §§ 60-74; Gülser Yıldırım , §§ 60-74).
115. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı
iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi
için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin
mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna
varılmıştır (bkz. §§ 91-108). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate
alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya
maruz kaldığı ve tutuklandığına ilişkin iddiası yönünden farklı bir sonuca
varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.
116. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade özgürlüğü
ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği iddialarına
ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması
nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
3. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
3/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
2016/25189 numaralı bireysel başvuruyla ilgili karşıoyumda belirttiğim gerekçelerle, başvurucunun
Anayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 19. maddesinde güvence
altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 67. maddesindeki seçme,
seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle
çoğunluk kararına katılmadım.
Engin YILDIRIM Başkan