TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ADNAN ŞEN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/8903)
Karar Tarihi: 15/4/2021
R.G. Tarih ve Sayı: 30/6/2021-31527
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu : Adnan ŞEN
Vekili : Av. Mehmet ERDEM
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak
yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak
suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suç ve cezaların
kanuniliği ilkesinin, ByLock isimli programın verilerinin hukuka aykırı şekilde
elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu
verilere dayanılması, bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve dijital verilerin
mahkeme huzuruna getirilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal
edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 19/3/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi
ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2018/8903 numaralı bireysel başvuru
dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2018/8903 numaralı bireysel başvuru
dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.
5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda
bulunmamıştır.
9. Birinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel
Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca
Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Fetullahçı
Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının Faaliyetleri ve Özellikleri
11. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı
yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup
olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde "Cemaat" , "Gülen Cemaati" , "Fetullah
Gülen Cemaati" , "Hizmet Hareketi" , "Gönüllüler
Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).
12. Anılan yapılanma süreç içinde özellikle kamu kurum ve
kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere
farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu
faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler,
dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans
kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet
siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır.
Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan,
bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden,
özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma
söz konusudur ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; Mustafa Baldır , B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).
13. Buna karşılık hareket tarzı ve icraatları öteden beri
toplumda tartışma konusu olan bu yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine
ilişkin olarak özellikle 2013 yılı sonrasında pek çok soruşturma ve kovuşturma
yürütülmüştür. Bu kapsamda bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın
amaçları doğrultusunda- suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst
düzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat
faaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme
sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibi
eylemlerde bulundukları belirlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma belgelerinde,
yapılanma "Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel
Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilmiştir ( Aydın Yavuz ve
diğerleri , §§ 22, 27).
14. Çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama
tedbirlerinin uygulandığı bu soruşturma ve kovuşturmaların genelinde
FETÖ/PDY'nin bir terör yapılanması olduğuna değinilmiş ve haklarında dava
açılan kişilerin bir kısmının -diğer suçların yanı sıra- silahlı terör örgütü
kurma, yönetme veya üyesi olma ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan
kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından
cezalandırılması talep edilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 28).
15. Darbe teşebbüsü öncesinde , adli makamlar
tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri doğrultusunda
çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında başlatılan
soruşturmalar kapsamında;
i. Agos gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink’in
19/1/2007 tarihinde İstanbul’da silahlı bir saldırı sonucu öldürülmesi olayına
ilişkin olarak FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı emniyet
görevlilerinin cinayetin işleneceğini bilmelerine rağmen yapılanmanın amaçları
doğrultusunda cinayeti önlemedikleri iddiasıyla İstanbul 14. Ağır Ceza
Mahkemesinde E.2015/337 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D.
İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/c).
ii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu
görevlileri hakkında Başbakan’ın evini ve çalışma odalarını teknik cihazlarla
dinleyerek siyasi ve askerî casusluk yaptıkları iddiasıyla Ankara 7. Ağır Ceza
Mahkemesinde E.2014/412 sayılı kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D.
İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/d).
iii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu
görevlileri hakkında yapılanmanın faaliyeti kapsamında işlendiği ileri sürülen
suçların tespit edilmesini engellemek için delilleri yok ettikleri (Emniyet
Genel Müdürlüğü İstihbarat Daire Başkanlığının bir projesinin kullanıcı
bilgilerini sildikleri) iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/74480
sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,
4/8/2016, § 16/e).
iv. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen bazı kamu
görevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Başkanı, Başbakan,
Genelkurmay Başkanı, Anayasa Mahkemesi Başkanı, Başbakan Yardımcıları, Bakanlar
ve Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarı’nın da aralarında olduğu üst
düzey devlet yetkililerine verilen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma
Kurumu tarafından üretilen kriptolu telefonları casusluk amacıyla dinledikleri
iddiasıyla Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2015/202 sayılı kamu davası
açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/f).
v. Dışişleri Bakanlığında 13/3/2014 tarihinde yapılan ve
Dışişleri Bakanı, Dışişleri Bakanlığı Müsteşarı, MİT Müsteşarı ve Genelkurmay
İkinci Başkanı’nın katıldığı gizli bir toplantının siyasi ve askerî casusluk
maksadıyla dinlenildiği ve bu ses kayıtlarının internet üzerinden yayımlandığı
iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2014/47602 sayılı soruşturma
başlatılmıştır. Bu eylemin FETÖ/PDY mensubu kişilerce gerçekleştirildiği
iddiası Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 6/6/2016 tarihli ve E.2016/24769 sayılı
iddianamesinde dile getirilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,
4/8/2016, § 16/g).
vi. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 sayılı
soruşturması sonucunda FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlileri
hakkında kamuoyunda Kudüs Selam Tevhit Örgütü soruşturması olarak
bilinen soruşturmanın bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda yapıldığı, anılan
soruşturmada birçok üst düzey kamu yöneticisi, gazeteci ve bilim insanının da
aralarında olduğu çok sayıda kişinin telefonlarının usulsüz olarak dinlendiği
iddiasıyla kamu davası açılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,
4/8/2016, § 16/i).
vii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu
görevlileri hakkında siyasetçilerin ve üst düzey kamu görevlilerinin
telefonlarını dinleyerek gizli nitelikteki siyasi ve askerî bilgilere
ulaştıkları iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/80080 sayılı
soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §
16/j).
viii. FETÖ/PDY mensubu olduğu ileri sürülen kamu görevlileri
hakkında İnsani Yardım Vakfının (İHH) Kilis'teki bürosunun 15/1/2014 tarihinde
casusluk amacıyla arandığı iddiasıyla Van Cumhuriyet Başsavcılığınca 2015/4111
sayılı soruşturma başlatılmıştır (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12,
4/8/2016, § 16/k).
ix. FETÖ/PDY'ye mensup olduğu ileri sürülen kişilerin
kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarında, sınav sorularını
yapılanmanın mensuplarına önceden verdikleri iddiaları çok sayıda soruşturmaya
konu olmuştur (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 16/l).
16. Diğer taraftan Şemdinli , Ergenekon , Balyoz , Askerî Casusluk , Devrimci Karargâh , Oda TV ve Şike davaları gibi kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan birçok davanın
-FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda- başta Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) olmak
üzere farklı kamu kurum ve kuruluşlarındaki örgüt mensubu olmayan kamu
görevlilerini tasfiye etmek ve farklı sivil çevrelerde örgütün çıkarlarına
aykırı davrandığı düşünülen kişileri etkisizleştirmek amacıyla kullanıldığı
ileri sürülmüştür ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 29). Bu davaların bir
kısmındaki usulsüzlük iddiaları Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarına da konu
olmuştur (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014; Yavuz Pehlivan ve diğerleri [GK], B.
No: 2013/2312, 4/6/2015; Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No:
2014/253, 9/1/2015).
17. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilen
savcı ve hâkimler ile kolluk görevlileri tarafından bazı siyasiler ve bunların
yakınları ile kamuoyunun tanıdığı bir kısım iş adamı hakkında yolsuzluk yaptıkları iddiasıyla soruşturma başlatılmış ve 2013 yılının sonunda
gerçekleştirilen operasyonlarda bu kişilerle ilgili bazı koruma tedbirlerinin
uygulanmasına çalışılmıştır. Kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturmaları olarak bilinen bu operasyonlar, kamu makamları ile soruşturma mercileri ve
yargı organları tarafından FETÖ/PDY'nin Hükûmeti devirmeye yönelik örgütsel bir
faaliyeti olarak değerlendirilmiş; sonrasında bu operasyonlarda görev alan
yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve
yaptırımlara başvurulmuştur ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 30; Hüseyin
Korkmaz , B. No: 2014/16835, 18/7/2018, § 76). Anayasa Mahkemesi de bu
soruşturma süreçlerinde görev alan bazı emniyet görevlileri ve onların
tahliyesine karar veren yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama
tedbirlerinin hukuki olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir (ilgili
kararların bir kısmı için bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:
2014/14061, 8/4/2015, §§ 74-87; Mehmet Fatih Yiğit ve diğerleri , B. No:
2014/16838, 9/9/2015, §§ 62-75; Abdulkerim Anaçoğlu ve diğerleri , B. No:
2014/15469, 17/7/2018, 46-66; Mustafa Başer ve Metin Özçelik , B. No:
2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161).
18. Ayrıca 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan
ilçesinde, 19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol
gişelerinde MİT'e ait yüklerin bulunduğu tırlar FETÖ/PDY ile bağlantılı
oldukları belirtilen savcılar tarafından verilen talimatlar doğrultusunda, bu
yapılanmaya mensup oldukları ifade edilen kolluk görevlileri tarafından
durdurulmuş ve tırların bir kısmında arama faaliyeti gerçekleştirilmiştir
(anılan olaylar hakkında ayrıntılı bilgiler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve
diğerleri , B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 12-50). MİT tırlarının
durdurulması ve aranması eylemleri de kamu makamları, soruşturma mercileri ve
yargı organları tarafından FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen yargı
mensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye Cumhuriyeti devletinin terör
örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak Hükûmet üyelerinin
yargılanmasını sağlamak amacıyla gerçekleştirdikleri örgütsel bir faaliyet
olarak değerlendirilmiş, sonrasında bu operasyonlarda görev alan yargı
mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve yaptırımlara
başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de bu soruşturma süreçlerinde görev alan bazı
yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama
tedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (ilgili kararların bir kısmı
için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri , §§ 198-244; Gökhan
Bakışkan ve diğerleri , B. No: 2015/7782, 9/1/2019, §§ 43-60).
19. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe teşebbüsünden
önce düzenlediği 6/6/2016 tarihli iddianameyle Fetullah Gülen'in de aralarında
olduğu 73 örgüt yöneticisi hakkında silahlı terör örgütü kurdukları ve Türkiye
Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye
teşebbüs ettikleri iddiasıyla birçok suçtan cezalandırılmaları istemiyle kamu
davası açmıştır. Anılan iddianamede; FETÖ/PDY'nin özellikle TSK ve emniyet
teşkilatı içinde kadrolaştığı, subay ve astsubay olacak mensuplarını özel
olarak yetiştirdiği, askerî yargıda egemen bir güç hâline geldiği ve bu nedenle
yapıya yönelik soruşturmalardan netice alınamadığı belirtilmiştir. İddianamede
ifade edildiği şekliyle TSK içindeki bu yapılanma, ordu disiplinini bozacak ve
ülke savunmasında zafiyet oluşturacak bir yoğunluğa ulaşmıştır. Cumhuriyet
savcısı; FETÖ/PDY'nin kuvvet komutanlıkları, jandarma ve emniyet teşkilatları
içindeki sayıları on binleri bulan mensuplarından oluşan ve devletten ayrı
hiyerarşiye bağlı bu silahlı yapılanmanın Türkiye Cumhuriyeti devletinin tarihi
boyunca gördüğü en büyük, en tehlikeli ve en organize terör örgütlenmesi olduğu
değerlendirmesinde bulunmuştur. Buna göre anayasal düzeni değiştirecek veya
ortadan kaldıracak silahlı güce ulaşan ve bir askerî darbe yapabilecek tek
organize güç olan FETÖ/PDY'nin TSK içindeki etkinliği dikkate alındığında darbe
teşebbüsünde bulunma tehlikesi açık ve yakındır. İddianamede; son olarak bu
tehlikenin gerçekleşmesi hâlinde bunun devlet için gerçek bir yıkım olacağı,
ülkenin bir iç savaşa sürüklenebileceği, milyonlarca insanın ölüp milyonlarca
mültecinin ortaya çıkabileceği, devletin yeniden ayağa kaldırılmasının mümkün
olmayabileceği öngörüsünde bulunularak FETÖ/PDY'nin tasfiyesinin devlet için
artık varlık-yokluk meselesi hâline geldiğine değinilmiştir ( Aydın Yavuz ve
diğerleri , § 31).
20. FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak ülke genelinde açılan çok
sayıda davadan biri, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 16/6/2016
tarihinde karara bağlanmıştır (E.2016/74). Anılan kararda FETÖ/PDY'nin
özellikle yargı ve emniyet birimleri ile TSK'da örgütlendiği, devletin
hiyerarşik yapısı dışında ayrı bir yapılanmaya gittiği belirtilmiş; bu itibarla
yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğu kabul edilmiştir ( Aydın Yavuz
ve diğerleri , § 32). Anılan mahkûmiyet hükmü temyiz incelemesi sonucunda
Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuş olmakla birlikte Daire 18/7/2017
tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı bozma kararında FETÖ/PDY ile ilgili
olarak aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:
"... Örgütün niteliklerinin
mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında
karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık
kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün
kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru
amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku
bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir
kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda,
'kusursuz ceza olmaz' ilkesi doğrultusundauygulama yapılacağında bir tereddüt
yoktur.
...
FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik
hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada
belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik
düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,
Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve
daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve
dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu
örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen
tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere
eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Gerçekleştirdiği eylemlerde
kullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisine haiz
resmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma
imkanlarının varlığı, örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde
silah kullanmaktan çekilmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda
bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın
314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.
Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç
tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar
verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı
savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her
zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit
yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar
gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu
durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık,
cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti
yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan
varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın
olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu
gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine
bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir
şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin
kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri
yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde 'hata hükümleri çerçevesinde'
sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle bir örgüt
kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek
ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu
tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.
..."
21. Öte yandan FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde
oluşturduğu tehdit devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve
uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda anılan yapılanmanın ülke güvenliği
için tehdit olduğuna dair değerlendirmeler Millî Güvenlik Kurulu (MGK)
kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı
başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusal
güvenliğimizi tehdit eden yapılanma" , "devlet içindeki illegal
yapılanma" , "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm
altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma" , "paralel devlet
yapılanması" , "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket
eden paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıyla
kamuoyuyla paylaşılmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset
Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel
Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise
8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dâhil etmiştir
( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 33).
22. Diğer yandan başta yargı mensupları ve polisler olmak
üzere çok sayıda kamu görevlisiyle ilgili olarak FETÖ/PDY ile bağlantıları
dolayısıyla disiplin soruşturmaları yürütülmüş, birçok kamu görevlisi hakkında
kamu görevinden çıkarma da dâhil olmak üzere disiplin yaptırımları veya idari
tedbirler uygulanmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilen
bazı ticari kuruluşlara, finans kuruluşlarına ve medya organlarına yönelik
birtakım idari tedbirlere başvurulmuştur (ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın
Yavuz ve diğerleri , §§ 34, 35).
23. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke
genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl
19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve
yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında
FETÖ/PDY'nin olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki
yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri ,
§§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe
girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile
FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,
ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik
olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok
sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri , § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:
2016/23672, 11/1/2018, § 12).
24. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin
anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri
kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler
taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi
amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir
terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin
gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine
kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok
özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve
karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; yargı organlarındaki
örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,
26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, §
11).
25. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan
FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak
nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin
kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet
bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz
gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği
sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok
terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır.
Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre
olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz
yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar
üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar
hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla
olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için
bkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12,
K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere
güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir ( Ferhat Kara [GK], B. No:
2018/15231, 4/6/2020, § 22).
B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar
26. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve
örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock
uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı
soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir ( Ferhat Kara , § 23).
ByLock programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti, adli
makamlara ulaştırılması ve adli sürece, yüklenmesine ve iletişimde
kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan
yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle
eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir ( Ferhat Kara , §§ 23-67).
C. Başvurucuya
İlişkin Süreç
27. Başvurucu 1980 doğumlu olup inceleme tarihi
itibarıyla Gaziantep H Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak
tutulmaktadır. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayın geçtiği tarihte
(Şırnak) Güçlükonak İlçe Emniyet Amirliğinde emniyet amiri olarak görev
yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütleriyle veya devletin millî güvenliğine
karşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla
irtibatı olduğu gerekçesiyle 17/8/2016 tarihli ve 29804 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanan 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname(670 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.
28. Kimliği belirsiz bir kişi tarafından 30/6/2016
tarihinde polis ihbar hattına e-posta yoluyla ihbarda bulunulmuştur. Bu ihbarın
içeriğinde; Güçlükonak Polis Merkezi Amirliğindeki bazı kolluk görevlilerinin
FETÖ/PDY içinde yer aldıkları belirtilerek örgüt adına yaptıkları iddia edilen
bazı faaliyetlerine dair açıklamalar yapılmıştır. Bunun üzerine aralarında
başvurucunun da bulunduğu bazı kolluk görevlileri hakkında Cizre Cumhuriyet
Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır.
29. Darbe teşebbüsünden sonra -teşebbüsün arkasındaki
yapılanma/terör örgütü olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY'nin örgütlenmesine ve
faaliyetlerine ilişkin olarak ülke genelinde başlatılan soruşturmalar
kapsamında- FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilerek görevden
uzaklaştırılan kolluk görevlilerine yönelik olarak başvurucunun da aralarında
bulunduğu bazı kişiler hakkında Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa'yı
ihlal suçundan soruşturma başlatılmıştır. Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin
25/7/2016 tarihli kararı ile tutuklanan başvurucu hakkındaki her iki soruşturma
dosyası hukuki irtibat nedeniyle birleştirilmiştir.
30. Soruşturma sırasında elde edilen delillere göre
başvurucu hakkında ByLock kaydına rastlanmıştır.
31. Başvurucu hakkındaki soruşturma dosyası görevsizlik
kararı verilerek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiştir.
Başsavcılık tarafından tamamlanan soruşturma sonunda hazırlanan 18/5/2017
tarihli iddianamede, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla
Mücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığınca Başsavcılığa sunulan 3/2/2017 tarihli ve
'' Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu '' başlıklı iki ayrı rapora göre
başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biri üzerinden tek IMEI
numaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden de IMEI numaraları farklı
iki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programını
kullandığı iddia edilmiştir. Başsavcılık; ByLock kaydı, hakkındaki ihbarın mahiyeti
ve kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY üyesi
olduğundan bahisle silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği kanaatine
vararak Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır.
32. KOM Daire Başkanlığınca ByLock verileri üzerinde
yapılan çalışma sonucunda, başvurucuyla ve kendi adına kayıtlı iki GSM hattıyla
eşleştirilen "1658" ve "13039" user-ID
numaralarına ilişkin olarak 11/7/2017 tarihli iki ayrı ByLock Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı düzenlenmiş; bu tutanaklar iki görevli tarafından
imzalanmış ve ilk celseden önce Mahkemeye sunulmuştur.
33. Söz konusu ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanaklarında, başvurucu adına kayıtlı GSM hatlarından biri kullanılarak
ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda oluşturulan 1658 user-ID numarası
ve buna bağlı diğer verilere ilişkin tutanakta yer alan tespitler aşağıdaki
şekildedir:
i. User-ID numarası "1658" , kullanıcı
adı "23626" , şifre "0108_Sibel" , adı "Adn", mesaj "telegramx Atalay06" , son çevrim içi tarihi "13.07.2015,
saat: 09.28.54" , tespit edilebilen ilk log tarihi "08/11/2014" şeklindedir.
ii. "1658 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "veri" ve "log" olarak
kategorize edilen tespitlere göre yazışma ve e-posta durumunun aktif olduğu,
gönderilen e-posta sayısının 333 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, gelen
arama sayısının 27 veri, silinen dosya sayısının 3 log, giriş sayısının 200
log, alınan e-posta sayısının 1 veri ve 306 log, giden arama sayısının 6 veri
ve 1 log, eklenen arkadaş sayısının 3 log, alınan mesaj sayısının 573 log,
okunan e-posta sayısının 381 log, toplam e-posta sayısının 1 veri, alınan dosya
sayısının 8 log, silinen arkadaş sayısının 1 log, gönderilen mesaj sayısının
991 log, silinen e-posta sayısının 123 log ve gönderilen dosya sayısının da 2
log olduğu görülmektedir.
iii. "1658 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler
(Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları
tespit edilen ve bu ID'yi listesine ekleyenlerden bir kısmının da başvurucu
gibi emniyet görevlisi olduğunun belirtildiği, söz konusu user-ID'ye bir kısım
kullanıcı tarafından "Adnan Sen", "adnan abi",
"Adnan", "adn", "adnan şen", "şen adn",
"as" ve "Kont" şeklinde adlar verildiği
gözlemlenmektedir.
iv. "1658 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler
(Roster)" başlığı altında 57 veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID
numarası kendileriyle eşleştirilen kişilere ait user-ID, ad-soyadı, T.C. kimlik
numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen user-ID
numaralarına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafından
isimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmektedir.
v. "1658 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların
Kişi Listesi" başlığı altında toplam üç grup bulunduğu, bu üç grupta
da gruplara dâhil olan user-ID numaralarına ve bu numaraların tespit edilebilen
kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye Bağlı Kişi
Listesi" başlığı altında 53 adet user-ID numarasına ve bu numaraların
tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "1658 ID'ye Bağlı
Mail Listesi" başlığı altında 40 adet user-ID numarasına ve bu
numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine yer
verildiği anlaşılmaktadır.
vi. "1658 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında "Toplam Kişi: 0" açıklamasına, "1658
ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında da başka bir kullanıcı tarafından
bu user-ID numaralı kullanıcıya 19/5/2015 tarihinde saat 20.53.14 itibarıyla
gönderilen ancak şifresinin çözümlenememesi nedeniyle içeriği tespit
edilemediği belirtilen 1 adet e-posta olduğu bilgisine yer verildiği ifade
edilmektedir.
vii. "1658 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında, söz konusu program kullanılarak farklı ByLock kullanıcılarıyla
yapılan 33 arama kaydına dair tespitlere; "1658 ID'ye Bağlı IP Log
Tablosu" başlığı altında, Android işletim sistemli cihaz
kullanılarak 8/11/2014 ile 13/7/2015 tarihleri arasında ByLock iletişim
sistemine yapılan 200 adet "login" işlemine; "1658
ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila
13/7/2016 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam 2.827 adet "login" işlemine yer verildiği anlaşılmaktadır.
34. Başvurucu hakkındaki yargılama tek celsede
tamamlanmıştır. Başvurucu savunmasında suçlamayı kabul etmediğini, ByLock kaydı
bulunan iki GSM hattını da kendisinin kullandığını, ByLock programını herkesin
indirip kullanabileceğini ancak kendisinin bu programı indirmediğini ve
kullanmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndaki tespitlerin
istihbari nitelikte olduğunu ve delil olarak kabul edilemeyeceğini, ByLock
tespitinin nasıl yapıldığının araştırılması gerektiğini ifade etmiştir.
Başvurucu ayrıca 1/8/2013 doğumlu Sibel isminde bir kızı olduğunu ancak ona
kendi aralarında "Nilgün" diye hitap ettiklerini, eşinin
adının da "Serpil" olduğunu, ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nda 1658 ID numarasını arkadaş listesine eklediği tespit edilen
kişilerin çoğunu daha önce birlikte çalışmış olmaları nedeniyle tanıdığını,
telefon rehberinde de bu kişilerin kayıtlı olduklarını, kendisi hakkında
istihbari veri toplanarak önceden tanıdığı bu kişilerin tespit edildiğini ve
ByLock verilerine eklemeler yapılarak söz konusu ID'nin arkadaş listesinde
varmış gibi gösterildiğini, ByLock tespitine dair tutanakların imzasız ve basit
bir çıktı niteliğinde olduğunu, hukuki değerinin bulunmadığını, tutanaklardaki
verilerin kendi arasında çelişkiler içerdiğinibeyan etmiştir.
35. Başvurucu müdafii ise başvurucu ile benzer nitelikte
yaptığı savunmalarına ek olarak ByLock programının münhasıran FETÖ/PDY'nin
kullanımına sunulmuş bir program olmadığını ve yalnızca bu programın
kullanılması sebebiyle kişiye örgüt üyeliği suçu isnat edilmesinin suçta ve
cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
36. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017 tarihli
kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına
mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının
hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları
ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa
dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımına
sunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara
yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkında 0507 ... 28
numaralı GSM hattına dair gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nda yer alan veriler değerlendirilmiştir. Buna göre söz konusu user-ID
numarasına bağlanan IP numarasının tanımlandığı GSM hattının başvurucu
tarafından kullanıldığı, ByLock şifresinin başvurucunun kızının adından ve yine
kızının doğum tarihinin gününü ve ayını ifade eden rakamlardan oluştuğu, roster
kayıtlarında diğer ByLock kullanıcılarının başvurucuya ait olduğu belirtilen "1658" user-ID numarasını çoğunlukla başvurucunun gerçek adıyla veya bu ada benzer
rumuzlarla kaydettikleri, roster kayıtlarındaki kişilerin çoğu ile başvurucunun
meslektaş olması ve başvurucunun da savunmasında bu kişileri tanıdığını ikrar
ettiği tespitlerine yer verilmiştir. Böylece başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarının
kullanımına sunulan ByLock iletişim programını "1658 user-ID
numarası" üzerinden "23626" kullanıcı adıyla
kullandığının tespit edilmiş olması hükme esas alınmıştır.
37. Gerekçede; suçun işleniş biçiminin, kasta dayalı
kusurun ağırlığının, güdülen amaç ve saikin gözönünde bulundurulduğu
belirtilerek bu kriterler kapsamında başvurucunun ilçe emniyet amiri olarak
görev yapmasına ve ByLock kullanımının yoğun olduğuna dair tespitlere dayalı
olarak suça ilişkin temel ceza alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmiştir.
38. Mahkeme, başvurucu adına kayıtlı diğer GSM hattı
üzerinden ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucu oluşturulan "13039
user-ID numarası" ve buna bağlı verileri incelemesi sonucunda bu
user-ID numarasının gerçekte başvurucu dışında bir başkası tarafından
kullanıldığını değerlendirerek bu ByLock kullanıcısının kimliğinin tespit
edilmesi amacıyla Başsavcılığa suç duyurusunda bulunmuştur.
39. Diğer yandan hükümle birlikte "Sanığın aldığı
cezanın miktarı ve buna göre kaçma şüphesinin bulunması dikkate alınarak ve
yine aynı nedenlerle hakkında adlî kontrol uygulamasının yetersiz
kalacağı" gerekçesiyle başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar
verilmiştir. Başvurucunun hükümle birlikte verilen tutukluluğunun devamına
ilişkin karara yönelik itirazı, Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017
tarihli kararıyla reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.
40. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Gaziantep
Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 21/12/2017 tarihinde esastan
reddedilmiştir.
41. Başvurucu vekili 25/9/2017 tarihli olarak imzaladığı
bireysel başvuru formunu Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Gaziantep 7.
Asliye Hukuk Mahkemesine 19/3/2018 tarihinde sunmuş, bu tarihte bireysel
başvuru harcını da yatırarak 2018/8903 numaralı bireysel başvuruda bulunmuştur.
42. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin
15/8/2017 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf
başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır.
43. Başvurucu 10/10/2018 tarihinde 2018/31172 numaralı
bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Suç ve
Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden
a. İlgili
Mevzuat
44. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" kenar başlıklı 2. maddesi
şöyledir:
"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı
bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda
yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik
tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle
suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren
hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler,
kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."
45. 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"İşlendiği zaman yürürlükte bulunan
kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve
güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç
sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik
tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı
ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar."
46. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar
başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci
bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya
yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte
üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
..."
b. Yargıtay
Kararları
47. Yargıtay; terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm
edilebilmesi için -eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında- kişinin terör örgütüyle organik bir bağı bulunduğunun,
örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin
gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin
E.2012/4191, K.2013/3971, 14/3/2013; E.2013/9229, K.2013/13608, 13/11/2013 sayılı
kararları). Suçun unsurları konusundaki genel ilke bu olmakla birlikte somut
olayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmaktadır (Yargıtay 9. Ceza
Dairesinin E.2007/11916, K.2009/1340, 4/2/2009; E.2010/16588, K.2011/1626,
9/3/2011 sayılı ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2015/4767, K.2015/1862,
16/6/2015 sayılı kararları). Yargıtayın somut olayın özelliklerine göre
FETÖ/PDY'ye ilişkin yaptığı değerlendirmeler aşağıda verilmiştir.
48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve
E.2017/16.MD-956,K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan
olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline
getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip
örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla
öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir
düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde
olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme
kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin
olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde
büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp
mensuplarını motive eden; 'Altın Nesil' adını verdiği kadrolarla sistemle
çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu
kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan
sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden;
böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına
almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de
kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de
bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe,
semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans
kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye
Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü 'gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu
söylememek, gerçeği inkâr etmek' üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde
mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere,
kamusal alanı ele geçirme refleksi ile hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet,
eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisi ile illegal
şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensupları ile
devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde
ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
'Esnek olun, sivrilmeden can damarları
içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı
fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!'
'Adliye, mülkiye veya başka hayati bir
müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde
ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde
garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.'
'Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı
omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun
olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman
hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.'
'Yani siz hâkim değilsiniz başka
kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli,
tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…'
'Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne
göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana
kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi
sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz
siz esir olursunuz.'
'Daima tedbirli olmalıyız, daima
istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar
aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç
merkezlerine ulaşmalıyız …'
'Bir gün bana Ankara’da bin evimiz
olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında
yapacağı hiçbir şey kalmayacak.' şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına
verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına
yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların
kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş
kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır.
Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile
diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir.
İçlerinde katı bir askeri disiplin hakimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve
önder Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir.
Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal
yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat
ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine
ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması
tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü
kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte
iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve
maddi destek sağlayanlardan oluşur.
Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya
bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul,
dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık
gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok
örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme
Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen
ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol
Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte
dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta
kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve
daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten
Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt
lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt
lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların
irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan
kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt
lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin
kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin
örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya
özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla
veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK
gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
...
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine,
Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi
gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce
gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü,
kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli
aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin
bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında
meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor
kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda
seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir.
Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında 'örgüte bağlı
kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması
gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi
rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı
görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet
için feda etmeye hazır olması' şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının
etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin
doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve
korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde
gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun
oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana
gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve
ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca
silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai
amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve
diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine
engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını
sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
...
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç
işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet
göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta
terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak
hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün
hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de
örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru
amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku
bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun
doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve
nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan
örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu
bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
...
Kast, suçun kanuni tanımındaki
unsurlarını bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin
bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu
hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza
verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil
etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.
...
Failin, isnat olunan suçun maddi
unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata
olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu
hatasından yara [r] lanacak,
bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş
sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyor
ise CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına
karar verilmesi gerekecektir.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün,
Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî
amacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' şeklinde örgütlenmesi ve devletin
silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli
örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç
ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek
cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci
kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu
durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından
da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim
hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı
meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün
kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza
Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında,
özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki
örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30.
maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme
yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY
silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt
hakkındaki raporu ile diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu
davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer
pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri
tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükûmeti
açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt
liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel
olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde
tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay
arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi
kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç
unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına
konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014
tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014
ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve
kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve
kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal
faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile
işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve
bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir
mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların
devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile
paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir. ”
49. Anılan kararda sanıkların FETÖ/PDY'ye üyeliğine ve
örgüt kapsamında işledikleri görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin sabit
görülen eylemleri şu şekildedir:
"Olay tarihinde sanık [M.Ö.nün] İstanbul 29. Asliye Ceza
Mahkemesinde, sanık [M.B.nin] ise İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde
hâkim olarak görev yaptıkları,
...
FETÖ/PDY (Fethullahçı Terör
Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü mensuplarının, Türkiye
Cumhuriyeti Devleti ve Hükûmetini gerek yurt içinde gerekse uluslararası
platformda zor durumda bırakma, itibarsızlaştırma ve hükûmetin El Kaide terör
örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde
hukuki ve cezai sorumluluk altına sokma amacıyla örgüt faaliyeti kapsamında
gerçekleştirdikleri iddia edilen çeşitli eylemleriyle ilgili olarak, Türkiye
Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen
veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri
siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme, silahlı terör örgütüne üye
olma gibi çok sayıda suçtan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte
olan [...] sayılı
beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında, biri
gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tutuklu bulunduğu,
...
[B] u şüphelilerin müdafilerinin
farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin
kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında
tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurunun
Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu,
Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör
örgütü lideri Fethullah Gülen’in 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde
yayınlanan 'Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları' başlıklı vaaz/sohbet görünümlü
kriptolu/örgütsel konuşması ile altmış üç tutuklu şüphelinin serbest
bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015
tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul
Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimliklerinde görevli hâkimlerin reddi ile
şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın
uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin
günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.Ö.ye] odasında teslim edildiği,
sanık [M.Ö.nün] reddi hâkim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisi
İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık [M.B.yi] tahliye
istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği,
sanık [M.B.nin] de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu
bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu
bakımından;
Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi
yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı,
hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve
denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil
olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları,
denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan
kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı
terör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayın
organlarından 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde yayınlanan talimatı
doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu
olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin
talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli bir
adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere
temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak
tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek
üzere birlikte harekete geçen ve ancak 'adanmış' bir örgüt mensubunca
yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde
bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri
yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren
sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine
hizmet ettikleri ve [darbe
teşebbüsü sonrasında, kovuşturma devam ettiği sırada yapılan tespitlere göre] FETÖ/PDY
silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu
terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim
sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve
böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin
silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının
bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren
sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.
Ayrıca örgüt pramidi içindeki konumları itibarıyla 'mahrem alan' kapsamında yer
almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri
bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı
terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar
hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün
uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle TCK'nun 314. maddesinin
ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm
unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin] silahlı terör
örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçu bakımından
ise;
Sanıkların inceleme konusu davada
yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, meslekî kıdemleri ve yetkili
çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve
mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi
hâkim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere
haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce
organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar [M.Ö. ve M.B.nin,] verilecek
kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir
örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde
söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla
şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu
olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat
sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket
etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun
257. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu
ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.
..."
50. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin26/10/2017 tarihli ve
E.2017/1809, K.2017/5155 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Örgüt üyesi, örgüt amacını
benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek
görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine
terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan
hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik
bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin,
faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ
olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç
işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları
vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin
örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın
tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa
etmesidir.
...
Bu açıklamalar ışığında somut olay
değerlendirildiğinde;
Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve
faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. Sy. kararında anlatılan venihai amacı,
Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu
anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi
olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle
algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini
sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için
yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi
gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan
katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği,
örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir
delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre [A.] İlçe Tarım Müdürlüğü'nde ziraat
mühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen
ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında
soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde
olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki
kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara
başladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra
örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan
gazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olması
nedeniyle kapatılan [A.] isimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin,
sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve iltisak
boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler
kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetil [melidir.]"
51. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/1/2018 tarihli ve E.2017/3335,
K.2018/361 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" [B] ir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından;
Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik,
örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu
ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve
kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör
örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik
Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra
edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör
örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça
örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;
FETÖ/PDY terör örgütünün Dinar İlçesi
mütevelli heyeti içerisinde yer alarak, örgütsel nitelikte toplantılar yapmak,
örgüte kazanç sağlamak için himmet toplamak, örgütü müzahir oldukları için
faaliyetlerine son verilip kapatılma kararı verilen derneklerin
organizasyonlarına katılıp ekonomik destek sağlamak, örgüt mensuplarınca
kutsallık atfedilen (f) serisinden 1 dolar bulundurmak, talimat üzerine
BankAsya’ya para yatırmak şeklinde gerçekleşen faaliyetlerin örgütsel nitelikte
olduğundan içerdikleri çeşitlilik, yoğunluluk ve süreklilik nedeniyle örgüt
üyeliği kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Örgütsel faaliyetlerin örgütün gerçek
yüzünün ortaya çıkıp kamuoyunca da bilinmesinden önce başlayarak, 15.07.2016
tarihli darbe girişimi sonrasında da devam ederek yakalanma tarihine kadar
sürmesi karşısında, sanığın FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğunu bilmediğine
ilişkin savunmasına itibar etmeyen ve TCK’nın 30. maddesinde yer alan hata
hükümlerini uygulamayan yerel mahkemenin kararında hukuka aykırılık
görülmemiştir."
52. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2018 tarihli ve
E.2017/1861, K.2018/294 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" [N] ihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve
şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün
başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her
katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her
yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda
ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen
kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün
kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katlarda
yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın nihai amacından haberdar
oldukları yönünden kuşku bulunmamakta ise de bir ve ikinci katmanlarda yer
alanlar açısından; Devlete sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara
yönelik örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlanması, bu yapının
kamuoyu veya medya tarafından tartışılır hale gelmesi üst düzey hükümet
yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda 'paralel yapı'
veya 'terör örgütü' olduğuna ilişkin tespitler yapılması ve Milli Güvenlik
Kurulu tarafından da aynı şekilde değerlendirilmesi karşısında bu tarihten
önceki faaliyetlerin örgütsel olduğunun mahkemece ispat edilmesinin gerekli
olduğu gözetildiğinde; [B] İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde
veteriner hekim olarak görev yapan, ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak
03.11.2014 tarihinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank Asya’ya para
yatırdığı anlaşılan sanığın eyleminin silahlı terör örgütünün hiyerarşik
yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk
içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak
bulunmadığı, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı
doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetinin yardım suçunu oluşturacağı
gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması [kanuna aykırıdır.]
53. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/7/2019 tarihli ve
E.2019/521, K.2019/4769 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi
'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç sayılmadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye
suçu işlediği zamanda kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza
verilemez. şeklinde ifade edilen kanunilik ilkesi, çağdaş ceza hukukunun en
temel ilkelerinden birisidir. Nitekim Anayasamızın 38, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 7, 765 sayılı TCK 7 ve 5237 sayılı TCK'nın 2/1 maddelerinde bu
ilkeye yer verilmiştir. Bu ilkenin kabul edilmesindeki asıl neden kişilerin
yasaklanan ve işlediği zaman cezalandırılacağı eylemleri önceden bilmelerini
sağlamaktır. Kişiler ancak bu şekilde davranışlarını düzenlenen imkanı
bulabilirler ve ancak bu durumda kişiyi işlemiş olduğu eylemden dolayı kusurlu
ve sorumlu saymak mümkün olabilir. ...
...
... [S] uç ve cezada kanunilik ilkesi ceza hukukunun en
temel ilkelerden olduğu uygulayıcılar tarafından hassasiyetle gözetilmelidir.
Aksi düşünce keyfiliğe yol aça [c] aktır. Bilindiği gibi, hakim genel ve
soyut nitelikteki, kanun maddesini somut ve özel olaya uygularken çoğu zaman yoruma
ihtiyaç duymaktadır. Aslında, hukuk kurallarının belirlilik ilkesinin gereği
olarak, hem suçun unsurları hem de cezanın miktarı ve çeşidini açık ve seçik
olarak düzenlediği durumlarda, ilk okuyuşta hangi eylemin suç olduğu ve bu suç
için hangi tür cezadan ne kadar verileceği belli olduğunda yoruma gerek
kalmayacaktır. Ancak bazı durumlarda hukuk kuralları bu kadar açık seçik olarak
düzenlenmediğinden yorum yöntemine başvurulmaktadır. ... Yasanın yeterince açık
ifade edilmemesi halinde uygulayıcı kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak
için zihni faaliyette bulunabilir. Eğer kanunun lafzı, kanun koyucunun ifade
etmek istediği anlama göre dar kalıyor ise, bu durumda kanun koyucunun gerçek
iradesini bulmak için genişletici yoruma başvurulmalıdır. Yorum yapılırken
başvurulacak araçlar madde başlığı ve gerekçesi, suçun ihlal ettiği hukuki
değerin anlaşılması bakımından maddenin bulunduğu bölüm ve kısım, kanun yapma
çalışmaları sırasındaki komisyon ve genel kurul görüşmeleri sırasında yasanın
hangi ihtiyaçtan kaynaklandığına ilişkin ifadeler, geçmişteki içtihatlar ve
doktrindeki bilimsel görüşler yardımcı kaynaklardandır. Yorum yapılırken kıyas
yasağının gözetilmesi kanunilik ilkesinin sonucudur. ... Kıyas yasağı kanunda
öngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Bu açıklamalar
doğrultusunda; Öncelikle, terör örgütleri, anayasal düzene karşı suçların unsur
ve nitelikleri, bu suçlar yönünden eski ve yeni ceza yasanın mukayesesi,
teşebbüs sorunu, illiyet bağı, iştirak hükümleri ve sanıkların savunmada ileri sürülen
hukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesi
yapılacaktır.
Silahlı Terör Örgütü Suçu
a- Örgüt Üyeliği:
Tipik eylem unsuru; ...
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen,
örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine
getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.
Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün
emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup
faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve
talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin
en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt
yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak
örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi
dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet
duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
...
Örgüt üyesinin bu suçtan
cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç
işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir
bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik
mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk
aranır.
...
Dairemizce de benimsenen, istikrar
kazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için
örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve
yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak
niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün
amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk
özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların
faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.
Temadi eden suçlardan olan örgüt
üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt
üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden
örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında
düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden
mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik,
çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik
suçu oluşacaktır.
Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç
işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (TCK.
220/4) Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi
için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi
şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda
gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.
Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru,
doğrudan kast ve 'suç işlemek amacı/saiki'dir. Örgüte giren kişinin, girdiği
örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve
isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun
bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.
Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri
işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve
iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak
suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır ...
Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla
kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek
amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç
işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.
...
Terör örgütü üyeliği, örgüt adına suç
işleme ve yardım suçlarına ilişkin genel açıklamalar ışığında olayın daha iyi
aydınlatılması bakımından FETÖ/PDY silahlı terör örgütün
hiyerarşikyapılanmasının değerlendirilmesi gerekmektedir."
54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/5/2019 tarihli ve
E.2018/3850, K.2019/3831 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması
ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai
amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu
anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi
olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle
algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini
sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için
yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi
gerçeği nazara alındığında; 2005 yılından itibaren örgüte müzahir kurumlarda
çalışan, 2011-2014 yıllarında da aynı nitelikte bir derneğin denetim kurulu
üyesi olarak gösterilen, 2013 yılı Haziranında ayrılarak örgütle irtibatı
bulunmayan özel kurumlarda niteliksiz eleman olarak çalışmaya devam ettiği
anlaşılan sanığın, 2011-Haziran 2013 tarihlerinde örgüte müzahir [S.] öğrenci yurdunda müdürlük yapıp
ayrılmasından sonra örgütle irtibatını ortaya koyan herhangi bir faaliyetinin
tespit edilememiş olmasına göre, sanığın örgüte ait kurumlardan ayrılma
tarihleri, konumu ve savunmaları dikkate alınarak hakkında TCK'nın 30/1
maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tartışmasız
bırakılması... [kanuna aykırıdır.]
55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/6/2019 tarihli ve
E.2017/3139, K.2019/4111 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Ancak önce dinî bir kült, ardından
da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim
hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı
meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün
kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza
Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında,
özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki
örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30.
maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.”
Sanığın savunması ile tanık beyanları ve
toplanan diğer deliller itibariyle hukuki durumunun TCK’nın 30/1 maddesi
kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılmasında zorunluluk
bulunduğu gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde
mahkumiyetine karar verilmesi [kanuna aykırıdır.] "
56. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2019 tarihli ve E.2018/7220, K.2019/3659
sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Sanığın örgütle iltisaklı
olması nedeniyle kapatılan okula çocuğunu göndermesinin ve Bank Asya nezdindeki
mutad hesap hareketlerinin ve çalıştığı kurumdaki görev yaptığı birimlerin
örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi;..."
57. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/4/2019 tarihli ve E.2018/6390, K.2019/2961
sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Sanık S.M.nin çocuğunu örgüte
müzahir okula göndermesinin ve suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca sanık
Ö.nün eşinin FETÖ/PDY örgütünün ... ilindeki Özel ... İlköğretim okulunda görev
yapmış olmasının ve yine sanıkların [Z] aman gazetesine aboneliğinin örgütsel faaliyet olarak
kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,..."
58. Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/4/2019 tarihli ve E.2018/5527, K.2019/2206
sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" ... Örgütle iltisaklı okul ve dershanelere çocuğunu göndermenin
örgütsel faaliyet ya da bu suçun delili kapsamında değerlendirilemeyeceğinin
gözetilmemesi,..."
59. Yargıtay, kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya
dergilere (örneğin bu kapsamda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel bir
faaliyet olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir (birçok karar arasından
bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2018/5167, K.2019/3211, 7/5/2019;
E.2017/3174, K.2019/2244, 2/4/2019; E.2019/6400, K.2020/139, 13/1/2020 sayılı
kararları).
2. Adil
Yargılanma Hakkı Yönünden
60. Adil yargılanma hakkına ilişkin ulusal hukuk
kaynakları için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-104.
3. Aynı Fiil
Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden
61. 670 sayılı KHK'nın "Amaç ve kapsam" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
"Bu Kanun Hükmünde Kararname ile
20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde
ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele
çerçevesinde gerekli bazı tedbirlerin alınması amaçlanmaktadır."
62. 670 sayılı KHK'nın "Kamu personeline ilişkin
tedbirler" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Milli güvenliğe tehdit
oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti,
iltisakı veya irtibatı olan;
...
ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan
kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,
başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın
çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında
ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.
(2) Birinci fıkra gereğince ... Emniyet
Genel Müdürlüğü teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı
aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları
teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler ..."
63. Diğer ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ünal
Gökpınar, B. No: 2018/9115, 27/3/2019,
§§ 22-34; D.M.Ç. , B. No: 2014/16941, 24/1/2018, §§ 12-29; B.Y.Ç. ,
B. No: 2013/4554, 15/12/2015, §§ 14-17; Selçuk Özbölük , B. No:2015/7206,
14/11/2018, §§ 13-28.
B. Uluslararası
Hukuk
1. Suç ve
Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden
a. Sözleşme
Hükümleri
64. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7.
maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal
veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı
suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan
cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
b. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi İçtihadı
65. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 7.
maddesinin savaş durumunda ve olağanüstü hâllerde dahi askıya alınmadığını, bu
ilkenin hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşme
koruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu belirtmiştir. Sözleşme'nin anılan
maddesi; hedef ve maksadından anlaşılacağı üzere keyfî kovuşturma, mahkûmiyet
ve cezaya karşı etkili önlemler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve
uygulanmalıdır ( Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, 21/10/2013,
§ 77).
66. Sözleşme’nin 7. maddesinin koruması ceza kanununun
sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir
( Del Río Prada/İspanya , § 78). Bunun ötesinde anılan madde -daha genel
anlamda- ancak kanun ile bir suçun tanımlanabileceği ve bir cezanın
öngörülebileceği ilkesini de içermektedir ( Parmak ve Bakır/Türkiye, B.
No: 22429/07 ve 25195/07, 3/12/2019, § 58). Sözleşme'nin 7. maddesi özel olarak
ise mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemlere
teşmil edilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza kanununun -örneğin kıyas
yoluyla- sanığın aleyhine olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması
gerektiği ilkesini de içermektedir ( Coëme ve diğerleri/Belçika , B. No:
32492/96, ... ve 33210/96, § 145; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], B.
No: 23536/94 ve 24408/94, § 36).
67. AİHM'e göre bütün bu değerlendirmelerden suçların ve
ilgili cezaların kanun ile açıkça tanımlanması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu
gereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duyması
durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarının
ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmış
sayılır ( Parmak ve Bakır/Türkiye , § 58). Sözleşme anlamında kanun ,
yazılı hukukun yanı sıra içtihatları da içermekte; erişebilirliği ve
öngörülebilirliği de kapsayan niteliksel gerekliliklere işaret etmektedir ( Kasymakhunov
ve Saybatalov/Rusya, B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013, § 77).
68. Sözleşme'nin 7. maddesi, cezai sorumluluk
kurallarının suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesi
şartıyla davadan davaya aşamalı olarak adli yorum yoluyla netleştirilmesini
yasaklar şekilde anlaşılamaz ( Parmak ve Bakır/Türkiye , § 59).
69. AİHM, bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirse
düzenlensin ceza hukuku da dâhil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde
kaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir.
Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlara
uyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da
bu, beraberinde aşırı katılık getirebilir. Kanunların değişen koşullara ayak
uydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir;
bunların yorumlanmaları ve tatbik edilmeleri bir uygulama sorunudur.
Mahkemelerin görevi, tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir ( Kafkaris/Kıbrıs [BD], B. No. 21906/04, 12/2/2008, § 141).
c. Venedik
Komisyonu Raporu
70. 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun 216., 299., 301. ve 314. Maddeleri Hakkında Avrupa Hukuk Yoluyla
Demokrasi Komisyonu Venedik Komisyonu Raporu 'na (rapor) göre silahlı bir
örgüte üyelik suçundan mahkûmiyet kararının ikna edici delillerle ve her türlü
makul şüpheden uzak biçimde verilmesi gerekmektedir (rapor, § 105). Raporda,
Yargıtay tarafından kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve
yoğunluğu dikkate alındığında kişinin silahlı örgütle organik bir bağı
bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket
ettiğinin gösterilmesi gerektiği ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması tavsiye
edilmiştir. Komisyon, bu ilkenin geniş biçimde yorumlanması hâlinde özellikle
Sözleşme'nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların kanuniliği prensibiyle
ilgili sorun oluşabileceğini belirtmiştir (rapor, § 106).
2. Adil
Yargılanma Hakkı Yönünden
71. Adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası hukuk
kaynakları için bkz. Ferhat Kara, §§
105-110.
3. Aynı Fiil
Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden
72. AİHM, bir olayda cezai alanda bir suç isnadı olup
olmadığını (i) ulusal mevzuattaki tanımlamayı, (ii) suçun türünü (mahiyetine
göre cezalandırma ve caydırma amacı taşıyıp taşımadığı) ve (iii) cezanın türü
ile ağırlığını dikkate alarak belirlemektedir ( Engel ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 5100/71…, 8/6/1976, §§ 80-85; Ezeh ve Connors/Birleşik Krallık [BD],
B. No: 39665/98…, 9/10/2003, § 86). Bu kriterler çerçevesinde AİHM, meslekten
çıkarma dâhil çeşitli disiplin cezaları yönünden Sözleşme'nin6. maddesinin suç
isnadı boyutuyla uygulanamayacağına karar vermiştir ( Oleksandr
Volkov/Ukrayna , B. No: 21722/11, 9/1/2013, § 93).
73. Sözleşme’nin 6. maddesinin suç isnadı boyutuyla
arındırma tedbirleri yönünden uygulanabilirliği ise Polyakh ve
diğerleri/Ukrayna (B. No: 58812/15, 17/10/2019) kararında
değerlendirilmiş ve arındırma süreci kapsamındaki kamu görevinden çıkarmalar
-kural olarak- cezai alanında görülmemiştir. AİHM, Ankara Kalkınma Ajansında
uzman olarak çalışan bir kişinin iş akdinin 15 Temmuz darbe girişiminden sonra
feshedilmesini Engel ve diğerleri/Hollanda kararında ortaya koyduğu
ölçütler çerçevesinde inceleyerek cezai bir yaptırım olarak görmemiş ve iş
mahkemesindeki yargılamada Sözleşme'nin 6. maddesinin cezai kısmının
uygulanabilir olmadığını belirtmiştir ( Pişkin/Türkiy e, B. No: 33399/18,
15/12/2020, §§ 102-109).
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
74. Mahkemenin 15/4/2021 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım
Talebi Yönünden
75. Başvurucu, birleşen 2018/31172 numaralı bireysel
başvuru dosyası yönünden bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak
geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.
76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:
2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini
önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun
olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım
talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Kişi
Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun
İddiaları
77. Başvurucu; atılı suçu işlediğine dair herhangi bir
şüphe olmadığı ve kanunen suç oluşturan bir eylemde bulunmadığı hâlde
tutuklandığını, bu nedenle masumiyet karinesi ile suç ve cezaların kanuniliği
ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
b. Değerlendirme
78. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucunun haksız şekilde tutuklandığına yönelik iddiasının kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.
79. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin (5) numaralı ve
İçtüzük'ün 64. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvurunun
başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği
tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir.
80. Bir suç isnadına bağlı olarak tutuklulukla ilgili
şikâyetleri içeren bireysel başvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluğun
devamı kararı sonrasında yapılması hâlinde tutukluluğun devamı kararına itiraz
edilmemiş ise kararın verildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, itiraz
edilmiş ise itiraz merciince verilen kararın öğrenildiği tarihten itibaren otuz
gün içinde yapılması gerekmektedir ( Fırat İşgören , B. No: 2014/6425,
17/11/2016, § 34).
81. Somut olayda başvurucunun 25/7/2016 tarihinde
tutuklandığı, hazır bulunduğu duruşmada Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararı ile
mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği anlaşılmıştır.
Buna göre ilk derece mahkemesinin 15/8/2017 tarihli mahkûmiyet ve tutukluluğun
devamı kararı ile başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Başvurucunun bu
karara yönelik itirazı Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/8/2017 tarihli
kararı ile reddedilmiş ancak bu karar başvurucuya tebliğ edilmemiştir.
82. Diğer yandan 2018/8903 numaralı bireysel başvuru
dosyasında başvurucu, tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yapılan
itirazın reddedildiğini 18/9/2017 tarihinde öğrendiğini beyan etmiştir. Bu
belirlemeler karşısında tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireysel
başvurunun hükümle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara
yapılan itirazın reddine dair kararın öğrenildiği 18/9/2017 tarihinden itibaren
otuz gün içinde yapılması gerekirken 19/3/2018 tarihinde yapılması nedeniyle
başvuruda süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır.
83. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süre
aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Tutukluluk İncelemelerinin Hâkim/Mahkeme Önüne Çıkarılmaksızın
Yapıldığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
84. Başvurucu; tüm tutukluluk incelemelerinin dosya
üzerinden yapıldığını, bu incelemelerde kendisi ve müdafii dinlenmeden karar
verildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini
ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
85. Bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği,
başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün
içinde yapılması gerekir.
86. Tutukluluk incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne
çıkarılmaksızın yapıldığı şikâyeti tutukluluğun makul süreyi aşması şikâyeti
gibi devam eden nitelikte bir müdahale değildir. Bu nitelikteki bir müdahale,
hâkim/mahkeme önüne çıkarılmayla sona erer. Bu durumda bireysel başvurunun
hâkim/mahkeme önüne çıkarılma tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması
gerekir.
87. Somut olayda ilk olarak 15/8/2017 tarihinde duruşma
açılarak başvurucunun tutukluluk durumu incelenmiştir. Başvurucu bu tarihten
itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 19/3/2018 tarihinde
bireysel başvuruda bulunmuştur.
88. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının süre
aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Mahkûmiyet Kararına Bağlı Tutmaya İlişkin Şikâyetler
Yönünden
a. Başvurucunun
İddiaları
89. Başvurucu; kendisi hakkındaki yargılamayı yapan Ağır
Ceza Mahkemesinin Hâkimler ve Savcılar Kurulunun (HSK) bir kararıyla
kurulduğunu, özel yetkili mahkemeler kaldırılmasına rağmen HSK kararlarıyla
ihtisaslaşma adı altında bazı mahkemelere özel yetkiler verildiğini ifade
etmiştir.
90. Başvurucu ayrıca Cumhurbaşkanı, bazı Hükûmet üyeleri
ve HSK'nın üst kademedeki yöneticilerinin açıklamaları ile yine HSK'nın
birtakım işlemlerinin yargı organının bağımsız ve tarafsız olmadığını açıkça
ortaya koyduğunu, tüm bu nedenlerle hem kendisi hakkında yargılama yapan
Mahkemenin hem de bu Mahkemece verilecek hükmün hukuka uygunluğunu denetleyecek
Yüksek Mahkemelerin doğal hâkim güvencesine sahip olduğunun, dolayısıyla
tarafsız ve bağımsız olduğunun söylenemeyeceğini iddia ederek kişi hürriyeti ve
güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
91. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , § 16). Somut olayda ihlal
iddialarının özü itibarıyla hükümle birlikte verilen tutukluluğun hukuka
uygunluğunu denetleyecek mahkemelerin doğal hâkim güvencesi ile tarafsızlık ve
bağımsızlık niteliklerinden yoksun olduğuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu
nedenle başvurucunun bu başlık altındaki iddiaları Anayasa'nın 19. maddesi
kapsamında değerlendirilmiştir.
92. Anayasa Mahkemesi terör suçlarına ilişkin davalara
bakmakla görevli olan ağır ceza mahkemelerinin tutukluluğa ilişkin karar
vermesi veya bu kararlara yönelik itirazları değerlendirmesiyle ilgili olarak
bu mahkemelerin doğal hâkim güvencesini sağlamadığı, tarafsız ve bağımsız
mahkeme olmadığı şikâyetlerini incelemiş ve anılan mahkemelerin kuruluşu, bu
mahkemelerin görev alanlarının belirlenmesi ve burada görev yapan hâkimlerin
statüsünü dikkate alarak söz konusu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu
sonucuna varmıştır ( Mustafa Başer ve Metin Özçelik , §§ 119-133; Süleyman
Bağrıyanık ve diğerleri , §§ 183-197).
93. Somut başvuruda, terör suçlarına ilişkin davalara
bakan ağır ceza mahkemelerinin yapısıyla ilgili olarak aynı mahiyetteki
iddialara ilişkin anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir
durum bulunmamaktadır. Bu sonuç, kanun yolu incelemesi yapan Bölge Adliye
Mahkemesi ile Yargıtayın ilgili ceza dairelerinin yapısı açısından da
geçerlidir.
94. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında,
herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya
konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda
gösterilmek koşuluyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar
sınırlı olarak sayılmıştır ( Murat Narman , B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §
42).
95. Kişilerin fiziksel hürriyetlerini güvence altına alan
Anayasa'nın 19. maddesinin kişi hürriyetinin kısıtlanmasına imkân tanığı
durumlardan biri de maddenin ikinci fıkrasında " mahkemelerce verilmiş
hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine
getirilmesi" olarak belirlenmiştir. Bu nedenle yargı organlarınca
verilecek mahkûmiyet kararları kapsamında hapis cezasının veya güvenlik
tedbirlerinin infaz edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmez ( Tahir
Canan (2) , B. No: 2013/839, 5/11/2014, § 33).
96. Mahkemelerce verilmiş mahkûmiyet kararlarının yerine
getirilmesi dolayısıyla ortaya çıkan özgürlükten yoksun bırakma hâlleri,
Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına dâhil ise de anılan kural,
mahkûmiyet kararının değil tutmanın hukuka uygun olmasını güvence altına
almaktadır. Dolayısıyla bu güvence kapsamında, kişi hakkında hükmedilen hapis
cezasının yerindeliği veya orantılılığı incelemeye tabi tutulamaz ( Günay
Okan , B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 18).
97. Somut olayda Mahkemenin 15/8/2017 tarihli kararıyla
başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine
karar verildiği ve anılan suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün kanun yolu
incelemesi sonucu onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
98. Buna göre başvurucu, hakkında mahkûmiyet kararının
verildiği tarihten itibaren mahkûmiyet sonrası tutma kapsamında
hürriyetinden yoksun bırakılmıştır. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci
fıkrasında belirtilen durum mahkûmiyet sonrası tutma kapsamındaki
özgürlükten yoksun bırakmayı da kapsamaktadır.
99. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun mahkûmiyet
sonrası tutulması yönünden bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun
bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. Suç ve
Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
100. Başvurucu; önceden " Gülen Hareketi "
olarak bilinen yapının 26/5/2016 tarihli MGK kararı ile terör örgütü ilan
edildiğini, bu karardan önceki kararların hiçbirinde söz konusu yapıdan terör
örgütü olarak bahsedilmediğini, kendisinin paralel yapı üyesi olmakla değil
terör örgütü üyesi olmakla suçlanması nedeniyle bu konuda ancak MGK'nın ve
siyasilerin açıklamalarına dayanılabileceğini, anılan tarihten önce söz konusu
yapının terör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin de bulunmadığını
belirtmiştir. Başvurucu ayrıca kendisine isnat edilen eylemlerin (bankaya para
yatırma, çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl
toplantılara/sohbetlere katılma vb.) yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği
zaman bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle
mahkûmiyet kararı verilmesinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal
ettiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
101. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak
alınacak 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez.''
a. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
102. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin
iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
i. Genel
İlkeler
103. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili
bölümlerinde kanunla düzenleme ilkesine pek çok maddede ayrı ayrı yer verildiği
gibi 13. maddede ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin
genel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kurala
bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de suç
ve cezaların kanuniliği ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır ( Karlis
A.Ş. , B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).
104. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin
kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve
özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve
cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bu
kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden
dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek
olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekilde
uygulanması sağlanmaktadır ( Karlis A.Ş., § 32).
105. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların
kanuniliği ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere
verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda
gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan
bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır
(AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).
106. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza
verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,
kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu
doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu
ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin
sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme
organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici
işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi gerekir ( Karlis A.Ş. , § 33).
107. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde
düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarının
yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın
özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir ( Mehmet Emin Karamehmet
ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Özellikle terör suçları
bakımından terörün veya terörizmin herkes tarafından kabul edilen evrensel bir
tanımının bulunmadığı da gözardı edilmemelidir. Ancak bu durum, terör
suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda Anayasa'nın
38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamındaki
güvencelerin sağlanmasına engel olacak şekilde yorumlanmamalıdır. Yargı
organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya
cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça
karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini
anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.
108. Hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği
olarak Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez.” hükmüyle aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır.
Ceza normlarının zaman bakımından uygulanmasını düzenleyici nitelikteki bu kural
kanunilik ilkesinin bir alt ilkesi olan aleyhe kanunun geçmişe uygulanması
yasağı olarak ifade edilmektedir. Bu yasak kişi özgürlüğü lehine kabul edilmiş
bir güvence niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 16).
109. Bu konuda son olarak belirtilmelidir ki bireylerin
cezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa
Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu derece mahkemelerinin takdirine
bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif
veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında
bulunmamaktadır ( Tahir Canan , § 35). Anayasa Mahkemesinin bireysel
başvuru incelemelerindeki rolü, derece mahkemelerin yerini almak değildir.
Anayasa ve Sözleşme ile ortak koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere
müdahale teşkil etmeyen, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermeyen
tespit ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin incelemesinin dışındadır.
ii. İlkelerin
Somut Olaya Uygulanması
110. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçunu
işlediği gerekçesiyle verilmiş olan hapis cezasının kanuni dayanağı 5237 sayılı
Kanun'un 314. maddesidir. Başvurucu; üyesi olduğu iddia edilen yapının MGK
kararı ile terör örgütü ilan edildiğini, anılan tarihten önce söz konusu yapının
terör örgütü olduğunu gösteren hiçbir şiddet eyleminin bulunmadığını
belirtmiştir. Başka bir ifadeyle başvurucu, temel bir sorun olarak terör örgütü
üyeliğiyle ilgili hakkında yapılan yargısal yorumların bu suçun özüyle
bağdaşmadığını ve öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca
mahkûmiyetinde suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanıldığını iddia etmiştir.
Somut olaydaki ana mesele, darbe teşebbüsü öncesindeki dönemde FETÖ/PDY ile
bağlantılı olarak işlenen bazı fiillerin terör örgütü üyeliği veya benzeri
suçlar bakımından mahkumiyete esas alınmasının suç ve cezaların kanuniliği
ilkesi açısından değerlendirilmesidir. Zira bu dönemde işlenilen bazı fiiller
ile ilgili olarak -teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan- FETÖ/PDY'nin illegal
bir yapı olduğunun henüz herkes tarafından bilinmediği veya örgütün kendisini
gizlemek amacıyla sivil alanda legal faaliyetlerde bulunduğu ileri
sürülmektedir.
111. Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak
tespiti ancak yargı kararıyla mümkündür. Söz konusu yapı, yargı kararıyla terör
örgütü olarak tespit edilmeden önce FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde
oluşturduğu tehdit MGK kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu
yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu
ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma", "devlet içindeki
illegal yapılanma", "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm
altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma", "paralel devlet
yapılanması", "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden
paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıyla
kamuoyuyla paylaşılmıştır ( Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33). MGK'nın
FETÖ/PDY hakkındaki söz konusu kararları, Anayasa'nın 118. maddesinin
21/01/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâline göre
alınmış ve Bakanlar Kurulunun değerlendirmesine sunulmuş tavsiye niteliğinde
kararlardır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel
Devlet Yapılanması" adıyla yer almıştır.
112. Kaldı ki FETÖ/PDY'nin silahlı bir terör örgütü
olduğuna yönelik olarak soruşturma mercilerince ve yargı makamlarınca yapılan
değerlendirmeler yalnızca darbe teşebbüsü ve sonrasında başlatılan soruşturma
ve kovuşturmalara konu olmamıştır. Darbe teşebbüsünden önceki tarihlerde de
FETÖ/PDY üyesi oldukları ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında suçlar
işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında adli makamlarca soruşturmalar
yürütülmüştür. Bu soruşturmalar sonucunda ilgililer hakkında, anılan örgüte üye
olma suçundan ve örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri iddia olunan diğer
suçlar dolayısıyla cezalandırılmaları talebiyle kamu davaları açılmıştır (bkz.
§§ 15-20).
113. Söz konusu soruşturma ve kovuşturmalardan bazıları
bireysel başvurulara da konu olmuştur. Buna göre;
i. Mustafa Başer ve Metin Özçelik başvurusuna konu
olup darbe teşebbüsünden önce 2015 yılında gerçekleşen olayda, başvurucular
hakkında 5/10/2015 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu
davasında yapılan yargılama sonucunda FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan da
ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesince mahkûmiyet hükmü
verilmiştir. Temyiz edilen bu hüküm Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017
tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı ile onanmıştır (bkz. §§
48, 49). Anayasa Mahkemesi de bu olayla ilgili olarak Mustafa Başer ve Metin
Özçelik başvurusunda FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olma suçundan
dolayı başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olduğuna
yine darbe teşebbüsünden önce (20/1/2016 tarihinde) karar vermiştir (bkz. §
17). Buna göre anılan yapının terör örgütü olduğuna dair soruşturma
mercilerince ve yargı organlarınca yapılan tespit ve değerlendirmelerle ilgili
olarak Anayasa Mahkemesinin darbe teşebbüsü öncesinde de anayasal yönden bir
hukukilik sorunu tespit etmediği önemle vurgulanmalıdır.
ii. 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan ilçesinde,
19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol gişelerinde
MİT'e ait yüklerin bulunduğu tırların durdurulması ve aranması eylemleri kamu
makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY ile
bağlantılı olduğu belirtilen yargı mensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye
Cumhuriyeti devletinin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu
oluşturarak Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak amacıyla örgütsel bir
faaliyet olarak değerlendirilmiştir. Sonrasında bu operasyonlarda görev alan
yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında darbe teşebbüsünden önce
idari/adli tedbir ve yaptırımlara başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de Süleyman
Bağrıyanık ve diğerleri ile Gökhan Bakışkan ve diğerleri başvurularında, başvuru konusu olaya ilişkin soruşturma süreçlerinde görev alan
bazı yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama
tedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (bkz. § 18). Yine Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığının darbe teşebbüsünden önce düzenlediği 6/6/2016
tarihli iddianamesinde (bkz. § 19) MİT’e ait söz konusu tırların durdurulması
ve aranması eylemlerinin FETÖ/PDY mensubu kişilerce bu yapılanmanın amaçları
doğrultusunda gerçekleştirildiği ifade edilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler),
K.2016/12, 4/8/2016, § 16; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri , § 88).
114. Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin yargı organlarınca terör
örgütü olduğuna yönelik tespitine dair henüz bir karar verilmediği ya da söz
konusu kararların kesinleşmediği dönemde bu durum anılan örgüte mensup olan
kişilerin örgütsel eylemlerinin suç oluşturmayacağı anlamına gelmemektedir.
Aksi takdirde yargı organlarınca bir yapının terör örgütü olduğunun tespit
edilmesine kadar hiç kimsenin yargılanması ve mahkûm edilmesi mümkün olmaz. Bir
suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı
olabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum
örgütünün sonradan bir suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi de
mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu
tarafından varlığı bilinmeyen bir yapılanmanın terör örgütü olduğunun tespit
edilmesi mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu,
yöneticileri ya da üyeleri kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha
sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu
olacaklardır (bu konuyla ilgili olarak bazı değişikliklerle birlikte bkz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370
sayılı kararı).
115. FETÖ/PDY, kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı
sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda
yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu
dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek
odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler,
televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil
alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal
kuruluşların içinde gizlenmiş olan bazen de yasal yapıdan tamamen farklı
şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik
faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur ( Aydın Yavuz ve
diğerleri , § 26).
116. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin
anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri
kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler
taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi
amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir
terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen
darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmiştir (ilgili
kararların bir kısmı için bkz. § 31; Selçuk Özdemir , §§ 20, 21; Alparslan
Altan , § 10).
117. Bununla birlikte ülkemizde ve yurt dışında yıllar
boyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY'nin baştan beri illegal bir yapılanma
olduğunun -herkes tarafından- bilindiğini söylemek mümkün değildir. Zira
yıllarca kendisini başta eğitim olmak üzere topluma yararlı alanlarda faaliyet
gösteren dinî bir grup olarak niteleyen ve bu sayede toplumda meşruiyet
kazanmaya çalışan FETÖ/PDY; "Cemaat", "Hizmet Hareketi",
"Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle
anılmıştır. FETÖ/PDY'nin dışa dönük bu yapısı dolayısıyla toplumun önemli bir
kesimi, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda
gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur ( Mustafa Baldır, § 76).
118. Ancak yargı organları; kişilerin dâhil oldukları
ileri sürülen oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini
iddia etmeleri durumunda öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunun
doğrudan kastla işlenebildiğini belirtmekte ve bu kişiler hakkında 5237 sayılı
Kanun'un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme
yapılmasının mümkün olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemede kişilerin
terör örgütü olarak tanımlanan yapılanmanın içindeki konumları, suça konu
edilen eylemlerin niteliği ve bunların işlendiği belirtilen dönemde bu örgütün
gerçek amacının ve terörle bağlantılı faaliyetlerinin bilinip bilinmediği gibi
olguların dikkate alındığı görülmektedir. Bu bağlamda başta Yargıtay olmak
üzere derece mahkemeleri de FETÖ/PDY ile bağlantılı yargılamalarda bu
yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek
kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olunmasını cezai sorumluluğun
belirlenmesinde dikkate almaktadır (bkz. §§ 48-59).
119. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi de FETÖ/PDY
soruşturma ve kovuşturmalarına dair bazı bireysel başvuru dosyalarında
tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddiaları değerlendirmiştir. Bu kararlar arasından A.L. (B. No: 2016/63999, 9/1/2020) ve M.O. (B. No: 2016/22180, 10/6/2020)
kararlarında; FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı,
bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst düzey
Hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve
uyarıların yapıldığı, MGK tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı
süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla silahlı
terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya
konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği
değerlendirilmiştir ( A.L. , § 65; M.O. , § 48). Konuya ilişkin
Anayasa Mahkemesi kararlarının bir kısmında şu tespitlere yer verilmiştir:
i. Örgütsel amaçlarla yapıldığını gösteren somut olgular
ortaya konulmadığı sürece yalnızca FETÖ/PDY'ye aidiyeti veya örgütle iltisakı,
irtibatı belirlenen sivil toplum örgütüne üye olunmasının, FETÖ/PDY'nin
propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesaplarının ve internet
sitelerinin takip edilmesinin, buralarda paylaşılan bazı ses ya da video
kayıtlarının izlenilmesinin, haber ve yorumların okunmasının başvurucu ile
FETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan bir olgu olarak
değerlendirilmesinin mümkün görülmediği belirtilmiştir ( Mustafa Özterzi [GK],
B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 105, 114; Ö.Ç., B. No:
2016/58614, 12/1/2021, § 52).
ii. İhsan Yalçın (B. No: 2017/8171, 9/1/2020)
kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim gördüğü
belirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede Anayasa Mahkemesi,
örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya
konulmadan salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak
kabulünü mümkün görmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya
dershanelerde öğrenim görmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek
sağlama ya da örgütsel eğitimden yararlanma gibi örgütsel gayelerle
gerçekleşmesi hâlinde örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebileceğine
vurgu yapılmıştır ( İhsan Yalçın , § 49). Anayasa Mahkemesi, Ş.B. (B. No: 2017/30993, 1/7/2020, § 38) kararında da aynı yönde
değerlendirmelerde bulunmuştur. Anılan kararlardaki değerlendirmelerle benzer
şekilde Recep Baş (B. No: 2017/22400, 18/11/2020) kararında da aynı
yöndeki Yargıtay kararlarına atıf yapılarak (ilgili kararlar için bkz. §§
54-56) başvurucunun çocuğunu örgütsel bir amaçla FETÖ/PDY ile bağlantılı bir
okula gönderdiği yönünde herhangi bir olgunun bulunmaması sebebiyle anılan
hususun kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmemesi gerektiği sonucuna
varılmıştır ( Recep Baş, § 48).
iii. Anayasa Mahkemesi FETÖ/PDY'nin mali kaynağını
oluşturduğu ve örgüte bu yolla gelir sağladığı tespit edilen Bank Asyaya örgüt
liderinin ve yöneticilerinin çağrıları üzerine para yatırılmasının somut olayın
koşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul
edilmesinin de temelsiz ve keyfî olmayacağını kabul etmektedir ( Metin
Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 58). Anılan kararda değinilen somut
olayın koşulları da İ.C. kararında değerlendirilmiştir. Bu kararda,
Bank Asyada açılmış bir hesabın bulunmasının örgütsel bir faaliyet olarak
değerlendirilmesinin ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca
gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olduğu, aksi durumda varsayıma
dayalı bir kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesi
yapılmasının söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Anılan karara konu olayda
ise Bank Asyada hesabı bulunan başvurucu için bu yönde bir tespit yapılmamış
olması karşısında bu Bankada kendisinin ve eşinin hesabının bulunması olgusunun
başvurucu yönünden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmesinin ve bu anlamda
örgütsel ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünün mümkün
görülmediği sonucuna ulaşılmıştır ( İ.C., B. No: 2016/41492, 13/2/2020, §
62).
iv. Anayasa Mahkemesi İlhan İşbilen (B. No:
2016/3704, 29/5/2019, § 49 ) , Mehmet Özdemir (B. No: 2017/37283,
29/11/2018, § 84), Mustafa Ünal (B. No: 2017/21149, 28/11/2018, § 62) ve Fevzi Yazıcı (B. No: 2016/59786, 13/9/2018, § 49) kararlarında
başvurucuların Zaman gazetesinde genel müdür, genel yayın yönetmeni, Ankara
temsilcisi veya görsel yönetmen-grafik tasarım sorumlusu olarak görev yapmasını
-kamu makamları ve yargı organlarının bu gazetenin FETÖ/PDY'nin yayın organı
olduğu yönündeki kabullerini de gözererek- örgütsel ilişki bağlamında kuvvetli
suç belirtisinin bulunduğu yönündeki değerlendirmesinde dikkate almıştır. Bununla
birlikte Mahkeme Sait Ayaz (B. No: 2016/35488, 30/9/2020) kararında,
konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da atıfta bulunarak (ilgili kararlar için
bkz. § 57) kişilerin örgütle bağlantılı gazete veya dergilere (başvuru konusu
olayda Zaman gazetesine) abone olmalarının örgütsel bir faaliyet olarak kabul
edilemeyeceğini belirtmiştir. Anılan kararda kişilerin başkalarını Zaman
gazetesi abonesi yaptırmaya çalışması hâlinde bunun örgütsel bir yönünün
olduğunun söylenebileceği ancak başvuru konusu olayda başvurucu açısından bu
yönde bir tespit ya da iddianın da bulunmadığı vurgulanarak söz konusu
aboneliğin kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilemeyeceği
değerlendirilmiştir ( Sait Ayaz , § 49).
120. Somut olayda başvurucu; bankaya para yatırma,
çocuğunu okula gönderme, derneğe üye olma, barışçıl toplantılara/sohbetlere
katılma gibi eylemlere dayalı olarak hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinden
de şikâyetçi olmuştur. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde
mahkûmiyetin başvurucunun iddia ettiği bu eylemlere değil ByLock programının
kullanımına dayandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, başvurucu hakkında ByLock
kullanma fiilinden değil örgüt üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir. Bu
açıdan ByLock kullanımının suç olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir.
Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanmış olmasını örgüt üyeliği suçunu
işlediğinin bir delili olarak kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi de ByLock
verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde
edildiğine ve ByLock'un mahkûmiyet kararında tek ya da belirleyici delil olarak
kullanılamayacağına yönelik iddiaları daha önce incelemiş ve adil yargılama
hakkı yönünden bir ihlal bulmamıştır. Anılan karara göre belirli bir davaya
ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili
olup olmadığına karar verme yetkisi Anayasa Mahkemesinin görevi değildir.
Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup
olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Adli makamlar
ByLock ile ilgili dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili
olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli
makamlara teslim edilen veriler teknik birimlerce incelenmiş ve
anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli
yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu
yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma
imkânı da elde etmiştir ( Ferhat Kara, § 141).
121. Mahkeme FETÖ/PDY'nin varlığıyla ilgili olarak
örgütün amacını, eylem planını, bu planı takip ederken şiddete başvurup
başvurmadığını incelemiştir. Mahkemeye göre silahlı terör örgütüne üyelik
suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik,
çeşitlilik, yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekir.
Mahkeme; ByLock programının tüm özelliklerini ve yaygın uygulamalardan
farklılıklarını birlikte değerlendirdikten sonra bu programın ilk kullanılmaya
başlandığı 2014 yılının başlarından beri münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının
kullanımına sunulmuş bir program olduğu, örgüt mensuplarının bu programı ilk
andan itibaren kendilerini gizlemek ve örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla
kullandıkları sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ByLock programını
kullanmak şeklinde gerçekleştirdiği faaliyetinin örgütsel nitelikte olduğu ve
çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kanaatine ulaşmıştır. Mahkeme,
başvurucunun örgüt içi iletişimin sağlanması amacıyla FETÖ/PDY mensuplarının
kullanımına sunulan ByLock programını örgütsel amaçla kullandığı, dolayısıyla
başvurucunun bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olduğu
sonucuna varmış ve savunmalarına itibar etmemiştir. Mahkemenin bu yorumlarının
kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların
kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine
ilişkin kuralın (bkz. § 46) özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu
anlaşılmaktadır. Mahkeme, atılı suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilir
ve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Buna göre örgütsel
nitelikteki ByLock programını bu amaçla kullanması dolayısıyla başvurucunun, bu
oluşumun suç işlemek amacında olduğunu ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunun
unsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonucun temelsiz
olduğu söylenemez.
122. Diğer taraftan belirtilen tarihte 5237 sayılı
Kanun'un 314. maddesi yürürlükte olduğundan başvurucunun fiili işlediği zaman
yürürlükte bulunan kanunun suç saydığı bu fiil dolayısıyla cezalandırıldığı ve
aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusu
olmadığı anlaşılmaktadır.
123. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde
güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediğine
karar verilmesi gerekir.
D. Adil
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Hakkaniyete
Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
124. Başvurucu; ByLock verilerinin MİT'in istihbari
nitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bu
sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilen
mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanma
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
125. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun duruşmada ByLock delilinin kabul
edilebilirliğiyle ilgili görüşlerini detaylı bir biçimde açıklama imkânı
bulduğuna işaret edilmiştir. EGM-KOM'dan gelen müzekkere cevapları başvurucuya
okunarak başvurucunun dosya kapsamında olan belgelerden bilgi sahibi olmasının
sağlandığına ve bunlara karşı kendi argümanlarını sunmasına fırsat tanındığına
değinilmiştir.
ii. Mahkemenin ByLock programının örgütün gizli haberleşme
aracı olduğunu kapsamlı bir tartışmanın sonucunda ortaya koyduğu açıklanmıştır.
Yine Mahkemenin ByLock uygulamasından elde edilen verilerin delil değerinin
bulunup bulunmadığını detaylı bir şekilde tartıştığının altı çizilmiştir.
iii. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun kararları ile Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri ile Ferhat Kara başvurularına ilişkin kararlarındaki ByLock iletişim
sistemine dair inceleme ve tespitlerin bulunduğu kısımlara yer verilmiştir.
iv. AİHM ve Anayasa Mahkemesinin delillerin kabul
edilebilirliğiyle ilgili içtihadına yer verildikten sonra başvurucunun tüm
yargılama boyunca avukatla temsil edildiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin
kendisine de verildiği ve bunlar üzerinde yorum yapma imkânı elde ettiği
belirtilmiştir. Başvurucunun yargılama boyunca tüm usul güvencelerinden
yararlandırıldığı ifade edilmiştir.
v. ByLock programının kullanıldığının tespit edilmesi
hâlinde destekleyici delil ihtiyacının yoğunluğunun azalacağı vurgulanmıştır.
Somut olayda Mahkemenin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan
user-ID, kullanıcı adı ve şifre bilgilerine kararında yer vererek vicdani
kanaate ulaştığının ve mahkeme kararının Yargıtay tarafından da onandığının
altı çizilmiştir. Sonuç olarak Mahkemenin ulaştığı kanaatin adaleti ve
sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermediği düşüncesi
açıklanmıştır.
126. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda
bulunmamıştır.
b. Değerlendirme
127. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahiptir. "
128. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , § 16). Başvurucunun
iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı
çerçevesinde incelenmiştir.
i. Kabul Edilebilirlik Yönünden
129. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas
Yönünden
(1) Genel
İlkeler
130. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir
temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada
kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının
güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş;
bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Orhan Kılıç [GK],
B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51; Yaşar Yılmaz , B. No: 2013/6183,
19/11/2014, §§ 38-60). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil
unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek
değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta
anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen
delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp
kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil
olup olmamasına etkisini incelemektir ( Orhan Kılıç , § 46). Somut
başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
(2) İlkelerin
Olaya Uygulanması
(a) ByLock Sunucusundan Elde Edilen Veriler Açısından
131. Ferhat Kara kararında ByLock sunucusundan
elde edilen verilerin adli makamlara ulaştırılmasına ilişkin sürecin
hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline yol açıp açmadığı incelenmiştir
( Ferhat Kara, §§ 126-136). Anılan kararda 1/11/1983 tarihli ve 2937
sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun
ilgili maddelerine yer verilerek söz konusu Kanun'un ülkenin anayasal düzeninin
korunması ve millî güvenliğin sağlanması amacı ile terör faaliyetlerinin eyleme
dönüşmeden belirlenebilmesi için MİT'e ilgili kişi ve gruplar hakkında teknik
yöntemlerle bilgi ve veri toplama, topladığı bu bilgileri analiz etme yetkisi
verdiği belirtilmiştir. Kararda, demokratik toplumlarda temel hak ve
özgürlüklerin korunması amacıyla terör örgütü gibi son derece karmaşık
yapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütlerin gizli
yöntemlerle takip edilmesi için istihbarat organlarına ve dolayısıyla bunların
gizlilik taşıyan istihbarat yöntemlerine duyulan ihtiyaç vurgulanmıştır ( Ferhat
Kara, §§ 129, 130).
132. Söz konusu kararda; FETÖ/PDY hakkında yürütülen
soruşturmaların niteliğine, örgütün yargı yetkisini kendi hedefleri
doğrultusunda araçsallaştırması neticesinde yürüttüğü operasyonlarla ilgili
olarak sonradan başlatılan soruşturmalara ve nihayetinde de darbe
teşebbüsündeki rolüne değinildikten sonra istihbarat organlarının FETÖ/PDY'nin
ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdidin yaklaşan bir tehlikeye
dönüşmekte olduğunu değerlendirerek bu konuda istihbarat çalışmaları
yapmasının, örgütün faaliyetlerini yaklaşan bir tehdit olarak
değerlendirmesinin ve bu kapsamda istihbarat çalışmalarında bulunmuş olmasının
hukukiliğinin ve yerindeliğinin takdirinin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı
vurgulanmıştır ( Ferhat Kara, §§ 131, 132). Kendi görev alanındaki bir
konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak
öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan
bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti
yürütüldüğü şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. MİT'in delil
toplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY'nin millî
güvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları
tarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin
tespiti için yürüttüğü istihbarat çalışmalarında söz konusu dijital
materyallere rastladığına dikkat çekilmiştir ( Ferhat Kara, § 133).
MİT'in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast geldiği dijital
materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi
-bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili adli makamlara/soruşturma
mercilerine iletmesinin -sadece teslim eden kurumun niteliğinden dolayı- o
verileri hukuka aykırı kılmayacağının altı çizilmiştir ( Ferhat Kara, §
134).
133. Kararda sonuç olarak anayasal düzeni ortadan
kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları
sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik
olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına
katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir
hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir
tespitin de olmadığı vurgulanmış, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital
materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık
bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varılmıştır ( Ferhat Kara, §
136).
134. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında
ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
(b) ByLock Verilerinin Adli Makamlara Ulaştırılmasından
Sonraki Süreç Yönünden
135. FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla
başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. KOM tarafından Başsavcılığa sunulan
3/2/2017 tarihli ve "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı
iki ayrı raporda, başvurucunun kendi adına kayıtlı iki GSM hattının biri
üzerinden tek IMEI numaralı cihazla ilk defa 11/8/2014, diğeri üzerinden de
IMEI numaraları farklı iki cihazla ilk defa 13/8/2014 tarihinde olmak üzere
ByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir. Başvurucu, Mahkemenin 15/8/2017
tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir.
Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucunun söz konusu GSM hatlarından birine tanımlı
IP numaraları ile ByLock sunucusuna bağlantı yapılarak oluşturulduğu tespit
edilen 1658 user-ID numarası üzerinden 23626 kullanıcı adıyla
ByLock kullanmasına dayanılmıştır. Bu tespit KOM tarafından Mahkemeye
gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na istinaden yapılmıştır.
Kararda, bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliği
suçunun işlendiğini gösterdiği ifade edilmiştir. Mahkeme; görüşme içeriklerinin
davanın sonucunu etkilemeyeceğini, bu sebeple görüşme içeriklerinin
beklenmesine gerek görülmeden karar verildiğini vurgulamıştır.
136. Buna göre mahkûmiyetin belirleyici delili
başvurucunun ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesidir.
Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğunu, hiçbir surette
mahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmektedir.
137. Ferhat Kara kararında ByLock programına
ilişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden şu
değerlendirme yapılmıştır ( Ferhat Kara, §§ 139, 140):
"139. ByLock
sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak
düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine
bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun'a göre
yürütülmüştür. Bu kapsamda söz konusu dijital materyaller üzerinde 5271 sayılı
Kanun'un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması
için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden
talepte bulunulmuştur. Anılan talep üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği
'dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya
üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl [masına] ' karar vermiştir.
140. Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı
kararında da ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin 5271 sayılı
Kanun'un 134. maddesi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır. Anılan karara göre
internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar
kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında 5271 sayılı
Kanun'un 134. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince arama, kopyalama ve
elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Yargıtaya göre 5271 sayılı Kanun'un 134.
maddesindeki 'bilgisayar kütükleri' ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve
dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil CD, DVD, flash disk, disket, hard
disk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil
cihazlar da dâhil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç
ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Uygulanan
koruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve
değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği
görülmüştür."
138. Adli makamlar teslim edilen dijital materyallerin
gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve
değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen bu veriler teknik
birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların
eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock
kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve
kullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir (aynı yöndeki karar için
bkz. Ferhat Kara, § 141).
139. Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni
bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik
iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır.
140. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde
güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun
yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
2. ByLock'un
Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağına
İlişkin İddia
a. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
141. Başvurucu, ByLock'un tek başına delil olarak
kullanılamayacağını vurgulamış; sonuç olarak adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
142. Bakanlık görüşünde; Mahkemenin gerekçeli kararında
delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış; başvurucu ve
müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı
elde ettiği belirtilmiş; ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece
mahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.
143. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda
bulunmamıştır.
b. Değerlendirme
144. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun
yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel
başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler
önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile
uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu
olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil
eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu
kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam ,
B. No: 2013/3351, 18/9/2013).
145. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz
konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin
Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa
Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak
bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip
edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken
hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK],
B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
146. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai
durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir
şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına
girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin
temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin
güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın
sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye
dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin
değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip
getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin
temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu
değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, derece
mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil
yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren
bir uygulama varsa müdahale edebilecektir ( Ferhat Kara, § 149).
147. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock
verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı
kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça
belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı
kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden
incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin ByLock
verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının
adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle
getiren açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi
kalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması
ile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna
ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat
Kara, § 150).
148. Ferhat Kara kararında ByLock programından
elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden şu değerlendirmeler
yapılmıştır ( Ferhat Kara, §§ 151-160):
"151. Soruşturma
birimleri adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük
teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme
yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler
içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlemiştir. Raporlarda ByLock programının
yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel
özelliklerine değinilmiştir. Örneğin yaygın ticari mesajlaşma programlarında
kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon
numarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik
verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil
olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin
kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin
hiçbir aşamasında talep etmediği belirtilmiştir.
152. Mesajlaşma ve
e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel
bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verilmiştir. İletişim kurabilmek
için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütsel
hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir.
Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait
dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve
elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere
oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı
belirtilmiştir.
153. Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında
soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile
FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarak
ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY
mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının
kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğu belirtilmiş; bu nedenle de örgüt
talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme
amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak
teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil
olarak kabul edilmiştir (bkz.§§ 94, 97, 104).
154. Yargıtay kararlarından
anlaşıldığı üzere ByLock verileri esas olarak iki kaynağa dayanmaktadır.
Bunlardan ilki ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara
iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden
üzerinde inceleme yaptığı verilerdir. İkincisi ise ByLock sunucusuna ait hedef
IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtlarıdır.
Bu bağlamda yargı organları ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve
kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta
önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalanmaktadır. Bu
kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaraları,
kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP
adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının,
haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespiti mümkün olabilmektedir.
155. Yargıtay kararlarında
operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtlarının ise kişilerin ByLock
kullanım durumlarının kesin olarak belirlenmesi bakımından bir çeşit üst veri
olduğu, CGNAT kayıtlarının özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare
niteliğinde bulunduğu ve tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu
göstermeyeceği belirtilmiştir. Anılan kararlarda, kişilerin iradeleri dışında
ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma olasılığının da gözönünde
bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Kararlarda ayrıca kişinin, henüz bir
ByLock user-ID numarası ile eşleştirilememekle birlikte ByLock sunucusuna bağlantı
yaptığının CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmesi hâlinde gerçek ByLock kullanıcısı
olması ihtimalinin yanında ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.)
yönlendirilmiş olma olasılığının da bulunduğu vurgulanmıştır. Yargıtay bu gibi
durumlarda eksik araştırma sonucu mahkûmiyet kararı verilemeyeceğini
belirtmiştir (bkz. §§ 97, 104/c).
156. Yargı kararları ile adli
ve teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi,
mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Kayıt esnasında öncelikle
kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerekmektedir.
Haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve
kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş ekleme
işleminin karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı ekleme
olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kişinin hukuki durumunun
belirlenmesi bakımından önemli olduğu belirtilmiştir. Anılan tutanak, ByLock
sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre
bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa
mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı
gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya
koyan bir belgedir. Kararlarda, kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve
haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının
kanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını
içeren belgelerin önem taşıdığı belirtilmektedir (bkz. §§ 97, 104/d-i).
157. Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararında da
user-ID'nin kişiyle eşleştirilmesine ilişkin tespite rağmen dosyadaki diğer
delillere bağlı olarak user-ID numarasının farklı bir kişiye ait olduğu yönünde
bir şüphe oluşabileceğine değinilmiştir. Buna göre sanık adına kayıtlı GSM ya
da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan
cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden
kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından
başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele
geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli
araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. User-ID bilgisi içeren
tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği
kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle
birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için
gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu
ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir.
158. Adli ve teknik raporlar
ile Yargıtay kararlarına göre, Bylock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği
ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için
arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt
mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yine adli
birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık
sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmemiştir.
Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle
irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet
sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı
olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim
kurması imkânı bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi
değil anılan uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esas
alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock'u cihazına
indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmen
aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun
araştırıldığı görülmektedir (bkz.§ 98).
159. Yapılan bu açıklamalar
ışığında derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve
değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkün
değildir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden
değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle
(sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yöntemi esas
alınmaktadır. Öte yandan bu değerlendirmeler tek bir verinin hükme esas
alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve
verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayanmaktadır. Suç
isnadı altındaki kimseler de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin
gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve
taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her
aşamasında sahiptir. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu
iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin
bozulmasına karar vermektedir (bkz. §§ 97-104). Dolayısıyla Yargıtayın ve
derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı
anlaşılmaktadır.
160. Belirli bir davaya
ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili
olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten
mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi
değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda
yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir.
Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk
elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha
elverişli konumdadır."
149. Söz konusu kararda, yapısı, kullanım şekli ve teknik
özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği
sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından
kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak
alınması adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz
hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un
mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin
iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir ( Ferhat
Kara, § 161).
150. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği
suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır.
Başvurucu, derece mahkemelerindeki yargılamanın tüm aşamalarında ByLock
kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmişse de ByLock sunucusuna bağlantı
sağlayan GSM hattının kendisine ait olmadığını veya bu hattın kendisi dışında
birileri tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir. Aksine başvurucu,
soruşturma aşamasında ByLock tespitine konu olan iki GSM hattının da kendisine
ait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir. Ancak söz
konusu programı indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur. Başvurucu bu
sebeple kendisi hakkındaki ByLock tespitinin ne şekilde yapıldığının
araştırılması gerektiğini fakat Mahkemenin bunu yapmadığını belirtmiştir.
151. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun kendi
kullanımındaki GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-ID
alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini
sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak
değerlendirmiştir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde
edilen ve teknik birimlerce tespit edilen verilere dayanmıştır. Yapısı,
kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca
-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim
ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu
açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul
güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak
değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un başvurucunun mahkûmiyetinde tek veya
belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti
niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
152. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
3. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesinin
İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmadığına ve İrade Dışında
Yalnızca "Morbeyin" Uygulamaları Nedeniyle ByLock Sunucularına
Bağlantı Yapılmış Olabileceğine İlişkin İddia
i. Başvurucunun İddiaları
153. Başvurucu; Mahkemenin CGNAT kayıtlarını getirtmeden
ve bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verdiğini,
dolayısıyla ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilerin
doğruluğunu başka bir veriyle karşılaştırma ve bu belgeye yönelik etkin bir
itirazda bulunma imkânına sahip olamadığını, Morbeyin ve benzeri uygulamalar
sebebiyle ByLock kullanıcısı olarak gözükmüş olabileceğini belirterek adil
yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
ii. Değerlendirme
154. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da
dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma
hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi
kapsamında olup bu hak adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden biridir.
Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok
kararında ilgili hükmü Sözleşme'nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında
yorumlamak suretiyle Sözleşme'nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla
adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve
çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara, Anayasa'nın 36. maddesi
kapsamında yer vermektedir ( Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt
Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. , B. No:
2013/1213, 4/12/2013, § 25).
155. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin
sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunan
hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu
dengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup bu usul güvencesi
gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan
delilleri sunma imkânı tanınmalıdır ( Yüksel Hançer, B. No. 2013/2116,
23/1/2014, § 18).
156. Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan
çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi
olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın
bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece
tarafların dinlenilmemesi, onlara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi
yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir ( Ahmet
Türko , B. No: 2013/5949, 12/3/2015, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi,
silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirini
tamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi
durumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge
bozulacaktır. Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul
ediliyor olması, medeni bir hakla ilgili yargılamada tarafların duruşmada hazır
bulunması da dâhil olmak üzere yargılamanın bütününe aktif olarak katılmalarını
gerektirir ( Tahir Gökatalay , B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 25).
157. Anayasa Mahkemesinin silahların eşitliği ve
çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında yapacağı inceleme, başvuru konusu
yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir ( Yüksel
Hançer , § 19).
158. Ferhat Kara kararında; Bylock Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının karşılaştırılması açısından
ByLock sunucusundaki veriler ile CGNAT kayıtlarına ilişkin verilerin tamamının
elde edilemediğinin dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla ByLock veri
tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı
olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların
bulunmasının mümkün olduğu belirtilmiştir ( Ferhat Kara, § 162). Kararda
ayrıca Morbeyin isimli adres ve uygulamalara yönelik gerçekleştirilen
detaylı inceleme neticesinde bağlantı ve veri parametreleri bakımından benzer
özellikler taşıyan 11.480 GSM numarasının kullanıcısının iradeleri dışında
ByLock sunucusu IP'lerine yönlendirilmiş olduğunun belirlenmesi üzerine
bunların ByLock listelerinden çıkarıldığı belirtilmiştir ( Ferhat Kara, §
37).
159. Somut olayda teknik incelemeler sonucu 1658 user-ID
numarası, başvurucunun ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP
numaralarıyla ilişkilendirilmiş; bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer
verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir.
Mahkemenin tespitine göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda
belirtilen GSM numarası, roster ve log kayıtları gibi veriler başvurucunun
ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini
doğrulamaktadır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya
verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Dolayısıyla
başvurucunun söz konusu GSM hattını kendisi dışında bir başkasının kullandığına
yönelik itirazının olmaması ya da dosya kapsamı itibarıyla bu yönde bir
şüphenin de bulunmaması, ayrıca user-ID'ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT
kayıtları arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı
olmayan farklılıkların bulunabilecek olması birlikte değerlendirildiğinde CGNAT
kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasının yukarıda varılan
sonucun aksi yönünde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.
160. Bununla birlikte GSM hatlarına tanımlanan IP
numaralarının "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucusuna
ait IP adreslerine bağlantı sağladığı tespit edilenlere ilişkin listede
başvurucunun da yer aldığına dair bir tespit sonradan da yapılmamıştır. Kaldı
ki 1658 user-ID numarası da başvurucunun kullanımındaki GSM hattına tanımlanan
IP numaralarıyla eşleştirilmiştir. Dolayısıyla Mahkemece, başvurucunun
kullanımındaki GSM hattına tahsis edilen IP numaralarının başvurucunun iradesi
dışında ByLock sunucularına ait IP adreslerine yönlenmesinin ötesinde ByLock
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda belirtildiği şekliyle bu user-ID
numarasının ve sonrasında bu user-ID numarasına bağlı diğer verilerin
oluşturulmasına dair işlemlerin gerçekleştirilmesi sürecinde başvurucunun istek
ve iradesiyle bu adreslere bağlantı yaptığı sonucuna ulaşılmıştır.
161. Sonuç olarak somut olayda CGNAT kayıtlarının
getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ve irade dışında yalnızca "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına bağlantı yapılmış olabileceğine
ilişkin itirazlarla ilgili olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkesine yönelik iddialar açısından bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu
anlaşılmaktadır.
162. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
b. Dijital
Verilerin Mahkeme Huzuruna Getirilmediğine İlişkin İddia
i. Başvurucunun
İddiaları
163. Başvurucu; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından
EGM-KOM'a teslim edilen ve ByLock verilerini içeren hard disk ile flash
belleğin mahkeme huzuruna getirilmediğini, bunların bir örneğinin incelenmek
üzere kendisine verilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
ii. Değerlendirme
164. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu
olarak, olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar
ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu
edilemez ( Bayram Gök , B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).
165. Somut olayda başvurucunun yargılama, istinaf ve
temyiz süreçlerinde ByLock verilerini içeren hard disk ve flash belleğin
mahkeme huzuruna getirilerek incelenmesine, söz konusu kayıtların bir örneğinin
kendisine verilmesi gerektiğine ya da buna ilişkin talebinin Mahkemece
reddedildiğine ilişkin açık bir talebinin olmadığı görülmektedir. Bu nedenle
söz konusu ihlal iddiası yönünden usulüne uygun şekilde başvuru yollarının
tüketilmediği anlaşılan başvurunun bu kısmının Anayasa Mahkemesi tarafından
incelenmesi mümkün değildir.
166. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer
kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının
tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
4. Duruşmada Hazır Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
167. Başvurucu; tek oturum hâlinde yapılan duruşmaya
katılımının ses ve görüntü aktarımı suretiyle sağlandığını, duruşmada hazır
bulunamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
b. Değerlendirme
168. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu
olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar
ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu
edilemez ( Bayram Gök , § 20).
169. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu
ileri sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerinde
dile getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece
başvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.
170. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru
yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
5. Adil
Yargılanma Hakkına İlişkin Diğer İhlal İddiaları
a. Başvurucunun İddiaları
171. Başvurucu; kendisiyle benzer durumdaki başka kişiler
hakkında aynı suçtan yapılan yargılamalarda temel cezanın alt sınırdan
belirlendiği hâlde kendisi hakkındaki delillerin hatalı değerlendirilmesi
sonucu gerekçesiz olarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak
belirlendiğini, bu husustaki itirazlarının kanun yolu incelemelerinde de
dikkate alınmadığını, bu nedenle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
b. Değerlendirme
172. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında,
kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel
başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler
önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla
ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak
bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz
takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda
değildir ( Ahmet Sağlam , § 42).
173. Başvurucunun iddiasının esas itibarıyla derece
mahkemesince verilen kararda isabet bulunmadığına, dolayısıyla kararın sonucuna
ilişkin olduğu görülmektedir. Maddi olay ve olguların kanıtlanması, hukuk
kurallarının yorumlanması ve uygulanması bakımından Mahkemenin, Bölge Adliye
Mahkemesinin ve Yargıtayın kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir
keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.
174. Başvurucu tarafından ileri sürülen ihlal
iddialarının yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyeti
niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
E. Aynı Fiil Nedeniyle Yeniden Yargılanmama veya
Cezalandırılmama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
175. Başvurucu, aynı eylemler nedeniyle hem kamu
görevinden çıkarılması hem de hapis cezasına mahkûm edilmesi dolayısıyla aynı
fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ( ne bis in idem) ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
176. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol aynı fiil nedeniyle
yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama hakkını güvenceye bağlamıştır.
Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün onaylanmasının uygun bulunmasına dair 6684
sayılı Kanun TBMM tarafından 10/3/2016 tarihinde kabul edilmiş ve bu Kanun
25/3/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Protokol 28/3/2016
tarihinde de Bakanlar Kurulunca onaylanmış ve Türkiye açısından 1/8/2016 tarihinde
yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol 1/8/2016
tarihinden sonra gerçekleşen olaylar bakımından uygulanabilir hâle gelmiştir.
177. Anayasa Mahkemesi Ünal Gökpınar kararında
aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının
Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı
çerçevesinde anayasal güvence altında olduğuna hükmetmiştir ( Ünal Gökpınar, §§ 40-50). Anayasa Mahkemesi anılan kararda özetle şunları ifade etmiştir:
"49. Aynı fiil nedeniyle yeniden
yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi, yukarıda değinildiği üzere
bireylerin, haklarında yürütülen bir ceza yargılaması sürecinin varlığı hâlinde
tekrar yargılanmamalarını veya cezalandırılmamalarını güvence altına
almaktadır. Böylelikle adil yargılanma hakkı kapsamındaki cezai süreçler
yönünden hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak hukuk güvenliğinin
sağlanması amaçlanmaktadır. Dolayısıyla hukuk devleti ilkesinde mündemiç olan
aynı suç nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin
Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsuru
olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (§§ 29-30)."
178. Anılan kararda da belirtildiği üzere ne bis in
idem ilkesi açısından cezai alanda bir yargılama sürecinin bulunması
gerekir. Anayasa Mahkemesi D.M.Ç. , B.Y.Ç. ve Selçuk Özbölük kararlarında
da Anayasa’nın 36. veya 38. maddeleri yönünden inceleme yaparken cezai alan kavramını AİHM kararlarındaki ölçütleri dikkate alarak otonom bir biçimde
değerlendirmiştir. Yapılan değerlendirmelerde disiplin cezaları kural olarak cezai
alanda görülmemiştir. Nitekim konuya ilişkin B.Y.Ç. başvurusunda bir
disiplin cezası ile ilgili olarak adil yargılanma hakkı yönünden konu
bakımından yetkisizlik kararı verilmiştir (ilgili kararlar için bkz. § 63).
179. Diğer yandan başvuru konusu olayla bağlantılı olarak
darbe teşebbüsü sonrası yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde
öngörülen meslekten çıkarma tedbirlerinin hukuki niteliği, Anayasa Mahkemesinin
iki eski üyesinin meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten
çıkarılmalarına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 4/8/2016 tarihli ve E.2016/6,
K.2016/12 D. İş sayılı kararında ele alınmıştır.
180. Anayasa Mahkemesince de ifade edildiği üzere söz
konusu iki üyenin meslekten çıkarılmalarına dayanak olan 23/7/2016 tarihli ve
29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan
Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3. ve 4.
maddelerine göre kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirlerinin uygulanması
için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe
teşebbüsüyle kişi/kişiler arasında bağ kurulması aranmamış; devletin millî
güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK'ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplar la bağ kurulması yeterli görülmüştür. Ayrıca bu tedbirlerin
uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp iltisak ya da irtibat şeklinde olması da yeterlidir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016,
§§ 84-86; Mustafa Baldır, § 68; Mustafa Özterzi, § 102).
181. Anayasa Mahkemesi, 667 sayılı KHK'nın 3. ve 4.
maddeleri kapsamında kamu görevinden veya meslekten çıkarmanın, adli suç veya
disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak
terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen
diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı
amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir olağanüstü tedbir niteliğinde olduğunu; bu kapsamda yapılacak değerlendirmenin, adli suç veya
disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde
olmadığını, burada ulaşılacak kanaatin cezai sorumluluğun tespitinden bağımsız
olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 79,
86, 96; Mustafa Baldır, § 69; Mustafa Özterzi, § 103).
182. Bu durumda, anılan kararlarda belirtilen ilkeler
doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin meslekten çıkarma tedbirine ilişkin kararına
konu meslek mensuplarının meslekten çıkarılmalarının olağanüstü tedbir niteliğinde olduğuna dair varılan sonuç; bu tedbirin amacı, hukuki niteliği ve
sonuçları açısından aynı yönde düzenlemeler öngören ve başvurucunun meslekten
çıkarılmasına dayanak olan 670 sayılı KHK'nın ilgili hükmü (bkz. § 62)
açısından da geçerlidir.
183. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun kamu
görevinden çıkarılması cezai alanda bir yaptırım olarak
nitelendirilemez. Sonuç olarak başvurucu hakkında örgüt üyeliği suçundan hapis
cezasına hükmedilmiş olmasının aynı fiilden dolayı yeniden yargılanmama ve
cezalandırılmama ilkesini ihlal ettiğine ilişkin iddianın Anayasa'nın 36.
maddesinin koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesi gerekir.
184. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer
kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından
yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
F. Diğer İhlal
İddiaları
1. Başvurucunun
İddiaları
185. Başvurucu, mülkiyet hakkı ile toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
186. Başvurucu ayrıca soruşturma evresinde kollukta
alınan ifade sırasında yöneltilen sorular nedeniyle masumiyet karinesinin,
ifade hürriyetinin, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme
hakkının ihlal edildiği ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
187. 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel başvuruların kabul
edilebilirlik şartları ve incelenmesi ” kenar başlıklı 48. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine
karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda karmaşık veya zorlama
şikâyetler, kanun yolu niteliğindeki şikâyetler, başvurucunun ihlal iddialarını
temellendiremediği şikâyetler ile temel haklara yönelik bir ihlalin olmadığı
açık olan şikâyetler açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir.
188. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi ancak
temellendirilebilmiş bir bireysel başvuruyu inceler. Başvurucuların
şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu
bulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden başvurucuların yükümlülüğü
şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve bunlara ilişkin
delilleri Anayasa Mahkemesine sunmak, hukuki dayanak yönünden yükümlülüğü ise
bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle
ihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır ( Cemal Günsel [GK], B.No:
2016/12900, 21/1/2021, § 22).
189. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesinin
görevi kamu gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunun
denetimini kendiliğinden yapmak değildir. Üstelik Anayasa Mahkemesinin
görevi başvurucunun başvuru formunda ileri sürdüğü gerekçelerle sınırlı bir
incelemeyi kapsamaktadır. Bu sebeple de başvurucunun başvurusunun esasını
Anayasa Mahkemesine inceletebilmesi için ihlal iddialarını gerekçelendirmesi ,
buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunması zorunludur. Anayasa Mahkemesinin başvurucu yerine geçerek ihlal iddialarını
gerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev ve
yükümlülüğü bulunmamaktadır ( Cemal Günsel, §§ 24, 25).
190. Başvurucuların anılan yükümlülüklere uymamaları
hâlinde şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun bulunabilir. Bu yükümlülüklere
ellerinde olmayan nedenlerle uymamalarının ikna edici gerekçelerini Anayasa
Mahkemesine sunmaları ya da Anayasa Mahkemesinin bu durumu işin niteliğinden
anlaması hâli müstesnadır ( Cemal Günsel, § 26).
191. Somut olayda başvurucu mülkiyet hakkının, toplantı
ve gösteri yürüyüşü düzenleme ile örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine
ilişkin iddialarını herhangi bir olayla bağlantı kurmaksızın soyut şekilde dile
getirmiştir. Diğer yandan başvurucu masumiyet karinesinin, ifade hürriyetinin,
özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddiaları da soyut ve genel ifadelerle ileri sürmüş;
kollukta alınan ifade sırasında yöneltilen soruların ne suretle ve hangi
sebeplerle anılan hakları ihlal ettiğine ilişkin gerekçeleri açıklamamıştır.
Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak ve
bireysel başvuruya konu ettiği temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi
nedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş;
bu bağlamda ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendirememiştir.
192. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 2018/31172 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden
başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması ve tutukluluk
incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılması dolayısıyla kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Mahkûmiyete bağlı tutulmanın hukuki olmaması
dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
3. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine
ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
4. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
5. ByLock'un mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici
delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
6. Bilirkişi incelemesi yaptırılmaması ve irade dışında
yalnızca "Morbeyin" uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına
bağlantı yapılmış olabileceğinin araştırılmaması dolayısıyla adil yargılanma
hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal
edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
7. Dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi dolayısıyla
adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
8. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
9. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlal
iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
10. Aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya
cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından
yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
11. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan
suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
2. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE,
D. 2018/8903 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden
yargılama giderinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
E. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi
mağduriyete neden olacağından başvurucunun birleşen 2018/31172 numaralı
bireysel başvuru dosyası yönünden yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF
TUTULMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 15/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.