TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
KADİR AYVA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/19926)
Karar Tarihi: 22/2/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep
  KÖMÜRCÜ
Celal Mümtaz
  AKINCI
Recai AKYEL
Raportör : Gülbin AYNUR
Başvurucu : Kadir AYVA
Vekili : Av. Güray
  GÜNEŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, askerliğe elverişli olunmadığı hâlde zorunlu
askerlik hizmetine alınma işleminden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle
açılan davanın süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma
hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 25/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
6. Başvurucu, Askerlik Şubesi Başkanlığı Askerlik Meclisince
yapılan muayenesi sonucunda askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek askere
sevk edilmiştir.
7. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmetini tamamlayarak 2010
yılında terhis edilmiştir.
8. Terhisine kısa bir süre kala uzman erbaş adaylığına müracaat
eden başvurucu, yine 2010 yılı içinde sözleşme imzalayarak jandarma uzman erbaş
olarak Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde göreve başlamıştır. Görevi
esnasında yapılan sağlık kontrolü sonucunda düzenlenen 14/10/2014 tarihli
sağlık kurulu raporunda, romatizmal aort yetmezliği tanısı nedeniyle
başvurucu hakkında ''Askerliğe elverişli
değildir. TSK'da görev yapamaz.'' tespiti yapılmıştır. Bu raporun
1/12/2014 tarihinde Millî Savunma Bakanlığınca onaylanıp kesinleşmesinin
ardından başvurucunun sözleşmesi, sağlık nedeniylefeshedilmiştir .
9. Başvurucu, söz konusu hastalık nedeniyle doğuştan askerliğe
elverişli olmadığı hâlde idarece yeterli muayene yapılmadığı için bu durumun
tespit edilememesi sonucu kendisine askerlik yaptırıldığını belirterek bu
sebeple uğradığı zararların tazmini istemiyle 19/1/2015 tarihinde idareye
başvurmuştur. Başvurunun zımnen reddi üzerine 25/3/2015 tarihinde Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.
10. AYİM İkinci Dairesi (Mahkeme) 29/4/2015 tarihinde
oyçokluğuyla verdiği kararla davayı süre aşımı nedeniyle reddetmiştir. Kararın
gerekçesinde, davanın idari işlemden (askerliğe elverişli olmadığı hâlde askere
alma işlemi) doğan bir tam yargı davası niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.
Başvurucunun en geç terhis tarihinde bu işlemi öğrendiği kabul edilmiştir.
Dolayısıyla 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca davanın en geç terhis tarihinden itibaren
altmış gün içinde doğrudan veya aynı Kanun'un 35. maddesi uyarınca davalı
idareye ihtiyari müracaatta bulunularak ve bu müracaat üzerine idarenin
cevabının niteliğine göre yine aynı maddede öngörülen usul uyarınca
hesaplanacak süre içinde açılması gerektiği belirtilmiş;başvurucunun ise askere alınması işleminin tesis, öğrenme ve icra tarihlerinden yaklaşık beş
yıl sonra 19/1/2015 tarihinde idareye başvurması nedeniyle bu başvurunun zımnen
reddi üzerine açtığı davanın süresinde olmadığı ifade edilmiştir.
11. Karşıoyda ise başvurucunun terhis
edildiği tarihte söz konusu rahatsızlıktan ve dolayısıyla zararının varlığından
haberdar olduğundan söz edilemeyeceği, bu sebeple dava açma süresinin
başlangıcında terhis tarihinin esas alınmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Başvurucunun askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiği kesinleşen sağlık
raporunun kendisine tebliğiyle birlikte zararı öğrenebileceği ancak dosya
kapsamına göre başvurucuya herhangi bir tebligat yapılmadığının anlaşıldığı, bu
sebeple idareye başvurduğu 19/1/2015 tarihi itibarıyla zararı öğrendiğinin
kabulünün gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu başvurunun zımnen reddi
üzerine açılan davanın süresinde olduğu belirtilmiştir.
12. Başvurucunun karar düzeltme istemi Mahkemenin 11/11/2015
tarihli kararıyla reddedilmiştir.
13. Nihai karar, başvurucuya 2/12/2015 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
14. Başvurucu 25/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi
15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes
davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ... konusunda
karar verecek olan,... bir mahkeme tarafından ...
görülmesini isteme hakkına sahiptir..."
B. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi İçtihadı
16. İlgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı için
bkz. Yusuf Gürkan [GK], B. No:
2014/11067, 18/10/2017, §§ 19-22.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 22/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
18. Başvurucu; askerliğe elverişli olmadığı hâlde idare
tarafından yeterli muayene yapılmadığı için bu durumun tespit edilememesi
sonucu kendisine zorunlu askerlik hizmeti yaptırıldığını, bu sebeple uğradığı
zararın tazmini istemiyle açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesinin
hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin aynı nitelikteki
uyuşmazlıklarda farklı yönde verdiği kararlar olduğunu da ifade eden başvurucu,
mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
19. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci
cümlesi şöyledir:
"Herkes, Anayasa'da güvence altına
alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine başvurabilir.(...) "
20. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa
Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu
gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına
alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek
protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve
Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren
başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir ( Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18).
21. Anayasa'nın "Hak
arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
22. Anayasa'nın " Vatan
hizmeti" kenar başlıklı 72. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve
ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine
getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir."
23. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmiş ancak hakkın kapsamı düzenlenmemiştir. 3/10/2001 tarihli ve 4709
sayılı Kanun'un, Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adil
yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesine göre "değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nin
taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil
yargılama hakkı" metne dâhil edilmiştir. Dolayısıyla
Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu
ibaresinin eklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu
anlaşılmaktadır ( Yaşar Çoban [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına
alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar
başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM içtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir ( Onurhan Solmaz ,§ 22).
24. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm
hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır.
Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, adil
yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile
ilgili uyuşmazlıklar"ın ve bir "suç isnadı"nın esasının karara bağlanması esnasında
geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır.
Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda
bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir
uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esası
hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla
bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına
dayanan başvurular, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamı dışında
kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz ( Onurhan Solmaz , § 23).
25. Somut uyuşmazlıkta suç isnadına bağlı bir yargılamanın
mevcut olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte
uyuşmazlığın niteliği itibarıyla "medeni hak ve yükümlülükler"
kapsamında görülüp görülemeyeceği, bu husustaki değerlendirmeden hareketle söz
konusu uyuşmazlığa ilişkin başvurunun Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma
alanı içinde yer alıp almadığı yönünden bir irdeleme yapılması gerekmektedir.
26. Bir kimsenin "medeni hak ve yükümlülükleri"nin karara bağlanmasıyla ilgili bir yargılama usulünde Sözleşme'nin 6. maddesi
uygulanabilir. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
"medeni" meselelerde uygulanabilirliği için ilk olarak ortada bir
uyuşmazlığın bulunması koşulunu aramakta; uyuşmazlığın iç hukukta tanınmış
olduğu söylenebilecek "haklar ve yükümlülükler" ile ilgili olması ve
bu haklar ve yükümlülüklerin de Sözleşme'deki anlamıyla "medeni" olması gerektiğini vurgulamaktadır ( Yusuf Gürkan, §34).
27. Bu noktada devletin salt egemenlik yetkisini kullanarak bir
bireye tanıdığı hak ya da yüklediği yükümlülüklerin "medeni hak ve
yükümlülük" kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. AİHM de
"medeni hak" kavramının özel bir kişi olmaktan ziyade vatandaş
olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü itibarıyla kamu hukukuna
ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini ifade etmektedir. Askerlik
ve askere alma işlemleri de devletin egemenlik yetkisinin tezahürü olan ve
müdahaleye kapalı bulunan çekirdek alanını oluşturmaktadır. Bu bağlamda
Anayasa'da vatandaşlık bağından kaynaklanan kamusal bir hak ve ödev olarak
düzenlenen askerlik hizmetinin "medeni hak ve yükümlülük" kapsamında
olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bir kişinin zorunlu askerlik
hizmeti yükümlüsü olup olmadığı, kimlerin bu hizmeti yerine getirmekten muaf
tutulacağı ya da muafiyet koşullarının ne olacağı, bu hizmetin hangi statüde ve
ne kadar süre ile yerine getirileceği, askere sevk işlemlerinin hangi yöntem
izlenerek ve ne şekilde yürütüleceği, bu süreçteki uygulamaların ne olacağı
gibi meseleler özü itibarıyla askerlik hizmeti yapma yükümlülüğüne ilişkin olduğundan"medeni hak ve yükümlülük" kapsamında
değildir. Buna göre askerlik yükümlülüğünü konu alan ya da "askere alma kararları"na ilişkin olan iş ve işlemlerden dolayı
açılan davalardaki yargılama süreçleriyle ilgili adil yargılanma şikâyetlerinin
Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesi
gerekir ( Yusuf Gürkan, §35).
28. Askerlik hizmetinin kişinin maddi ve manevi varlığı ya da iç
hukukta korunan başka hakları üzerindebirtakım etki
ve sonuçlar yaratabileceği, dolayısıyla askere alma kararından kaynaklanan bir
uyuşmazlığın bu tür uzantılarının ve sonuçlarının da olabileceği tabiidir. Zira
askerlik hizmeti, doğası gereği yükümlüyü bazı medeni haklarından mahrum
bırakmaktadır. Bununla birlikte uyuşmazlığın "medeni hak ve yükümlülük"
kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi bağlamında yapılacak bir incelemede
dikkate alınması gereken ölçüt, davada tartışılacak " mesele"nin ne olduğudur. Bunun tespiti için de davaya konu uyuşmazlığın "özünün"
ortaya konulması gerekmektedir. Şayet -tazminat talebine ilişkin bile olsa- bir
davada devletin "askere alma kararı", diğer bir anlatımla askere alma
yetkisinin kullanılmasına ilişkin iş ve işlemleri değerlendirme konusu olacak
ise bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında görülmesi mümkün olmaz
( Yusuf Gürkan, §36).
29. Somut davada başvurucunun askerliğe engel teşkil edecek
nitelikte bir rahatsızlığının bulunduğunun askere sevki sırasında idare
tarafından tespit edilmesi ve askerlikten muaf tutulması gerektiği ileri
sürülmektedir. Başvurucu, idarenin bu konudaki yükümlülüğünü gereği gibi yerine
getirmemesi neticesinde rahatsızlığının tespit edilememesi nedeniyle kendisine
askerlik hizmeti yaptırılmış olması olgusuna dayanmış; askere sevk sürecindeki
bu uygulamaların ve sevk işleminin hukuka aykırılığından bahsetmiştir. Söz
konusu davada başvurucu, haksız şekilde yerine getirmek zorunda bırakıldığı
askerlik hizmeti süresince çalışamadığı için gelirinden mahrum kaldığını ve
manevi olarak yıprandığını belirterek tazminat talep etmiştir.
30. Buna göre bireysel başvuruya dayanak davanın açılmasına
sebep olan olgu, askerliğe elverişli olmadığı ileri sürülen bir kimsenin
askerlik hizmeti yapmakla yükümlü tutulmuş olmasıdır. Davanın çözümünde
tartışılması gereken temel mesele ise "askere alma kararı"dır .
Dolayısıyla uyuşmazlığın özünün devletin askere alma yetkisinin kullanımıyla
ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla devletin salt egemenlik yetkisinin
kullanımının tezahürü mahiyetinde olan askere alma yetkisiyle doğrudan
bağlantılı görülen ve "askere alma kararı"nın tartışılmasını gerektiren bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında
değerlendirilemeyeceği açıktır.
31. Öte yandan başvurucunun askerlik yapmanın doğal sonuçları
dışında bedensel veya ruhsal bütünlüğünün zarar gördüğüne yönelik bir iddiası
da bulunmamaktadır. Tüm bu değerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülük
kapsamında yer almayan askerlik hizmeti yükümlülüğüne ilişkin olduğu anlaşılan
uyuşmazlığın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığı
sonucuna varılmaktadır.
32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik
koşulları yönünden incelenmeksizin konu
bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun konu bakımından
yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
22/2/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.