TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GÜLSEN GÜNDÜZ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/19126)
Karar Tarihi: 29/11/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Elif
  ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucular : 1. Gülsen
  GÜNDÜZ
2. Mehmet
  GÜNDÜZ
3. Muammer
  GÜNDÜZ
Vekili : Av. Evin
  BARTAN TURHAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; birinci ve ikinci başvurucuların çocuğu olan üçüncü
başvurucunun kızamık aşısı olmasına rağmen kızamık hastalığına bağlı olarak
ortaya çıkan Subakut Sklerozan Panensefalit (SSPE) rahatsızlığı sonucunda sakat
kalınması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkının; olay hakkında açılan tam yargı davasının yaklaşık yedi yıl devam
etmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
8. Birinci ve ikinci başvurucuların (Bundan sonra başvurucular
diye bahsedilecektir.) beyanına göre 26/9/2000 tarihinde dünyaya gelen üçüncü
başvurucu (Bundan sonra çocukları olarak bahsedilecektir.) dokuz aylıkken
sağlık ocağında kızamık aşısı olmasına rağmen bir yaş civarında kızamık
hastalığı geçirmiş, hastalıktan sonra 2007 yılında kızamık hastalığına bağlı
olarak ortaya çıkan SSPE hastalığına yakalanmış ve vücut fonksiyonlarını
kaybederek yatağa bağımlı hâle gelmiştir.
9. Başvurucular, çocuklarının SSPE hastalığına yakalanmasında ve
bu nedenle sakat kalmasında hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek 16/9/2008
tarihinde Sağlık Bakanlığına müracaat etmiş ve bu olay nedeniyle ortaya çıkan
zararlarının tazmin edilmesi talebinde bulunmuşlardır.
10. Sağlık Bakanlığınca yapılan araştırma neticesinde
başvurucuların çocuklarına aşı yapıldığına dair kayda rastlanılmadığı buna
karşın 9/5/2005 tarihinde gezici sağlık ekiplerince aşısının yapıldığı tespit
edilmiştir.
11. Sağlık Bakanlığı; SSPE ve kızamığa bağlı diğer
komplikasyonların aşılanmamış, aşılandığı hâlde yeterli bağışıklık düzeyine
ulaşmamış veya aşılanmadan önce kızamık hastalığı geçirmiş çocuklarda ortaya
çıktığını, somut olayda SSPE hastalığının ortaya çıkmasında hizmet kusurunun
bulunmadığını belirterek 20/11/2008 tarihinde başvurucuların isteminin reddine
karar vermiştir.
12. Başvurucular, bunun üzerine Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde
(Mahkeme) dava açmış ve tazminat talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular dava
dilekçesinde özetle kızamık hastalığının ardından beyne yerleşen virüsün neden
olduğu merkezî sinir sistemi hastalığı olan SSPE'den korunmanın tek yolunun kızamık aşısı olduğunu, kızamık aşısının ülke genelinde
yaygın, yeterli ve uygun koşullarda yapılması hâlinde SSPE hastalığına
yakalanma riskinin büyük ölçüde azalacağını ifade etmişlerdir. Başvurucular,
çocuklarına kızamık aşısı yapılmış olmasına rağmen bu aşının yeterli dozda ve
uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etkisinin olmadığını ve
çocuklarının SSPE hastalığına yakalanarak sakat kaldığını ileri sürmüşlerdir.
Başvurucular, kızamık aşısının ülkemizde 1987-1998 yılları arasında tek doz
olarak yapıldığını ancak tek doz kızamık aşısının ülke genelinde yaygın ve
yeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik gösteremediğini ifade
etmişlerdir. Başvurucular ayrıca tüm aşıların kalite kontrollerinin yapılması
ve üretimden kullanıcıya kadar soğuk zincir sistemi içinde hareket edilmesi
gerekmesine rağmen ülkemizde bu koşullara uygun hareket edilmediğini iddia
etmişlerdir.
13. Sağlık Bakanlığı, dava tarihinden önce Bakanlık onayıyla
oluşturulmuş ve SSPE hastalığı hakkında çeşitli araştırmalar yapmış olan SSPE
Bilimsel İnceleme Komisyonunca (Komisyon) hazırlanan rapordaki verilere
dayanarak dava konusu olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur.
14. Bu rapor 1970 yılından itibaren Türkiye'de uygulanan kızamık
aşısı ile SSPE hastalığı arasındaki ilişkiyi incelemek üzere Sağlık Bakanının
1/7/2005 tarihli ve 6888 sayılı oluru ile kurulan bir komisyon tarafından hazırlanmıştır.
Komisyon, rapor hazırlamadan önce diğer bazı araştırmaların yanı sıra Dünya
Sağlık Örgütü tarafından yıllara göre önerilen kızamık aşı takvimini ve
uygulamalarını incelemiş, dünyada tek doz kızamık aşısı uygulanan ülkelerdeki
SSPE görülme sıklığını araştırmış, ayrıca Türkiye'deki üniversite ve eğitim
hastanelerinde takip/tedavi edilen SSPE olgularının sayısını tespit etmeye
çalışmıştır.
15. Komisyon, toplam üç toplantı yaparak 5/4/2006 tarihli bir
rapor hazırlamıştır. Komisyon tarafından hazırlanan raporda sonuç olarak
aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
"Sonuç olarak;
1. Ülkemizde, Sağlık
Bakanlığı tarafından GBP kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri
yapılmakta ve üretimden kullanıcıya soğuk zincir sistemi içerisinde
ulaştırılmaktadır.
2. Sağlık Bakanlığı
kayıtlarına göre kızamık aşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılına
dek her zaman tek doz uygulanmıştır, bu süre içerisinde iki dozdan tek doza
geçildiği bir dönem olmamıştır. 1998 yılında okullarda yaşanan kızamık
salgınlarını önlemek amacıyla ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulaması
başlatılmıştır.
3. Ülkemizde geçmişte
uygulanmış ve halen uygulanmakta olan kızamık aşılama şemaları başta DSÖ olmak
üzere uluslararası uygulamalarla ve bilimsel bulgularla uyumludur.
4. SSPE hastalığı kızamık
aşısının değil kızamık hastalığının komplikasyonudur. SSPE olgularından kızamık
hastalığı virüsü sorumludur.
5. Ülkemizde aşılanma
oranları göz önüne alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok farklı olmadığı görülmektedir.
6. Ülkemizde SSPE
olguları aşılama oranlarının ve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığın
düşük olduğu dönemlerde gorülen kızamık olgularından
kaynaklanmaktadır.
(...)"
16. Mahkeme 29/9/2010 tarihli kararla davanın reddine karar
vermiştir. Mahkeme karar gerekçesinde; SSPE hastalığına yakalanılmasına kızamık
aşısının sebep olamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün neden
olabileceği, aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı, ülkemizde aşılama
oranları gözönüne alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok farklı olmadığı
hususlarına yer verilerek idarece sunulan aşı uygulaması hizmetinde asıl olarak
ebeveyn tarafından çocuklarının aşı takibinin yapılması gerektiği belirtilmiş
ve çocuğun bahsi geçen hastalığa yakalanması karşısında ortada idareye
atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, kızamık
aşısı yapılmış olsa bile çocukların kızamık hastalığına yakalanması durumunda
bu hususun bahsi geçen kişinin yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamasından
kaynaklandığı kabul edilmiştir.
17. Başvurucular, kararı temyiz etmişlerdir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 29/5/2014 tarihli kararla ilk derece
mahkemesi kararının onanmasına karar vermiştir.
18. Başvurucuların karar düzeltme istemi aynı Dairenin 17/9/2015
tarihli kararıyla reddedilmiştir.
19. Bu karar 18/11//2015 tarihinde başvurucuların vekiline
tebliğ edilmiştir.
20. Başvurucular 10/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuşlardır.
IV. İLGİLİ HUKUK
21. Anayasa
Mahkemesi daha önceki içtihadında başvuru konusuyla ilgili olarak derece
mahkemelerince verilen kararlara dayanak oluşturan ulusal ve uluslararası
mevzuata ve konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir ( Leyla Doğan ve Salih Doğan, B. No:
2015/4662, 10/10/2018, §§ 25-66; Emine
Sonsuz ve Sedat Sonsuz , B. No: 2015/3786, 10/10/2018, §§ 27-68).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
22. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve
Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların
İddiaları
23. Başvurucular, müşterek çocuklarının SSPE hastalığına
yakalanmak suretiyle vücut fonksiyon kaybına uğrayarak yatalak hâle geldiğini
ifade etmişlerdir. Başvurucular, tek doz kızamık aşısının uygun koşullarda ve
yeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik göstermediğini ileri
sürmüşlerdir. Başvurucular, aşının kalite kontrollerinin yapılması ve
üreticiden kullanıcıya kadar soğuk zincir kuralları içinde hareket edilmesi
gerektiğini ifade etmişlerdir. Başvurucular, kızamık aşısının ülke genelinde
yaygın olarak yapılmadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, Sağlık
Bakanlığının bayat olmayan aşılarla ülke genelinde yaygın bir aşılama yapmakla
yükümlü olduğunu, bu yükümlülüğe rağmen çocuklarının sakat kalmasıyla
sonuçlanan olay hakkında açtıkları davadan olumlu netice alamadıklarını
belirtmişlerdir. Başvurucular bu nedenlerle kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
24. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
" Herkes,
yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
25.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Devletin
temel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya çalışmaktır."
26. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık
kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
27. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde
özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel
bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir. Başvuruya konu olay, kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin olarak devletin
pozitif yükümlülükleri çerçevesinde sınırlı olarak incelenmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
29. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi
varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle
donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına
alınmıştır ( Özkan Şen , B. No:
2012/791, 7/11/2013, § 40).
30. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi
varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse
özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile
maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini
sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
31. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü
altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri
önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,
kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan
zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma
yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden
doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede
devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine
getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez ( Özkan Şen , § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,
§ 37).
32. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen
faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp
hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri
ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle
onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır ( İlker Başer ve diğerleri, B. No:
2013/1943, 9/9/2015, § 44).
33. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda
temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk
veya idari tazminat davası yoludur ( Nail Artuç , § 38).
34. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi
inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının
sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de
etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine
sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını
önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak
ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi
hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §
39).
35. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğün sonuç
yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada
başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir
sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak
dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun
kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını
sağlayacak nitelikte olmalıdır ( Nail Artuç , § 45; Hilmi Düzgüner , B. No: 2014/9690, 11/5/2017, §
50).
36. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,
yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar
nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu
hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu
noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen
dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir ( Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:
2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve
diğerleri , B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner , §
51).
37. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi
öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir ( Murat Atılgan , B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca
Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman
mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve
benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece
mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,
başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme
ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını
koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip
verilmediğini incelemesi gerekmektedir ( Ahmet
Gökhan Rahtuvan , B. No: 2014/4991,
20/6/2014, §§ 59, 60).
38. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin
vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer
vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden
irdeleme görevi de bulunmamaktadır ( Yasin
Çıldır, § 65).
39. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut
olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi,
ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış
takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.
Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve
yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat
Atılgan , § 44).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
40. Somut olayda başvurucular, çocukları Muammer Gündüz'ün SSPE
hastalığına yakalanarak vücudunda fonksiyon kaybı yaşanması üzerine idare
aleyhine açtıkları tam yargı davasının reddedilmesinden sonra işinin maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasıyla
bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, SSPE hastalığına kızamık
aşısının neden olduğu yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Başvurucular
gerek derece mahkemelerine sundukları dilekçelerde gerekse bireysel başvuru
formunda çocuklarına kızamık aşısı yaptırdıkları hâlde bu aşının yeterli dozda
ve uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etki gösteremediğini ileri
sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın
olarak yapılmamış olmasından şikâyet etmişlerdir.
41. Öncelikle çocuğa idare tarafından kızamık aşısı yapılıp
yapılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira aşının uygun koşullarda
yapılmadığı iddiası, aşı yapılıp yapılmadığı hususu ile doğrudan bağlantılıdır.
Başvurucular bireysel başvuru formunda çocuklarına kızamık aşısı
yaptırdıklarını belirtmişlerdir. Keza başvurucular, çocuklarına dokuz aylıkken
kızamık aşısını yaptırdıkları iddiasını derece mahkemeleri önünde de dile
getirmişlerdir. Başvurucuların bu iddiası ile ilgili olarak derece mahkemelerince
ise çocuğa dokuz aylıkken kızamık aşısı yapıldığı tespit edilememiştir. Buna
karşın yapılan araştırma sonucu 2005 yılında başvurucuların ikamet ettiği
köydeki gezici ekipler tarafından çocuğun aşılandığı sonucuna ulaşılmıştır.
42. Bu durumda kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık
hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması
gerekir. Bu husus ile ilgili olarak derece mahkemelerince hükme esas alınan
SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporuna değinmek yerinde olacaktır.
Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi bir
iddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli
üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun
objektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi
bir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısı olunmasına rağmen
kızamık hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususu
değerlendirilirken bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi bir
sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır. Anılan raporda, dokuzuncu ayda
uygulanan kızamık aşısının etkinliğinin %80-85 olduğu ifade edilmiştir.
Rapordaki bu açıklamadan aşılanan çocuklarda da kızamık hastalığı görülmesinin
mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinin
kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına yakalanılmasının kişinin
yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamış olmasından kaynaklandığını kabul
etmesinde herhangi bir sorun bulunmamaktadır ( Leyla
Doğan ve Salih Doğan, §§ 89-91).
43. Kızamık aşılarının uygun koşullarda yapılmadığı, bu sebeple
aşıların koruyucu özellik gösteremediği yönündeki iddiaların ayrıca incelenmesi
gerekir.
44. Başvurucuların çocuklarının aşılandığı dönemde yürürlükte
bulunan 30/12/1940 tarihli ve 3959 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Refik
Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi Teşkiline Dair Kanun'un 2. maddesinde,
Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesinin diğer bazı görevlerin yanı sıra
Sağlık Bakanlığınca nevileri tayin edilen serum ve aşıları hazırlamakla ve
kontrollerini yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Keza 13/12/1983 tarihli
ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinde, Sağlık Bakanlığının insan sağlığında
kullanılan her cins serum ve aşıları denetlemekle yükümlü olduğu ifade
edilmiştir. Bunların yanı sıra, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte
bulunan Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nde soğuk zincir kuralı
ile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir ( Leyla Doğan ve Salih Doğan, § 93).
45. Başvurucular, aşıların uygun koşullarda yapılmadığı
iddiasını soyut bir şekilde ileri sürmüş olup soğuk zincir sistemindeki hangi
uygulamanın somut olayda yetersiz kaldığı yahut etkisiz bir şekilde işlediği
hususunda yeterli açıklamada bulunmamışlardır. Dolayısıyla Diyarbakır 1. İdare
Mahkemesinin Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tüm
aşıların kalite kontrollerinin yapıldığı ve soğuk zincir sistemi içerisinde
güvenle kullanıcıya ulaştırıldığı, bu nedenle aşının bozuk olduğu yönündeki
iddianın kabul edilemeyecek bir durum olduğu şeklindeki değerlendirmesinin
somut olayın koşulları bağlamında makul olmadığı söylenemeyecektir.
46. Kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık aşılarının yeterli
dozda yapılmadığı yönündeki iddianın da incelenmesi gerekir. Başvurucular bu
iddiayı çocuklarına uygulandığını ifade ettikleri kızamık aşısının dozajının
yetersiz olduğu hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmemişlerdir.
Başvurucular, kızamık aşısının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiayı,
Türkiye'deki kızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak
yapılması hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmüşlerdir. Bu husus ile ilgili
olarak başvurucuların çocuklarının hayatta olduğu dönemde Türkiye'de çift doz
uygulamasına geçildiğini ve ilk dozun çocuk dokuz aylıkken, ikinci dozun ise
çocuk ilkokul birinci sınıfta iken yapılması gerektiğinin karara bağlandığı,
ancak başvurucuların oğlunun ikinci dozun yapıldığı döneme varmadan önce
kızamık hastalığına ardından da SSPE hastalığına yakalandığını belirtmek
gerekir. Dolayısıyla söz konusu iddianın somut olay çerçevesinde karşılığı
bulunmamakta olup Türkiye'deki kızamık aşılarının 1998 yılına kadar çift doz
yerine tek doz olarak yapılması hususu, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın
olarak yapılmadığı yönündeki iddia incelenirken değinilecektir.
47. Başvuru konusu olayda kızamık aşısının ülke genelinde yaygın
bir şekilde yapılmadığı yönündeki iddianın ayrıca incelenmesi gerekir. Çünkü
başvurucuların bu iddiası, kızamık aşısının kendi çocuklarına yapılıp
yapılmadığı hususundan bağımsız olarak incelenebilir niteliktedir. Başvurucular
kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılması hâlinde SSPE
hastalığına yakalanma oranının oldukça düşeceğini, başka bir deyişle kızamık
aşısının ülke genelinde yaygın şekilde yapılarak toplumun bağışıklığının yükseltilmesi
hâlinde çocuklarının kızamık hastalığına, dolayısıyla SSPE hastalığına
yakalanmayacağını ileri sürmüşlerdir.
48. Koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde
organize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüde
pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Devletin öncelikle bulaşıcı bir
hastalığın görülmesi hâlinde bu durumu tespit etmeye elverişli bir sistem
kurması ve bu vakanın bir salgına dönüşmemesi için gerekli olan önlemleri
alması gerekir ( Emine Sonsuz ve Sedat
Sonsuz, § 98).
49. Hastalığın ihbarı ve bildirimi sisteminde gerek kamusal
makamların gerekse anne ve babanın oldukça hassas davranması gerekir. Anne ve
babaların, bulaşıcı bir hastalığa yakalanan yahut yakalandığından şüphelenilen
çocuklarını derhâl sağlık kuruluşlarına ulaştırması; sağlık kuruluşlarındaki
görevlilerin de söz konu vakayı değerlendirerek gerekli önlemleri alması
gerekir. Gerekli önlemlerin alınması noktasında devletin yüksek aşılama
oranlarına ulaşarak toplumun bağışıklığını güçlendirmesi önemlidir. Devletin
normal dönemlerde yüksek aşılama oranlarına ulaşması ve toplumun bağışıklığını
güçlendirmesi yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmakla birlikte bu pozitif
yükümlülüklerin kapsamının bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmesi
ve/veya bu durumun bir salgına işaret etmesi hâlinde daha geniş olacağı da
muhakkaktır ( Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, §§
99, 100).
50. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında önemli hükümler
içeren 1593 sayılı Kanun hâlen yürürlüktedir. Bu Kanun'un 88. maddesinde çiçek
aşısı mecburi bir aşı olarak öngörülmüştür. Bunun yanı sıra 1593 sayılı
Kanun’un 57. maddesinde kızamık hastalığı da dâhil olmak üzere belirli hastalık
türleri sayılmış, 72. maddesinde ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan
birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir
kısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında
hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması
şeklindeki tedbire de yer verilmiştir. Başvuruya konu olayların meydana geldiği
dönemde yürürülükte bulunan Genelge'de ise bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için çeşitli
periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usuller
düzenlenmiştir ( Halime Sare Aysal [GK], B. No:
2013/1789, 11/11/2015, §§ 71-72).
51. Kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekilde
yapılmadığı yönündeki iddia ile ilgili olarak SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu
raporundaki verilere değinmek yerinde olacaktır. Başvurucular, bireysel başvuru
formunda anılan rapora yönelik herhangi bir iddia ve itiraz ileri
sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli üniversitelerde görev yapan
akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun objektifliğinin ve/veya
yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi bir husus da tespit
edilememiştir. Dolayısıyla kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekilde
yapılmadığı yönündeki iddia değerlendirilirken bu rapordaki verilerden
yararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır ( Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 102).
52. Derece mahkemelerince hükme esas alınan SSPE Bilimsel İnceleme
Komisyonu raporunda, kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığı
komplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkin
aşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir.
Raporda, Türkiye'de 1970 yılında başlatılan rutin kızamık aşı uygulamasının
Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970
yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü, aşılanma oranının 1987
yılından bu yana giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında
%60,7'ye, 1991-1994 yılları arasında ise %73,7'ye ulaştığı belirtilmiştir.
Raporda,1995-1998 döneminde %76 aşılama oranına ulaşıldığı ifade edilmiştir.
Raporda ayrıca 2003-2005 yılları arasında gerçekleştirilen kızamık aşı günleri
kapsamında on beş yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapıldığı belirtilmiştir ( Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 103).
53. Söz konusu veriler dikkate alındığında, başvurucuların
çocuklarının dünyaya geldiği dönemde kızamık hastalığının eliminasyonu tam
olarak gerçekleştirilememiş ise de kızamık hastalığının eliminasyonu için
sürekli olarak artan aşılama oranlarına ulaşıldığı ve bu kapsamda rutin
aşılamaların yanı sıra çeşitli aşı kampanyaları yürütüldüğü görülmektedir.
İhtiyaçların öncelik sıralamasının belirlenmesinde ve kamusal kaynakların hangi
sağlık hizmetine ne kadar tahsis edileceği hususunda idari makamların daha
elverişli konumda oldukları dikkate alındığında somut olayda anılan dönemde
kızamık hastalığının tamamen yok edilememiş olmasında yetkili makamlara bir
sorumluluk atfedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde,
başvurucuların yaşadığı bölgede başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde
rutin aşılamaların yanı sıra ek bazı önlemlerin alınmasını gerektirebilecek bir
durumun olduğuna ve bu hususta o dönemde yetkili olan kamu makamlarına
bildirimde bulunulduğuna ilişkin bir kayıt da mevcut değildir. Başvurucular da
olayların meydana geldiği dönemde - çocuk henüz
kızamık hastalığına yakalanmamış iken- yakın çevrelerinde kızamık hastalığı
görülmesi üzerine yetkili kamu makamlarına durumu bildirdiklerini yahut kamu
makamlarının durumu bildiğini ancak kamu makamlarının gerekli tedbirleri
almadıklarını ileri sürmemişlerdir. Esasında bulaşıcı hastalığa ilişkin bir
vakanın görülmediği ve/veya bir salgının ya da salgın tehlikesinin olmadığı
normal durumlarda derece mahkemelerinin kararlarında da belirtildiği üzere aşı
takip sorumluluğunun asıl olarak anne-babalar üzerinde olduğu kabul edilmelidir
( Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, §
104).
54. Başvuru konusu olayda son olarak Türkiye'deki kızamık
aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususuna
değinmek gerekir. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporuna
göre, Dünya Sağlık Örgütü, 1970 yılı sonlarında kızamık aşısını bebeklik
çağında yapılması gereken aşılar arasına almış, aşı uygulama zamanını 1986-1989
yılları arasında dokuzuncu ayda tek doz olarak önermiş, 1993 yılında ise
kızamık eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancak
gelişmekte olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu ve
ilk dozda yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğini
belirtmiştir. Rapordaki bilgilere göre, Dünya Sağlık Örgütü 1998 yılında da
dokuzuncu ayda tek doz önerisini devam ettirmiş ancak 2000 yılında dokuzuncu
aydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatının
verilmesini önermiş ve 2003 yılında da bu önerisini tekrar etmiştir. Başvuru
formu ve eklerindeki bu bilgi ve belgeler dikkate alındığında, Türkiye'de belli
bir dönem tek doz olarak uygulanan kızamık aşısının anılan dönemdeki
uluslararası standartlarla uyumlu olduğu, o dönemdeki uluslararası standartlara
uygun olarak hareket eden kamu makamlarının sonradan ortaya çıkan sonuçlardan
sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir ( Emine
Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 105).
55. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda
devletin koruyucu sağlık hizmetleri kapsamındaki yükümlülüklerini yerine
getiremediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava reddedilmiş bile olsa
başvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığı da söylenemez.
56. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda kişinin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi
gerekir.
B. Makul Sürede
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların
İddiaları
57. Başvurucular, açtıkları tam yargı davasının makul sürede
tamamlanmadığını ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
58. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §
26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede
sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da
hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen
bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat
Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine
ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama
kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini
tartışmıştır.
59. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru
yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması
nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına
makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat
ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi
olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama
imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur ( Ferat Yüksel , §§ 27-34). Bu gerekçeler
doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal
iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi
olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan
başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil
niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının
tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir ( Ferat Yüksel , §§ 35, 36).
60. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan
ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin Diyarbakır 1. İdare Mahkemesine
(E.2008/2886, K.2010/1611) GÖNDERİLMESİNE,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.