TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
M.Ş.N. BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2018/27095)
Karar Tarihi: 4/7/2022
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK KARARI VARDIR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Rıdvan GÜLEÇ
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör : Hikmet Murat AKKAYA
Başvurucu : M.Ş.N.
Vekili : Av. Aliihsan TAŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, mahkeme kararlarına rağmen kişisel ilişki tesis edilememesi ve bu hususta caydırıcı önlemler alınmaması nedenleriyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/9/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
4. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen belgelere göre olaylar özetle şöyledir:
5. Başvurucu ile E.Ş.N. 5/11/2016 tarihinde evlenmiştir. Bu evlilikten 14/9/2017 doğumlu müşterek bir çocukları bulunmaktadır.
A. Mevcut Bireysel Başvuru Öncesi Olaylar
1. Boşanma Davası Öncesi Başvurucu Aleyhine Verilen Tedbir Kararları
a. Birinci Tedbir Süreci ve Kararı
6. Başvurucu, kayınbiraderi M.R.K. (E.Ş.N.nin erkek kardeşi) tarafından sözlü ve yazılı olarak kendisine hakaret edilmesi ve tehditte bulunulması üzerine M.R.K. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. M.R.K. hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmıştır.
7. Başvuru formundaki beyana göre karşı tarafın ailesi başvurucudan şikâyetini geri çekmesini istemesine rağmen başvurucu tarafından bu talep reddedilmiştir. Devamında E.Ş.N.nin ailesi tarafından başvurucu hakkında E.Ş.N.yi zorla evde tuttuğu ve dışarı çıkmasına izin vermediği gerekçesiyle ihbarda bulunulmuştur. Bunun üzerine E.Ş.N.nin önce başvurucudan şikâyetçi olmadığını bildirmesine rağmen daha sonra beyanını değiştirerek şikâyetçi olduğu ifade edilmiştir.
8. Karşı taraf 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında başvurucu ve başvurucunun babası hakkında 29/12/2017 tarihinde tedbir talebinde bulunmuştur. Bakırköy 3. Aile Mahkemesi, başvurucu ve başvurucunun babası hakkında 6284 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (c), (e), (f), (g), (h) bentleri uyarınca dört ay süreyle geçerli olmak üzere E.Ş.N.ye karşı şiddete veya korkuya yönelik söz ve davranışlarda bulunulmamasına, E.Ş.N.nin ikametgâhına yüz metreden fazla yaklaşılmamasına ve eşyalarına zarar verilmemesine dair 3/1/2018 tarihinde karar vermiştir. Anılan kararda; E.Ş.N.nin iletişim araçlarıyla veya sair surette rahatsız edilmemesi, bulunduğu yerlere yaklaşılmaması ve başvurucu ile başvurucunun babasının bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahlarını kolluğa teslim etmeleri gerektiği de belirtilmiştir.
9. Başvurucu, tedbir kararına karşı Bakırköy 4. Aile Mahkemesi nezdinde 4/1/2018 tarihinde itiraz etmiştir. Dilekçede başvurucu; tedbir isteyen karşı taraf ile bir geçimsizliği olmadığını, E.Ş.N.yi sevdiğini, M.R.K. hakkındaki şikâyetini geri çekmesi için E.Ş.N.nin tedbir kararı istediğini belirtmiştir. Başvurucu, eşine ailesi tarafından büyük bir baskı uygulandığını vurgulamış, uzaklaştırma kararının evliliklerine zarar verdiğini ifade etmiştir. Ayrıca başvurucu itiraz dilekçesi ekinde telefondaki mesajlarına ait yazışmaları ve asayiş büroda alınan ifade tutanaklarını sunmuştur.
10. Başvurucunun uzaklaştırma kararına karşı itirazı 4. Aile Mahkemesinin 8/1/2018 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Anılan Mahkeme, 6284 sayılı Kanun'daki tedbirlerin uygulanması için belge ve delil aranmayacağının düzenlendiğini belirterek itirazı reddetmiştir.
11. Başvurucu, bu karara karşı 25/1/2018 tarihinde 2018/3789 No.lu başvuru ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.
b. İkinci Tedbir Süreci ve Kararı
12. Daha sonra Bakırköy 3. Aile Mahkemesinin aynı dosyası üzerinden müşterek konutun E.Ş.N.ye tahsis edilmesi ve kendisi ile çocuğu için tedbir nafakası kurulması yönünde talepte bulunulmuştur. Bakırköy 3. Aile Mahkemesinin 7/2/2018 tarihli kararıyla söz konusu taleplerin dört ay süreyle kabulüne karar verilmiştir.
13. Başvurucu, Bakırköy 3. Aile Mahkemesinin söz konusu kararına da itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde, diğer hususların yanında, çocuğunu 29/12/2017 tarihinden itibaren sadece 11/1/2018 ve 9/2/2018 tarihlerinde birer saat görebildiğini belirtmiştir. Bu kapsamda hükmün eksik olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca kişisel ilişki tesisi için İstanbul Anadolu 3. Aile Mahkemesi nezdinde 12/2/2018 tarihinde dava açtığını da ifade etmiştir.
14. Bakırköy 4. Aile Mahkemesinin 23/2/2018 tarihli kararı ile başvurucunun itirazı kısmen reddedilmiştir. Buna göre konut tahsisine, geçici velayetin tedbiren anneye verilmesine ve müşterek çocuk ile anneye bağlanan nafakanın kaldırılmasına ilişkin itiraz reddedilmiştir. Ancak geçici velayetin tedbiren anneye verilmesi karşısında müşterek çocuk ile baba arasında şahsi ilişki düzenlenmesi gerektiği belirtilerek bu hususun değerlendirilmek üzere dosyanın tekrar Bakırköy 3. Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
15. Bakırköy 3. Aile Mahkemesi yeniden yaptığı inceleme sonucunda 28/2/2018 tarihinde tedbiren şahsi ilişki tesisine dair karar vermiştir. Bu kapsamda verilen kararın daha önce verilen kararların süresince geçerli sayıldığı da aynı kararda belirtilmiştir. Buna göre müşterek çocuk ile başvurucunun her ayın 1 ve 3. cumartesi günleri, dinî bayramların 2. günü saat 14.00 ile 16.00 arasında anne veya annenin belirleyeceği bir kişi refakatinde şahsi ilişki tesisine tedbiren hükmedilmiştir.
16. Bununla birlikte konut tahsisine ilişkin 2/2/2018 tarihli talepten önce E.Ş.N.nin evini terk ettiği iddiasıyla 1/2/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere başvurucunun üçüncü kişiyle kira akdi gerçekleştirdiği, bu nedenle E.Ş.N.nin MERNİS kaydının silindiği UYAP üzerinden temin edilen bilgilerden anlaşılmaktadır. Daha sonra E.Ş.N.nin konutun kendisine tahsis edilmesi için Bakırköy 6. İcra Dairesi aracılığıyla icra takibi yaptığı ve konutun E.Ş.N.ye 22/2/2018 tarihinde teslim edildiği de görülmektedir. Konutun kiraya verilmesi nedeniyle tahsisin kaldırılması istemiyle yapılan başvurucunun itirazı, daha önce itirazın reddine kesin olarak karar verildiğinin belirtilmesi suretiyle Bakırköy 4. Aile Mahkemesi tarafından 2/3/2018 tarihinde reddedilmiştir.
2. Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Amacıyla Başvurucunun Açtığı Dava
17. Başvurucu, noter aracılığıyla E.Ş.N.ye 29/1/2018 tarihinde bir ihtarname yollamıştır. Bu kapsamda başvurucu ihtarnamede özetle, konutun haksız yere terk edildiği iddiasında bulunmuş ve oğlunu 11/1/2018 tarihinde bir saat görebildiğini belirtmiştir. Sonuç olarak müşterek çocuğunun kendisine gösterilmesi için iletişim araçlarıyla kendisine bildirimde bulunmasını talep etmiştir.
18. Başvurucu aleyhine verilen tedbir kararının Bakırköy 3. Aile Mahkemesinin sonraki bir kararıyla genişletilmesi üzerine başvurucu tarafından kişisel ilişkinin tesisi amacıyla İstanbul Anadolu 3. Aile Mahkemesi nezdinde 12/2/2018 tarihinde dava açılmıştır. Bu kapsamda evliliğinin sona ermemesi için çaba gösterdiğini, davalının ailesinin baskısı ile çocuğunu göremediğini, çocukla kişisel ilişki kurması gerektiğinden bahsederek Yargıtay kararlarından örnek vermiştir.
19. Bu dava, dilekçe teatisi aşamasındayken başvurucu davanın görüldüğü yerel mahkemeye 2/4/2018 tarihinde bir beyanda bulunmuştur. Bu kapsamda karşı tarafın 1/3/2018 tarihinde boşanma davası açtığını ve bu nedenle talebin konusuz kaldığını ifade etmiştir. Söz konusu beyanda, boşanma davasının görüleceği mahkeme tarafından kişisel ilişkinin değerlendirileceği de ifade edilmiştir.
20. Bunun üzerine yapılan duruşma sonunda İstanbul Anadolu 3. Aile Mahkemesi 6/4/2018 tarihinde karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermiştir. Hüküm, tarafların istinaf kanun yoluna başvurulmaması üzerine kesinleşmiştir.
3. Boşanma Davası Sırasında Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin Süreç
21. Bu süreçte E.Ş.N. tarafından Bakırköy 8. Aile Mahkemesi nezdinde başvurucu aleyhine 1/3/2018 tarihinde açılan boşanma davasında, başvurucu tarafından da cevap dilekçesiyle karşı dava açılmıştır.
22. Yapılan ilk duruşmada, çocukla baba arasındaki kişisel ilişkinin çocuk yararına olacak şekilde nasıl düzenlenmesi gerektiği hususunda uzmandan görüş istenmiştir.
23. Söz konusu uzman raporu 21/5/2018 tarihinde Mahkemeye sunulmuştur. Raporda başvurucu ile davacının tutumları aktarılmıştır. Ayrıca davacının kişisel ilişki kurulamamasına dair cevaplarının kendi içerisinde çeliştiğinin gözlemlendiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda çocuğun yararı gözetilerek iki haftada bir 13.00-16.00 saatleri arasında şahsi ilişki tesisinin uygun olacağı belirtilmiştir.
24. 28/5/2018 tarihinde yapılan ikinci duruşmada, çocukla şahsi ilişkinin kurulmasına ilişkin olarak ara karar alınmıştır. Buna göre Bakırköy 3. Aile Mahkemesine ait dosyada verilen tedbir kararının sona ereceği 7/6/2018 tarihinden sonra geçerli olmak kaydıyla; çocuğun yaşı, anneye olan bağımlılığı, uzmanların raporlarındaki tespit ve değerlendirmelere göre gerekirse ileride yeniden düzenlenmek üzere müşterek çocuk ile başvurucunun her ayın 1 ve 3. cumartesi günleri, dinî bayramların 2. günü saat 13.00 ile 16.00 arasında şahsi ilişki tesisi uygun görülmüştür.
25. E.Ş.N., daha önce verilen dört aylık tedbir süresinin sona ermesi üzerine 6284 sayılı Kanun kapsamında başvurucu hakkında Bakırköy 8. Aile Mahkemesinden tedbir talebinde bulunmuştur. Bakırköy 8. Aile Mahkemesi 11/6/2018 tarihli kararıyla başvurucu hakkında 6 ay süre ile 6284 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilen tedbirlerin uygulanmasına karar vermiştir. Kararda ortak yaşanıldığı belirtilen konutun tedbir isteyene tahsisi ile başvurucunun müşterek çocuk ile kurulan şahsi ilişki saatleri hariç olmak üzere karşı tarafa yaklaşmamasına, ilgiliye karşı şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürücü söz ve davranışlarda bulunmamasına hükmedilmiştir. Bununla birlikte üç saatlik sürenin kısaltılmasına ve görüşme sırasında refakatçi bulundurulmasına ilişkin davacının talebi reddedilmiştir.
26. 6/7/2018 tarihli bir sonraki duruşmada ise davacının tahsis edilen konutta yaşamadığının anlaşılması nedeniyle tahsis kararının kaldırılmasına dair ara karar verilmiştir.
27. Davacının tahsis kararının kaldırılması sonrasında adresini değiştirdiği, Bolu'daki adres bilgilerini vekili aracılığıyla 20/7/2018 tarihinde boşanma davasının görüldüğü mahkemeye sunduğu anlaşılmıştır.
28. Davacı taraf daha sonra konut tahsis işleminin mahkeme tarafından kaldırıldığını, bu nedenle sabit ikametgâh sahibi olmadığını tekrar belirterek kişisel ilişki tesisi için bayram tatilinde memleketi Çanakkale'nin bir köyünde olacağını belirtmiş ve adres bilgilerini 16/8/2018 tarihinde sunmuştur.
4. Kişisel İlişki Tesisine Dair Ara Kararların İnfazı İçin İcra Dairesine Yapılan Bir Kısım Başvurular
29. Başvurucu, kişisel ilişkinin tesisine dair mahkeme ara kararının infazını gerçekleştirmek için noter aracılığıyla 12/3/2018 tarihinde bir ihtarname daha çekmiştir. Bu ihtarnamenin, Bakırköy 3. Aile Mahkemesinin tedbir kararıyla E.Ş.N.ye ve müşterek çocuğun kendisine tahsis edilen adrese gönderilmek üzere hazırlandığı anlaşılmıştır. Yine E.Ş.N.nin anne ve babasının ikamet ettiği adrese de E.Ş.N.ye yönelik olarak aynı tarihte farklı bir yevmiye numarası ile bir ihtarname daha çekilmiştir.
30. Kişisel ilişkinin tesis edilememesi nedeniyle başvurucu, icra takibi başlatmıştır. Bu kapsamda başvuru formundaki beyana göre yapılan icra takiplerinin bir kısmı şu şekildedir:
i. Bakırköy 3. Aile Mahkemesi'nin tedbir kararıyla karşı tarafa tahsis edilen konuta yönelik olarak Bakırköy 12. İcra Müdürlüğüne başvurulmuştur. Karşı tarafın kendisine tahsis edilen konutta bulunmama ihtimaline dayanılarak E.Ş.N.nin anne ve babasının yaşadığı yer olan Pendik/İstanbul'daki konutuna yönelik olarak İstanbul Anadolu 13. İcra Müdürlüğüne de başvuru yapılmıştır. E.Ş.N.ye Pendik'te ulaşılmıştır. Çocuğun hasta olduğu, dışarı çıkarmak istemediğini, babanın yalnız olarak adreste çocukla görüşülebileceği karşı tarafça ifade edilmiştir. Bunun üzerine başvurucu; çocuğunun hasta olup olmadığını bilmediğini, can güvenliği nedeniyle eve girmek istemediğini, iki saatlik süreyi hastanede geçirmek istediğini ifade etmiştir. İnfaz memuru, Bakırköy 3. Aile Mahkemesinin kararında annenin kendisinin ve belirleyeceği bir refakatçi eşliğinde kişisel ilişki kurulabileceğini dikkate almıştır. Bu kapsamda annenin gelemeyeceğinin belirtilmesi nedeniyle çocukla kişisel ilişki tesis edilemediğine dair 17/3/2018 tarihinde tutanak tutulmuştur.
ii. 7/4/2018 tarihinde saat 14.00'te aynı adrese yine İstanbul 13. İcra Dairesi memuru eşliğinde gidilmiştir. Bu sefer E.Ş.N.nin evde bulunmadığı, şehir dışına çıktığı, ne zaman geleceğini de bilmediği E.Ş.N.nin kardeşi tarafından ifade edilmiş ve kişisel ilişkinin gerçekleşmediğine dair söz konusu husus tutanağa bağlanmıştır. Diğer adrese aynı tarih ve saatte başvurucunun vekili aracılığıyla Bakırköy 12. İcra Dairesi memurunca gidildiğinde de E.Ş.N.ye ulaşılamadığı, kapının açılmadığı, bina görevlisine sorulduğunda E.Ş.N.nin 15-20 günden beridir gelmediği tutanağa bağlanmıştır.
iii. 21/4/2018 tarihinde saat 14.00'da Pendik'teki adrese yine İstanbul Anadolu 13. İcra Dairesi memuru eşliğinde gidilmiştir. Kapının açılmaması üzerine E.Ş.N.nin site güvenliği tarafından telefonla arandığı, şehir dışında olduğunun beyan edilmesi nedeniyle çocukla kişisel ilişki kurulamadığına dair tutanak tutulmuştur.
iv. Bakırköy 8. Aile Mahkemesinin tedbirin devamına dair 11/6/2018 tarihli kararından sonra Bakırköy 4. İcra Müdürlüğü kanalıyla bu sefer konut tahsisi yapılan mahale gidilmiştir. E.Ş.N.ye burada da ulaşılamamıştır. Güvenlik görevlisinin beyanına göre karşı taraf ayda bir kez konuta uğramaktadır. Başvurucunun beyanları da tutanak altına alınmıştır. Bu kapsamda başvurucu, karşı tarafın söz konusu mahalde oturduğunu mahkemede belirttiğini ve çocuğunun kendisinden kaçırıldığını ifade etmiştir.
5. Başvurucunun Şikâyeti Üzerine Yürütülen Birinci Ceza Yargılaması Süreci
31. Başvurucu; Bakırköy 3. Aile Mahkemesinin tedbiren şahsi ilişki tesisine dair kararına istinaden 17/3/2018 tarihinde yapılması gereken görüşmenin karşı tarafın eylemleri sebebiyle gerçekleşemediğini, E.Ş.N.nin erkek kardeşi ile aralarında husumet olduğunu, bu nedenle çocuğunun bulunduğu eve girmek istemediğini belirtmiştir. Bu kapsamda ( 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle ilga edilen ) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 25/a ve 341. maddeleri kapsamında karşı tarafın cezalandırılması istemiyle İstanbul Anadolu 3. İcra Mahkemesine 20/3/2018 tarihinde başvuru yapmıştır.
32. Başvurucu 18/4/2018 tarihinde ek beyanda bulunarak 7/4/2018 tarihindeki görüşmenin de yapılamadığını ifade etmiştir. Başvurucu 28/5/2018 tarihinde bir ek beyanda daha bulunarak Bakırköy 8. Aile Mahkemesine sunulan 21/5/2018 tarihli uzman raporunu İcra Ceza Mahkemesine arz etmiştir.
33. İcra Ceza Mahkemesi 19/4/2018 tarihli tensip zaptında; takip dosyasının celbi ve tetkiki ile sanığa duruşma gün ve saatinde Mahkeme huzurunda hazır olması için 2004 sayılı Kanun'un 349. maddesi kapsamında meşruhatlı davetiye çıkarılmasına karar vermiştir.
34. Sanık tarafından 31/5/2018 tarihinde delil dilekçesi sunulmuştur. Bu kapsamda birtakım dosyaların celp edilmesi gerektiğini Mahkemeye bildirmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde söz konusu delil listesinin davanın konusu ile ilgisinin bulunmaması nedeniyle dikkate alınmamasını talep etmiş, şikâyet edilen kişinin davayı uzatmak maksadıyla hareket ettiği vurgulanmıştır.
35. Sanık, duruşmanın yapılacağı günde iki gün istirahat raporu almıştır. Diğer taraftan İstanbul Anadolu 13. İcra Dairesinin davanın görüldüğü Mahkemeye sunduğu 8/6/2018 tarihli yazıda, çocuk teslim dosyasının ihtiyati tedbir niteliğinde açılması nedeniyle herhangi bir tebligat ve icra emrinin yapılmadığını belirtmiştir.
36. Duruşma sonunda taraf vekillerinin beyanlarını alındıktan sonra suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle 8/6/2018 tarihinde beraat kararı verilmiştir. Kararda öncelikle yaşanılan olaylar kısaca özetlenmiştir. Daha sonra çocuk teslimi emrine muhalefet suçundan sanığın cezalandırılabilmesi için çocuğun hazır bulundurulmasının istendiği gün ve saatin yani çocukla şahsi ilişkinin tesis edileceği zamanın daha önceden bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu hususta sanığa bir davetiyenin tebliğ edilmediği, çocukla şahsi ilişki tesisi için icra dosyasından gönderilen bir muhtıranın da olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca sanığa herhangi bir bildirimde bulunulmadan doğrudan doğruya şahsi münasebet için mahalle gelinmesi hâlinde şahsi münasebetin tesis edilememesinden dolayı cezalandırılma yoluna gidilemeyeceği ifade edilmiştir.
37. Başvurucu, beraat kararına karşı 12/6/2018 tarihinde itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde yaşanılan olaylar tekrar anlatılmıştır.
38. İstanbul Anadolu 4. İcra Ceza Mahkemesi 3/7/2018 tarihinde verilen kararda usul ve yasaya uymayan bir yön bulunmadığını belirterek itirazı reddetmiştir. Bu karar başvurucuya 13/8/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
39. Bunun üzerine 7/9/2018 tarihinde mevcut başvuruya ilişkin olarak bireysel başvuru yapılmıştır.
B. Mevcut Bireysel Başvuru Sonrası Gelişen Olaylar
1. Başvurucunun Şikâyeti Üzerine Yürütülen İkinci Ceza Yargılaması Süreci
40. İstanbul Anadolu 13. İcra Dairesi tarafından 11/6/2018 tarihinde sanığın Pendik'teki adresine örnek 3 No.lu icra emrine ilişkin tebligat çıkarılmıştır. Başvurucu ile husumetli olan sanığın erkek kardeşine söz konusu yazı tebliğ edilmiştir. Daha sonra sanığın erkek kardeşi M.R.K tarafından 13/6/2018 tarihli bir dilekçeyle yasal adresin Zeytinburnu'nda olduğunu İcra Müdürlüğüne bildirerek tebliğ işleminin geri alınması gerektiğini ifade etmiştir. E.Ş.N. tarafından bu işleme ve işlemin usulsüz tebliğ edilmesine ilişkin olarak şikâyet yoluna gidilmediği anlaşılmaktadır.
41. Başvurucu, sanığın ara kararlardan haberdar olduğunu belirterek 4/1/2019 tarihinde nöbetçi İcra Ceza Mahkemesine bir kez daha başvurmuştur.
42. İstanbul Anadolu 15. İcra Ceza Dairesi, 2004 sayılı Kanun'un 341. maddesi kapsamında sanık hakkında altı ay geçmemek üzere tazyik hapsi vermiştir. Ayrıca hapsin uygulanmasına başlandıktan sonra dava konusu ara kararın yerine getirilmesi hâlinde sanığın tahliyesine dair hüküm kurulmuştur. 26/2/2019 tarihli kararda; sanığın müşteki ile müşterek çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına yönelik bir irade ve çabasının bulunmadığı, müşteki ile müşterek çocuk arasında şahsi ilişkinin tesisine engel olduğu ve bu nedenlerle sanığın kararlara riayet etmediği belirtilmiştir.
43. Karara yapılan itiraz İstanbul Anadolu 16. İcra Ceza Mahkemesi tarafından 14/3/2019 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.
44. Taraflar 25/3/2019 tarihinde dilekçe sunmuştur. Buna göre müşterek çocuğun başvurucuya bir gün yatılı olmak üzere verildiği ve süre sonunda çocuğun Pendik/İstanbul'daki adrese getirileceği konusunda mutabakata varıldığı anlaşılmıştır.
2. Boşanma Davası Esnasında Kişisel İlişki Tesisine İlişkin Süreç
45. Başvurucu 2/10/2018 tarihli duruşmada müşterek çocukla kişisel ilişkinin hâlâ kurulamadığını, karşı tarafın sabit bir adresinin bulunmadığını, icra marifetiyle tebligat da yapılamadığını belirtmiştir. Bu kapsamda davacıya ait sabit bir adresin mahkemeye bildirilmesi yönündeki talepte bulunulmuştur. Mahkeme, davacının adresini her zaman değiştirme hakkı ve yetkisi bulunduğunu belirterek talebi reddetmiştir.
46. Bakırköy 8. Aile Mahkemesi, İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne 3/10/2018 tarihinde bir yazı yazarak 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi gereğince danışmanlık tedbiri uygulanmasına karar verdiğini bildirmiştir. Söz konusu yazı içeriğinde; başvurucu ile çocuk arasında çocuğun yararı açısından olması gereken nitelikte şahsi ilişki kurulamadığı, tarafların bu konuda birbirlerini suçlayarak sorumlu ebeveyn gibi davranmaktan kaçındıkları, bu konuda uzman raporundaki tespit ve değerlendirmeler ile mahkemece yapılan uyarıların da tarafların doğru yaklaşım içinde olmalarını sağlamadığı belirtilmiştir. Bu kapsamda taraflar hakkında; yaşına göre müşterek çocuğa karşı takınılması gereken tavır, çocuğa karşı sorumlulukları, çocuğun ebeveynleri ile kuracağı şahsi ilişkinin önemi, bu konuda duyarlı olunmamasının ileride ortaya çıkarabileceği sorunlar ve bunların daha sonra telafi edilip edilemeyeceği gibi hususlarda danışmanlık tedbiri uygulanmasına karar verildiği ifade edilmiştir. Buna göre taraflara gerekli danışmanlığın sağlanması talep edilmiştir.
47. Davacı taraf konut tahsis işleminin mahkeme tarafından kaldırıldığını, bu nedenle sabit ikametgâh sahibi olmadığını yine belirterek kişisel ilişki tesisi için memleketi Çanakkale'de olacağını 18/10/2018 tarihinde Mahkemeye bildirmiştir.
48. Tarafların ve vekillerinin hazır olduğu 20/12/2018 tarihli bir sonraki duruşma sonunda Bakırköy 8. Aile Mahkemesi; müşterek çocuğun geçici velayetinin başvurucu tarafa verilmesine yönelik talebin çocuğun henüz bir yaşında olması, anneden uzun süreli ayrı kalmasının çocuğun mevcut koşullarda yaşadığı travmadan daha büyük bir travma oluşturacağını dikkate alarak reddetmiş, bu konuda tarafların iş birliği yapmaları gerektiği hususunda taraflara yine uyarıda bulunmuştur.
49. Danışmanlık tedbirine karar verilmesinden sonra İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından hazırlanan 2/1/2019 tarihli raporda, başvurucu ile çocuğun 30/11/2018 tarihinde beş dakikayı aşmayacak şekilde görüşme yapılabildiği ve ikinci görüşmenin de 2/1/2019 tarihinde yapıldığı yer almaktadır. Ancak bu görüşmelerde çocuğun sürekli ağlama hâlinde olduğu, kaygı ve korku düzeyinin yüksek olduğu belirtilmiştir. Tedbir kararı kapsamında taraflarla yapılan görüşmelere ve yaşanılan olaylara da yer verilerek danışmanlık tedbirinin verimli yürütülmediği ifade edilmiştir. Bu kapsamda kişisel ilişki kurulmasına yönelik danışmanlık tedbirinin çocuğun yararı düşünülerek sonlandırılmasının uygun olacağına dair rapor hazırlanmıştır.
50. Bu arada E.Ş.N.nin talebiyle Bakırköy 8. Aile Mahkemesi tarafından verilen tedbir kararı 29/1/2019 tarihinde 6 ay süre ile uzatılmıştır.
51. Gelen rapor üzerine Bakırköy 8. Aile Mahkemesi 19/2/2019 tarihinde İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne bir yazı daha göndermiştir. Söz konusu yazıda, müşterek çocuk ile baba arasındaki kişisel ilişkinin hâlen kurulamadığının başvurucu tarafından ileri sürüldüğü belirtilmiştir. Bu kapsamda gerekirse taraflarla yeniden görüşülmek suretiyle çocuğun baba ile şahsi ilişki kuramamasının çocuk açısından doğuracağı sakıncalar konusunda tarafların uyarılması istenilmiştir. Ayrıca 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi kapsamında uygulanan danışmanlık tedbirinin yetersiz kalması da gözetilerek aynı Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi kapsamında yer alan bakım tedbiri uygulanması , çocuğun kuruma ait bir yurtta koruma altına alınması, kurum görevlileri aracılığı ile taraflarla şahsi ilişki kurulması hâl inde çocuk açısından ortaya çıkabilecek yarar ve zararlar konusunda alınabilecek başka tedbir veya tedbirler hakkında kurumda görevli sosyal hizmet uzmanlarından görüş alınması talep edilmiştir.
52. Davacı tarafça söz konusu ara karardan dönülmesi isteminde bulunulmuştur. Bu kapsamda başvurucunun müşterek çocukla annenin bulunduğu ortamda en azından farklı odalarda aynı evde, daha önce belirlenen sürelerde görüşmesi yönünde ara karar oluşturulması talep edilmiştir. Diğer taraftan davacı anne 2/3/2019 tarihinde yapılacak olan görüşme sırasında Erzurum'daki bir adreste olacağını 28/2/2019 tarihli dilekçeyle Mahkemeye bildirmiştir.
53. Bakırköy 8. Aile Mahkemesi, taraflar arasındaki husumet durumunu dikkate alarak karşı tarafın talebini 13/3/2019 tarihinde reddetmiştir.
54. Davacı taraf 14/3/2019 tarihinde dilekçe vererek yine Erzurum'da olacağını söylemiştir. -İkinci kez yürütülen ceza yargılaması sonunda verilen tazyik hapsi sonrasında- karşı taraf, Erzurum'daki adresini MERNİS adresi olarak bildirdiğini Bakırköy 8. Aile Mahkemesine 18/3/2019 tarihli dilekçesiyle ifade etmiştir. Bu kapsamda ayrıca başvurucunun dilediği tarih ve saatte söz konusu adreste kişisel ilişki kurabileceği de beyan edilmiştir. Dosya kapsamından MERNİS adresinin 19/3/2019 tarihte sisteme işlendiği anlaşılmıştır.
55. Bu arada Bakırköy 8. Aile Mahkemesinin istediği rapor, 22/3/2019 tarihinde Mahkemeye bildirilmiştir. Buna göre çocuğun henüz 18 aylık olması nedeniyle kişisel ilişkinin tesisi için bir kuruma yerleştirilmesinin çocuk için çok büyük travma olabileceği ifade edilmiştir. Bunun yanında başvurucunun çocuğuyla görüşememesi nedeniyle oldukça üzgün olduğu ve çocuğuyla görüşme isteğinin yüksek olduğu belirtilmiştir.
56. Bir sonraki duruşmada, her iki tarafın çocukla kişisel ilişki kurulmasına ve velayete yönelik karşılıklı talepleri reddedilmiştir.
57. Bu sırada görülen boşanma davasında, başka sebeplerle iki boşanma davası daha açıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu boşanma davaları mevcut davayla birleştirilmiştir.
58. Başvurucunun dilekçelerinden 25/3/2019 tarihi itibarıyla çocuğunu görebildiği anlaşılmıştır.
59. Başvurucu, 15/4/2019 tarihinde Mahkemeye bir dilekçe sunmuştur. Buna göre başvurucu; - karşı taraf aleyhine İcra Ceza Mahkemesince 6 ay tazyik hapsi verildikten sonra - çocuğunu görebildiğini, çocukta mental ve fiziksel gelişim geriliği olduğunu kişisel ilişki tesisi sonrasında doktor raporları sonucunda anladığını, çocuğun özel sağlık sigortası bulunmasına rağmen hiçbir şekilde takibinin yapılmadığını iddia etmiştir. Bu kapsamda velayetin kendisine verilmesi talebinde bulunmuştur. Karşı taraf ise söz konusu iddiayı kabul etmemiş, doktor raporlarını sunmuştur.
60. Bundan sonraki süreçte çocukla kişisel ilişki kurulamamasından ziyade velayete ilişkin taleplerin ve itirazların gündeme geldiği, bununla birlikte çocuk tesliminin yine icra kanalıyla olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
61. Çocuğun sağlık durumuyla ilgili dilekçeler üzerine 18/4/2019 tarihinde resen duruşma açılmış, çocuğun sağlığına yönelik iddialarının ciddi bulunması nedeniyle müşterek çocuğun İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Pediatri Polikliniğine sevki ile pediatri uzmanı bir hekim tarafından muayene edilmek suretiyle çocukta " gelişim geriliği " ve acil tedaviye başlanmasını gerektirir " otizm veya otizm belirtileri " olup olmadığının tespiti, varsa tedavi şekli ve süreci konusunda mahkemeye görüş bildirilmesi istenmiştir.
62. Karşı tarafın talebi üzerine müşterek çocuğun Erzurum Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi nezdinde muayene edilmesi için 26/4/2019 tarihi itibarıyla gerekli işlemlere başlanılmıştır.
63. Çocuk nörolojisi uzmanı tarafından yapılan 10/5/2019 tarihli muayeneye göre müşterek çocuğun yaşıtlarına göre gelişim geriliğinin mevcut olduğu, fizik tedavi yapılması ve denver testinden geçirilmesi ile çocuğun 3 ay sonra kontrolü önerilmiştir. Ayrıca tıbbi genetik uzmanı tarafından düzenlenen 30/5/2019 tarihli sitogenetik raporunda, çocuk için genetik danışmanlık bilgisi verildiği de belirtilmektedir.
64. Bakırköy 8. Aile Mahkemesi pedagog, psikolog ve sosyal hizmet uzmanlarından müteşekkil uzman heyeti görevlendirmiştir. Buna göre çocuğun sağlık durumunun da dikkate alınması suretiyle velayet ve kişisel ilişki konularında güncel rapor istemiştir.
65. Talep üzerine Bakırköy 8. Aile Mahkemesinin 30/7/2019 tarihli kararıyla başvurucu hakkında verilen tedbir kararının 6 ay süreyle bir defa daha uzatılmasına karar verilmiştir. Bu kararda da 11/6/2018 tarihli kararda verilen tedbirlere yer verilmiş, ayrıca E.Ş.N.nin yaşadığı belirtilen İstanbul, Bolu ve Erzurum'daki adreslere başvurucunun müşterek çocuk ile kurulan şahsi ilişki saatleri dışında yaklaşmaması gerektiği belirtilmiştir.
66. Başvurucu tedbir kararına karşı 31/7/2019 tarihli dilekçe ile Bakırköy 9. Aile Mahkemesine itiraz etmiştir. Dilekçede, başvurucu aleyhine dört kere tedbir kararı verildiği, Bakırköy 8. Aile Mahkemesinin aynı zamanda boşanma davasının görüldüğü mahkeme olarak boşanma davasındaki gelişmeleri dikkate alması gerektiği ifade edilmiştir. E.Ş.N.nin erkek kardeşi M.R.K.nın başvurucuyu tehdit etmesi sebebiyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar verildiğini ve E.Ş.N.nin mahkemeye yalan söylemesi nedeniyle hakkında kamu davası açıldığı belirtilmiştir. Bakırköy 8. Aile Mahkemesinin tedbir kararı verirken söz konusu durumları değerlendirerek karar vermemesinin başvurucunun müşterek çocuğun sağlık sorunları ile ilgilenememesine neden olduğu vurgulanmıştır.
67. Bakırköy 9. Aile Mahkemesi 2/8/2019 tarihli kararla başvurucunun itirazının reddine karar vermiştir. Anılan Mahkeme 6284 sayılı Kanun'daki tedbirlerin uygulanması için belge ve delil aranmayacağının düzenlendiğini belirterek itirazı reddetmiştir.
68. Bunun üzerine başvurucu, Bakırköy 9. Aile Mahkemesinin kararına karşı 2019/34153 No.lu başvuru ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla 9/10/2019 tarihinde bir kez daha bireysel başvuru yapmıştır.
69. Bu sırada uzman heyetinden alınan raporda küçüğün özel bir eğitime ihtiyacının bulunduğu ile sağlığı için bazı tedbirlere başvurulması gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme, çocuk hakkında alınan son rapor kapsamında geçici velayeti 24/3/2020 tarihli ara kararla başvurucuya vermiştir. Daha sonra ise boşanma davalarında taraflarca anlaşma yoluna gidilerek velayetin başvurucuda kalması konusunda mutabık kalınmıştır.
70. Bakırköy 8. Aile Mahkemesi 19/6/2020 tarihinde tarafların boşanmalarına karar vermiş ve anlaşma protokolü çerçevesinde davacı anne ile çocuğun kişisel ilişki kurmasına dair hüküm verildiği anlaşılmıştır.
71. Anayasa Mahkemesi konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2019/34153 numaralı bireysel başvuru dosyasını 2018/3789 numaralı başvuru ile birleştirerek incelemiştir. Bu kapsamda M.Ş.N. (B. No: 2018/3789, 7/4/2021) kararında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
72. Başvurucu, mevcut bireysel başvuru dosyasına ilişkin olarak 29/4/2021 tarihinde ek beyanda bulunmuştur. Bu kapsamda süreci özetleyerek icra ceza mahkemesinin tazyik hapsi neticesinde çocuğunu görebildiğini, beraat kararı olmasaydı çocuğunu daha önce görebileceğini ve hastalığından daha önce haberdar olacağını belirtmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili Mevzuat
73. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun " Geçici önlemler" kenar başlıklı 169. maddesi şöyledir:
“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır.”
74. 4721 sayılı Kanun'un " Hâkimin takdir yetkisi " kenar başlıklı 182. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
...
Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır."
75. 4721 sayılı Kanun’un " Durumun değişmesi " kenar başlıklı 183. maddesi şöyledir:
"Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır."
76. 4721 sayılı Kanun’un " Kural " kenar başlıklı 323. maddesi şöyledir:
"Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir."
77. 4721 sayılı Kanun’un "Sınırları" kenar başlıklı 324. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.
Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.”
78. 4721 sayılı Kanun’un "Yetki" kenar başlıklı 326. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz.”
79. 9/1/2003 tarihli ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un "Aile mahkemelerinin görevleri" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:
“Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler:
1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 3.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler,
2. 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi,
3. Kanunlarla verilen diğer görevler.”
80. 4787 sayılı Kanun’un "Koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Aile mahkemesi, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere görev alanına giren konularda:
1. Yetişkinler hakkında;
a) Evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri konusunda eşleri uyararak, gerektiğinde uzlaştırmaya,
b) Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin gerekli önlemleri almaya,
c) Resmî veya özel sağlık veya sosyal hizmet kurumlarına, huzur evlerine veya benzeri yerlere yerleştirmeye,
d) Bir meslek edinme kursuna veya uygun görülecek bir eğitim kurumuna vermeye,
2. Küçükler hakkında;
a) Bakım ve gözetime yönelik nafaka yükümlülüğü konusunda gerekli önlemleri almaya,
b) Bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terk edilmiş halde kalan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına veya resmî ya da özel sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye,
c) Çocuk mallarının yönetimi ve korunmasına ilişkin önlemleri almaya,
d) Genel ve katma bütçeli daireler, mahallî idareler, kamu iktisadî teşebbüsleri ve bankalar tarafından kurulmuş teşekkül, müessese veya işletmelere veya benzeri işyerlerine yahut meslek sahibi birinin yanına yerleştirmeye,
Karar verebilir.
...”
81. 4787 sayılı Kanun’un "Usul hükümleri" kenar başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunda hüküm bulunmayan konularda Türk Medenî Kanununun aile hukukuna ilişkin usul hükümleri ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.”
82. 2004 sayılı Kanun’un “ Çocuk teslimi ” başlıklı mülga 25. maddesi şöyledir:
“Çocuk teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde çocuğun teslimini emreder. Borçlu bu emri tutmazsa çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra olunur.
Çocuk teslim edildikten sonra diğer taraf haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa ayrıca hükme hacet kalmadan zorla elinden alınıp öbür tarafa teslim olunur.”
83 . 2004 sayılı Kanun’un " Çocukla şahsi münasebet tesisine dair ilamin icrası " kenar başlıklı mülga 25/a maddesi şöyledir:
" Çocukla şahsi münasebetlerin düzenlenmesine dair ilam hükmünün yerine getirilmesi talebi üzerine icra memuru, küçüğün ilam hükümleri dairesinde lehine hüküm verilen tarafla şahsi münasebette bulunmasına mani olunmamasını; aksi halde ilam hükmünun zorla yerine getirileceğini borçluya 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri ile tebliğ eder. Bu emirde ilam hükmüne aykırı hareketin 341 inci maddedeki cezayı müstelzim olduğu da yazılır.
Borçlu bu emri tutmazsa ilam hükmü zorla yerine getirilir. Borçlu alacaklının şikayeti üzerine ayrıca 341 inci maddeye göre cezalandırılır. "
84. 2004 sayılı Kanun’un “ Çocuk teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmların icrasında uzman bulundurulması ” başlıklı mülga 25/b maddesi şöyleydi:
“Çocukların teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmların icrası, icra müdürü ile birlikte Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog veya çocuk gelişimcisi gibi bir uzmanın, bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir.”
85. 2004 sayılı Kanun'un “ Çocuk teslimi emrine muhalefetin cezası ” başlıklı mülga 341. maddesi şöyledir:
“Çocuk teslimi hakkındaki ilâmın veya ara kararının gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişinin, lehine hüküm verilmiş kimsenin şikâyeti üzerine, altı aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse, kişi tahliye edilir.”
86. 30/11/2021 tarihli ve 31675 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 39. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 41. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 41/A maddesi ile, " (1) Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair aile mahkemeleri tarafından verilen ilam veya tedbir kararları, çocuğun üstün yararı esas alınarak Adalet Bakanlığınca kurulan adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince bu Kısım hükümlerine göre yerine getirilir. .." hükmü düzenlenmiştir.
87. 7343 sayılı Kanun'un 41. maddesi ile eklenen 5395 sayılı Kanun'un " Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesi " kenar başlıklı 41/C maddesi şu şekildedir:
"(1) Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararları, yükümlüsü tarafından rızasıyla yerine getirilmediği takdirde hak sahibi, ilam veya tedbir kararının yerine getirilmesi için müdürlüğe başvurabilir.
(2) Talebi alan müdürlük, her türlü iletişim vasıtasını kullanarak yükümlüyle irtibata geçer; ilam veya tedbir kararında belirtilen gün ve saatte hak sahibine teslim edilmek üzere çocuğun müdürlük tarafından belirlenen yere getirilmesini derhâl bildirir; bu bildirimin yapıldığını veya yükümlüyle irtibat kurulamadığını tutanağa bağlar.
(3) Yükümlüyle irtibat kurulamaz veya yükümlü çocuğu getirmeyeceğini beyan ederse yahut belirlenen yere getirmezse müdürlük, derhâl yükümlüye, çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair bir teslim emri gönderir. Emir, 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre yükümlüye tebliğ edilir. Bu emirde aşağıdaki hususlar yer alır:
a) İlam veya tedbir kararında belirtilen gün ve saatte, gün ve saatin belirtilmemesi hâlinde müdürlük tarafından belirlenen gün ve saatte çocuğu emirde belirtilen yere getirmek zorunda olduğu.
b) Çocuğu emirde belirtilen yere getirmesine engel teşkil edecek derecede haklı bir mazereti varsa teslim gününden önce müdürlüğe bildirimde bulunarak çocuğun müdürlükçe alınmasını talep etmesi gerektiği.
c) İlam veya tedbir kararı kapsamında emrin tebliğinden sonraki dönemde de (a) ve (b) bentlerindeki yükümlülüğünün devam edeceği, bunun için yeniden emir çıkarılmayacağı.
d) Emrin gereğinin yerine getirilmemesi hâlinde disiplin hapsiyle cezalandırılacağı.
e) Yerleşim yeri veya iletişim bilgilerinin değişmesi hâlinde yeni adres veya iletişim bilgilerinin müdürlüğe derhâl bildirilmesi gerektiği.
f) Müdürlükçe yapılan iş ve işlemlere karşı, öğrenme veya tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesine şikâyette bulunulabileceği.
(4) Müdürlüğün belirlediği yere getirilen çocuk hak sahibine teslim edilir. Hak sahibine; ilam veya tedbir kararında belirtilen sürenin bitiminde çocuğu, belirlenen yere getirmek zorunda olduğu, çocuğu getirmez veya kendisinden kaynaklanmayan makul sebepler hariç olmak üzere geç getirirse disiplin hapsiyle cezalandırılacağı, hakkında suç duyurusunda bulunulacağı hususu tutanağa bağlanarak tebliğ edilir. Çocuk, belirlenen yere getirilmezse hak sahibi hakkında müdürlük tarafından suç duyurusunda bulunulur ve müteakip süreç hakkında yükümlü bilgilendirilir.
(5) Kişisel ilişki kurulmasından sonra hak sahibi tarafından teslim yerine getirilen çocuğun yükümlüye veya yükümlünün belirlediği kişiye teslimi mümkün olmazsa çocuk hak sahibinde bırakılır. Bu da mümkün olmazsa müdürlüğün talebi üzerine, aile ve sosyal hizmetler il müdürlüğü tarafından çocuğun geçici olarak barınmasına yönelik tedbirler alınır.
(6) Yükümlü haklı mazereti nedeniyle çocuğun müdürlükçe alınmasını talep ederse, gerektiğinde hak sahibi de hazır bulundurulmak suretiyle çocuk, müdürlük tarafından yükümlüden alınarak hak sahibine teslim edilir.
(7) Hak sahibi, emrin yükümlüye tebliğinden sonraki dönemde, teslim saatinden en az kırk sekiz saat önce çocuğu teslim almaya geleceğini müdürlüğe yazılı olarak, elektronik ortamda veya başvuru aşamasında beyan ettiği iletişim kanalıyla bildirmek zorundadır. Hak sahibinin bildirimde bulunmadığı veya gelemeyeceğini bildirdiği hâllerde bu husus ve çocuğu emirde belirtilen yere getirme zorunluluğu bulunmadığı yükümlüye bildirilir. Tüm bu işlemler tutanak altına alınır.
(8) Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair işlemlerin çocuğun üstün yararını koruyacak şekilde yerine getirilebilmesi amacıyla müdürlüğün önerisi üzerine aile mahkemesince, çocuk, hak sahibi veya yükümlü hakkında danışmanlık tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Yükümlünün teslim emrine aykırı ilk hareketinde müdürlük yükümlü hakkında danışmanlık tedbiri uygulanmasını aile mahkemesinden talep eder.
(9) İlam veya tedbir kararını rızasıyla yerine getirdiğini iddia eden yükümlü, ikinci fıkra uyarınca yapılan bildirimin veya bu bildirim yapılamamışsa üçüncü fıkra uyarınca gönderilen teslim emrinin haksız olduğunu süresi içinde şikâyet yoluyla ileri sürebilir.
(10) Çocuğun yerleşim yerinin değişmesi hâlinde dosya resen ilgili yer müdürlüğüne gönderilir ve ilgili müdürlük işlemlere kaldığı yerden devam eder. Bu müdürlük, dosyadaki teslim emri kapsamında sadece teslimin gerçekleştirileceği yeni yeri yükümlüye tebliğ eder. Teslim yeri değişikliği hak sahibine her türlü iletişim vasıtasıyla bildirilir.
(11) Hak sahibi veya teslim yükümlüsü hakkında, 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun uyarınca gizlilik kararı ya da başka bir tedbire karar verilmesi hâlinde, teslim işlemleri bu kararlar dikkate alınarak yerine getirilir.
(12) Hak sahibi, teslim emrinin yükümlüye tebliğinden sonraki dönemde, teslim saatinden en az kırk sekiz saat önce çocuğu teslim almaya geleceğini müdürlüğe bildirdiği hâlde haklı bir mazeret olmaksızın art arda iki kez veya bir yılda üç kez gelmezse müdürlük tarafından dosyanın işlemden kaldırılmasına ve teslim emrinin hükümsüz hâle gelmesine karar verilir. Bu karar hak sahibi ve yükümlüye tebliğ edilir.
(13) Teslim emrinin tebliğinden sonraki dönemde yükümlü en az bir yıl boyunca emrin gereğini usulüne uygun bir şekilde yerine getirir ve müteakip dönemde de kişisel ilişki kurulmasına dair mahkeme kararına uygun olarak hareket edeceğini taahhüt ederse müdürlük, ilgili uzmanın kanaatini de alarak dosyanın işlemden kaldırılmasına ve teslim emrinin hükümsüz hâle gelmesine karar verebilir. Bu karar hak sahibi ve yükümlüye tebliğ edilir. Yükümlü bu taahhüdünü yerine getirmezse hak sahibinin talebiyle yükümlüye doğrudan teslim emri tebliğ edilir."
88. 7343 sayılı Kanun'un 44. maddesi ile eklenen 5395 sayılı Kanun'un " Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine muhalefet " kenar başlıklı 41/F maddesi şu şekildedir:
" (1) Çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin teslim emrine aykırı hareket edenler ile emrin gereğinin yerine getirilmesini engelleyenler, bir ay içinde yapılacak şikâyet üzerine, fiil suç teşkil etse dahi, üç aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır.
(2) Çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin teslim emrine aykırı hareket edenler ile emrin gereğinin yerine getirilmesini engelleyenler, bir ay içinde yapılacak şikâyet üzerine, üç günden on güne kadar disiplin hapsiyle cezalandırılır.
(3) Kişisel ilişki kurulması için kendisine çocuk teslim edilen hak sahibi, ilam veya tedbir kararında belirtilen sürenin bitiminde çocuğu belirlenen yere getirmezse, bir ay içinde yapılacak şikâyet üzerine, fiil suç teşkil etse dahi, üç aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır.
(4) Yukarıdaki fıkralar kapsamında şikâyete bakacak görevli ve yetkili mahkeme, işlemi yapan müdürlüğün bulunduğu yer aile mahkemesidir.
(5) Şikâyet olunana, şikâyet dilekçesi ile birlikte duruşma gün ve saatini bildiren davetiye gönderilir. Davetiyede, savunma ve delillerini duruşma gününe kadar bildirmesi gerektiği; duruşmaya gelmediği takdirde yargılamaya yokluğunda devam olunarak karar verileceği ihtar olunur. Mahkeme, duruşmaya gelen şikâyet olunanın, 5271 sayılı Kanunun 147 nci maddesinde belirtilen haklarını hatırlatarak savunmasını alır; gerekli araştırmayı yapar; dosyadaki delilleri değerlendirir; şikâyet olunanın teslim emrine aykırı hareket ettiğini veya emrin gereğinin yerine getirilmesini engellediğini yahut sürenin bitiminde çocuğu belirlenen yere getirmediğini tespit ederse disiplin hapsi ile cezalandırılmasına, aksi takdirde şikâyetin reddine karar verir.
(6) Disiplin hapsi ile cezalandırmaya ilişkin kararlar, kesinleşmesini müteakip Cumhuriyet başsavcılığı tarafından infaz edilir. Bu kararlar kesinleştiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra yerine getirilemez.
(7) Şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde veya birinci ve üçüncü fıkralar bakımından çocuğun velayet hakkı sahibine teslim edilmesi durumunda dava ve bütün sonuçlarıyla beraber ceza düşer.
(8) Yukarıdaki fıkralar uyarınca aile mahkemesince verilen kararlara karşı, 41/E maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca itiraz edilebilir. "
89. 7343 sayılı Kanunun 48. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'a geçici 2. madde eklenmiştir. Maddenin ilgili kısmı şu şekildedir:
" ( 1) Bu Kanunun Dördüncü Kısmının uygulanmasına ilişkin yönetmelik, bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılır.
(2) Bu Kanunun Dördüncü Kısmının uygulanmasına, Adalet Bakanlığınca belirlenen il veya ilçelerde başlanır ve birinci fıkra uyarınca çıkarılan yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yılın sonunda ülke genelinde uygulamaya geçilir. Dördüncü Kısmın hangi il veya ilçede ne zaman uygulanacağı Adalet Bakanlığının resmî internet sitesinde duyurulur.
(3) İkinci fıkra uyarınca Dördüncü Kısmın henüz uygulanmadığı yerlerde, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun, bu maddeyi ihdas eden Kanunla yürürlükten kaldırılan 25, 25/a ve 25/b maddelerinin uygulanmasına devam olunur.
(4) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleşen ve 2004 sayılı Kanunun mülga 341 inci maddesi kapsamında kalan eylemlere ilişkin şikâyetler, icra mahkemelerince sonuçlandırılır.
(5) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
a) Üçüncü fıkra gereğince 2004 sayılı Kanunun mülga 25, 25/a, 25/b maddeleri uyarınca icra dairelerince,
b) Dördüncü Kısım gereğince müdürlüklerce,
yürütülen çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulması sürecindeki emre veya kararın yerine getirilmesine muhalefet eylemleri bakımından 41/F maddesi uygulanır.
... "
2. Yargıtay Kararları
90. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 28/6/2012 tarihli ve E.2012/5633, K.2012/6412 sayılı kararı şu şekildedir:
"İİK. nun 25.maddesinde aynen; "çocuk teslimine ilişkin ilam icra dairesine verilince icra müdürü 24.maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya (7) gün içinde çocuğun teslimini emreder. Borçlu bu emri tutmazsa çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra olunur.", aynı Kanunun 25/a maddesinde ise; "çocukla şahsi münasebetlerin düzenlenmesine dair ilam hükmünün yerine getirilmesi üzerine icra müdürü, küçüğün ilam hükümleri dairesinde lehine hüküm verilen tarafla şahsi münasebette bulunmasına mani olunmamasını, aksi halde hükmün zorla yerine getirileceğini borçluya 24.maddede yazılı şekilde bir icra emri ile tebliğ eder...." şeklinde hükme yer verilmiştir. Anılan düzenlemelere göre borçluya icra emri tebliğ edilebilmesi için çocuğun teslimine dair bir ilam getirilmesi zorunludur.
Somut olayda Ankara 5.Aile Mahkemesince ... sayılı dosyada 27.10.2011 tarihinde tensipile "küçükle belirtilen şekilde şahsi ilişki tesisine" dair karar verildiği, ve anılan ara kararının çocuk teslimine ilişkin ilamların infazı yoluyla takibe konulduğu anlaşılmaktadır.
İş bu tensip ara kararı yukarıda açıklanan İİK.nun 25 ve 25/a maddelerinde yazılı ilam niteliğini taşımadığından ilamlı takibe konu edilemez. Bir başka anlatımla anılan karar mahkemece HMK.nun 389-393/2. Maddeleri hükmüne uygun olarak verilmiş bir tedbir kararıdır. Buna göre infaz edilmelidir. İcra emri gönderilerek takip yapılamaz.
Mahkemece şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir. "
91. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 10/4/2019 tarihli ve E.2018/6646, K.2019/6112 sayılı kararı şu şekildedir:
" Şikayetçinin, Ankara Batı 4. Aile Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasından verilen 16.02.2016 tarihli ara kararına dayalı olarak aleyhine Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin (örnek 3) ilamlı icra takibi başlatıldığını, söz konusu ara karara dayanılarak başlatılan ilamlı icra takibini usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemece, şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Takibin dayanağı, çocukla baba arasında ara kararda belirtilen saat ve günlerde tedbiren kişisel ilişki kurulmasına yönelik Ankara Batı 4. Aile Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasından verilen 16.02.2016 tarihli ara kararı olup bu ara kararı İİK'nun 25 ve 25/a maddelerinde yazılı ilam niteliği taşımadığından bu karara dayanılarak ilamlı icra takibi yapılamaz. Bu ihtiyati tedbir kararı HMK 393. maddesi uyarınca kararı veren mahkeme tarafından uygulanır.
Açıklanan nedenlerle mahkemece şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine dair hüküm tesisi isabetsizdir."
92. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8/10/2002 tarihli ve E.2002/17-220, K.2002/338 sayılı kararı şu şekildedir:
" Sanığın, çocuk teslimi emrine aykırı davranmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşabilmek için konuya ilişkin yasal düzenlemenin incelenmesinde yarar vardır. İcra ve İflas Yasasımn "Çocuk Teslimi" başlığını taşıyan 25 inci maddesi, "Çocuk teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde çocuğun teslimini emreder. Borçlu bu emri tutmazsa çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra olunur.
Çocuk teslim edildikten sonra diğer taraf haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa aynca hükme hacet kalmadan zorla elinden elınıp öbür tarafa teslim olunur." hükmünü;
Aynı yasanın "Çocukla Şahsi Münasebet Tesisine Dair ilamın icrası" başlığını taşıyan 25/a maddesi "Çocukla şahsi münasebetlerin düzenlenmesine dair ilam hükmünün yerine getirilmesi talebi üzerine icra memuru, küçüğün ilam hükümleri dairesinde lehine hüküm verilen tarafla şahsi münasebette bulunmasına mani olunmamasını; aksi halde ilam hükmünün zorla yerine getirileceğini borçluya 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri ile tebliğ eder. Bu emirde ilam hükmüne aykırı hareketin 341 inci maddedeki cezayı müstelzim olduğu da yazılır.
Borçlu bu emri tutmazsa ilam hükmü zorla yerine getirilir. Borçlu alacaklının şikayeti üzerine ayrıca 341 inci maddeye göre cezalandırılır." hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü gibi her iki maddede de, çocuğun karşı tarafa teslimi söz konusudur. İİY'nin 25 inci maddesi çocuğun karşı tarafa mahkeme ilamı uyarınca sürekli teslimini (örneğin velayetin el değiştirmesi gibi), 25/a maddesi ise, çocuğun bir mahkeme ilamı gereğince belirli bir süreyle karşı taraf ile şahsi münasebetinin sağlanması konularını düzenlemektedir. Her iki madde gereğince borçluya usulünce tebliğ edilen icra emrine uyulmaması ve çocuğun teslim edilmesinden kasten kaçınılması halinde ilamın gereği zorla yerine getirileceği gibi, bu eylemin yaptırımı da aynı Yasanın 341 inci maddesinde gösterilmiştir. İİY'nin 25/a maddesi hükmü uyarınca çocukla şahsi münasebetin sağlanması hususunda çıkartılan icra emrinde, ilamda belirtilen tarihlere uygun şekilde çocuğun hangi tarihte ve saatte teslim alınacağı konusunda açıklama bulunmalıdır. İlam emrinin zorla yerine getirilmesinde haciz işlemlerindeki usul takip olunacaktır... "
B. Uluslararası Hukuk
93. 17/11/2011 tarihli ve 28115 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve1/5/2012 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlükte olan Avrupa Konseyi Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin " Kişisel ilişki ile ilgili olarak alınacak koruma tedbirleri ve garantiler " başlıklı 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şu şekildedir:
" 2) Hal ve şartlar gerektirdiğinde, adli makamlar, her zaman hem kararın uygulanmasını, hem de çocuğun kişisel ilişki süresinin sonunda mutat olarak yaşadığı yere dönmesini ya da hukuka uygun olmayan bir şekilde yerinin değiştirilmemesini sağlamak amacıyla koruma tedbiri veya garantilere tâbi olarak bir kişisel ilişki kararı verebilir.
a) Kararın yerine getirilmesini sağlayan güvence ve garantiler özellikle aşağıdaki hususları ihtiva edebilir:
- Kişisel ilişkinin gözetim altında tutulması;
- Bir kişinin çocuğun ve gerektiğinde ona refakat eden başka bir kimsenin seyahat ve ikamet giderlerini karşılamasından yükümlü tutulması;
- Kişisel ilişki talep eden kimsenin böyle bir ilişkiden yoksun bırakılmamasını sağlamak için çocuğun mutat olarak yanında yaşadığı kişi tarafından teminat verilmesi;
- Çocuğun mutat olarak yanında yaşadığı kimseye, bu kimse kişisel ilişkiye dair karara riayet etmeyi reddettiği takdirde, para cezası verilmesi.
..."
94. Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), önüne gelen birçok davada aile yaşamına saygının kamu makamlarına ebeveynler ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bunun, ayrılığa devletin değil bir ebeveynin yol açtığı durumlarda da geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış, hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir ( Hokkanen/Finlandiya , B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık , B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk , B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).
95. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle birlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmekte; bu bağlamda ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip incelemediğini, çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir ( İlker Ensar Uyanık/Türkiye , B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No: 41615/07, 6/7/2010, § 139).
96. AİHM, ulusal makamların bu bağlamdaki önlem alma yükümlülüklerinin mutlak olmadığını zira bir ebeveynin diğer ebeveynle uzun zamandır yaşayan çocukları ile bir araya getirilmesinin her zaman derhâl yapılamadığını ve bunun için bazı hazırlıkların gerektiğini yinelemektedir. Bunun niteliği ve kapsamının her davanın koşullarına bağlı olduğu kabul edilmekle beraber, ilgili şahısların karşılıklı anlayış ve işbirliğinin çok önemli bir faktör teşkil ettiği ayrıca ifade edilmektedir. Her ne kadar ulusal makamların böylesi bir işbirliğini kolaylaştırmakla yükümlülüğü olsa da ilgili makamların zorlayıcı önlemler alma yükümlülüğünün ancak sınırlı düzeyde olduğu kabul edilmektedir. Bu kapsamda ulusal makamların aynı kişilerin menfaat, hak ve özgürlüklerini dikkate alması ve özellikle çocuğun üstün menfaatini ve 8. maddenin ona tanıdığı hakları gözönünde bulundurması gerekmektedir. Bunun yanında ebeveynlerle temasın bu menfaatler açısından bir risk oluşturduğu ya da hakların ihlaline sebebiyet vereceği düşünülüyorsa, ulusal makamların bunlar arasında adil bir denge sağlamaya çalışması gerektiği belirtilmektedir (bkz. Kuşçuoğlu/Türkiye , B. No: 12358/06, 3/11/2011, § 106).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
97. Anayasa Mahkemesinin 4/7/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
98. Başvurucu; lehine verilen iki ayrı Aile Mahkemesi kararı ve on beşe yakın icra takibine rağmen çocuğuyla kişisel ilişki kuramadığını, sanığın cezalandırılmayarak daha da cesaretlendirildiğini, yetkili makamların kişisel ilişki konusunda gerekli çabayı göstermediğini ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca müşterek çocuğun sağlık kuruluşuna götürülmediğini ve kendisinin de kişisel ilişki tesisi kararlarına rağmen çocuğunu görememesi nedeniyle sağlık kuruluşuna götüremediğini belirtmiştir. Diğer taraftan çocukla kişisel ilişki konusunda etkili bir hukuk yolunun olmadığını, boşanma davası devam ederken tedbir niteliğindeki kararlar ile dava sonunda verilen ilam arasında icraya koyma bakımından uygulamada farklılıkların bulunduğunu, 2004 sayılı Kanun'un 341. maddesinin neredeyse hiç uygulanmadığını, kişisel ilişki tesisin hangi gün ve saatte yapılacağının daha önce Aile Mahkemesi tarafından bildirildiğini, kanunda olmayan şartın aranması nedeniyle adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
99. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
100. Anayasa’nın " Ailenin korunması ve çocuk hakları " kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
101. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). İddiaların özünün, aile mahkemelerinin ara kararlarına rağmen başvurucunun çocuğunu görememesine ve kararların infazı konusunda caydırıcı önlemler alınmamasına yönelik olduğu anlaşılmakla başvurunun Anayasanın 20. ve 41. maddelerinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
102. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
103. Aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar ( Murat Atılgan , B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 26).
104. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri, ebeveynin çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir ( Serpil Toros , B. No: 2013/6382,9/3/2016, §69).
105. Kamusal makamlar söz konusu aile ilişkilerinin sürdürülebilirliği ve olayın tarafları arasında iş birliğinin tesisi noktasında kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermek zorunda olmakla birlikte bu alanda zorlayıcı tedbirlere başvurma yükümlülüğü tüm tarafların menfaati, özellikle de çocuğun üstün yararı karşısında sınırlı olmak durumundadır. Anne veya baba ile iletişimin bu menfaatleri tehlikeye soktuğunun tespiti hâlinde de kamusal makamların söz konusu menfaatler arasında adil bir denge tesis etme yükümlülükleri bulunmaktadır ( M.M.E. ve T.E ., B. No: 2013/2910, 5/11/201, § 133).
106. Anne, baba ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba tarafından diğer eşe tanınan velayet ve kişisel ilişki haklarının hukuka aykırı şekilde engellenmesi durumunda da devletin bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını ve fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını sağlama yükümlülüğü, aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki pozitif yükümlülüklerinin bir görünümünü oluşturmaktadır. Bu bağlamda velayet ve kişisel ilişki tesisine dair kararların icrasına ilişkin problemler, aile hayatına saygı hakkı bağlamında değerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur ( Marcus Frank Cerny [GK] , B. No: 2013/5126, 2/7/2015 § 44).
107. Bu kapsamda çocuğun üstün yararı gözetilmek suretiyle devletin yasal bir alt yapı kurma yükümlülüğü bulunduğunu ve çocuğun gelişimini olumsuz yönde etkileyebilecek hususları en aza indiren yöntemlerle kişisel ilişki sağlanması yönünde tedbirler alınması gerektiğini belirtmek gerekir.
108. Öte yandan mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetkisi ve sorumluluk alanındadır. Çocuğun üstün yararı başvuru konusu dava açısından en önemli unsur olup olayın tüm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu da tartışmasızdır. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetlemekte ve özellikle mahkemelerin kişisel ilişki kurulmasına ve velayete ilişkin mevzuat hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini incelemektedir ( M.M.E. ve T.E. , B. No: 2013/2910, 5/11/2015, § 135).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
109. Başvurucu baba tarafından çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkının müşterek çocuğun annesince engellendiği, bu engellemelerin kamusal makamlarca cezalandırılmaması ve gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle ara kararların icrasının gerçekleştirilmediği iddia edilmektedir. Bu iddia karşısında söz konusu icra sürecindeki takip işlemleri, ilgili mahkemenin ve icra dairesinin tutumu, anne hakkında yürütülen ceza yargılama süreci gibi bir dizi kamusal işlem ve eylemlerin bir bütün hâlinde değerlendirilmesi gerekir. Bu şekilde yapılacak değerlendirme, kişisel ilişki tesisinde kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğini sağlıklı biçimde ortaya koyabilir.
110. Başvurucunun eski eşi, boşanma davasından önce 6284 sayılı Kanun kapsamında koruma talep etmiştir. Daha sonra başvurucu aleyhine verilen tedbir kararının genişletilmesi üzerine başvurucunun çocukla kişisel ilişki konusundaki itirazı itiraz merci tarafından kabul edilmiştir. Bu kapsamda tedbir kararı veren mahkeme tarafından başvurucu ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar başvurucunun eski eşine yaklaşmaması gerektiği konusunda tedbir kararı bulunsa da çocukla kişisel ilişki tesis edileceği gün ve saatlerde başvurucu bu durumdan muaf tutulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun çocuğuyla kişisel ilişki kurması yönünde haklı ve meşru bir beklentisi bulunmaktadır.
111. Süreç içerisinde boşanma davası devam ederken de boşanma davasının görüldüğü yerel mahkeme tarafından başvurucunun çocuğuyla kişisel ilişki kurması gerektiği yönünde ara kararlar tesis edilmiştir. Bu kapsamda mahkemelerin başvurucunun çocuğuyla kişisel ilişki kurması yönünde gereken öncelikli adımları attığı anlaşılmıştır.
112. Taraflar arasında görülen boşanma davasının çekişmeli olması nedeniyle iletişimin oldukça azaldığı, başvurucu aleyhine iletişim araçlarıyla veya sair surette davacının rahatsız edilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesinin iletişimin azalmasına etki ettiği, mahkeme ve uzmanlar tarafından yapılan uyarıların da kişisel ilişkinin gerçekleştirilmesi bakımından davacı annenin doğru bir yaklaşım içinde olmasını sağlamadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan bu olaylar sırasında başvurucu müşterek çocuğu ile görüşebilmesi için her defasında mevzuat gereği icra takibi yapmak zorunda kalmıştır.
113. Başvurucu, ilk yapılan icra takibi sırasında (boşanmış olduğu) eşinin pasif tutumu nedeniyle belirlenen gün ve saatte çocuğuyla kişisel ilişki kuramamıştır. Nitekim tedbir kararında, çocukla kişisel ilişki sırasında müşterek çocuğa refakat etme şartının da bulunması nedeniyle icra memuru kararın infazını gerçekleştirememiştir. Bakırköy 3. Aile Mahkemesince verilen tedbir kararının sona ermesi sonrasında kişisel ilişkinin anne veya annenin belirlediği refakatçi eşliğinde yapılması talebi ise -başvurucunun lehine olarak- boşanma davasının görüldüğü yerel mahkeme tarafından reddedilmiştir. Bununla birlikte ilk zamanlarda yapılan icra takiplerinin yine başarıya ulaşamamasının nedeni karşı tarafın görüşmenin yapılacağı gün ve saatte adreste olmamasına dayandığı görülmüştür. Bu kapsamda daha sonraki günlerde ise görüşme gününden bir veya iki gün öncesinde temsilcisi aracılığıyla davacı tarafından UYAP üzerinden mesai bitimine doğru boşanma davasının görüldüğü yerel mahkemeye başka bir adreste olacağının bildirdiği tespit edilmiştir. Üstelik bu adres değişikliği sırasında çoğu zaman başka bir şehirdeki adres belirtilmektedir. Dolayısıyla davacı annenin kişisel ilişki tesis edileceği gün ve saatte kendisine tahsis edilen veya fiilen bulunduğu konutta kalmamayı tercih ettiği, adres değişikliğini de görüşme gününden çok kısa bir süre önce bildirdiğinin göz önüne alınması gerekmektedir.
114. Bu durum karşısında devletin kişisel ilişki kurma yükümlülüğü sağlama konusunda diğer yükümlülüklerine bakmak gerekecektir. Boşanma davasının görüldüğü yerel mahkeme, davacı annenin kişisel ilişki konusundaki yükümlülüklerini yerine getirmediğinin farkındadır. Bu nedenle somut olayda uygulanan danışmanlık tedbirinin tekrar gözden geçirilmesini ve çocuğun yararının gözetilmesi suretiyle sosyal hizmet uzmanlarından görüş alınmasını istemiştir. Buna göre mevzuattaki tedbirler sayılarak bu konuda alınabilecek tedbir veya tedbirlerin ne olabileceği de sorulmuştur. Gelen rapor kapsamında müşterek çocuğun çok küçük yaşta olması nedeniyle annesine ihtiyacı olduğu vurgulanmıştır. Bu nedenle yerel mahkeme kişisel ilişki konusunda farklı bir adım atamamıştır.
115. Söz konusu eylemler nedeniyle başvurucu aynı zamanda karşı taraf hakkında ceza yargılaması süreci başlatmıştır. Somut olayda, başvurucunun çocuğuyla mahkeme ara kararı doğrultusunda kişisel ilişki kurma tarihinin ikinci icra ceza yargılaması sürecinin kesinleşmesi sonrasına denk gelmesi nedeniyle tazyik hapsine ilişkin ceza yargılaması sürecinin titizlikle ele alınması gerekmektedir. Bununla birlikte bireysel başvurunun fonksiyonu dikkate alınarak başvurucunun ikinci başvurusundan sonuç alabilmesinin mevzuata uygun olup olmadığının değil, ilk başvuru ile ikinci başvuru arasındaki farklılıklara bakmak ve bireysel başvuru konusu olan ilk ceza yargılaması sürecinin Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinin gereklerine uygun olup olmadığını incelemek gerekir.
116. Başvurucunun ilk başvurusundan sonuç alamamasının nedeni boşanma davasındaki davacı tarafa icra müdürlüğü tarafından icra emri yollanmamasına dayanmaktadır. Yargıtay'ın önüne giden uyuşmazlıklarda şikâyet müessesesi kapsamında yapılan değerlendirmelerde; 2004 sayılı Kanun'un mülga 25 ve 25/a maddeleri kapsamında ilamlı icra takibi yapılabileceği, ara karar kapsamında verilen kişisel ilişki tesisine dair kararların ilamlı icraya konu olamayacağı anlaşılmaktadır. Bu durum nedeniyle İstanbul Anadolu 13. İcra Dairesinin tebligat yollamaması kendileri açısından anlaşılabilir bir durumdur. Diğer taraftan İstanbul Anadolu 3. İcra Ceza Mahkemesi ise çocukla şahsi ilişkinin tesis edileceği zamanın daha önceden sanığa bildirilmesi gerektiğini vurgulayarak suçun yasal unsurlarının oluşmadığını belirtmiştir. Söz konusu kararın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda yer verilen kararı ile uyumlu olmadığı söylenemez. Daha sonra aynı İcra Dairesi tarafından 11/6/2018 tarihinde sanığın Pendik'teki adresine örnek 3 No.lu icra emri yollanması ise sanık hakkındaki beraat kararında kullanılan gerekçelere farklı anlam yüklenmesinden kaynaklandığı kanaatine varılmıştır. Bu icra emrine karşı şikâyet yoluna gidilmemesi nedeniyle başvurucu açısından somut olay bağlamında tesadüfi bir durum meydana gelmiştir.
117. Dolayısıyla aslına bakılırsa, kişisel ilişki tesisine dair ara kararlara ilişkin olarak icra ceza mahkemesince bir koruma sağlan(a)madığı anlaşılmaktadır. Nitekim ihtiyati tedbir niteliğinde görülen ara kararlar yönünden 2004 sayılı Kanun'un mülga 25. ve 25/a maddelerinin lafzı ile Yargıtay Hukuk Dairelerinin yeknasak uygulaması karşısında icra emri yollanamamaktadır. Ayrıca 2004 sayılı Kanun'un 341. maddesinde çocuk teslimi hakkındaki ara kararından bahsedilmekte, çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ara karar bakımından herhangi bir hükme yer verilmemektedir. Kaldı ki bu hükme yer verilmiş olsaydı bile ceza yargılamasında daha önceden sanığa icra dairesi tarafından bildirim yapılmasının gerekliliğinin aranması ve bu bildirimin icra dairesi aracılığıyla ara kararlar yönünden mümkün olmaması karşısında ceza yargılaması yönünden kısır bir döngü içerisine girilmektedir.
118. Diğer taraftan İstanbul Anadolu 15. İcra Ceza Mahkemesinin tazyik hapsi kararının kesinleşmesi sonrasında başvurucunun çocuğuyla fiilen kişisel ilişki kurabilmesi de caydırıcılığın önemini somut olarak göstermektedir. Müşterek çocukta gelişim geriliğinin teşhis edilmesi ise çocukla fiilen kişisel ilişki kurulması sonrası başvurucunun yaptırdığı doktor kontrolü sonucunda ortaya çıkmıştır. İlerleyen süreçte geçici velayetin başvurucuya verilmesinde müşterek çocuğun hastalığının temel etken olduğu dikkate alındığında, kişisel ilişki tesisine dair kararların icra edilememesi başvurucu ve çocuk nezdinde ayrı bir etki doğurmuştur. İstanbul Anadolu 15. İcra Ceza Mahkemesinin kararı sonrasında -kişisel ilişki tesisine dair ara kararların infazı yine icra dairesi kanalıyla olsa da- karşı taraf çocukla kişisel ilişki konusunda aktif veya pasif bir tutum sergileyememiştir. Bundan sonraki süreçte boşanma davasında ileri sürülen hususlar ise müşterek çocuğun velayetine yöneliktir.
119. Sonuç olarak davacı annenin eylemleri karşısında olayların olduğu zaman diliminde, fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmaması sebebiyle çocukla kişisel ilişki kurulamamıştır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
120. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ (1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir .”
121. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini istemiş, 15.000 TL maddi ve 25.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
122. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir, Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
123. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
124. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır ( Mehmet Doğan , § 57).
125. İhlal, idari makamların veya derece mahkemelerinin Anayasa’ya uygun yorum yapmalarına imkân vermeyecek açıklıktaki bir kanun hükmünü uygulamaları veya kanundaki belirsizlikler sebebiyle ortaya çıkmışsa bu ihlal kanunun uygulanmasından değil doğrudan kanundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda söz konusu ihlalin bütün sonuçlarıyla giderilebildiğinden söz edilebilmesi için ancak ihlale yol açan kanun hükmünün ortadan kaldırılması veya ilgili hükmün yeni ihlallere yol açılmayacak bir şekilde değiştirilmesi ya da yeni ihlallere yol açılmasının önüne geçilmesi için belirsizliğin giderilmesi suretiyle giderilebilir ( Süleyman Başmeydan , B. No: 2015/6164, 20/6/2019, § 70).
126. Başvuruya konu olayda Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği, ihlalin doğrudan 2004 sayılı Kanun'un 25/a ve 341. maddelerinin eksik düzenlenmesinden kaynaklandığı sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte başvuru tarihinden ve çocukla kişisel ilişkinin gerçekleşmesinden sonra 7343 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 25., 25/a, 25/b ve 341. maddeleri ilga edilmiştir.
127. 7343 sayılı Kanun ile anne ve baba tarafından diğer eşe tanınan velayet ve kişisel ilişki haklarının hukuka aykırı şekilde engellenmesi durumunda başta çocuğun üstün yararı gözetilmek suretiyle hakları koruyan ve uyuşmazlıkları azaltmaya yönelik bir çerçeve oluşturulmak istenmektedir. Kişisel ilişki kurulmasına ilişkin tedbir kararlarından anılan Kanun'da açıkça bahsedilmesi nedeniyle mahkeme ilamı aranmaksızın ara karar gereklerini hukuka uygun bir neden olmaksızın yerine getirmeyen ilgili anne veya baba hakkında 5395 sayılı Kanun'da öngörülen yaptırımların uygulanmasının önünde artık bir engel kalmamıştır.
128. Söz konusu Kanun, 30/11/2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 7343 sayılı Kanun ile birlikte 5395 sayılı Kanun'daki Dördüncü Kısım yenilenmiş, Dördüncü Kısımda yer alan daha önceki düzenleme ise Beşinci Kısım olarak teselsül ettirilmiştir. 5395 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesine göre Dördüncü Kısma ilişkin Yönetmeliğin 7343 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılacağı belirtilmektedir. Bunun üzerine söz konusu Kanun'un Dördüncü Kısmının uygulanmasına önce Adalet Bakanlığınca belirlenen il veya ilçelerde başlanacak, söz konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yıl içerisinde de 7343 sayılı Kanun'un Dördüncü Kısmı tüm ülkede uygulanacaktır.
129. 7343 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesine göre hâlihazırda 2004 sayılı Kanunun mülga 25/a maddesi uygulanmasına devam edilecek olsa da belli bir süre sonra anılan maddenin uygulanma olanağı kalmayacaktır. Öte yandan 7343 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesindeki düzenleme ile 2004 sayılı Kanun'un 341. maddesinin uygulanma imkânı ise artık bulunmamaktadır. Buna göre; çocukla kişisel ilişki kurulması süreci icra dairelerince yürütülse bile kararın yerine getirilmesine muhalefet eylemleri bakımından 7343 sayılı Kanun'un 41/F maddesi aile mahkemelerince hâlihazırda uygulanabilir. Ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 41/F maddesinin (2) numaralı fıkrası ile çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin teslim emrine aykırı hareket edenlerin durumunu da düzenlenmiştir. Bu nedenlerle kararın bir örneğini bilgi ve takdir için yasama organına göndermeye ihtiyaç duyulmamıştır.
130. Diğer taraftan ortaya çıkan bu durum başvurucunun ihlalden kaynaklanan mağduriyetini gidermemektedir. Buna göre ihlalin sonuçlarına ilişkin başvurucunun varsa maddi ve manevi zararlarının giderilmesi gerekmektedir. Somut olayda icra takibiyle yapılan giderleri gösterecek belgelerin sunulmaması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan süreç nedeniyle yaşanılan elem ve üzüntü nedeniyle manevi tazminat isteminin kabul edilmesi gerekir.
131. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ile 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin GİZLİ TUTULMASINA,
B. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Başvurucuya net 25.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, maddi tazminata ilişkin talebin ise REDDİNE,
E. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/7/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.