TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ABDULLAH ÖCALAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/409)
Karar Tarihi: 25/6/2014
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Haşim KILIÇ
Başkanvekili : Serruh KALELİ
Başkanvekili : Alparslan ALTAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Zehra Ayla PERKTAŞ
Recep KÖMÜRCÜ
Burhan ÜSTÜN
Engin YILDIRIM
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Erdal TERCAN
Muammer TOPAL
Zühtü ARSLAN
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör : Yunus HEPER
Başvurucu : Abdullah ÖCALAN
Vekili : Av. Cengiz YÜREKLİ
Av. Mazlum DİNÇ
Av. Rezan SARICA
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvurucu, basılmakta olan
kitabı hakkında mahkemece el koyma kararı verilmesi ve bu karara yönelik
itirazının reddedilmesi sonucunda Anayasa’nın 25., 26., 90. ve 141.
maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru, 7/1/2013 tarihinde
TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliği vasıtasıyla yapılmıştır.
Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde
belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir
eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Üçüncü
Komisyonunca, 22/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin
Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
4. İkinci Bölümün 20/5/2013
tarihli ara kararı gereğince başvurunun, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik
ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet
Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Adalet Bakanlığının
18/7/2013 tarihli görüş yazısı 29/7/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş,
başvurucu, görüşünü süresi içinde 12/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine
sunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru dilekçesi ve
Bakanlık görüşündeki ilgili olaylar özetle şöyledir:
7. İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığınca (TMK 10. Madde İle Görevli Bölümü) başvurucuya ait “ Kürdistan Devrim Manifestosu, Kürt Sorunu ve
Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel
Soykırım Kıskacında Kürtleri Savunma)” isimli kitapta (bundan sonra
“ kitap ” olarak anılacaktır) PKK
terör örgütünün açıklamasının yayınlandığı ve propagandasının yapıldığı
iddiasıyla, kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan
kişi hakkında soruşturma başlatılmıştır.
8. Anılan soruşturma kapsamında
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 17/09/2012 tarihli yazılı arama emrine
istinaden aynı gün SM Matbaasına ait iş yerinde yapılan aramada, kitaba ait
3000 adet forma, 7 adet ciltlenmiş kitap, 1 adet kesilmiş kitap ve 20 adet
kitap kapağına el konulmuştur. El koyma işlemi, Bakırköy 6. Sulh Ceza
Mahkemesinin 18/09/2012 tarih ve 2012/1737 Müt . sayılı kararı ile onanmıştır.
9. SM Matbaası yetkililerince
verilen ifadede, söz konusu kitaba ait 1.500.000 adet formanın Gün Matbaacılık
isimli firma tarafından iş yerine gönderildiği, bu formaların kitap haline
getirilerek anılan matbaaya gönderildiği, işyerinde el konulan forma ve
kitapların ise ciltleme işlemlerinden sonra arta kalan ürünler olduğu ve
müşteriye teslim edilmek üzere işyerinde muhafaza edildiği beyan edilmiştir.
10. Bunun üzerine Küçükçekmece
3. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/9/2012 tarih ve 2012/930 sayılı kararıyla Gün
Matbaacılık’a ait işyerinde arama yapılmasına ve suç delillerine el konulmasına
karar verilmiştir. Burada yapılan aramada, söz konusu kitabın 504 nüshasına el
konulmuştur. Gün Matbaacılık yetkililerince söz konusu kitabın 40.000 adet
basıldığı ve tamamının yayınevi yetkililerine teslim edildiği ifade edilmiştir.
11. Başvuruya konu kitabı
yayınlayan Ararat Yayınevi’nin Diyarbakır’da bulunan adresine Emniyet Müdürlüğü
yetkilileri tarafından gidilmiş ancak anılan yayınevinin bu adreste bulunmadığı
tespit edilmiştir.
12. Soruşturma kapsamında
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19/09/2012 tarih ve 2012/1937 Sor. sayılı yazısı ile kitabın Ağustos 2012 tarihli baskısının
tamamında, PKK terör örgütünün propagandasının yapıldığı belirtilerek TMK 10.
Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinden söz konusu kitabın toplatılması
ve el konulması talebinde bulunulmuştur.
13. TMK 10. Madde ile Görevli
İstanbul 2 No.lu Hâkimliği, 21/9/2012 tarih ve 2012/156 sayılı kararıyla
talebin kabulüne ve 9/6/2004 tarih ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucuya ait kitaba el konulmasına karar
vermiştir.
14. Mahkeme el koyma kararının
gerekçesini; söz konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme
suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olmasına, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye
topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesine ve
kitabın 173., 178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391.,
408., 412. ve devamı sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının
yapılmasına dayandırmıştır.
15. Başvurucunun vekilleri
tarafından 27/10/2012 tarihinde TMK 10. Maddesi ile Görevli İstanbul 2 No.lu
Hâkimliğe verilen dilekçe ile anılan el koyma kararına karşı itiraz yoluna
başvurulmuş; 5187 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince basılmış eserler
yoluyla işlenen suçların yayım anında oluşacağı ancak ilgili merciler
tarafından kitabın dağıtımı beklenmeden bütün kitaplara el konulduğu
belirtilmiş, el koyma kararının kaldırılması ve el konulan eserlerin iadesi
talep edilmiştir.
16. Başvurucunun itirazı, TMK
10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 9/10/2012 tarih ve 2012/173
Değişik İş sayılı kararı ile suçun vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesini
gösteren olguların oluşu, mevcut delil durumu ve el koyma sebeplerinde bir
değişikliğin olmaması nedeni ile “ itiraz
kanun yolu açık olmak üzere ” reddedilmiştir. Sözü edilen karar,
başvurucu vekillerine 6/11/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.
17. Başvurucu vekillerince bu
kez 8/11/2012 tarihinde, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 3 No.lu
Hâkimliğinin anılan kararına itiraz edilmiş ve itiraz TMK 10. Madde ile Görevli
İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 16/11/2012 tarih ve 2012/271 Değişik İş sayılı
kararı ile reddedilmiştir. Sözü edilen karar, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde
tebliğ edilmiş ve bu suretle başvuru yolları tüketilmiştir.
18. TMK 10. Madde ile Görevli
İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararı uyarınca tekstil işyeri olan bir
adreste arama yapılmıştır. Yapılan aramada, bahsi geçen kitabın 635 adet nüshasına
el konulmuştur. İşyerinin müdürü, ifadesinde söz konusu kitaplardan haberi
olmadığını ve ne şekilde buraya geldiğini bilmediğini beyan etmiştir. El
konulan 635 kitabın 632 tanesi imha edilmiştir.
19. İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığının (TMK 10. madde ile görevli bölümü) 21/01/2013 tarih ve
2012/1937 Sor., 2013/8 Karar sayılı yetkisizlik kararıyla kitabın basıldığı SM
Matbaasının bu kitabı, merkezi Diyarbakır’da bulunan Ararat Yayıncılık adına
basması nedeniyle dosya Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’na göndermiştir.
20. Diyarbakır Cumhuriyet
Başsavcılığı, 18/2/2013 tarihinde, söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın
İstanbul’da yapılması gerektiğinden bahisle karşı yetkisizlik kararı vererek
dosyayı, yetki uyuşmazlığının çözümü amacıyla Malatya Ağır Ceza Mahkemesine
göndermiştir.
21. Malatya Ağır Ceza Mahkemesi,
27/2/2013 tarihli kararı ile söz konusu kitap ile ilgili soruşturmanın
Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülmesi gerektiğine karar
vermiştir.
22. Diyarbakır Cumhuriyet
Başsavcılığının 19/03/2013 tarih ve 2013/728 Sor. sayılı kararıyla 5187 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca basın yoluyla işlenen
suçlarda 6 aylık dava açma süresi öngörülmüş olmasına rağmen bu süre içerisinde
dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına
hazırlayan kişi olan şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmiştir.
23. Söz konusu kitap, içeriğinde
yer alan ifadelerin 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun
7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen suçlarla ilgili olduğu
değerlendirmesi nedeniyle 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci
fıkrası uyarınca toplatılmıştır.
24. Öte yandan 3713 sayılı Kanun
uyarınca yapılacak soruşturmalar için herhangi bir süre şartı da
öngörülmemiştir. Fakat ne başvurucu ne de Adalet Bakanlığı söz konusu kitabın
yazılması nedeniyle başvurucu hakkında bir soruşturma ya da ceza davası
açıldığını bildirmemişlerdir.
B. Başvuruya Konu Kitap
25. 2012 yılının Ağustos ayında Ararat Yayıncılık, başvurucu tarafından
yazılmış olan ve “ Kürdistan Devrim
Manifestosu, Kürt Sorunu ve Demokratik Ulus Çözümü (Kültürel Soykırım
Kıskacında Kürtleri Savunmak)” başlığını taşıyan bir kitap
yayınlamıştır. Kitap, giriş, sonuç, son söz ve ekler hariç yedi bölümden ve
toplam 606 sayfadan oluşmakta, referans ve kaynakça içermemektedir.
26. Kitap, başvurucunun
cezaevine konulmasından sonra yazdığı “ Demokratik
Uygarlık Manifestosu ” için hazırladığı beş ciltlik serinin son
cildini oluşturmaktadır. Kitapta yer alan bilgilere göre beş ciltlik seri
başvurucunun yeniden yargılanmasının reddedilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinde (AİHM) açılan dava için hazırlanmıştır. İçindekiler bölümünde
listelenen başlıklara göre yazar şu konuları ele almıştır: Kavramsal ve
kurumsal çerçeve; Kürt gerçeği; kapitalizm çağında
Kürt sorunu ve Kürt hareketi, PKK hareketi ve devrimci halk savaşı; bilimsel
sosyalizmde bunalım, büyük komplo ve PKK dönüşümü; PKK, KCK ve demokratik ulus;
Ortadoğu bunalımı ve demokratik modernite çözümü.
27. TMK 10. Madde ile Görevli
İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararında 173., 178., 276., 278., 284.,
304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408., 412. ve devamı sayfalarında
terör örgütü PKK propagandasının yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte bu
sayfalardaki ilgili paragrafların hangileri olduğu belirtilmemiştir. Kitabın
bahsi geçen sayfalarında terör örgütü PKK’ya ilişkin olarak şu paragraflar yer
almaktadır:
“Bu süreçte başından itibaren PKK öncülüğünde özellikle 15
Ağustos Hamlesi’yle gelişen ve çok zorlu geçen bir
direniş süreciyle sadece Kürt gerçeğinin varlık olarak tasfiyesi durdurulmamış,
özgürlük yolunda da önemli mesafeler katedilmiştir .
Dış hegemonik güçlerin (başta ABD, İngiltere ve
Almanya) yoğun desteğiyle (karşılığında ekonomik olarak küresel finans
sistemine teslim olma, bölgesel politikalarına tam destek verme, askeri alanda
NATO gizli ordusu gladionun Türkiye bölümünün
büyüyerek savaşta kullanılmasına onay verme) sürdürülen özel savaşta, bir avuç
hain ve işbirlikçi dışında, varlık ve özgürlük savaşındaki Kürtler yalnız
bırakılmış ve tecrit edilmiştir…” (sayfa 173)
“…Kürtlük sadece özgürlük hareketi olarak değil, bizatihi
varlık (dil yasağında görüldüğü gibi ontolojik varlık olarak da) olarak sona
erdirilmeye çalışılmıştır. Bu eşi görülmemiş kırım hareketine karşı PKK
öncülüğünde geliştirilen Özgürlük hareketi, birçok eksikliğine ve
yanlışlıklarına rağmen, sadece Kürt kültürel varlığını kesinleştirmekle
kalmamış, özgürleşen varlık olarak da önemli bir aşamaya taşımıştır. Bu yönlü
gelişmeler diğer Kürdistan parçalarını da etkisi altına almış; Güney
Kürdistan’da ulus devletçi yanı ağır basan bir siyasi oluşuma yol açarken, Doğu
ve Güneybatı Kürdistan’da halkın büyük uyanışı, Özgürlük hareketine katılımı ve
demokratik özerkliklerini geliştirmeleriyle sonuçlanmıştır.” ( sayfa 178)
“…Grup döneminde kendimize ancak Kürdistan devrimcileri
diyebiliyorduk. Kendimize gerçek ad vermeye ancak grup olarak doğduktan beş yıl
sonra cesaret edebildik. Ankara’nın Çubuk Barajı eteklerinde 1973 Newrozu’nda başlayan, çok heyecanlı, mecnun misali geçen
yolculuk 27 Kasım 1978’de Diyarbakır’ın Fis köyünde
PKK adıyla sonuçlanınca, kendimizi namusunu kurtarmış sayacaktık. Bundan daha
büyük hedef mi olurdu? Ne de olsa modern sınıfın modern örgütü kurulmuştu.” ( sayfa 276)
“ PKK’nın inşasına giderken marksizmin bilimsel sosyalizm çizgisine sadık kalmaya büyük özen gösterdim, gösterdik.
Reel sosyalizm olmasaydı belki de PKK türü bir örgüt olmayacaktı. Fakat bu
gerçeklik PKK’nın doğuş döneminde tam bir reel sosyalist oluşum olduğunu
kanıtlamaz. Kendisinden büyük ölçüde etkilense de tüm gerçeği reel sosyalizmle
izah edilemez… Eğer bugün geriye dönüp PKK’yi yeniden yorumlamaya çalışıyorsak,
bunun özne nesne ayrımını mutlaklaştırmayan, kendisini de mutlaklaştırmamaya
özen gösteren felsefi dönüşüme borçluyuz… Bu çerçevede PKK’yi yeniden
yorumlamak, 1970’lerin başlarında hangi dünya koşullarına ve maddi kültür
öğelerine dayandığını, yine aynı dönemdeki hangi temel bilinç, örgüt ve eylem
formlarını ve manevi kültürü esas aldığını belirlemek, PKK hareketini doğru
tanımlamak kadar günümüzdeki rolünü de daha çok aydınlatacaktır.” ( sayfa 278)
“PKK’nin oluşumundaki temel sorun ulus devletçi ideoloji
konusunda muğlak kalmasıdır. Özellikle Stalin’in ulusal sorun konusundaki
tezleri bu konuda etkileyici olmuştur. Stalin, ulusal sorunu temelde devlet
kurma sorunu olarak ele alır. Bu yaklaşımı bütün sosyalist sistemi ve ulusal
kurtuluş hareketlerini etkilemiştir. Lenin’in de kabul ettiği bu hakkın
ulusların kendi kaderini tayin hakkı olarak devlet kurmaya indirgenmesi, tüm kominist ve sosyalist partilerin ideolojik muğlaklığa
düşmelerinin temel nedeni olmuştur. PKK’nın çıkışındaki temel iddiası olan Kürt
sorununu çözmede esas aldığı model, Stalin’in ortaya koyduğu ve Lenin’in de
onayladığı devlet kurma modeliydi…” (sayfa 284)
“PKK nüvesinin Ankara’da atılması sömürgecilik politikasının
tipik bir yansımasıdır. Dünya genelinde sömürge metropol ilişkisi bağlamında
çok sayıda benzer örnek yaşanmıştır. Ankara’dan çıkışın sancılı olduğunu
belirtmeye çalıştım…” (sayfa 304)
“…Nitekim PKK’nın çıkış döneminde meşru savunma araçları
tereddütsüz biçimde kullanılmıştı. PKK bir nevi milis güç olarak kendisini
örgütlemek zorundaydı. Aksi halde bir gün bile ayakta kalamazdı.” ( sayfa 307)
“…Kürdistan’da tasfiye olan karşıdevrimci unsurlar ve
guruplar, bunların arkasındaki işbirlikçi sınıf eğilimleri ve kişilikleri PKK
saflarında yeniden dirilip özgür Kürtlükten intikam alıyorlardı…” (sayfa 312)
“PKK’nin öncülük ettiği devrimci halk savaşı deneyiminin en
önemli sonuçlarından biri demokratik ulus gerçeğine yol açmasıdır. Aslında
demokratik ulus gerçeği PKK’nin ideolojik yapılanmasında açık seçik belirlenip
programlanmamıştır. İdeolojisine hakim olan ulus
kavramı ulus devletin reel sosyalist versiyonudur…” (sayfa 324)
“ PKK’nın ideolojik grup aşamasında hakim ve ezilen
ulus milliyetçiliklerine karşı yürüttüğü mücadele, devrimci halk savaşı
deneyimi temelinde, yine her iki ulus devletçiliğe karşı demokratik ulus
mücadelesi olarak devam etmektedir…” (sayfa 327)
“ [ 1992 yılında] PKK’nin önderlik ettiği devrimci
mücadele saflarında eski hastalıklar daha da derinleşerek devam ediyordu. Bu
hastalıklara ilave unsurlar da eklenmişti…. ” ( sayfa 359)
“Bilimsel sosyalizmde bunalımın Sovyetler Birliği’ndeki iç
çözülüşle kendini açığa vurması ve 1998 Büyük Gladio Komplosu PKK’yi köklü dönüşüme zorladı. İdeolojik gurup aşamasındaki muğlaklık,
devlet sorununun çözümlenmemiş olması, devrimci halk savaşı deneyiminde ortaya
çıkan iç ve dış komploların aşılamaması PKK’yi uzun süren bir kısırdöngüye,
kendini tekrarlamaya, giderek tıkanmaya ve çözülüşe sürüklüyordu…” (sayfa 391)
“İster eski uygarlık ve kapitalist moderniteden ister özgür kimlikli yaşamdan kaynaklansın, yaşananlar eski sorunlardan daha
kapsamlı ve farklı sorunlardır. Dolayısıyla çözüm yöntemleri ve araçları da
farklı olacaktır. Ne eskinin Kürt’ü ve Kürdistan’ı gibi olunabilirdi, ne de
yakın geçmişin ‘ulusalcıları’, PKK’si, HRK’si ve ERNK’si gibi mücadele edilebilirdi. Düşman da eski düşman
olmaktan çıkmıştı. Pek güvenilmese de, utangaç da
olsa, Kürt’ü ve Kürdistan’ı kabul edebilen, özgür Kürt kimliğini toptancı bir
yaklaşımla reddetmeyen bir dönüşüme uğramıştı. Tüm bu tarihsel ve toplumsal
dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı gerektirdiği, yeni sistem
kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği açıktır. Bu temelde yeni PKK ve
Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını geliştirmeye çalışacağız.” ( sayfa 407-408)
28. TMK 10. Madde ile Görevli
İstanbul 2 No.lu Hâkimliğinin el koyma kararına dayanak yaptığı kitabın 173.,
178., 276., 278., 284., 304., 307., 312., 324., 327., 359., 391., 408.
sayfalarında genel olarak yazarın kendi perspektifinden PKK terör örgütünün
kuruluşundan bugüne kadar geçirdiği örgütsel ve ideolojik dönüşümler ele
alınmaktadır.
29. Öte yandan, kitabın giriş
bölümünde, yazarın ifadesiyle " Kürt
sorununun " çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp
kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail
sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte
devletçilik zihniyetinden kopmadan ve demokratik siyaset araçları devreye
sokulmadan kalındığı taktirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı;
Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “ Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden ” geçtiği
savunulmaktadır. Yazara göre, “… bölgenin
temel komşu ulusları olan Türk, Arap ve Fars uluslarının yanı sıra, daha iç
unsurları olan Ermeniler, Süryaniler ve Türkmenlerin varlığıyla Kürtlerin
yaşadığı tarihsel kader birliği, Kürdistan’daki demokratik çözümün domino
etkisiyle tümüne yayılmasını olası kılmaktadır . ”( Sayfa 24)
30. Kitabın birinci bölümünde
kültür, uygarlık, hegemonya, iktidar, politika, sınıf, ulus, sömürgecilik,
asimilasyon ve soykırım, kapitalist modernite koşullarında devlet, toplum, demokrasi ve sosyalizm kavramları yazar tarafından
yorumlanmaya ve tanımlanmaya çalışılmıştır.
31. Kitabın ikinci bölümünde
yazarın perspektifinden “ Kürt gerçeğinin ”
tarihsel oluşumu açıklanmaya çalışılmıştır. Bu bölümde “ Kürdistan ” olarak ifade edilen bölgede ilk
insanın ortaya çıkmasından günümüze kadar geçen tarihsel süreç analiz
edilmiştir. Bu çerçevede, “ Kürt varlığı ve
İslami gelenek ”, “ İslam kültürü
ve Arap-Kürt-Türk ilişkileri ”, “ Kürt
gerçeğinde Ermeni-Süryani-Yahudi etkileşimi ” konuları irdelenmiş;
Ortadoğu kültürünün kapitalist modernleşmenin hegemonyasına girdiği,
Ortadoğu’da iktidar ile toplumun ayrıştığı tezleri işlenmiştir. Bu bölümde
ayrıca, “ proto Kürtlerden ” bugüne kadar “ Kürdistan ”ın Kürtlerin anavatanı olduğu; Cumhuriyetin kuruluşundan itibaren yazarın “ beyaz Türk faşizmi ” olarak tanımladığı
Cumhuriyet ideolojisinin “ Kürt gerçekliğini ”
tasfiye etmeye çalıştığı ileri sürülmüştür. Bölümün kalan kısmında “ Güney Kürdistan ” olarak tanımlanan
Suriye’nin bir kısmında ve “ Doğu Kürdistan ”
olarak tanımlanan İran’ın bir kısmında Kürtlerin geçirdiği dönüşümler ile “ Kürt kimliğinin ” sosyal, ekonomik ve
kültürel boyutuna ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.
32. Kitabın üçüncü bölümünde
yazarın perspektifinden " Kürt sorununun "
tarihten bugüne kadar geçirdiği evrimler ile tarihte görülen “ Kürt hareketlerine ”, dördüncü bölüm ise “ PKK hareketine ” odaklanılmıştır. Dördüncü
bölümde başvurucu terör örgütü PKK’nın bugüne kadar gerçekleştirdiği eylemleri
“devrimci halk savaşı” olarak nitelendirmekte ve PKK’nın kurulduğu dönem olan
1970’lerden itibaren taşıdığı ideoloji sol bir dil içerisinden anlatılmıştır.
PKK’nın geçirdiği ideolojik dönüşümler, Türkiye’deki diğer sol örgütlerle
ilişkileri, 12 Eylül askeri darbesi ve izleyen süreçteki gelişmeler
anlatılmıştır. Bu bölümde PKK’nın eylemleri “ devrimci
halk savaşı ” olarak nitelendirilmekte; PKK’ya yönelik girişilen
güvenlik operasyonlarının arkasında, Gladio , NATO ve
ABD güçlerinin bulunduğu ileri sürülmektedir. Bu bölümde 12 Eylül’den sonraki
dönemde PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmalar bir “ kahramanlık hikâyesi ” olarak
resmedilmektedir.
33. Kitabın beşinci bölümü “ bilimsel sosyalizmde bunalım ” alt başlığı
ile başlamaktadır. Bu bölümde Abdullah Öcalan’ın Suriye’den çıkartılması ve
yakalanarak Türkiye’ye getirilmesi uluslararası bir komplo olarak
nitelendirilmiş; komployu kuranların Kürtlerin ve Türklerin arasındaki
çözümsüzlüğün devam etmesini amaçladıkları savunulmuştur. Abdullah Öcalan’ın
cezaevine kapatılmasından sonraki süreçte ortaya çıkan “ çözüm ” fırsatlarının da aynı güçler
tarafından ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüştür.
34. Kitabın altıncı bölümünde,
2003 yılı ve sonrası “ yeni dönem ”
olarak nitelendirilmekte ve bu dönemde PKK’da görülen ideolojik dönüşüm
açıklanmaktadır. Bu bölümde Kürt sorununda barışçıl çözümün “ demokratik ulus olma hakkı ” ile
sağlanabileceği, ancak “ Kürdistan’ı paylaşan
ulus devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı ” nedeniyle demokratik
çözüme yanaşmadıkları ileri sürülmekte son otuz yılda yaşanan tecrübe ışığında
Kürt ulus devletçiliğine ihtiyaç duymadan ve hâkim ulus devletleri federasyon
tarzı biçimlere dönüştürmeden gerçekleştirilmesi mümkün olan en başarılı
çözümün demokratik ulus olma hakkı olduğu savunulmaktadır.
35. Kitabın yedinci bölümünde “ Türkiye Cumhuriyeti’nin kurgulanışı ”, “ Arap ulus devletleri ve İsrail kurgusu ”, “ İran şii Ulus devletçiliği
ve Ortadoğu’daki rolü ”, “ Irak,
Afganistan ve Pakistan’da ulus devletlerin çözülüşü ve kapitalist modernitenin yapısal çıkmazı ”, “ Ortadoğu’da ulus devlet dengesi ve Kürt sorunu ”,
“ Ortadoğu’da modernite savaşları ve olası sonuçları ”, “ kapitalist modernitenin Ortadoğu’daki kaderi ”, “ Ortadoğu bunalımında demokratik modernite çözümü ” ve “ Ortadoğu’da zihniyet
devrimi ” başlıklarına yer verilmiştir.
36. Kitabın sonuç bölümünde ise
Birleşmiş Milletlerin, Avrupa Birliğinin ya da diğer bölgesel birliklerin
hiçbir küresel ve bölgesel soruna çözüm bulamadıkları; yeni dönemde ulus
devlete dayalı birliklerin değil demokratik uluslar birliğinin sorunlara çözüm
bulabileceği ileri sürülmektedir.
C. İlgili
Hukuk
37. 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı ” kenar
başlıklı 25. maddesi şöyledir:
“Soruşturma için sübut vasıtası olarak her türlü basılmış
eserin en fazla üç adedine Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de kolluk el koyabilir.
Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla
25.7.1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında
Kanunda, Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765
sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci
fıkrasında, 153 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci
maddesinde, 311 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a
maddesinde ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında öngörülen
suçlarla ilgili olarak basılmış eserlerin tamamına hâkim kararıyla el
konulabilir.
Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya
süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine
dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye'de dağıtılması veya
satışa sunulması, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkiminin
kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet
Başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Kırksekiz saat
içinde hâkim tarafından onaylanmaması halinde Cumhuriyet Başsavcılığının kararı
hükümsüz kalır.
Yukarıdaki fıkra uyarınca yasaklanmış yayın veya gazeteleri
bilerek dağıtanlar veya satışa sunanlar bu yayınlar yoluyla işlenen suçlardan
eser sahibi gibi sorumludurlar.”
38. 4/12/2004 tarih ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “ Elkonulan eşyanın iadesi ” başlıklı 131. maddesinin (1) numaralı
fıkrası şöyledir:
“(1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından
muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması
halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet
savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına
itiraz edilebilir.”
39. 5271 sayılı Kanun’un “ Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması ” başlıklı 132.
maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Elkonulan eşya, zarara
uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı
halinde, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir.
(2) Elden çıkarma kararı, soruşturma evresinde hâkim,
kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.
(3) Karar verilmeden önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık
veya ilgili diğer kişiler dinlenir; elden çıkarma kararı, kendilerine
bildirilir.
(4) Elkonulan eşyanın değerinin
muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır.
(5) Elkonulan eşya, soruşturma
evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından,
bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade
edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir
kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da
bağlanabilir.
(6) Elkonulan eşya, delil olarak
saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi
karşılığında, ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu,
ödenen rayiç değer oluşturur.”
40. 5271 sayılı Kanun’un “ Tazminat istemi ” başlıklı 141. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (j) bendi şöyledir:
“Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları
oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli
tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı
kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,
…
Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten
isteyebilirler.”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
41. Mahkemenin 25/6/2014
tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/1/2013 tarih ve 2013/409
numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
42. Başvurucu, basım
aşamasındaki kitabına el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğüne
müdahalede bulunulduğunu, söz konusu kitabı AİHM'e gönderdiğini, bu kitabı yayımlayarak anayasal hakkını kullandığını
belirtmiştir. Başvurucu, el koyma kararına dayanak oluşturan 5187 sayılı
Kanun’un 25. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10.
maddesine aykırı olduğunu, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca böyle bir durumda
AİHS hükümlerinin esas alınmasının gerektiğini, ayrıca el koymaya ilişkin
hâkimlik kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu belirterek Anayasa’nın 25.,
26., 90. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
43. Bakanlık görüşünde, bireysel
başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir değerlendirmede bulunulmamıştır.
44. 30/3/2011 tarih ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “ Bireysel başvuru usulü ” kenar başlıklı 47.
maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği
tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren
otuz gün içinde yapılması gerekir…”
45. Bireysel başvuru konusu
hâkimlik kararı, başvurucu vekillerine 7/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup,
30 günlük bireysel başvuru süresinin son günü, resmî tatil günü olan 6/1/2013
tarihine rastlamaktadır. Son günü resmî tatil günlerine rastlayan sürelere
ilişkin olarak 6216 sayılı Kanun’da özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
46. Bununla beraber 6216 sayılı
Kanun’un 49. maddesinin (7) numaralı fırkası şöyledir:
“Bireysel başvuruların incelenmesinde, bu Kanun ve İçtüzükte
hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun
niteliğine uygun hükümleri uygulanır.”
47. Anılan Kanun hükmü gereğince
meselenin, ilgili usul kanunlarındaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme
kavuşturulması gerekmektedir.
48. 12/1/2011 tarih ve 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “ Tatil
günlerinin etkisi ” kenar başlıklı 93. maddesinin (1) numaralı
fıkrası şöyledir:
“… Sürenin son gününün resmî tatil gününe rastlaması
hâlinde, süre tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.”
49. 5271 sayılı Kanun’un “Sürelerin hesaplanması” kenar başlıklı
39. maddesinin (4) numaralı fırkası şöyledir:
“Son gün bir tatile rastlarsa süre, tatilin ertesi günü
biter.”
50. 6/1/1982 tarih ve 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Sürelerle
ilgili genel esaslar” kenar başlıklı 8. maddesinin (2) numaralı
fıkrası şöyledir:
“… Şu kadarki, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre
tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.”
51. Görüldüğü üzere temel
muhakeme kanunlarında, son günü resmî tatil gününe rastlayan sürelerin, resmi tatil gününü takip eden ilk iş gününün çalışma saati
sonuna kadar uzayacağı kuralına yer verilmektedir. Bu kuralın, bireysel
başvuruya ilişkin süreler bakımından uygulanmamasını gerektiren herhangi bir
sebep yoktur. Bu çerçevede başvurucunun, son günü resmi tatil gününe rastlayan başvuru süresinin, resmi tatili takip eden ilk iş günü
olan 7/1/2013 tarihine uzadığının ve bu tarih itibariyle yapılan başvurunun
süresi içerisinde yapıldığının kabulü gerekir.
52. Açıkça dayanaktan yoksun
olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden
de görülmeyen başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas İnceleme
53. Başvurucu, başvuru konusu
kitaba el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi
açıklama ve yayma özgürlüğünü güvence altına alan Anayasa’nın 25. ve 26.
maddelerinin ihlal edildiğini; ayrıca, başvuru konusu eserin ve benzeri
içerikteki eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik
bir toplumun gereklerinden olması nedeniyle şikâyet konusu müdahalenin Türkiye
kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek amacı taşıdığını ileri
sürmüştür.
54. Bakanlık görüşünde, söz
konusu kitabın 40.000 adet basıldığı ancak bunun 1139 tanesine el konulduğu,
bununla birlikte toplama işlemine dayanak yapılan el koyma kararını bünyesinde
barındıran soruşturma dosyası hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı
verildiği belirtilmiştir.
55. Bakanlık görüşünde, AİHS’in 10. maddesi bağlamında ifade özgürlüğünün
demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgürlüğünün
yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve
düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için
saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli
olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup
olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı,
müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir
toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.
56. Bakanlık görüşünde,
Anayasa’nın 25. maddesinde düşünceye sahip olma özgürlüğünün, 26. maddesinde
düşünceyi ifade etme özgürlüğünün garanti altına alındığı, Anayasa’nın 28., 29.
ve 30. maddelerinde basın özgürlüğüne ilişkin ek güvenceler sağlandığı,
Anayasa’da yer alan sınırlandırma hükümlerinin Anayasa’nın 13. maddesi ile
birlikte değerlendirildiğinde basın özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin dar bir
alanda gerçekleşmesi gerektiği ifade edilmiştir.
57. Bakanlık görüşünde ayrıca,
11 Nisan 2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 12/04/1991 tarih ve 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
suçun unsurlarının yeniden belirlendiği; cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemleri meşru gösteren veya bu yöntemleri öven ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik eden bildiri ve açıklamaların basılması ve yayımlanmasının
suç olarak kabul edildiği belirtilerek AİHS’in 10.
maddesine ilişkin bazı AİHM kararları hatırlatılmıştır.
58. Başvurucu, başvurunun esası
hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar
etmiş, ayrıca Bakanlığın bahse konu kitabın yalnızca 1139 tanesine el
konulduğuna ilişkin savunmasının kesin bir bilgiye dayanmadığını, el koyma ve
yasaklama kararından sonra kitabın dağıtımının imkânsız hale geldiğini, bu
sebeple toplanan kitabın sayısından daha önemlisi topyekûn bir zararın
oluştuğunu; yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının
muhafazası yerine imha edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri
sürmüştür.
59. Anayasa’nın “ Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ”
kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz.”
60. Anayasa’nın “Düşünce ve kanaat hürriyeti” kenar
başlıklı 25. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.
Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve
kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve
suçlanamaz.”
61. Anayasa’nın “ Düşünceyi açıklama ve yayma hürriy eti”
kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka
yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu
hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da
vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya
benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni,
kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti
ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına
ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla,
düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında
uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
62. Anayasa’nın “ Basın hürriyeti ” kenar başlıklı 28.
maddesi şöyledir:
“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve
malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.
(İkinci fıkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md. )
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak
tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri
uygulanır.
Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana
teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her
türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar,
başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar.
Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen
yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat
içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı
hükümsüz sayılır.
Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi
için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar
saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.
Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların
soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyla;
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu
düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin
emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim
bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa,
toplatma kararı hükümsüz sayılır.
Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya
kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.
Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe
ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla
geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini
taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır . ”
63. Anayasa Mahkemesi, olayların
başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve
olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Anayasa’nın 25. maddesinde “ düşünce ve kanaat hürriyeti ”, 26.
maddesinde ise “ Düşünceyi açıklama ve yayma
hürriy eti” düzenlenmiştir. Anayasa bir düşünceye sahip olma ile bir
düşünceyi ifade etme arasında bir ayrıma gitmiştir. Nitekim 25. maddenin
gerekçesinde, “ Madde ile bu hürriyet,
‘Düşünceyi açıklama’ hürriyetinden ayrılmıştır. Gerçekten bu iki hürriyet her
ne kadar birbiriyle bağlantılı ise de; nitelikleri ve
sonuçları bakımından birbirinden farklıdır. ” denilmiştir.
64. Anayasa Mahkemesi de düşünce
ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü arasında bir
ayrıma gitmiştir. 1961 Anayasası döneminde bu iki özgürlük aynı maddede
düzenlenmiş olmasına karşın Mahkeme, düşünceye sahip olma hakkı ile düşünceyi
açıklama ve yayma hakkını birbirinden ayırmıştır (AYM, E.1963/16, K.1963/83,
K.T. 8/4/1963).
65. AİHS’in 10. maddesi de ifade
özgürlüğü kapsamında “ görüş sahibi olma ”
biçiminde bir hakka yer vermektedir. Görüşe sahip olma özgürlüğü, bir kimsenin
herhangi bir korku ve endişeye kapılmadan, kamu makamlarının müdahalesi olmadan
ve kısıtlanmaksızın bir fikre sahip olması ve bu fikirlerine uygun
davranabilmesidir. AİHM de görüşlerin açıklanması ve yayılması kapsamına
girmeyen, bir görüşe sahip olma özgürlüğünün AİHS’in 10. maddesinin koruması altında olduğunu belirtmiştir. (Bkz. Vogt /Almanya, B. No: 17851/91, 26/9/1995, §
54, 61)
66. Başvuruya konu somut olayda
başvurucu tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve kitaba el konulması
söz konusu olup, el koyma ve toplatılma kararı başvurucunun bir düşünce ve
kanaate sahip olması nedeniyle değil düşüncelerini açıklaması ve yayması
nedeniyle verilmiştir. Bu sebeple mevcut koşullar altında başvurunun
Anayasa’nın 25. maddesi altında incelenmesi olanağı olmadığından Anayasa’nın “ Düşünceyi açıklama ve yayma hürriy e ti ”ni düzenleyen 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir.
67. Anayasa’nın 26. maddesinde
düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar
“ söz, yazı, resim veya başka yollar ”
olarak ifade edilmiştir ve “ başka yollar ”
ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu
gösterilmiştir.
68. Anayasa’da basın özgürlüğüne
ilişkin olarak daha ayrıntılı düzenlemeler de yer almıştır. Basın özgürlüğü
alanındaki temel düzenleme Anayasa’nın 28. maddesinde yer almaktadır.
Anayasa’nın 28. maddesine ilave olarak 29. maddede süreli ve süresiz yayın
hakkı 30. maddede basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Anayasa’nın
31. maddesinde ise kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme
araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın basın
özgürlüğünü düzenleyen hükümlerinde yer alan “ yazanlar ”,
“ bastıranlar ”, “ başkasına verenler ”, “ dağıtımı önleme ”, “ toplatma ”, “ süreli yayın ” ve “ süresiz
yayın ” gibi ifadeler ancak “ gazete ”,
“ kitap ”, “ dergi ” gibi basılıp çoğaltılabilen kitle
iletişim araçları için kullanılabilir. Dolayıyla, Anayasa’ya göre basın, kitle
iletişim araçlarından biridir; ancak diğer kitle iletişim araçlarından
ayrılarak özel olarak korunmuştur.
69. Anayasa’nın 28. maddesinde
basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği belirtildikten sonra yedinci
fıkrasında süreli ve süresiz yayınların toplatılması ve sekizinci fıkrasında
süreli veya süresiz yayınların zapt ve müsaderesi düzenlenmiştir. Dolayısıyla
basılı yayınların toplatılması, zapt ve müsaderesine ilişkin bireysel
başvuruların Anayasa’nın 28. maddesi altında da incelenmesi gerekir.
70. Mutlak değil sınırlanabilir
birer hak olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü
Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir.
Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında
ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında
sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik
sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz
önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile
basın özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13.
maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri
kapsamında yapılması gerekmektedir.
71. Başvuru, başvurucu
tarafından yazılmış bir kitabın toplatılması ve el konulması nedeniyle
yapılmıştır. Başvurucu, ayrıca, 5187 sayılı Kanun’un olayda uygulanan 25.
maddesinin ikinci fıkrasının AİHS’in 10. maddesine
aykırı olması nedeniyle Anayasa’nın 90. maddesinin de ihlal edildiğini ileri
sürmüş ise de, bu iddiaların özü, söz konusu toplatma
ve el koyma kararının düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın
özgürlüğünü ihlal ettiği hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin olayların
başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmaması sebebiyle
başvurucunun bütün iddiaları düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın
özgürlüğü çerçevesinde incelenecektir.
a. Anayasa’nın 26. ve 28. Maddeleri Yönünden İnceleme
72. Düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine
ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları
tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade
edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve
yayabilmesi anlamına gelir.
73. Düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını
doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla
düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ayrı
bir madde olarak değil ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma
altına alınmıştır. AİHS’in 10. maddesi, yalnızca
düşünce ve kanaatlerin içeriğini değil iletilme biçimlerini de koruma altına
almaktadır. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel
olarak düzenlenmiştir.
74. Basın özgürlüğü, gazete,
dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi,
haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar (bkz. AYM, E.1996/70,
K.1997/53, K.T. 5/6/1997). Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve
dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar.
Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla
açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek
ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindedir.
Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü
demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.
75. Demokratik bir sistemde,
devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar,
basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir.
Yazılı, işitsel veya görsel basın, kamu gücünü kullanan organların siyasi
kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve
vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin
sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmelerini
güvence altına almaktadır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens /Avusturya , B. No: 9815/82, 8/7/1986, §
41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım
ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00,
64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu
ve İnce/Türkiye , B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48). Bu
sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (bkz.
AYM, E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997).
76. Düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de
düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal
görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk
bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü
fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin
uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece basın özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve
yayma özgürlüğü ile ilgili genel hüküm niteliğindeki 26. maddedeki ve sanatsal
ve akademik ifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama rejimine tabi
tutulmuştur. Basın özgürlüğüne yönelik diğer sınırlamalar ise 28. maddenin
beşinci ve izleyen fıkralarında yer almıştır. Basının, Anayasa’nın 26., 27. ve
28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güvenliğinin, ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanma veya isyana teşvik edilmesinin
engellenmesi için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekmesine karşın,
siyasi hususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür
bilgileri almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir
ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en
iyi araçlardan birini sağlamaktadır. ( benzer yöndeki
AİHM kararları için bkz. Lingens /Avusturya , § 41-42; Erdoğdu ve İnce/Türkiye , § 48).
77. Yukarıda anlatılan ilkeler
ışığında, başvuru konusu olayda, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu
kapsamda basın özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde
öncelikle müdahalenin mevcut olup olmadığı ve daha sonra da müdahalenin haklı
sebeplere dayanıp dayanmadığı değerlendirilecektir.
i. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında
78. Başvuruya konu kitabın
basımına ilişkin olarak yetkili mercilere bildirimde bulunulmamış olması
nedeniyle kaç adet basıldığı ve ne kadarının dağıtımının yapıldığı tespit
edilememiştir. Ancak TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin
kararı ile başvuru konusu kitabın 3.000 adet forma ile ciltlenmiş 1.139
tanesine el konulmuş ve el konulan kitaplardan 632 kopyası imha edilmiştir.
Toplatma ve el koyma kararından sonra kitabın dağıtımı da imkânsız hale gelmiştir.
Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, basın yoluyla işlenen suçlarda 6 aylık dava
açma süresi içerisinde dava açılamaması nedeniyle kitabın yayın koordinatörü,
editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına
karar vermiştir (bkz. § 7, 22).
79. Söz konusu kitaba yönelik
toplatılma, el konulma ve imha işlemleri nedeniyle başvurucunun düşünceyi
açıklama ve yayma özgürlüğüne bir müdahalenin yapılmış olduğu açıktır. Öte
yandan haberlerin, düşüncelerin ve bilgilerin serbestçe ve önceden bir kontrole
tabi olmadan basılabilmesi basın özgürlüğünün bir parçası olduğu gibi basılı
eserlerin serbestçe dağıtılabilmesi de aynı özgürlüğün ayrılmaz bir parçasıdır.
Bu nedenle başvuruya konu basılmış eserin dağıtımının yasaklanması ve
toplatılması ile başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu
kapsamda basın özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır. Ayrıca müdahalenin
mevcudiyetine ilişkin Adalet Bakanlığınca Anayasa Mahkemesine herhangi bir
itiraz da sunulmamıştır.
ii. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında
80. Yukarıda anılan müdahaleler
Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve 28. maddesinin yedinci
fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve
Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe
Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle,
sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın
ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının
belirlenmesi gerekir.
1. Müdahalenin Kanuniliği
81. Anayasa’nın 13. maddesi ile
26. maddenin beşinci fıkrası ve 28. maddenin yedinci fıkrasında yer alan
müdahalenin “ kanun” la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunmamışlardır.
Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5187 sayılı Kanun’un “El koyma, dağıtım ve satış yasağı ” kenar
başlıklı 25. maddesinin “ kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
2. Meşru Amaç
82. Başvurucu, şikâyet konusu
müdahalenin amacının Türkiye kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek
olduğunu iddia etmiştir.
83. Adalet Bakanlığı görüşünde,
başvurana karşı alınan önlemin 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesine dayalı olarak
alındığı ifade edilmiştir.
84. Düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26.
maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu
güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile
bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.
İlaveten, basılı eserlerin toplatılması ve el konulması suretiyle basın
özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin meşru olabilmesi için ise Anayasa’nın 28.
maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve
suçların önlenmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.
85. Başvuruya konu kitabın
toplatılması ve el konulması kararı, söz konusu kitabın yazarının silahlı terör
örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olması, kitabın
kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılarak içinin
yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın belirli bölümlerinde (bkz. § 27 ) silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması
gerekçeleri ile verilmiştir (bkz. § 12-14). Söz konusu toplatma ve el koyma
kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında Devlet
tarafından belirlenen amaçların ve faaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu
kanaatine ulaşılmıştır.
86. Türkçe adı Kürdistan İşçi
Partisi olan PKK, yasadışı silahlı bir terör örgütüdür. PKK, Türkçe adı
Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi olan KADEK ve Türkçe adı Halk Kongresi
olan Kongra -Gel isimlerini de kullanmıştır. Söz
konusu kitapta zikredilen ve kısa adı KCK olan Kürdistan Komünler Birliği
PKK’nın üst yapılanması iken (bkz. Kitap sayfa 405-426 ve 452-459); kısa adı
HPG olan Halkın Savunma Güçleri ise PKK’nın silahlı kanadıdır (bkz. Kitap sayfa
485-488).
87. PKK, Türk yargı erki
tarafından silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği gibi, Emniyet Genel
Müdürlüğünün yayınladığı “ Türkiye’de hâlen
faaliyetlerine devam eden başlıca terör örgütleri ” listesinde “ PKK/KONGRA-GEL ” adıyla yer almaktadır.
PKK, Silahlı Terörizme Karşı Özel Önlemlerin Uygulanması Hakkındaki Avrupa
Konseyinin 27 Aralık 2001 tarihli Ortak Tutum ( Council Common Position )
kararından bu yana Avrupa Birliği tarafından terör örgütü olarak kabul
edilmektedir. Bundan başka PKK, Amerika Birleşik
Devletlerinin (ABD) terörist organizasyonlar listesinde yer aldığı gibi
Birleşmiş Milletler ve NATO ile bölgedeki Suriye, Irak, İran gibi pek çok ülke
ve uluslararası kuruluş tarafından da terör örgütü olarak kabul edilmektedir.
Ayrıca PKK, ABD’nin uyuşturucu kaçakçıları listesinde de bulunmaktadır.
88. Başvuruya konu kitaba el
konulması kararının, PKK terör örgütünün faaliyetleri ile mücadele kapsamında
millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılmasına yönelik çalışmaların bir parçası olduğu ve bunun da
Anayasa’nın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin
ikinci fıkrası ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin 7. fıkrası
kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
3. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük
89. Başvurucu, Türkiye’nin
Türkler, Ermeniler, Çerkezler, Kürtler, Araplar gibi birçok halkın yaşadığı
kozmopolit ve çok kültürlü bir ülke olması nedeniyle başvuruya konu eserin ve
benzeri eserlerin basılmasının ve toplum tarafından okunmasının demokratik
toplumun gereklerinden olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, Türkiye’deki Kürt
sorununun yetkililer ve toplumun her kesimi tarafından konuşulduğunu, eskiden
toplumda rahatsızlık yaratacağı düşünülen kimi uç düşüncelerin bile her gün
dile getirilebildiği bir dönemde Kürt sorunu ile ilgili bir eserin toplatılması
suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumun gereklerine
aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
90. Bakanlık görüşünde ifade
özgürlüğüne yönelik müdahalelerin varlığı halinde alınan önlemleri haklı
kılacak “ konuyla ilgili ve yeterli
gerekçeler ” ileri sürülüp sürülmediğinin ve “ sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin
bulunup bulunmadığının ” demokratik toplum gerekleri açısından
değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
91. Düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü ve basın özgürlüğü mutlak olmadıklarından bazı sınırlandırmalara tabi
olabilirler. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın
26. maddesinin ikinci fıkrasında ve basın özgürlüğüne ilişkin olarak
Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ve 28. maddesinin dördüncü ve izleyen
fıkralarında sayılan sınırlandırmaların (bkz. § 85) Anayasa’nın 13. maddesinin
güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük
ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması
gerekmektedir.
92. Anayasa’nın 13. maddesinin
ilk halinin gerekçesinde “ Maddenin ikinci
fıkrasında, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında daima gözetilmesi gereken
ölçü; yani sınırlamanın sınırı öngörülmüştür. Diğer bir deyimle hak ve
hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek
sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle
kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır ”
denilmiştir. Anayasa’nın 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile
yapılan değişiklik gerekçesinde ise “ Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki
ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir .” denilmiştir.
93. 1982 Anayasasında belirtilen
demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “ Demokratik toplum ” ölçütü, Anayasa’nın 13.
maddesi ile AİHS’in “ demokratik
toplum düzeninin gerekleri ” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11.
maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum
ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde
yorumlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Handyside /Birleşik Krallık , B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No:
23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 61).
94. Nitekim Anayasa Mahkemesinin
yerleşik içtihatları uyarınca, “Demokrasiler,
temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı
rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale
getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde
sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne
dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu
olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM,
E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama
hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı
derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine
aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik
toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T.
28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008).
95. Buna göre demokratik
toplumun ana temellerinden olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile bu
kapsamda basın özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya
ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “ düşünceler ”
için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara
çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır.
Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside /Birleşik Krallık , § 49).
96. Hak ve özgürlüklere
yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de
Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ ölçülülük ilkesi ”dir .
Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda
öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13.
maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki
ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz
bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve
ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “ [Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,]
demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen
kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye
olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi
gerekir… ” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve
dengenin bulunması gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007).
97. Anayasa Mahkemesinin
kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile
araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen
amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir.
Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü alanında
getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin
elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (B. No:
2012/1051, 20/2/2014, § 84).
98. Bu bağlamda, başvuru konusu
olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden
olan derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin düşünceyi
açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünü kısıtlama
bakımından “ demokratik bir toplumda gerekli ”
ve “ ölçülülük ilkesi ”ne uygun olduğunu
inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM
kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04,
31098/05, 6/7/2010 § 51; Gündüz/Türkiye ,
B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 46). Dolayısıyla, söz konusu kitabın toplatılması
tedbiri nedeniyle müdahale edilen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve
basın özgürlüğü ile kitabın toplatılmasındaki kamu yararı arasındaki dengenin
ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitabın toplatılmasına ilişkin gerekçelerin
inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir
(B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87).
99. Yapılacak
değerlendirmelerde, söz konusu kitapta yer alan konuların toplumun bir kesimini
ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması
gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına
ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların
sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı
olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, § 62) . Öte yandan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda
basın özgürlüklerine içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla
birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve
tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu
özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri
müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (benzer yöndeki AİHM
kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye , § 40). Bu sebeple
öncelikle, söz konusu kitapta, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu
Hâkimliğin toplatma ve el koyma kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde PKK
terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir.
100. Düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü ile basın özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve
elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında
hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir
düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “ milli güvenlik ” için bir tehlike
oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı
çıkartmamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul
2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin
ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitabın yazarının kimliği, yazılma
zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün
olarak ele alınarak incelenmelidir. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında
düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında
şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda
kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasının
uygun olacağını her zaman vurgulamıştır. ( Özgür
Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 §
12, 58 )
101. El koyma kararında söz
konusu kitabın yazarının “ silahlı terör
örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olduğu ”
gerekçesine yer verilmiştir. İlk derece mahkemesi söz konusu kitabın yazarının
kişiliğini terörle mücadele bağlamında değerlendirerek toplatma ve el koyma
kararı vermiştir. Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak
düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı
gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve
düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne
müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve
grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan
yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından
kabul edilemez (Aynı yönde AİHM kararları için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 52; İmza/Türkiye ,
B. No: 24748/03, 20/1/2009 § 25; Sürek ve
Özdemir/Türkiye , B. No: 23927/94, 24277/94, 8/7/1999 § 61). Bununla
birlikte, başvuruya konu kitabın yazarı PKK terör örgütünün kurucularından biri
ve yöneticisidir ve Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet
olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörlerindendir.
Öte yandan kitapta yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da bu terör
örgütünün üyeleridir. Bu sebeple kitabın yazarının ve hitap ettiği kişilerin
kimlikleri ile kitapta ifade edilen düşünce ve kanaatlerin kitabın
değerlendirilmesinde bir bütün olarak göz önünde bulundurulması, söz konusu
düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi
gerekmektedir.
102.
El koyma kararında ayrıca söz konusu kitabın kapağında “ Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin
ayrılmış ve içi yazılarla belirginleştirmiş olduğu ” gerekçesine yer
verilmiştir. Başvurucu, kitabın kapağında resmedilen bölgenin Kürtlerin
yaşadığı “ Kürdistan ” coğrafyasını
tanımladığını, resimde yer alan yazılarda bu coğrafyada cereyan eden veyahut da
bu coğrafyayı dolaylı ya da doğrudan etkileyen olay ve olguların
belirtildiğini; resmedilen sınırların siyasi değil kültürel ve coğrafi sınırlar
olduğunu, ayrıca söz konusu kitabın içeriğinde “ Kürdistan ” olarak tanımlanan bölgenin kültürel bir coğrafya
olduğunun belirtildiğini ileri sürmüştür. Belirli bir insan topluluğunun
yaşadığı coğrafi bölgenin resmedilmesi tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin
bütünlüğüne yönelik bir ifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın
Türkiye topraklarının bir kısmının “ Kürdistan ”
olarak nitelendirilmesi veya resmedilmesinin ne anlama geldiği ancak kitapta
kullanılan ifadelerle birlikte, kitabın yayınlandığı özel koşulların da
birlikte değerlendirilmesi ile belirlenebilir.
103. Başvuru konusu kitap,
Türkiye Devleti’nin siyasi, askeri, kültürel ve ideolojik politikalarıyla
varlık olarak Kürtlüğün tasfiyesini hedeflediğini iddia etmekte, terör örgütü
PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmayı “ özgürlük
savaşı ” olarak tanımlamaktadır (bkz. § 27). El koyma kararına
dayanak yapılan ve PKK propagandası olarak nitelendirilen bölümlerde (bkz. §
27) PKK’nın başta Türk Silahlı Kuvvetleri olmak üzere Amerika Birleşik
Devletleri, Almanya, NATO gibi uluslararası güçlere karşı da mücadele ettiği,
PKK’nın eylemleri ile “ Kürt gerçekliğinin ”
tasfiye edilmesini durdurduğu ve “ Kürt
gerçeğinin ” özgürlük yolunda önemli kazanımlar elde ettiği ileri
sürülmektedir. Yalnız toplatma kararında belirtilen bölümlerde değil bir bütün
olarak kitapta, PKK’nın kuruluşundan itibaren geçirdiği ideolojik ve örgütsel
dönüşümler birinci elden hikâye edilmekte, bu değişim ve dönüşümlerin
sebepleri, PKK eylemleri sonucunda toplumda meydana gelen sosyal, ekonomik ve
ideolojik değişiklikler analiz edilmektedir.
104. Başvurucu Marksist söylemler
kullanarak terör örgütü PKK’nın kuruluşundan bugüne kadar yaptığı eylemleri
meşru göstermeye çalıştığı şeklinde yorumlanabilecek şiddetli ifadeler
kullanmakla birlikte aynı zamanda Kürt sorununun karmaşık olduğunu ve süreç
içerisinde PKK’nın da dönüşümler geçirdiğini; “ Tüm
bu tarihsel ve toplumsal dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı
gerektirdiği, yeni sistem kavramları ve kurumlarına ihtiyaç gösterdiği… ” nin açık olduğunu, bu temelde “ …yeni PKK ve Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını
geliştirmeye ” çalıştığını belirtmektedir (bkz. § 27). El koyma
kararına dayanak yapılan söz konusu ifadelerde, tarihi ve sosyolojik açıdan
Kürt sorunu odak noktasına alınarak Türkiye ve bölge ülkelerdeki sosyo -ekonomik dönüşümler ile Türkiye’nin güneydoğusunda
uygulanan resmi politikalar analiz edilmiş; devlet politikalarına muhalefetin
ardındaki itici güçlerin psikolojisine yer verilmiştir. Kitapta bir bütün
olarak Kürt sorununun çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp
kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail
sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte
devletçilik zihniyetinden uzaklaşılmadığı ve demokratik siyaset araçları
devreye sokulmadığı takdirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alanı olarak kalacağı;
Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “ Kürdistan’daki demokratik çözüm deneyiminden ” geçtiği;
bölgede komşu olan Türk, Arap, Kürt, Fars, Ermeni, Süryani ve Türkmenlerin
tarihsel kader birliği içerisinde oldukları, “ Kürdistan’daki
demokratik çözümün domino etkisiyle ” tüm Ortadoğu’ya yayılma
ihtimali bulunduğu savunulmaktadır.
105. Başvurucu, tarihsel olayları
kendi bakış açısından yansıtmakta, Türkiye’nin Kürt politikası ile bilhassa
güneydoğusundaki faaliyetlerini sert bir üslupla eleştirmekte, Türkiye
Cumhuriyeti Devleti ve özellikle güvenlik güçleri hakkında kötü bir tablo
çizmektedir. Buna karşın başvurucu, kendi ifadesiyle “ Kürt gerçeğinin ” tanınmasını ve silahlı
yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin
kullanılmasını da talep etmektedir. Söz konusu kitabın bazı bölümlerinin “ şiddet çağrısı ”, “ silahlı ayaklanma çağrısı ” ve “ isyan çağrısı ” içerip içermediğinin,
bölümdeki ifadelerin “ derin ve mantıkdışı
bir kini aşılayarak şiddetin artmasına yol açacak nitelikte olup olmadığının ”
( Sürek/Türkiye, B. No: 26682/95,
8/7/1999 § 62) kitapta yer alan ve yukarıda açıklanan görüşlerle birlikte değerlendirilmesi
gerekmektedir.
106. Basın özgürlüğü açısından
toplumsal sorunlara ilişkin Türkiye’deki ve bölgedeki durumun muhalif bir bakış
açısından değerlendirilmesine ilişkin olarak kamunun bilgi edinme hakkı da dikkate
alınmalıdır. Kitapta yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik
edip etmediğinin değerlendirmesini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim
araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. Alınak/Türkiye ,
B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün “ değişen ” ideolojisinin endoktrinasyonunu hedefleyen bir kitap olduğu da gözetilmelidir.
107. Kitabın toplatılmasına
gerekçe olarak gösterilen düşüncelerin bir kısmı, toplumun büyük kesimi ve
devlet yetkilileri için kabul edilemez olmakla birlikte bir bütün olarak
kitapta yer alan düşünceler, başvurucunun ifadesiyle Kürt gerçeğinin tanınması
ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl
yöntemlerin kullanılması çerçevesinde temellendirilmiştir. Başvurucu, söz
konusu kitabın kapağında bulunan resmin amacının, yeni bir siyasal sınırın
gösterilmesi olmadığını, kitapta ele alınan konuların geçtiği coğrafyayı
gösterdiğini; bu coğrafyadaki siyasal, toplumsal ve ekonomik dönüşümlerin
demokratik usullerle gerçekleştirilebileceğini ileri sürmüştür. Terör örgütü
PKK üzerindeki etkisi devam eden başvurucu, temel olarak, demokratik çözüm
olanaklarına şans verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu itibarla kitapta yer
alan ve demokratik çözümün gerçekleşmemesi halinde “ nihai bir savaş aşamasına geçilebileceği ” yönündeki
ifadeler, kitabın yazıldığı bağlam ile birlikte değerlendirildiğinde,
başvurucunun şiddeti teşvik ve terör eylemlerinin yapılmasına çağrıda bulunduğu
anlamına gelmemektedir. Başvurucunun bu sözlerinin, demokratik çözümün
gerçekleşmemesi halinde Güneydoğu Anadolu’daki şiddetin yeniden canlanabileceği
öngörüsü niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.
108. Kitap bir bütün olarak
incelendiğinde şiddeti övdüğü; başvurucunun kavramsallaştırmasına göre “ önümüzdeki süreçte” kişileri terör
yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam
almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği yönünde
değerlendirilmemiştir. Aksine, bir süredir güvenlik güçleri ile silahlı
çatışmaların olmadığı bir ortamda başvurucu, kendi bakış açısıyla Kürt
meselesini analiz etmekte; silahlı çatışmaya son verilmesini ve demokratik
çözüm konusunda uzlaşılmasını talep etmektedir. Başvurucunun kitapta dile getirdiği
meseleler gibi kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi açıklamalar veya toplumsal
sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan
makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu
otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti
teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun
oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 105) sınırlama getirilemez. Bu
sebeple, başvuruya konu kitabın toplatılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin
başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın
özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü
olmadığı sonucuna varılmıştır.
109. El koyma ve toplatma
kararına dayanak yapılan 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasına
göre basılmış eserlerin tamamının hâkim kararıyla toplatılabilmesi ancak
25/7/1951 tarih ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında
Kanun’da, Anayasanın 174. maddesinde yer alan İnkılap Kanunları’nda ,
1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinin ikinci
fıkrasında, 153. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, 155. maddesinde,
311. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 312. maddesinin ikinci ve
dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında
öngörülen suçlarla ilgili olarak soruşturma veya kovuşturmanın başlatılmış
olması şartıyla mümkündür. Oysa başvuruya konu kitapla ilgili olarak başvurucu
hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmadığı gibi (bkz. § 24)
kitabın yayın koordinatörü, editörü ve kitabı yayına hazırlayan kişi hakkında
da 5187 sayılı Kanun’un 25. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan suçlarla
ilgili olarak yapılan soruşturma da kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile
sonuçlanmıştır (bkz. § 22).
110. Anılan kitabın yayın
koordinatörü, editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında başlatılan soruşturma,
kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile neticelenmiş olsa bile kitabın
toplatılması için bazı özel mekânlarda aramalar yapılmış, bulunan nüshalarına
el konulmuş ve toplatılan kitapların bir kısmı imha edilmiştir.
111. Başvurucu, yargısal sürecin
tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının muhafazası yerine imha edilmiş
olmasının da hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa’nın 28.
maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz
yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler
uygulanacaktır. 5271 sayılı Kanun’un 132. maddesine göre elkonulan eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hâkim kararı ile elden çıkarılabilir.
Başvuru dosyasına sunulan evraka göre kitapların imhasına ilişkin olarak
kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. 5271 sayılı Kanun’un 141.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde eşyasına veya diğer mal varlığı
değerlerine el konulmasına karar verilip de eşyasının korunması için gerekli
tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle
her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri düzenlenmiştir. Buna karşın,
müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde uygulanan tedbirin
niteliği ve ağırlığının da dikkate alınması gerekmektedir.
112. Yukarıdaki hususlar dikkate
alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz
konusu kitapların toplanmasının ve toplanan kitapların bir kısmının kanunda
öngörülen usule uyulmaksızın imha edilmesinin amaçlanan hedefler açısından
orantısız olduğu ve bu bağlamda demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük
ilkesine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun
Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve
yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
b. Anayasa’nın 36. Maddesi Yönünden İnceleme
113. Başvurucu, TMK 10. Madde ile
Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararı ile TMK 10. Madde ile
Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliğin itirazları reddeden kararlarının gerekçesiz
olması nedeniyle Anayasa’nın 141. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
114. Bakanlık görüşünde,
başvurucu tarafından yazılan kitaba müdahale teşkil eden önlemleri haklı
kılacak “ konuyla ilgili ve yeterli
gerekçeler ” ileri sürülüp sürülmediğini ve “ sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir dengenin
bulunup bulunmadığının ” demokratik toplum gerekleri açısından
değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
115.
Anayasa’nın “ Duruşmaların açık ve kararların
gerekçeli olması ” kenar başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası
şöyledir:
“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak
yazılır.”
116. Anayasa’nın 36. maddesinin
birinci fıkrasında, herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme
ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence
altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi
bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden
gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili
güvencelerden biridir. Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü
kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde
gözetilmesi gerektiği açıktır (B. No: 2013/307, 16/5/2013, § 30).
117.
Adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesini sağlayan faktörlerden birini
de mahkemelerin ve yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterince gerekçe
göstermeleri oluşturur. Anayasa’nın 141. maddesinin gerekçesinde belirtildiği
gibi, kararın hangi temele dayandığının yeterince açık olarak belirtilmesi
kanun yolu başvurularında hakkaniyete uygunluğun denetimini sağlamak için
önemlidir. Gerekçeli karar verme yükümlülüğünün bir diğer dayanağı da
tarafların, iddialarının kurallara uygun olarak incelenip incelenmediğini
bilmelerinin demokratik bir toplumda mahkemelere olan güvenin sağlanması
açısından önemli olmasıdır.
118.
Gerekçe gösterme ödevinin kapsamı, kararın niteliğine göre değişir ve bu ödevin
kapsamı somut olayın içerisinde bulunduğu koşulların değerlendirilmesiyle
belirlenebilir. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrası mahkemeleri
verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yükümlü tutmakla birlikte, bu yükümlülük,
her iddiaya ayrıntılı bir yanıt vermenin gerekli olduğu şeklinde anlaşılamaz
(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Garcia Ruiz /İspanya , B.No : 30544/96, 21/1/1999, § 26).
119.
Gerekçeli karar hakkı, hem ilk derece mahkemesi hem de
itiraz ve temyiz mahkemesi kararları için geçerlidir. Ancak üst mahkemeler olan
temyiz ve itiraz mercilerinin karar gerekçelerinin ayrıntılı olması zorunlu
değildir. Temyiz ve itiraz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin kararıyla
aynı fikirde olması ve bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da basit bir atıfla
kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyiz ve itiraz
merciinin bir şekilde itirazda dile getirilmiş ana unsurları incelediğini,
derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir
(B. No: 2013/3351, § 50, 18/9/2013).
120.
Başvuruya konu kitabın toplatılmasına ilişkin TMK 10. Madde ile Görevli
İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında Mahkeme, el koyma kararını; söz
konusu kitabın yazarının silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü
Abdullah Öcalan olması, kitabın kapağında Irak, İran ve Türkiye topraklarında
bir bölgenin ayrılarak içinin yazılarla belirginleştirilmesi ve kitabın 173,
178, 276, 278, 284, 304, 307, 312, 324, 327, 359, 391, 408, 412 ve devamı
sayfalarında silahlı terör örgütü PKK’nın propagandasının yapılması şeklinde üç
ayrı gerekçeye dayandırmıştır (bkz. § 14). İtiraz mercii olan TMK 10. Madde ile
Görevli İstanbul 3 No.lu Hâkimliği ise itirazı, herhangi bir somut gerekçe
belirtmeksizin “ suçun vasıf ve mahiyeti ”, “ kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların oluşu ”,
“ mevcut delil durumu ” gibi genel
geçer ifadelerle reddetmiştir (bkz. § 16, 17).
121.
Başvuru konusu kitaba el konulması kararı bir koruma tedbiri niteliğindedir. El
koyma kararının gerekçesinin yeterli olup olmadığını değerlendirirken maddi
gerçeğe ulaşabilmek ve sonuçta verilen kararların uygulanabilmesini sağlamak
amacıyla başvurulan koruma tedbirlerinin geçici olduklarını da göz önüne almak
gerekir. Bu davada daha esaslı ve ikna edici gerekçelerin olması arzu
edilebilir olmakla birlikte, ilk derece hâkimliğinin el koyma kararında ileri
sürülen gerekçeler ile itiraz merciinin ilk derece hâkimliğin gerekçelerini
benimseyen kararında yeterli gerekçe bulunmadığı da söylenemez.
122.
Açıklanan nedenlerle, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gerekçeli karar
hakkı yönünden Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna
ulaşılmıştır.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
123.
6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi
hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere
hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari
eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
124.
Başvuru dilekçesi ve Adalet Bakanlığı görüşünde toplandığı ve el konulduğu
belirtilen başvuru konusu kitabın tüm nüshalarının ve kitaba ait formaların,
süreli yayınların basımı ve dağıtılmasına ilişkin düzenleyici mevzuat hükümleri
saklı kalmak üzere, başvuruları halinde sahiplerine iade edilmesi için kararın
bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir.
125.
Başvurucu, başvuru dilekçesinde gördüğü maddi ve manevi zararların tazminini
talep etmiş; 13/02/2013 tarihli dilekçe ile ise maddi ve manevi tazminat
talebinden feragat ettiğini bildirmiştir. Dolayısıyla bu konuda bir karar
verilmesine gerek bulunmamaktadır.
126.
Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen
198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL
yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan
gerekçelerle;
A.
Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY
BİRLİĞİYLE,
B.
Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve
yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Burhan ÜSTÜN’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C.
Anayasa’nın 36. maddesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE, OY BİRLİĞİYLE,
D.
Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden
oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E.
Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru
tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde,
bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz
uygulanmasına.
F.
İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderilmesine,
25/6/2014
tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu,
ihlal kararına konu olan 7 bölümden meydana gelen kitabında, özellikle 6.
bölümde özetle “ Kürdistan’ı paylaşan ulus
devletlerin yürüttükleri soykırım savaşı ” nedeniyle son otuz yılda
gerçekleştirilemeyen barışçı çözümün sağlanması için Kürtlerin demokratik ulus
olma hakkının teslimi gerektiğini savunmakta, mevcut durumun daha fazla
sürdürülemeyeceğini, “ ya iki taraf da
üzerinde ana ilkelerde uzlaştığı kalıcı, anlamlı ve onurlu bir barış ve
demokratik çözüm sürecine girilecek, ya da otuz yıllık savaş sürecinin çok
üstünde, yoğun geçecek yeni ve nihai bir savaş aşaması daha yaşanacaktır ”
tespitini yapmakta, analizlerine devamla, önümüzdeki savaşın nasıl
gerçekleştirileceğinin stratejisini çizmekte ve “gece gündüz, yaz kış, köy kent, dağ ova demeden, on
binlerin aynı anda her alanda cereyan etmesi muhtemel olan savaşını
geliştirmek, yürütmek ve geliştirmek” için PKK ve KCK’ya düşecek görevleri belirlemektedir. Başvurucuya göre,
demokratik çözüm yolunun gerçekleşmemesi halinde PKK’nın faaliyetlerini “ gerçek halk savaşı boyutunda ” yürütmesi
gerekmekte olup “ bundan sonra her şey ya
onurlu bir barış ve demokratik çözüm ya da topyekun nihai bir savaşla bağlantılı olarak anlam bulacak ve yaşam değeri kazanacak ”tır .
2. Başvurucunun
toplatılan kitabının, bazı bölümleri itibariyle, otuz yıllık ayrılıkçı terör
hareketinin yeni siyasi-askeri stratejisini belirlemek, halk kitlelerine ve
silahlı militanlara yol göstermek, kendi tabiriyle “otuz yıllık savaş sürecinin çok
üstünde, yoğun geçecek” yeni bir savaşa hazırlamak amacına
yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar kitabın yazarı savaşı özellikle
tercih eder görünmese de amaçlarına ulaşıncaya kadar bunu gerçek ve ciddi bir
seçenek olarak elde bulundurmak gerektiğini ifade etmektedir.
3. Başta
Birleşmiş Milletler Andlaşması olmak üzere tüm uluslar arası hukuk belgelerinde ihtilafların kuvvet
kullanımı yoluyla çözümlenmesi yasaklanmış, devletlerinin birbirlerinin
egemenliğine ve toprak bütünlüğüne karşı kuvvet kullanması veya kuvvet kullanma
tehdidine başvuramayacakları belirtilmiştir. Devlet olmayan ancak terör örgütü
kimliğinin ötesinde bir halkın çıkarlarını temsil etme iddiasında olan “ devlet dışı aktörler ” şeklinde tanımlanan
unsurların da aynı şekilde kuvvete ve şiddete başvurmaları uluslar
arası hukuka göre yasaktır. Terörizm ise esasen tüm uluslar
arası toplumca kesin olarak reddedilen, sebebine, gerekçelerine ve kim
tarafından kime karşı yapıldığına bakılmaksızın lanetlenmesi gereken “ çağın vebası ” olarak kabul edilmiştir.
Terörizm ayrıca, insanlığa karşı bir suç olarak kabul edilmiştir. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi de Herri Batasuna ve Batasuna /İspanya kararında terörle uzlaşma
sonucuna varacak birçok ciddi ve tekrarlanan eylem ve davranışları, terörün
kınanmaması olgusuyla birlikte değerlendirerek, adı geçen siyasi partinin
kapatılmasında Sözleşme’ye aykırılık görmemiştir.
Anayasa Mahkemesinin E:2007/1, K:2009/4 (Siyasi Parti Kapatma) sayılı kararında
da konu siyasi parti ve ifade özgürlüğü açısından etraflı şekilde
değerlendirilerek, benzer sonuca varılmıştır. Bu nedenle, kitabın bir terör
örgütünün ötesinde bir halkın haklı taleplerini savunmak amacıyla yazıldığı bir
an için kabul edilecek olsa dahi, kitabın içerdiği şiddet tehdidi yönünden
yapılacak değerlendirme değişmeyecektir.
4.
Başvurucu, her ne kadar savunduğu siyasi ve/veya silahlı mücadeleyi terörizm
kapsamında görmemekte ve PKK’ya yönelik ifadeleri övgü düzeyinde ( devrimci halk savaşı, kahramanlık hikayesi )
kalmakta ise de savunucusu olduğunu öne sürdüğü “ Kürt sorunu ” ile ilgili olarak kuvvete ve şiddete başvurmayı
somut ve ciddi bir seçenek olarak değerlendirmekte, bununla da kalmayarak bu
konuda strateji belirlemekte, ilgililere “ savaşa
hazırlık ” talimatı vermektedir. Bu stratejinin ciddi olduğu,
geçtiğimiz aylarda görülen yol kesme, kontrol noktası kurma, güvenlik güçlerine
ateş açma, iş makineleri yakma, yaşı küçük çocukları zorla veya kandırarak
örgüte katma gibi eylemlerle, kitapta yazılanların provası yapılmak suretiyle
kanıtlanmıştır.
5. Gerek uluslar arası hukuk ve insan hakları standartları,
gerek Anayasamız ve pozitif hukukumuz bakımından bir bütün halinde ve somut
olay ve olgular ışığında değerlendirildiğinde, şiddeti yücelten, bir siyaset ve
hak arama yolu olarak şiddet ve kuvvet kullanımını öneren, siyasi amaçlara ulaşmak için şiddet ve terörü kullanma
tehdidinde bulunan kitabın fikir özgürlüğü kapsamında görülemeyeceği açıktır.
6. Öte
yandan, başvurucu yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitabın imha
edilmiş olmasının da hak ihlaline neden olduğunu öne sürmüştür. Anayasa’nın 28.
maddesinin sekizinci fıkrasına göre süreli veya süresiz yayınların suç
soruşturması nedeniyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanacak olup,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 132. maddesine göre elkonulan eşya, hükmün kesinleşmesinden önce, ancak hakim kararı ile elden çıkartılabilir. Başvuru dosyasına
göre, kitapların imhasına ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı
bulunmamaktadır. Buna karşın CMK’nun 141. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca eşya veya diğer mal varlığı
değerlerinin el konulmasına karar verildikten sonra eşyanın korunması için
gerekli tedbirler alınmadığı durumlarda ilgililerin maddi ve manevi tazminat davası açmak suretiyle devletten her
türlü zararlarını isteyebilecekleri açıktır. Bu yönden Anayasa Mahkemesine
bireysel başvuruda bulunmak için gereken koşulların yerine getirilmiş olduğu da
söylenemez.
7. Bu
nedenlerle, bir koruma tedbiri niteliğindeki el koyma kararına dayanılarak söz
konusu kitapların toplatılmasından ibaret olan müdahalenin, amaçlanan hedefler
açısından orantılı, demokratik bir toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine
uygun olduğu anlaşılmaktadır.
8.
Başvurunun kabul edilmezliğine karar verilmesi, kabul edilmesi halinde ise
Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve
yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi
gerekir.
Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
1.
Başvurucu, yargısal sürecin tamamlanması beklenmeden kitap nüshalarının
muhafazası yerine imha edilmiş olmasının hak ihlaline neden olduğunu ileri
sürmüştür.
2. Anayasa’nın
28. maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmüne göre süreli veya süresiz
yayınların suç soruşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler
uygulanacaktır. Başvuru dosyasına sunulan evraklara göre kitapların imhasına
ilişkin olarak kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Buna karşın 5271
sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendi uyarınca
eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine el konulmasına karar verilip de
eşyasının korunması için gerekli tedbirler alınmayan kişilerin maddi ve manevi
tazminat davası açmak suretiyle her türlü zararlarını Devletten
isteyebilecekleri de göz önünde bulundurulmadır.
3.
Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, bir koruma tedbiri niteliğindeki el
koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasından ibaret
müdahalenin amaçlanan hedefler açısından orantılı olduğu ve bu bağlamda
demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olduğu kanaatine
varılmıştır.
4.
Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına
alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ihlal
edilmediği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Burhan
  ÜSTÜN
FARKLI GEREKÇE
1. Anayasa
Mahkemesi sayın çoğunluğu tarafından, sınırlamanın PKK terör örgütü ile
mücadele kapsamında gerçekleştirilmesi nedeniyle kanunilik denetiminin ‘meşru
amaç’ ölçütünün gerçekleştiği, ancak el koyma kararı gerekçesi dikkate
alındığında gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediği, fakat kitapta yer alan
düşüncelerin toplumun bir kesimince hoş karşılanmayacak nitelikte ise de
şiddeti övdüğünden söz edilemeyeceği ve bu nedenle “demokratik bir toplumda
gerekli olma ve ölçülülük” ölçütünün olayda tahakkuk etmediği gerekçesiyle hak
ihlali sonucuna ulaşılmıştır. Düşüncemize göre incelenen olayda ifade ve basın
özgürlüğü hakkı ihlali sonucuna yol açan hukuki nedenler farklı olduğundan,
karar neticesine iştirak edilmekle birlikte farklı gerekçe yazılmasına ihtiyaç
duyulmuştur.
2.
Herkesin düşünce açıklama ve yayma hakkı Anayasa’nın 26. maddesinde güvenceye
bağlanmış ve bu hakkın yalnızca ikinci fıkrada belirtilen amaçlarla
sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. AİHS’nin 10. maddesinde de benzer
biçimde “her ferdin ifade ve açıklama hürriyetine malik” olduğu, ancak bu
özgürlüğün “demokratik toplumda zaruri tedbirler mahiyetinde” meşru amaçlarla
sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Sınırlama nedenleri arasında ‘milli
güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması’ ve ‘suçun önlenmesi’ nedenleri de
sayılmıştır. İfade özgürlüğünün kullanılması, düşünce açıklama araçlarının
korunmasını da gerektirmektir. Nitekim Anayasa’nın “basın hürriyeti” başlığını
taşıyan 28. maddesinde basın özgürlüğü güvence altına alınmış, ancak sekizinci
fıkrasında; “süreli veya süresiz yayınların suç oluşturma veya kovuşturması
sebebiyle zabt ve müsaderesinde genel hükümler
uygulanır” denilmiştir. Bu Anayasal düzenlemelere ve Sözleşme hükümlerine uygun
olarak hukuk sistemimizde ifade özgürlüğü suç normlarıyla ve ifadeyi açıklama
araçlarına ilişkin sınırlama da ilgili özel kanunlarla sınırlandırılmıştır.
3.
Başvuranın yayınlamak istediği kitabı ile ilgili olarak yayın koordinatörü,
editörü ve yayına hazırlayan kişi hakkında terör örgütünün propagandasının
yapıldığı iddiasıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış
ve bu kapsamda savcılık emri ile SM Matbaasında ve Küçükçekmece 3. Sulh Ceza
Mahkemesinin 17.9.2012 tarihli ve 930 sayılı kararı ile de Gün Matbaacılık’ta
arama yapılarak ele geçirilen bir kısım kitap forması ve basılı nüshalarına el
konulmuştur. Savcılığın el koyma kararı Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinin
18.9.2012 tarih ve 1737 müt . Sayılı kararı ile
onanmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile ayrıca, kitapta PKK
terör örgütünün propagandasının yapıldığı gerekçesi ile TMK 10. Maddesi ile
Görevli İstanbul 2 numaralı Hakimliğinin 21.9.2012 tarih ve 156 sayılı kararı
ile kitaba el konulmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz da TMK
10. Maddesi ile Görevli İstanbul 3 numaralı Hakimliğinin 9.10.2012 tarih ve 173
sayılı kararı ile reddedilmiştir.
4.
Başvurucunun kitabı hakkında gerçekleşen hukuki sürecin değerlendirilebilmesi
için, el koyma kararına dayanak olan kanun hükümlerine göz atılmalıdır.
5.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun el koyma kararı tarihinde yürürlükte
olan 7/2. maddesi metni şöyledir: (Değişik fıkra: 30/07/ 2003
- 4963 S.K./30. md. ) “ Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya
diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir.”
6.
5187 sayılı Basın Kanunu’nun 25/2. maddesi: “Soruşturma
veya kovuşturmanın başlatılmış olması şartıyla 25/07/1951 tarihli ve 5816
sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda, Anayasanın 174 üncü
maddesinde yer alan inkılap kanunlarında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, 153 üncü maddesinin
birinci ve dördüncü fıkralarında, 155 inci maddesinde, 311 inci maddesinin
birinci ve ikinci fıkralarında, 312 nci maddesinin
ikinci ve dördüncü fıkralarında, 312/a maddesinde ve 12/04/1991 tarihli ve 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkralarında
öngörülen suçlarla ilgili olarak basılmış
eserlerin tamamına hakim kararıyla el konulabilir.”
7.
İfade ve basın özgürlüğünün sınırlanmasına ilişkin yukarıda görülen hükümler
uyarınca basılı bir esere el konulabilmesi için, CMK genel hükümlerinden
ayrılan özel düzenlemede iki ayrı yöntem öngörülmüştür. Basın Kanunu’nun 25/1.
maddesi uyarınca C. Savcısı veya gecikmede sakınca olan hallerde kolluk
tarafından, soruşturmaya konu suçun sübut vasıtası olarak basılmış eserin en
fazla üç adedine el konulabilir. Buna karşın, basılmış eserin tamamına el
konulabilmesi için aynı maddenin ikinci fıkrasında iki şart aranmaktadır. İlk
olarak, soruşturmaya konu suçun ikinci fıkrada belirtilen bir suç olması,
ikinci olarak da bu kararın hakim tarafından verilmesi
zorunluluğudur. Bu yasal hükümler açısından Bakırköy C. Başsavcılığının
17.9.2012 tarihli yazılı arama emrine istinaden SM Matbaasında 3000 adet forma
ve 8 adet kitaba el konulması hukuka aykırıdır. El koyma kararının sonradan hakim tarafından onaylanmış olması, bu hukuka aykırılığı
ortadan kaldırmamaktadır.
8.
Ayrıca, el koyma kararına dayanak olan ceza soruşturması kitabın yazarı
hakkında olmayıp, yayın koordinatörü, editör ve yayına hazırlayan kişi
aleyhindedir. Ancak, Basın Kanunu’nun 26. maddesinde yazılı hak düşürücü süre
geçtiği için dava açılamayıp kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile
sonuçlanmasına karşın, el koyma işlemine son verilmesi yerine kitapların imhasına
karar verilmesi de kanuna aykırıdır. Böylece, hak ihlali denetiminde kanunilik
ölçütünün gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
9.
Diğer taraftan, sayın çoğunluk gerekçesinde Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında
gerekçeli karar hakkı incelenirken, İstanbul 2 numaralı hakimliğinin kitabın
bir kısım sayfalarına atıf yapıp bazı paragraflardaki düşünce açıklamalarını
değerlendiren ve sonuçta PKK terör örgütü propagandası yapıldığı gerekçesine
dayalı olarak verilen el koyma kararı gerekçesinin yeterli olduğu kabul edilmiştir.
Koruma tedbirleri geçici olmakla birlikte, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi
dolayısıyla, ilgili karar gerekçesinin en azından somut olayı gerektiği kadar
değerlendirmesi ve okunduğunda objektif olarak bu tedbire başvurunun zorunlu
olduğu fikrini uyandırması gerekir. Yeterliliği bakımından gerekçenin uzunluğu
veya kısalığı değil, incelemeye konu olayla kurulan hukuki bağlantısı ölçü
olmalıdır. Tedbir kararının sonucu o olay bakımından doğru olsa dahi,
gerekçenin yeterli olmaması durumunda da 36. maddenin ihlal edildiği
düşünülmelidir. Söz konusu gerekçede uzun değerlendirmeler yapılmakla birlikte,
değerlendirmeye esas alınan kitaptaki paragraflar özünde ifade özgürlüğü
kapsamında görülebilecek niteliktedir. Buna karşın sözgelimi kitabın 420-422. sayfalarında
yer alan ve amaçlanan hedeflere ulaşılamadığı takdirde ‘Kürt halkı ve örgüt
yönünden silahlı direnişin bir yükümlülük’ olacağına ilişkin ifadeler, yazarın
şiddet ve terör yöntemini halen benimseyip tavsiye ettiğini ve örgüt
propagandası yaptığını gösterir niteliktedir. Ancak arama ve el koyma kararı
gerekçesi, sınırlamanın “demokratik toplum yönünden zorunlu olması” ölçütünü
izah etmekten oldukça uzak olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal
edildiği düşünülmelidir.
10.
AİHM ifade özgürlüğünün ihlali iddialarını denetlerken, ifade açıklamalarının
şiddet veya başkaldırıya teşvik edip etmediğini ya da nefret içeren bir
söyleminin bulunup bulunmadığının araştırılmasını istemektedir. Yine, ifade
açıklamaları değerlendirilirken, içerisinde bulunulan koşullar da
gözetilmelidir. (Bkz. Sürek-Türkiye, Gerger-Türkiye, Aktan-Türkiye kararları).
11.
Sayın çoğunluk tarafından benimsenen gerekçede, kitapta açıklanan düşüncelerin,
yazarın ifadesiyle PKK terör örgütünün kuruluşundan bu güne kadar geçen tarihsel sürecin ilk elden açıklandığı, kendi görüşü çerçevesinde
Kürt gerçeğinin anlatılıp, Kürt sorununa barışçı yöntemler önerildiği ileri
sürülmektedir. Ancak kitabın çoğu paragrafında, esasında PKK terör örgütünün
yönteminin ve eylemlerinin meşrulaştırılmaya çalışıldığı görülmektedir. Yine,
amaca yönelik demokratik mücadeleden sonuç alınamadığı takdirde halk ve örgüt
yönünden silahlı direnişin bir ‘yükümlülük’ olacağı belirtilmektedir (bkz.
Kitap, sy . 421). Söz konusu ifadeler geleceğe yönelik
öngörü değildir. İfadelerin şiddete ve kalkışmaya çağrı ve teşvik anlamına
geldiği açıktır. Bu sözleri ifade eden kişi, herhangi bir kimse değil, ülkede onbinlerce kişinin ölümüyle sonuçlanan eylemleri icra eden
silahlı terör örgütünün lideridir. Son bir yıldır azalmış olsa da halen
eylemleri süren bir örgüte ve sempatizanlarına yönelik bu ifadelerin örgüte
eleman kazandırılmasına, her an bir terör eylemine ya da kalkışmaya neden
olması veya bu eylemlerin artışına yol açması tehlikesinin ne kadar yakınlık arzettiği hususu izahı gerektirmeyecek açıklıktadır. Bu tür
ifadelerin sadece birkaç sayfada olması da tehlikeyi azaltmamaktadır. Çoğunluk
gerekçesinin konuyla ilgili bu bölümüne de, izah
edilen nedenlerle iştirak edememekteyim.
12.
Sonuç olarak yukarıda açıklandığı üzere, çoğunluk tarafından benimsenen
gerekçedeki bazı hukuki nedenlere ve bölümlere katılmıyor, fakat başvurucunun
kitabına el konulması, toplatılması ve imha edilmesi eylemlerinde kanunilik
öğesinin oluşmaması ve gerekçeli karar hakkının ihlal edilmesi nedenleriyle hak
ihlali bulunduğu düşüncesiyle kararın sonucuna iştirak etmekteyim.
Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN