TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BEŞİR DOĞAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2335)
Karar Tarihi: 15/12/2015
R.G. Tarih ve Sayı: 24/2/2016 -29634
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Alparslan ALTAN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : Beşir DOĞAN
Vekili : Av. Keziban YILMAZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1.
Başvuru, tutuklu olduğu sırada başvurucuya ağabeyinin cenaze törenine katılmak
için istediği iznin verilmemesi nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı
hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.
Başvuru 25/3/2013 tarihinde Diyarbakır 5. Ağır Ceza
Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun
Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit
edilmiştir.
3.
İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 24/2/2014 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4.
Bölüm Başkanı tarafından 10/4/2014 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve
başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)
gönderilmesine karar verilmiştir.
5.
Başvuru belgeleri ve eklerinin bir örneği görüş için Bakanlığa gönderilmiştir.
Bakanlığın 20/5/2014 tarihli görüş yazısı, 14/6/2014
tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup başvurucu vekili tarafından
Bakanlık görüşüne karşı 18/6/2014 tarihinde beyanda bulunulmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6.
Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle
şöyledir:
7.
Başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında açılan
ceza yargılaması kapsamında 22/5/2012 tarihinde
tutuklanarak Diyarbakır D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna konulmuştur.
8.
Başvurucunun ağabeyi, rahatsızlığı sebebiyle tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012 tarihinde hayatını kaybetmiştir. Aynı gün
başvurucunun vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten
Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine yazılı olarak başvurulmuş ve başvurucunun
ağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.
9.
İzin talebini inceleyen Mahkeme tarafından 24/12/2012 tarihli ve E.2012/198 sayılı kararda "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla
Ali Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve
asayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddine
karar verilmiştir.
10.
Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin
defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep
etmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ile
başvurucunun itirazının "… nin . merkeze bağlı köy olduğu,
adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli
olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 25/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
11.
Başvurucu 25/3/2013 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
12. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları
şöyledir:
“İkinci
derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde,
tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı,
kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,
soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması
koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında iki güne
kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.
…
İkinci
ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gece
konaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen bir
yakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunan
kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek ve
gerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafından
karar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya,
bu madde gereğince izin verilemez.”
13. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle
Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’in 4. maddesi şöyledir:
“(1) Bu Yönetmelikte
geçen;
a) Dış güvenlik
birimi: Mazeret izni verilen hükümlü veya tutuklunun bulunduğu ceza infaz
kurumunun dış güvenliğinden sorumlu jandarma birimini,
b) Dış güvenlik
görevlisi: Dış güvenlik biriminde görev yapan, hükümlü veya tutukluya izin
süresince refakat eden jandarma görevlilerini,
…
İfade eder.”
14.
Anılan Yönetmelik’in 5. maddesi şöyledir:
“ ….
(2) Soruşturmanın
veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması
koşuluyla tutuklulara; ikinci derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin
ya da eşinin ölümü hâlinde, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet
savcısı, kovuşturma evresinde ilgili hâkim veya mahkeme tarafından yol süresi
hariç iki güne kadar cenazeye katılması amacıyla izin verilebilir.
(3) Hükümlü ve
tutukluların, izin sırasında gece konakladıkları ev, ceza infaz kurumu veya
diğer yerlerde geçirdikleri tüm süreler izin süresine dâhildir.
(4) 20/3/2006tarihli
ve 2006/10218 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Ceza İnfaz
Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Tüzüğün 138 inci maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde, bu maddeye göre izin
verilen hükümlü ve tutuklulardan;
a) Kapalı ceza infaz
kurumlarında bulunanlar dış güvenlik görevlisi refakatinde,
b) Açık ceza infaz
kurumları ile çocuk eğitim evlerinde bulunanlar ise refakatsiz ,
izne gönderilir.”
15. Anılan
Yönetmelik’in 9. maddesi şöyledir:
“1) Hükümlü veya
tutukluya refakat eden dış güvenlik yetkilisinin bilgi vermesi ve talebi
hâlinde izne gidilen yerdeki kolluk birimleri tarafından cenaze merasiminin
yapılacağı veya konaklanacak yerde ya da talep edilen başka bir yerde gerekli
güvenlik tedbirleri alınır.
(2) Hükümlü veya
tutuklu, izin süresince dış güvenlik görevlilerinin yakın nezareti altında
bulundurulur.
(3)
Konaklanacak yerin içi ve çevresi de dâhil olmak üzere izin süresince alınacak
tüm güvenlik tedbirlerinin nitelik ve kapsamı, görevlendirilecek personelin
sayısı ve giyeceği kıyafet ile gerektiğinde hükümlü veya tutukluya devamlı ya
da geçici suretle kelepçe takılıp takılmayacağı, dış güvenlik yetkilisi
tarafından şahsın işlediği suç türü, kişisel durumu, koşullu salıverilme tarihi
ve mevcut güvenlik riskleri dikkate alınarak belirlenir.
(4) Mazeret izni
verilen tutuklu veya hükümlünün çocuk olması durumunda, iznin geçirileceği ilin
valiliği tarafından pedagog, psikolog veya sosyal hizmet uzmanı
görevlendirilebilir.”
16.
Aynı Yönetmelik’in 12. maddesi şöyledir:
“Hükümlü veya
tutuklunun konakladığı yerde kendisi ya da güvenlik görevlileri yönünden
kontrolü mümkün olmayan güvenlik riski oluşması hâlinde, dış güvenlik
yetkilisinin kararı ve sorumluluğunda şahıs en yakın ceza infaz kurumuna veya
güvenli görülen başka bir yere konulur ve bu durum tutanağa bağlanarak derhâl
valiliğe bildirilir.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 15/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvurucunun 25/3/2013 tarihli ve 2013/2335 numaralı bireysel başvurusu
incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
18.
Başvurucu; açık kanuni düzenlemeye rağmen kendisine izin verilmemesi nedeniyle
yakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamaması
nedeniyle manevi ıstırap çektiğini, bu acı ve üzüntünün ömür boyu devam
edeceğini, ölümün her insan için bir defaya mahsus olduğunu, Mahkeme kararını
bekleyen ailesinin dinî inançlarına aykırı olarak cenazeyi birkaç gün bekletmek
zorunda kaldığını, itiraz yolundan sonuç alamadığını, kamuoyunda bilinen bazı
davalarda yargılanan birçok tutuklunun yakınlarının cenaze törenlerine
katılmalarına izin verilirken kendisine izin verilmemesi nedeniyle ayrımcılığa
maruz bırakıldığını, bu nedenlerle işkence ve ayrımcılık yasağı ile etkili
başvuru ve özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; 20.000
TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
19.
Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi
ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013 , § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özünü yargı
makamlarınca kardeşinin cenaze törenine katılmasına izin verilmemesi sonucu son
görevini yerine getirememesi, ailesinin acısını paylaşamaması sebebiyle manevi
ıstırap duyması oluşturmakta olup söz konusu şikâyetin, Anayasa’nın 20.
maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına ilişkin olması
nedeniyle anılan hak bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla
başvurucunun iddiaları özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında
incelenmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
20.
Başvurucunun, tutuklu iken ağabeyinin cenaze törenine katılmasına izin
verilmemesi nedeniyle Anayasal haklarının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri
açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de
bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
21.
Başvurucu, ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle
yakınına son görevini yerine getirememesi ve ailesinin acısını paylaşamaması
nedeniyle manevi ıstırap çektiğini, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22.
Bakanlık görüşünde cenazeye katılma izninin hangi koşullarda verilebileceğinin
kanunla öngörüldüğü, yerel Mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde güvenliğin
sağlanamayacağı gerekçesiyle izin verilmediği, üst Mahkemenin de aynı
gerekçeyle itirazı reddettiği bildirilmiştir. Öte yandan Bakanlık, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına atıfta bulunarak özel hayata ve aile
hayatına saygı gösterilmesi hakkına müdahalenin incelenmesinde kanunilik, meşru
amaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük değerlendirilmesinin
yapılması gerektiğini ifade etmiştir.
23.
Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta önceki iddialarını tekrar
etmiştir.
a . Genel İlkeler
24.
Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve
bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan
itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,
el koyma kendiliğinden kalkar.
..."
25.
Anayasa’nın “ Ailenin korunması ve çocuk
hakları ” başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler
arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle
ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını
sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,
yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan
ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir…”
26.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) " Özel ve aile hayatına saygı hakkı " kenar başlıklı 8.
maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi,
ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal
güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu
olabilir."
27.
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,
özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüne
yer verilmek suretiyle Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata ve
aile hayatına saygı hakkına benzer bir düzenleme yapılmıştır. Bununla birlikte
ailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol de gözetilerek
ailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerini belirtmek
açısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenleme bulunmaktadır.
Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki düzenlemeler, aile hayatına saygı ve bu
hayatın korunması hususunda sadece birey merkezli bir değerlendirmeden öte
ailenin diğer fertleri ve genel olarak toplum menfaatleri de gözetilerek bir
değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle aile hayatına saygı
hakkı bakımından Anayasa’nın 20. maddesinin 41. madde ile birlikte uygulanması
gerekmektedir ( Mehmet Koray Eryaşa , B. No: 2013/6693, 16/4/2015 ,
§ 87).
28.
Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan
yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla
sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata ve
aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif
yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler
arası ilişkiler alanında olsa da aile hayatına saygıyı sağlamaya yönelik
tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda , B. No: 8978/80, 26/3/1985 , § 23).
29.
Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özel hayata ve aile
hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak
cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Öte yandan Anayasa’nın
41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde
devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatını sağlayacak tedbirleri
alma yükümlülüğü altında olduğu açıktır. Bu
yükümlülük yerine getirilirken cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal
sonuçlarının gözetilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda kamu düzeni ve suç
işlenmesinin önlenmesi ile aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adil
bir denge sağlanmalıdır. Ancak cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarak
idarenin tutuklu ve hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda
takdir yetkisinin daha geniş olduğu gözetilmelidir ( Mehmet Koray Eryaşa , § 89).
b . Müdahalenin Varlığı
30.
Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebi
reddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve aile
hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır ( Ploski /Polonya , B. No: 26761/95, 12/11/2002 , § 32; Banaszkowski /Polonya , B. No: 40950/12, 25/3/2014, §
21; Giszczak /Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, §
27).
c . Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
31.
Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı
anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan
bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan
kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu
noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği
haizdir ( Sevim Akat Eşki ,
B. No: 2013/2187, 19/12/2013 , § 33).
32. Anayasa’nın “ Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz.”
33.
Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve
özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği
ilkesi çerçevesinde -Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları
dikkate alınarak uygulanması zorunlu olduğundan- belirtilen düzenlemede yer
alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de
gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki , § 35).
i . Kanunilik
34.
Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli bir
yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle
tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani
müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır ( Sevim Akat Eşki ,
§ 36).
35.
Tutukluların yakınlarının vefatı hâlinde cenaze törenlerine katılmalarına imkân
veren düzenleme, 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında
yer almaktadır. Anılan fıkrada, hangi koşullarda tutuklunun yakınlarının
cenazesine katılmasına izin verilebileceği ayrıntılı şekilde belirlenmiştir. Bu
kapsamda somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun özel hayata ve aile hayatına
saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu
anlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerine
dayandığı anlaşılmakla belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele
sahip olduğu görülmektedir.
ii. Meşru Amaç
36. Anayasa’nın
17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda başvurucunun
yakınının cenaze törenine katılma talebi, törenin yapılacağı "... adres itibarıyla
güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu” gerekçesiyle
reddedilmiştir. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında ise suçluluğu
hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok
etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi
tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla
tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere
Anayasa’nın 19. maddesi gereğince hükümlü ve tutukluların özel ve aile
hayatının sınırlanması, hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve
doğal bir sonucudur (bkz. § 25). 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında, yakını vefat eden tutukluya “… kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,
soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca
oluşturmaması koşuluyla…” cenaze törenine katılma izni
verilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin, tutuklu kişinin kaçmasını,
delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suç işlemesini önlemek; kamu düzeni
ve güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerek tutuklu kişinin gerekse
tutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamı ve vücut bütünlüğünün
korunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17 ., 19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında meşru bir amaç
olduğu sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük
37.
Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil
etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum
düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence
ölçütlerine uygun olması gerekir.
38.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp
güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup
onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle getiren
sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul
edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en
geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı
öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen
sınırlamaların yalnız ölçüsü değil; koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya
karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni
kavramı içinde değerlendirilmelidir ( Marcus Frank Cerny [GK], B. No:
2013/5126, 2/7/2015 , § 71).
39.
Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan
asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye
dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın
kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya
ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Özel
hayata ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadan
kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede
güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceği
açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden
fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca
ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını
gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin
sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve
araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz
bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir
( Marcus Frank Cerny §
72; AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013 ).
40.
Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata ve
aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Özel
hayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber sınırlamada
öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,
sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü
sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen
gösterilmelidir. Bu noktada belirtilen ölçütlere riayetle bir
sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği, özel
hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin
temelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının
dikkate alınması ve genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan
bireyin kaybı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi
gerekmektedir ( Marcus Frank Cerny , §
73).
41.
Bununla beraber cezaevinde bulunmanın doğal sonucu olarak idarenin tutuklu ve
hükümlülerin özel ve aile hayatına müdahale konusunda takdir yetkisinin daha
geniş olduğu gözetilmelidir ( Mehmet Koray Eryaşa , § 89).
42.
Hükümlü veya tutuklular, Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun tutma
olarak değerlendirilebilecek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı dışında ( İbrahim Uysal , B. No: 2014/1711, 23/7/2014 , §§ 29-33) Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak alanı
kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına genel olarak sahiptir ( Hirst /Birleşik Krallık (No. 2), B. No: 74025/01, 6/10/2005, §
69). Bununla birlikte cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak tutuklunun
kaçmasının, delilleri yok etmesinin veya değiştirmesinin önlenmesi ve
disiplinin temini gibi kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumunda
sahip olduğu haklar sınırlanabilir ( Turan Günana , B. No: 2013/3550, 19/11/2014 ,
§ 35).
43.
Hükümlü ve tutukluların temel haklarına yapılan müdahalelere gerekçe olarak
gösterilebilecek yukarıda belirtilen makul nedenlerin, somut olayın tüm
koşulları çerçevesi dâhilinde olaya özgü olgu ve bilgilerle gerekçelendirilmesi
gerekmektedir ( Campbell /Birleşik Krallık , B. No: 13590/88, 25/3/1992 , § 48). Bunun yanı sıra yapılacak değerlendirmede
kişinin itham edildiği suçun ve tutuklama sebeplerinin de dikkate alınması
gerekmektedir ( Georgiou /Yunanistan , B. No: 45138/98, 13/1/2000 , § 6; Ploski /Polonya , B. No: 26761/95, 12/11/2002, § 38).
44.
Bu bağlamda başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel
ekseni, müdahaleye neden olan Derece Mahkemelerinin kararlarında dayandıkları
gerekçelerin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını kısıtlama bakımından
“demokratik bir toplumda gerekli olma” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu
inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır ( Ahmet Temiz , B. No: 2013/1822, 20/5/2015 , § 68).
45.
Somut olayda başvurucu, KCK/PKK silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan
hakkında açılan ceza yargılaması kapsamında 22/5/2012 tarihinde Mahkeme kararıyla tutuklanmıştır. Başvurucunun tutukluluğu devam
etmekte iken ağabeyi 24/12/2012 tarihinde hayatını
kaybetmiştir. Başvurucunun cenaze törenine katılabilmesi için izin verilmesi
talebi, başvurucu hakkındaki yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza
Mahkemesinin 24/12/2012 tarihli ve E.2012/198 sayılı
kararında "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adres
itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu
..." gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucu bu karara karşı
itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin defnedilmiş olması nedeniyle
mezarını ziyaretine izin verilmesini talep etmiştir. İtiraz mercii olan
Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli
ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararında başvurucunun itirazının "... adres itibarıyla
güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin
kararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddine
karar verilmiştir.
46.
Görüldüğü üzere Derece Mahkemesi, başvurucunun talebini aynı gün inceleyerek
sonuçlandırmıştır. Derece Mahkemeleri, başvurucunun talebinin reddine gerekçe
olarak başvurucunun gitmek istediği adres itibarıyla güvenliğin sağlanmasının
emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğunu göstermişlerdir. Somut olayda
başvurucunun katılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmek
istediği adresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu ve
bu olaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı kamuoyunun bilgisi
dâhilindedir. Söz konusu terör eylemleri nedeniyle başvurucunun ve refakatine
verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik
risklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla
tutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamu düzeni ve güvenliğinin
sağlanması amaçlanmıştır. Buna göre Derece Mahkemelerinin bulundukları yerin
güvenlik risklerini daha iyi takdir edebilecekleri dikkate alınarak söz konusu
gerekçenin keyfîlik içermediği, dolayısıyla kamu
makamlarının takdir yetkisinin sınırlarını aşmadığı sonucuna varılmıştır.
47.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı
gösterilmesi hakkına yönelik kısıtlamaların, kamu düzeninin korunması ve
güvenliğin sağlanması amacı bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu söylenemez.
48.
Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının bir ihlal içermediği
anlaşıldığından Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve
aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Engin
YILDIRIM ve Alparslan ALTAN bu görüşe katılmamışlardır.
V. HÜKÜM
Açıklanan
gerekçelerle;
A. Anayasa’nın 20. maddesinde
güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde
güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Alparslan ALTAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin
başvurucu üzerinde bırakılmasına
15/12/2015 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1.
Başvurucu, KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan 22/5/2012 tarihinde tutuklanmıştır. Başvurucunun ağabeyi 24/12/2012 tarihinde tedavi gördüğü hastanede hayatını kaybetmiştir. Aynı gün başvurucunun
vekili tarafından tutukluluğa esas teşkil eden yargılamayı yürüten mahkemeye
başvurucunun ağabeyinin cenazesine katılabilmesi için izin talep edilmiştir.
2.
İzin talebini 24/12/2012 tarihinde inceleyen mahkeme,
cenaze töreninin yapılacağı yerin “... adres
itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ...”
gerekçesiyle talebi reddetmiştir.
3.
Bu karara karşı itiraz yoluna giden başvurucu, aynı zamanda, ağabeyinin
defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep
etmiştir. İtiraz mercii olan mahkeme 14/1/2013 tarihinde “... adres itibarıyla güvenliğin
alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve
yasaya uygun olduğu...” gerekçesiyle itirazı kabul etmemiştir.
4.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 8/8/2011
tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2)
ve (4) numaralı fıkralarıyla 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının
Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair
Yönetmelik'in 4 ., 5., 9. ve 12. maddeleri itiraz
konusuyla ilgili yasal düzenlemeleri oluşturmaktadır.
5.
Başvurucu, tutuklu iken ağabeyinin cenazesine katılmasına izin verilmemesinin
özel ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.
6.
Anayasa'mızın 20. maddesinin birinci fıkrasında “ herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme
hakkına sahiptir ” hükmü yer alırken, 41. maddesinde de ailenin
korunması hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin
8. maddesinde bulunan özel ve aile hayatına saygı hakkına karşılık gelmektedir.
Anayasa'nın 41. maddesi ile 20.maddesinin ilk fıkrası birlikte
değerlendirildiğinde hükümlü ve tutukluların aileleri ile bağlantılarını
sağlama hususunda devletin yükümlülükleri olduğu bir gerçektir.
7.
Ağabeyinin cenazesine katılma talebinin reddedilmesiyle başvurucunun özel ve
aile hayatına saygı hakkına bir müdahalede bulunulmuştur. Bu nedenle
Anayasa'nın 13. maddesi çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.
8.
Yukarıda dördüncü maddede belirtilen yasal düzenlemeler kanunilik testini
karşılamaktadır. Yapılan müdahalenin tutuklu kişinin kaçmasının önlenmesi ve
kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması, tutuklu kişi ve ona eşlik edecek
güvenlik görevlilerinin yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması gibi meşru
amaçlar taşıdığı da açıktır.
9.
Hükümlü ve tutukluların sahip oldukları haklar içinde bulundukları durumdan
dolayı sınırlanabilmektedir. Bununla beraber, bu kişiler Anayasa'nın ve
Sözleşme'nin ortak alanı kapsamında olan temel hak ve hürriyetlere genel olarak
sahiptir. Özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik
bir toplumda gerekli ve ölçülü olması beklenmektedir.
10.
Somut olayda başvurucu terör örgütü üyeliğinden tutuklanmıştır ve ağabeyinin
cenazesine katılma isteği “... adres itibarıyla
güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu ...”
gerekçesiyle derece mahkemeleri tarafından uygun görülmemiştir. Çoğunluk, başvurucunun belirttiği adreste terör olaylarının olması,
başvurucunun terör örgütü üyeliğinden tutuklu bulunması, kaçmasının önlenmesi,
kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması ve başvurucunun ve refakatine verilecek
güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik risklerin
önlenmesi gerekçeleriyle, özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan
müdahalenin demokratik toplum düzeni gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
11.
Derece mahkemelerinin kararlarında hangi somut nedenlerle güvenliğin
sağlanamayacağı konusunda bir açıklama bulunmamaktadır. Sadece cenazenin
defnedileceği yerin Diyarbakır merkeze bağlı bir köy olduğu ve buranın da
“adres itibarıyla” güvenlik açısından riskli bir yer olduğu ifade edilmektedir.
Burada cenazenin defnedileceği yerde güvenlik ve asayiş bakımından ne gibi
sorunlar olduğu somut olarak belirtilmediğinden derece mahkemelerinin
kararlarının yeterli bir gerekçe sunduğunu söylemek çok zordur. “Adres
itibarıyla” ifadesi gerekli ve yeterli somutluğu sağlamaktan uzaktır.
12.
AİHM de konuyu önüne gelen bir dizi başvuruda incelemiştir. Czarnowski /Polonya (Başvuru No: 28586/03, § 32)
kararında Mahkeme, mahkuma babasının cenazesine
katılma izni verilmemesi konusunda zorlayıcı bir neden gösterilmemesi
gerekçesiyle Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
Burada devletin izin talebini reddetmesinde bir zorunluluk olduğunu göstermesi
gerekmekteydi. Polski /Polonya (Başvuru No: 26761/95, § 37.) davasında mahkuma cenazeye katılma izni verilmesi halinde ortaya
çıkabilecek güvenlik risklerinin mahkuma güvenlik görevlilerinin eşlik
etmesiyle önlenebileceğini belirten Mahkeme, başvurucunun ebeveynlerinin
cenazesine katılması talebinin kabul edilmemesini çok ciddi bir durum olarak
değerlendirmiş ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
13.
AİHM, tutuklu ve hükümlülere yakınlarının cenazesine katılma izni verilmesi
konusunu demokratik bir toplumda gereklilik yönünden incelerken, işlenen suçun
niteliğini, dava sürecinin içinde bulunduğu aşamayı, başvurucunun ölen kişiyle
olan yakınlık derecesini, karakterini ve güvenlik görevlilerinin eskort olarak bulunma olasılığını göz önüne almaktadır ( Lind /Rusya, Başvuru No: 25664/05, § 95). Nitekim, Sannino /İtalya, (Başvuru No: 72639/01) davasında,
bir hükümlünün yakınının cenazesine katılma isteğini, ilgili kişinin cinayetten
mahkum olması ve karakterinin sorunlu bulunması gerekçeleriyle reddeden yerel
mahkeme kararını, AİHM 8.madde kapsamında bir ihlal olarak değerlendirmemiştir.
14.
Somut başvuruda, derece mahkemelerinin kararlarında yukarıda değindiğimiz
türden gerekçelendirmelere yer verilmeyip, sadece “adres itibarıyla” kavramına
atıfla başvurucunun yakınının cenazesine katılma talebinin reddedilmesinin 41.
maddeyle birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 20. maddesini ihlal ettiği
sonucuna varılmıştır.
Başkan Engin
  YILDIRIM
KARŞIOY GEREKÇESİ
1.
KCK/PKK terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olan başvurucu, ağabeyinin
cenazesine katılmasına izin verilmemesi nedeniyle manevi ıstırap çektiğini
belirterek özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüş, çoğunluk tarafından başvurucunun anılan hakkının ihlal edilmediğine
karar verilmiştir.
2.
Başvurucunun ağabeyi tedavi gördüğü hastanede 24/12/2012 tarihinde hayatını kaybetmiş, aynı gün başvurucu vekili tarafından tutukluluğa
esas teşkil eden yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesine
başvurularak başvurucunun ağabeyinin cenaze törenine katılabilmesi için izin
talep edilmiştir.
3.
İzin talebini inceleyen Mahkeme, "... törenin yapılacağı Diyarbakır İli Bağlar İlçesi Molla Ali
Mahallesi Doluçanak Kümeevleri'nin merkeze bağlı köy olduğu, adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve
asayiş yönünden riskli olduğu ..." gerekçesiyle talebin reddine
karar vermiştir.
4.
Başvurucu bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuş, ayrıca ağabeyinin
defnedilmiş olması nedeniyle mezarını ziyaretine izin verilmesini talep
etmiştir. İtiraz mercii olan Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/1/2013 tarihli ve 2013/53 Değişik İş sayılı kararı ile
başvurucunun itirazının "… adres itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş
yönünden riskli olduğuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu..." gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.
5. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8/8/2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname ile değişik 116. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları
şöyledir:
“İkinci
derece dâhil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü hâlinde,
tutukluya, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı,
kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından,
soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca
oluşturmaması koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi
dışında iki güne kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.
…
İkinci
ve üçüncü fıkraya göre izin verilen tutuklunun, izin süresi içinde gece
konaklaması gerektiği takdirde, kendi evi veya ikinci fıkrada belirtilen bir
yakınının evinde, güvenli görülen başka bir yerde ya da gidilen yerde bulunan
kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına, güvenlik hususu değerlendirilmek ve
gerekli güvenlik tedbirleri alınmak suretiyle, gidilen yerin valisi tarafından
karar verilir. Yurt dışına çıkmasını gerektirmesi durumunda tutukluya,
bu madde gereğince izin verilemez.”
6. 28/6/2013 tarihli ve 28691 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Hükümlü ve Tutuklulara Yakınlarının Ölümü veya Hastalığı Nedeniyle
Verilebilecek Mazeret İzinlerine Dair Yönetmelik’te de konuyla ilgili ayrıntılı
hükümlere yer verilmiştir.
7.
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,
özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmüne
yer verilmek suretiyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı düzenlenmiştir.
Ayrıca ailenin sosyal yapısının yanı sıra toplum hayatında oynadığı rol de
gözetilerek ailenin korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüklerini
belirtmek açısından Anayasa’nın 41. maddesinde tamamlayıcı bir düzenlemeye de
yer verilmiştir.
8.
Çoğunluk gerekçesinde de belirtildiği üzere, özel hayata ve aile hayatına saygı
hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen
hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu
negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata ve aile hayatına etkili bir biçimde
saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir.
9.
Anayasa’nın 19. maddesi çerçevesinde hükümlü ve tutukluların özel hayata ve
aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygun olarak
cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Bununla birlikte
Anayasa’nın 41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte
değerlendirildiğinde devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile irtibatını
sağlayacak tedbirleri alma yükümlülüğü altında olduğu açıktır.
10.
Somut olayda tutuklu bulunan başvurucunun, ağabeyinin cenazesine katılma talebi
reddedilmiştir. Dolayısıyla anılan işlemin başvurucunun özel hayata ve aile
hayatına saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır ( Ploski /Polonya , B. No: 26761/95, 12/11/2002 , § 32; Banaszkowski /Polonya , B. No: 40950/12, 25/3/2014, §
21; Giszczak /Polonya, B. No: 40195/08, 29/11/2011, §
27).
11.
Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı
anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan
bazı sınırları bulunmaktadır. Bu noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan
güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir ( Sevim
Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013 , § 33).
12.
Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa yargısında önemli bir
yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle
tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani
müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır ( Sevim Akat Eşki ,
§ 36).
13.
5275 sayılı Kanun’un 116. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, yakını vefat eden
tutukluya “… kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkeme tarafından, soruşturmanın veya kovuşturmanın
selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla…” cenaze törenine katılma izni verilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin,
tutuklu kişinin kaçmasını, delilleri yok etmesini veya değiştirmesini, suç
işlemesini önlemek; kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak, bunun yanı sıra gerek
tutuklu kişinin gerekse tutukluya refakat edecek güvenlik görevlilerinin yaşamı
ve vücut bütünlüğünün korunması amaçlarını taşıdığı ve bunun da Anayasa'nın 17 ., 19. ve 20. maddeleri ile Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamında meşru bir amacın gözetildiği anlaşılmaktadır.
14.
Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil
etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum
düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence
ölçütlerine uygun olması gerekir.
15.
Başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına yönelik
kısıtlamanın, kamu düzeninin korunması ve güvenliğin sağlanması amacı
bakımından demokratik toplum düzenin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun
olup olmadığı, yukarıda belirtilen ve çoğunluk gerekçesinde de tekrarlanan
açıklamalar ışığında değerlendirilmelidir.
16.
Anayasa Mahkemesinin, temel hak ihlali iddiası ile ilgili olarak demokratik
toplumda gereklilik ve ölçülülük açısından yerel mahkemelerce verilen
kararların gerekçelerini denetlerken, somut olay, talep ve talebin reddine
ilişkin gerekçeler üzerinden bir değerlendirme yapması gerekir. Yoksa verilen
kararın yerindeliğine yönelik yapılacak değerlendirme ve varılacak sonuç
bireysel başvurunun amaçlarıyla bağdaşmaz. Ancak bu tür bir uygulama yerel
yargı mercilerini kişilerin temel hak ve özgürlüklerle ilgili alanlarda daha
dikkatli olmaya yönlendirecektir.
17.
Somut olaydan bağımsız olarak yapılacak değerlendirmede tabi ki yakınının
cenazesine katılmasına izin verilmesi halinde başvurucunun ve refakatine
verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüklerine yönelik
risklerin ortaya çıkabileceği, silahlı terör örgütüne üye olmak suçu isnadıyla
tutuklanmış olan başvurucunun alınabilecek muhtemel önlemlere rağmen
kaçabileceği veya kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanamayacağı durumların
varlığı söz konusu olacaksa bu talep reddedilmelidir. Zira hükümlü ve tutukluların
yakınlarının cenazelerinde bulunma hakkı mutlak bir hak değildir. Ancak bu amaç
ve durumun somut olay bakımından talebin reddine ilişkin kararlarda
değerlendirilmesi ve gerekçenin denetime de açık biçimde ortaya konulması
gerekir. Aksi takdirde “adres itibarıyla
güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli olduğu” şeklindeki soyut bir gerekçe ile bu yöndeki tüm talepler reddedilebilecek ve “özel ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki
bu hak kullanılamaz hale gelecektir.
18.
Somut olayda, gerçek durum başvurucunun ağabeyinin cenazesine katılma talebinin
reddini gerektirse ve Çoğunluk gerekçesinde belirtilen kabule uygun olsa bile
bu hususun, başvurucunun taleplerini reddeden kararların gerekçelerinde
değerlendirilerek açık biçimde ortaya konulmamasının da ilgili hakkın ihlaline
neden olabileceği gözardı edilmemelidir. Çoğunluk
gerekçesinde belirtilen “başvurucunun
katılmak istediği cenaze töreninin yapıldığı tarihlerde, gitmek istediği
adresin bulunduğu Diyarbakır ilinde yoğun terör olaylarının olduğu ve bu
olaylara bağlı olarak can kayıplarının yaşandığı( na )” ve “terör eylemleri nedeniyle
başvurucunun ve refakatine verilecek güvenlik güçlerinin yaşam hakkı ve vücut
bütünlüklerine yönelik risklerin önüne geçilmesi, silahlı terör örgütüne üye
olmak suçu isnadıyla tutuklanmış olan başvurucunun kaçmasının önlenmesi, kamu
düzeni ve güvenliğinin sağlanmasının amaçlan( dığına )” yönelik açıklamalar esasında başvurucunun izin istemini reddeden
kararların gerekçelerinde yer alması gereken argümanları oluşturmaktadır.
19.
Belirtilen nedenlerle Anayasa Mahkemesinin burada ölçülülük ve demokratik
toplumda gereklilik açısından yapacağı değerlendirme, Devletin bireylerin maddi
ve manevi varlıklarının korunması yükümlülüğünü esas alarak yine Devletin
pozitif yükümlülüğü kapsamında olmasına rağmen cenazeye katılma izni verilmesi
talebini reddeden mahkeme kararlarının kalitesine, gerekçelerinin ilgili ve
yeterli olup olmamasına ilişkin bulunacaktır.
20.
AİHM de, kişinin çok yakınının cenazesine katılmasının engellenmesinin ancak
zorunlu nedenlerin varlığı ve bunların kararda gösterilmesi halinde kabul
edilebileceğini, aksine uygulamanın Sözleşmenin 8. maddesine aykırı olacağını
ifade etmiştir. ( Polski /Polonya, 12.11.2002,
B.No:26761/95, §37; Czarnowski /Polonya, 20.4.2009,
B.No:28586/03, §32; Giszczak /Polonya, 29.2.2012,
B.No:40195/08, §40).
21.
Başvuru konusu olayda başvurucunun taleplerini reddeden mahkeme kararlarındaki
gerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı, “adres
itibarıyla güvenliğin alınmasının emniyet ve asayiş yönünden riskli” olduğuna ilişkin soyut bir kabule dayandığı, müdahalenin ölçülülüğünün ikna
edici biçimde ortaya konulamadığı görülmektedir. Bu durumda, ilgili ve yeterli
olmayan gerekçelerle başvurucunun özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesi hakkını kısıtlayan uygulamanın demokratik toplum düzeni açısından
gerekli ve ölçülü olduğundan bahsedilemez.
22.
Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına
alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar
verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun bu hakkın ihlal edilmediğine
yönelik kararına katılmadım.
Üye Alparslan
  ALTAN