TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SERHAD AKTUĞ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/5199)
Karar Tarihi: 14/4/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Alparslan ALTAN
Celal Mümtaz AKINCI
Raportör : Şermin BİRTANE
Basvurucu : Serhad AKTUĞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, adli sicil arşiv kaydı esas alınarak ihale süreci
sonunda idare ile yaptığı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle özel hayatın
gizliliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 1/7/2013 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi
vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 23/10/2013 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 28/5/2014 tarihinde Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş
8/7/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın
görüşüne karşı beyanlarını 22/7/2014 tarihinde ibraz etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, silahlı örgüte üye olma suçu nedeniyle hapis
cezasıyla cezalandırılmış; cezası infaz edilerekadli sicil arşiv kaydına alınmıştır.
9. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün uhdesinde olan
" İdare Malı Bordür ve Kilittaşı ile Tretuar Yapılması "
işi, anılan idarece başvurucunun temsilcisi olduğu A. İnşaat firmasına 8/4/2010
tarihinde ihale edilmiş 3/5/2010 tarihinde işlem onaylanmış ve 2/6/2010
tarihine idare ile başvurucu arasında sözleşme imzalanmıştır.
10. Başvurucu, söz konusu sözleşmenin imzalanması için gerekli
olan 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesini idareye sunmuştur. Anılan adli
sicil belgesinin konusu "özel iş,
işçi" olarak belirtilmiş, verileceği kurum kısmı ise boş
bırakılmıştır.
11. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün 10/6/2010 tarihli
kararı ile başvurucuya 5/1/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmesinin feshedildiği
ve teminatın gelir kaydedileceği bildirilmiştir.
12. İdarece fesih işlemine gerekçe olarak 4/6/2010 tarihinde
e-posta ile yapılan bir ihbar üzerine Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığından alınan
7/6/2010 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre başvurucunun terör suçundan
hükümlü olması gösterilmiştir.
13. Başvurucunun anılan işlemin iptali talebiyle açtığı dava,
İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/3/2011 tarihli ve E.2010/1555, K.2011/746
sayılı kararı ile oyçokluğuyla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...
Davacının mahkumiyeti ve bunun infaz edildiği
konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakta olup, uyuşmazlık infazı
gerçekleşmiş bir suçun 4734 sayılı Yasanın 11. maddesinin tanımladığı anlamda
ihalelere girme yönünde bir engel oluşturup oluşturmayacağı hususundan
kaynaklanmaktadır. ...
Kanunda belirtilen suçlardan hükümlü bulunma
durumunun sadece kişinin cezasının infaz edildiği zamanı yani infaz hali
durumunu değil infazının tamamlanmış olma halini de kapsadığı, bir diğer
deyişle bu suçları işlemiş ve cezası kesinleşm (iş)
olanları cezalarının ister infazı aşaması olsun isterse infazının tamamlanmış
olması hali olsun hiç bir şekilde ihalelere
katılamamayı öngörmektedir.
Olayda ise davacının terör suçundan dolayı mahk ( u)m
olduğu ve cezanın infaz edilerek arşiv kaydına alındığı anlaşılmıştır.
Bu durumda davalı idarece gerçekleştirilen
işlemde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır."
Karşıoy gerekçesi şöyledir:
"... Kanunda açıkça bir düzenleme
bulunmadıkça, idarenin yasa hükmünü ilgililerin aleyhine yorumlaması hukuken
kabul edilemez. Esasen, cezasını çekmiş olup da sonradan başka bir suç
işlemeyenler ıslah olmuş sayılacağından bu kişilerin kendilerine tanınan bütün
hakları serbestçe kullanabileceği kabul edilmelidir. Aksi bir düşünce, işlenen
bu suça, yasayla verilen hürriyeti bağlayıcı ceza yanında, yasa öngörülmeyen
başka cezaların da verilmesi (örneğin ticari ve ekonomik faaliyetlerde
bulunmamak gibi) sonucunu doğuracağından hukuken kabul edilemez.
Öte yandan...davacı ihaleye katılırken adli
sicil bilgileri yönünden idareyi yanıltmamış ise, sözleşmenin yapılması
sırasında idarenin gerekli denetim ve incelemeyi yapmayarak kusur işlediği
kabul edilmelidir. Dolayısıyla, sözleşme feshedilse dahi, davacıya yöneltilecek
bir kusur yoksa, kesin teminatın ilgiliye iadesi gerekeceğinden, teminatın irat
kaydedilmesi de hukuka aykırılık oluşturmaktadır.
..."
14. Anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2011/3116, K.2011/6041 sayılı kararı ile
gerekçesi değiştirilerek oyçokluğuyla onanmıştır. Kararın gerekçesinin ilgili
kısmı şöyledir:
"...
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 20.
maddesinde cezai mahkumiyetin sonucu olarak mahkum olan kişilerin belli hakları kullanmaktan yoksun olduğu hükme bağlanmış,
Kanunun 122. maddesinde ise memnu hakların iadesinin şartları düzenlenmiş.
Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 415. ve devamı
maddelerinde ise memnu hakların iadesine ilişkin usul hükümlerine yer
verilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise memnu hakların iadesi kurumuna
yer verilmemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53.
maddesinde kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar maddede belirtilen
hakları kullanamayacağı beliılilmekle , cezanın
infazının sona ermesiyle birlikte belli hakları kullanmaktan yoksun olma
durumunun da kendiliğinden ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır. Anılan maddenin
gerekçesinde de Kanun’da belli haklardan yoksun olma durumunun cezanın
infazının tamamlanmasıyla sona ereceğinden ayrıca memnu hakların iade edilmesi
kurumuna yer verilmediği belirtilmiştir.
Gerek 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun
20. maddesinde gerekse de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde yer
alan memnu hakların iadesi ile ilgili hukuki durum bu şekilde olmakla birlikte,
mevzuatımızda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlendiği
gibi Türk Ceza Kanunu’nun dışındaki kimi kanunlarda da cezai bir mahkumiyetin
sonucu olarak kimi haklardan yoksun olma durumunun oluşacağı hükme
bağlanmıştır. Ancak bu kanunlardaki mahkumiyetin sonucu olan hak
yoksunluklarının içeriği Türk Ceza Kanununda düzenlenen hak yoksunluklarından farklı olduğundan, diğer bir ifadeyle 4734
sayılı Kanun'da yer alan hak yoksunluğu Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinden
kaynaklanmadığından Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde yer alan ve hak
yoksunluğunun cezai mahkumiyetin infazının tamamlanmasıyla kendiliğinden sona
ereceğine ilişkin kural bu yoksunluklar açısından uygulama alanı bulmamaktadır.
Kanun koyucu tarafından Türk Ceza Kanunu
dışındaki kanunlardan kaynaklanan hak yoksunluklarının ortadan kaldırılması
için 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'la 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa
13/A maddesi eklenmiş, bu maddede Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda yer
alan belli bir mahkumiyetin sonucu olarak belli haklardan yoksun olma halinin
sona erdirilebilmesi için ceza mahkemesine başvurularak bu yoksunlukların geri
verilmesinin istenilebileceği, ceza mahkemesi tarafından da maddede yazılı
şartların varlığı halinde hak yoksunluğunun iade edilmesine karar
verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu durumda, davacının hak yoksunluğu
niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasak Türk Ceza Kanunu dışındaki
bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinden kaynaklandığından, bu
yoksunluğun ortadan kaldırılıp davacının yasaklanmış olduğu hakların geri
verilebilmesi ve davacının ihalelere katılabilmesi için 5352 sayılı Adli Sicil
Kanunu'nun l3/A maddesi gereğince yetkili ve görevli ceza mahkemesine müracaat
ederek yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurması, ancak ceza
mahkemesi tarafından yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı verilmesi
durumunda ihalelere katılabilecaği açık olup, dosya çeriğinden , davacının uyeşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri
verilmesine ilişkin bir karar almadığı anlaşıldığından, davacı ile imzalanan
sözleşmenin feshedilerek yatırmış olduğu kesin teniinatın gelir kaydına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının 3713
sayılı Kanun gereğince terör suçu alarak kabul edilen bir suçtan dolayı
kesinleşmiş br mahkumiyeti bulunduğundan bahisle
ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar veren Mahkeme kararı
sonucu itibariyle hukuka uygun görülmüştür."
Karşıoy gerekçesi şöyledir:
"... Olayda, davacının 3713 sayılı
Kanunun kapsamına giren bir suçtan dolayı almış olduğu hapis cezasının
infazının uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte tamamlandığı açıktır. Bu
nedenle davacının 3713 sayılı Kanun'un kapsamına giren bir suçtan dolayı hüküm
giymiş ve bu cezanın infazının tamamlanmış olmasının ihaleye katılmaya engel
teşkil etmeyeceği açık olduğundan davacının mahkumiyet cezasının gerekçe
gösterilerek ihale sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatının gelir
kaydedilmesine ilişkin dava konu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanın
reddine karar veren temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet
bulunmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği
düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz."
15. Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 14/3/2013
tarihli ve E.2012/2617, K.2013/736 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
16. Bu karar başvurucuya 5/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Başvurucu 1/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
17. Başvurucu bireysel başvuru formunda, Kamu İhale Kurumunun
21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararıuyarınca irat
kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.
B. İlgili Hukuk
18. 4735 sayılı Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra
tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye
edilir.”
19. 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" kenar başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile dördüncü fıkrası
şöyledir:
“(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md. ) Aşağıda
sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya
başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler
gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan
veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet
verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
...
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler
ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun
tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan
biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
20. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5812 tarihli Kanun'la
değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının(a) bendinin gerekçesi şöyledir:
" Tasarının 4 üncü maddesi; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinde bir düzenleme öngörülerek, söz konusu bendde mevcut hükümlere ek olarak, sürekli kamu
ihalelerinden yasaklı olanlara yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet
verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların da ilave edilmesi ve diğer
Kanunlarla ifade birliğinin sağlanması amacı doğrultusunda ihdas
edilmiştir."
21. 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun
Kanun’un "Yasaklanmış hakların geri
verilmesi" kenar başlıklı 13/A maddesi şöyledir:
"(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete
bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri
verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla,
a) Mahkûm olunan cezanın infazının
tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,
b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç
işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede
bir kanaat oluşması gerekir.
...."
22. 5352 sayılı Kanun’un 13/A maddesinin gerekçesi şöyledir:
“(6/12/2006-5560/38 md. )
Maddeyle, 5352 sayılı Kanuna 13/A maddesi eklenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesindeki düzenlemeye göre,
belli bir suçtan mahkumiyete bağlı süresiz hak yoksunluğundan söz edilemez.
İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsıldığı için
suçlu kişi, özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakları
kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Ancak, bu hak yoksunlukları süresiz
değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin
etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, 53 üncü maddede suça bağlı hak yoksunluklarının da
belli bir süreyle sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. Türk Ceza Kanununda , belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya
mahkûmiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu
olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin
düzenleme yapılmamıştır.
Ancak, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun Geçici 2 nci maddesinde, diğer
kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya
belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli hakları
kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklı
tutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki
süresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakların geri
verilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır.
Bu sorunların çözümüne yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki
çeşitli kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına
veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan
kişilerin süresiz olarak kullanmaktan yasaklandıkları hakları tekrar
kullanabilmelerine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç
duyulmuştur.”
23. 5352 sayılı Kanun'un " Adli
sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 7.
maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı
belirtilmek suretiyle;
a) İlgili kişiye veya vekâletnamede açıkça
belirtilmek koşuluyla vekiline,
b) Kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarına,
verilebilir .”
24. 5352 sayılı Kanun'un " Adlî
sicil bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 9. maddesinin
birinci fıkrası şöyledir:
"Adlî sicildeki bilgiler;
a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının
tamamlanması,
b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla
ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin
pişmanlık,
c) Ceza zamanaşımının dolması,
d) Genel af,
Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel
Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır."
25. 5352 sayılı Kanun'un " Arşiv
bilgilerinin istenmesi" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
" Arşiv bilgileri;
a) Kullanılış amacı belirtilmek suretiyle,
kişinin kendisi veya vekâletnamede açıkça belirtilmiş olmak koşuluyla vekili,
b) Bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında
Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemeler,
c) Yetkili seçim kurulları,
d) Özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili
kamu kurum ve kuruluşları,
tarafından istenebilir.”
26. 5352 sayılı Kanun'un " Adlî
sicil ve arşiv bilgilerinin gizliliği" kenar başlıklı 11.
maddesi şöyledir:
“Adlî sicil ve arşiv bilgileri gizlidir. Bu bilgiler, görevlilerce
açıklanamaz ve bu Kanun hükümlerine göre verilen kişi, kurum ve kuruluşlarca
veriliş amacı dışında kullanılamaz.”
27. 5352 sayılı Kanun'un "Adlî
sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 12.
maddesi şöyledir:
“(Değişik: 5/4/2012-6290/2 md. )
Arşiv bilgileri;
a) İlgilinin ölümü üzerine,
b) Anayasanın 76 ncı maddesi ile Türk Ceza Kanunu dışındaki
kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetler bakımından kaydın
arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren;
1. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı
alınması koşuluyla onbeş yıl geçmesiyle,
2. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı
alınması koşulu aranmaksızın otuz yıl geçmesiyle,
c) Diğer mahkûmiyetler bakımından kaydın
arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren beş yıl geçmesiyle
tamamen silinir.
(2) Fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması
halinde, bu suçtan mahkûmiyete ilişkin adlî sicil ve arşiv kayıtları, talep
aranmaksızın tamamen silinir.
(3) Kanun yararına bozma veya yargılamanın
yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı
kararının kesinleşmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararına ilişkin adlî sicil
ve arşiv kaydı tamamen silinir.… ”
28. 7/9/2005 tarihli ve 25929 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adli Sicil Yönetmeliği'nin " Adlî
sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 9.
maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı ve verileceği merci belirtilmek
suretiyle; ilgili kişiye veya vekâletnamede açıkça belirtilmek koşuluyla
vekiline, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarına verilebilir.
Taleplerin yazılı olarak yapılması sırasında,
adlî sicil bilgisinin niçin istendiğinin belirtilmesi ve nüfus kimlik
bilgilerini içeren belgenin dilekçeye eklenmesi; kamu kurum ve kuruluşları ile
kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarınca da kimlik bilgilerinin tereddüde
yer vermeyecek şekilde bildirilmesi zorunludur.”
29. 5352 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 76. maddesi ile özel
kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyet kayıtlarının arşivden
silinemeyeceğine ilişkin düzenlemeler (5352 sayılı Kanun'un Geçici 2.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının "Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır" biçimindeki son cümlesi ve (2) numaralı fıkrasının " ...Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanunlarda sayılan suç ve
mahkumiyetler dışındaki kayıtlar için..." bölümü), Anayasa
Mahkemesinin 20/1/2011 tarihli ve E.2008/44, K.2011/21 sayılı kararıyla iptal
edilmiştir.
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
30. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
31. Başvurucu; idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerek
yetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, 4734 sayılı Kanun'un 11.
maddesinin birinci fıkrasında geçen " hiçbir
şekilde " ibaresinin ihalelere katılım şekil ve yöntemlerine
ilişkin olduğunu, bu ibareden hak yoksunluğunun süresiz olduğu anlamının
çıkarılamayacağını, aynı fıkranın (a) bendinde geçen " hükümlü bulunanlar " ibaresinin
cezanın infazı aşamasını kapsadığını, infazdan sonra hükümlülük hâlinin de sona
erdiğini, adli sicil kaydının arşive alınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hak
yoksunluklarının son bulması anlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hak
yoksunluğunun süre sınırının 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde
belirlenmesinin gerektiğini, memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunlukları
için geçerli olduğunu, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmaması
nedeniyle memnu hakların iadesine konu olamayacağını, 4734 sayılı Kanun'a göre
iş sahiplerinden istenen bilginin adli sicil kaydı olduğunu, arşiv kaydının
ilgili düzenlemelerde sayılan kurumlar haricinde istenemeyeceğini, ilgili Kamu
İhale Kurulu tebliğinde de yalnızca adli sicil bilgilerinin isteneceği
düzenlemesine yer verildiğini, Kamu İhale Kurumunun ihalelerden yasaklı
olmadığına karar verdiğini ve teminatın iade edildiğini, suç tarihi itibariyla kanunlarda yer almayan bir sınırlamanın hakkında
uygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilik ilkesinin, özelhayata saygı hakkı ile çalışma ve sözleşme hürriyetinin
ihlal edildiğini ileri sürmüş; 350.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminat
talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
32.Başvurucu; suç tarihinin 1993, cezanın kesinleşme tarihinin
1995 olduğunu, kaydın 2005 yılında 1999 yılı itibarıyla geçerli olmak üzere
arşive alındığını, 4734 sayılı Kanun'un ise 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe
girdiğini, dolayısıyla suç tarihi itibariyle kanunlarda yer almayan bir
sınırlamanın hakkında uygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilik
ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
33. Bakanlık görüşünde 4734 sayılı Kanun'la getirilen
düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) maddesi anlamında
bir ceza normu olmadığı, başvurucunun almış olduğu ihalenin 4734 sayılı Kanun
uyarınca iptal edilmesi işleminin, daha önce infazı tamamlanmış olan suça
getirilen yeni bir ceza olarak düşünülemeyeceği belirtilmiştir.
34. Başvurucu Bakanlık görüşüne cevabında suç ve cezada
kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarını tekrar etmiştir.
35. Suç ve cezada kanunilik, ceza hukuku kurallarına ve bu
kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa'nın 38. ve Sözleşme'nin 7. maddesindegüvence altına alınmış temel bir ilkedir.
36.Anayasa'nın "Suç ve
cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez."
37. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu
unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin
düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların
belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin
kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir
şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte buna ek olarak suçlanan
kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması
sağlanmaktadır ( Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).
38. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme
yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,
kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu
doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin,
bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni
düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde
çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye
dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza
hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve
cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir ( Karlis A.Ş., § 33).
39. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden
dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik" , üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri
ancak kanunla konulur" denilerek "cezada kanunilik"
ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suç ve cezada
kanunilik" ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne
çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.
Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu
yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde
kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını
gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine
dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması
amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; Karlis A.Ş. , §
35).
40. Somut olayda uyuşmazlık, ihale sözleşmesinin feshinden
kaynaklanmakta olup yargısal süreçte verilen kararların gerekçelerine
bakıldığında konunun kamu ihale mevzuatı kapsamında ele alındığı, başvurucuya
herhangi bir suç isnadında bulunulmadığı görülmektedir. 4734 sayılı Kanun
uyarınca ihale sözleşmesinin feshi işlemi, daha önce infazı tamamlanmış olan
suça getirilen yeni bir ceza olmayıp ihalelerde özel hukuk sözleşme ilkelerini
uygulayan kamu makamı açısından, sözleşmenin karşı tarafında aranılan
nitelikler konusundaki tercihi teşkil etmektedir.Bu kapsamda başvurucunun kanunilik, açıklık ve belirlilik ilkesine aykırı bir
düzenlemeye dayalı olarak veya keyfî bir şekilde cezalandırıldğından söz edilemez. Bu nedenle başvurucunun ihale sözleşmesinin feshi işlemine karşı
açılan davada İlk Derece Mahkemesince başvurucu hakkında verilen kararın Anayasa’nın
38. maddesini ihlal etmediği anlaşılmıştır.
41. Açıklanan nedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiği
iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bu
kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir.
b. Çalışma ve Sözleşme Hürriyetinin İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
42. Başvurucu, ihale sözleşmesinin feshi sebebiyle çalışma ve
sözleşme hürriyetinin ihlaledildiğini ileri
sürmüştür.
43. Bakanlık görüşünde söz konusu iddiaya ilişkin değerlendirme
yapılmamıştır.
44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı
Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun
incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın
Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin
taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da
girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalanhak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel
başvurunun kapsamında değildir ( Onurhan Solmaz ,
B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
45. Bireyin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyeti ile
çalışma hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla
birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu
görevinde çalışma hakkının Sözleşme’de ya da
protokollerinde korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir. ( Serkan Acar , B. No: 2013/1613, 2/10/2013,
§ 24).
46. Açıklanan nedenlerle başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade
ettiği şekliyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü, bireyin dilediği alanda çalışma
özgürlüğü ve çalışma hakkı, Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf olduğu ek
protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden başvurucunun bu iddiasının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
47. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel
hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin söz konusu iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
48. Başvurucu, idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerek
yetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, adli sicil kaydının arşive
alınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hak yoksunluklarının son bulması
anlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğunun süre sınırının,
5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde belirlenmesinin gerektiğini,
memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunlukları için geçerli olduğunu, 4734
sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmaması nedeniyle memnu hakların iadesine
konu olamayacağını belirterek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
49. Bakanlık görüşünde idarenin kendisine gelen ihbar üzerine
Cumhuriyet Başsavcılığı kanalıyla adli sicil arşiv kaydını temin ettiğini,
idarenin ihbara karşı kayıtsız kalamayacağı, kanunların uygulanması yönünden
kamu emniyeti, dirlik ve düzenin korunması amacıyla inceleme ve araştırma
başlatmasının görevi olduğu bildirilmiştir.
50. Başvurucu
Bakanlık görüşüne verdiği cevapta, adli sicil arşiv bilgilerinin Belediye,
rakip firmalar ve teminatın yatırıldığı banka nezdinde ifşa olduğunu ileri
sürmüştür.
51. Başvurucunun ifşaya ilişkin iddialarının başvuru konusu olan
müdahaleden farklı bir müdahaleye yönelik yeni bir ihlal iddiası niteliğinde
olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (3)
numaralı fıkrasında yer alan açık hüküm karşısında başvuru formunda beyan
edilmeyen söz konusu hak ihlali iddiasının bu başvuru kapsamında incelenmesine
olanak bulunmamaktadır ( Seyfi Oktay [GK], B. No: 2013/6367, 10/12/2015, § 41).
52. Kamu makamlarının, özel hayata saygı hakkına keyfî bir
şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa'nın 20. ve Sözleşme'nin 8.
maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır.
53. Anayasa'nın "Özel
hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve
üçüncü fıkraları şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme
hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
...
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına
sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında
bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini
talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de
kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık
rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller
kanunla düzenlenir.”
54. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayata saygı hakkı düzenlenmiştir.
Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça
zordur ( Serap Tortuk , B. No: 2013/9660, 21/1/2015) Bununla beraber özel hayata saygı
hakkı, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin
ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları korumaktadır. Kişisel
bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da bu hakkın
içinde yer almaktadır Ahmet Acartürk , B. No: 2013/2084, 15/10/2015, §
46)
55. Özel hayat “özel bir
sosyal hayat” sürdürmeyi, yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme
hakkı anlamında bir “özel hayatı” güvence altına almaktadır. Bu yönü ile
birlikte değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek
üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen
faaliyetlerin “özel hayat” kavramı dışında tutulamayacağı belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen
sınırlamalar, bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan
ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamına girebilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, insanların büyük
çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok,
hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında
elde etmektedir ( Özpınar /Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §
45; Niemietz /Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §
29; Ata Türkeri, B. No:
2013/6057, 16/12/2015, § 31).
56. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere "kişisel veri" belirli veya
kimliği belirlenebilir olmak şartıyla bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade
etmekte olupbireylerin ceza mahkûmiyetlerine ilişkin bilgilerkişisel veri kapsamındadır( AYM
E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149,
K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/74, K.2014/201,
25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015).
57. AİHM içtihadına göre kamu mercilerinin bir bireyin özel
hayatıyla ilgili bilgileri toplaması, kaydetmesi,saklaması ,
özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur. ( Leander / İsviçre, B. No: 9248/81, 26/3/1987, § 48; Kopp /İsviçre , B. No: 23224/94, 25/3/1998, § 53; Amann/İsviçre [BD], B. No: 27798/95,
16/2/2000, § 69; Rotaru /Romanya [BD], B. No: 28341/95 , 4/5/2000, §§ 43, 44, 46).
a. Müdahalenin Varlığı
58. Somut olayda başvurucunun terör suçu olduğu kabul edilen bir
suçtan mahkûmiyetinedair adli sicil arşiv kaydı
dikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi ve kesin teminatın gelir
kaydedilmesine ilişkinişlem tesis edilmiştir.
Başvurucu, Kamu İhale Kurumunun 21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararı
uyarınca, irat kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.
59. Buna göre kesin teminatın iade edilmesiyle başvurucunun
zararının azaldığı açık olmakla beraber söz konusu işlem nedeniyle üstlendiği
Tuzla Belediyesine ait ihale işini yapamayacak olması nedeniyle birtakım
zararlara uğramasının yanı sıragelecekte de kamu
ihalelerine katılmasının engellenmesi sonucuyla karşılaşmasının muhtemel olduğu
dikkate alındığında işlemin, başvurucunun mesleki ve ticari faaliyeti üzerinde
önemli etkiler doğurduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda, başvurucunun eski
mahkûmiyet kaydınınhakkında tesis edilen ihale
sözleşmesinin feshi işlemine dayanak alınması suretiyle özel hayata saygı
hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
60. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli
nedenlerle özel hayata saygı hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek
bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü
fıkrasında iseherkesin kendisiyle ilgili kişisel
verilerin korunmasını isteme, amaçları doğrultusunda kullanılıp
kullanılmadığını öğrenmehakkına sahip olduğu, kişisel
verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla
işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerinin
kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilerek anayasal sınırlar belirtilmiştir.
61. Anayasa'nın "Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi
şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz."
62. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın
bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun
genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması
zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama
kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 20. maddesinde yer
verilen hakların kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki ,
B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 35).
63. Dolayısıyla özel hayata saygı hakkınayapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan
sebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde
değerlendirilmelidir.
i. Kanunilik
64. Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların
yalnızca şeklî olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp bunların içerik
olarak belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalarına ilişkin
gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni; bireylerin,
gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla
uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede
öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi
her zaman beklenemeyeceğinden aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin
içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statüsü ve
büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip
bir kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir ( Günay Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, §
23; AYM, E.2011/62, K.2012/2, 12/1/2012).
65. Başvurucunun mahkûmiyetinedair adli sicil arşiv kaydı dikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi işlemi, 4734
sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olarak
tesis edilmiştir. Anılan düzenlemede, 12/4/1991 tarihli ve 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardanhükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya
alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere
katılamayacakları belirtilmiştir.
66. 5352 sayılı Kanun'da ise kişilerin kesinleşmiş mahkûmiyet
kayıtlarını gösteren adli sicil bilgilerinin tutulmasının esas ve usulleri
düzenlenmiştir. Anılan Kanun'da adli sicile kaydedilecek bilgiler; bu
bilgilerin kimlere, hangi koşullarda verilebileceği, adli sicil ve arşiv
bilgilerinin gizliliği, adli sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi gibi
konularda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.
67. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatına saygı
hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu
anlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerine
dayandığı anlaşıldığından belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki
temele sahip olduğu görülmektedir.
ii. Meşru Amaç
68. 5352 sayılı Kanun'un gerekçesinde de belirtildiği üzere Türk
ceza adalet sisteminde öngörülen tekerrür, erteleme, temel cezanın
belirlenmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının
geri bırakılması gibi kurumların hayata geçirilebilmesi, bir kişinin işlediği
suçun ya da aldığı cezanın milletvekili seçilmesini engelleyen Anayasa'nın 76.
maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenlerden olup olmadığının saptanabilmesi
ve mahkûmiyete bağlı hak yoksunluğu öngören bazı özel yasalardaki hükümler
nedeniyle mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altına alınmasında
yasal ve anayasal bir takım gereklilikler bulunmaktadır(AYM E.2008/44, K.2011/21,
20/1/2011).
69. Başvurucunun adli sicil arşiv kaydında yer alan mahkûmiyet
kaydı nedeniyle ihale sözleşmesinin feshi işleminin, 4734 sayılı Kanun'un 11.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olarak tesis edildiği
anlaşılmıştır.
70. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde sayılan bazı kişilerin
ihalelere katılmaları yasaklanmıştır. Söz konusu düzenleme, kamu mali
kaynaklarının kullanımına ilişkin olarak şeffaflığın ve tarafsızlığın
sağlanması, kamu düzeni, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması amaçlarına yöneliktir.Bu kapsamda somut müdahalenin temelini oluşturan söz konusu düzenlemelerin
Anayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna
varılmıştır.
iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve
Ölçülülük
71. Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle
güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13.
maddesinde bu orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzere
demokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet
edilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir ( Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 70).
72. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda
zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan
kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını
içermektedir (S ilver ve diğerleri /Birleşik
Krallık , B. No: 5947/72, 25/3/1983, § 97; Marcus Frank Cerny [GK ],§ 71).
73. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü
anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak
açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu
çerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz
hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul
edilmelidir. Özel hayata saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadan
kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede
güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceği
açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden
fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca
ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını
gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin
sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve
araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz
bir yükümlülük getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir
(AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny [GK ],§ 72).
74. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp
yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan
meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın
gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin
kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesi
vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata saygı hakkınınsınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır ( Marcus Frank Cerny , §
73).
75. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmenin
temel ekseni, müdahaleye neden olan idare ve derece mahkemelerinin kararlarında
dayandıkları gerekçelerin özel hayata saygı hakkını kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi” ne uygun olduğunun
inandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulamadığı olacaktır. Bu çerçevede bir
müdahale, meşru amaçla orantılı bir müdahale olmalıdır. İkinci olarak
müdahalenin haklılığı için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler konuyla
ilgili ve yeterli olmalıdır.
76. 01/03/1926 tarihli ve 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu'nun
yürürlükte olduğu dönemde, suçla mücadele amacıyla bazı suçlardan hükümlü olan
kişilerin, işledikleri suç nedeniyle toplum nazarındaki güven duygusunun
sarsılmasından dolayı cezalarının infazından sonraki dönemde de özellikle güven
ilişkisinin varlığını gerekli kılan belirli hakları kullanmaktan ömür boyu
yoksun kalmaları benimsenmişti. Cezalandırılmanın asıl amacının, işlediği
suçtan dolayı kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma
kazandırılması olması dikkate alınarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
yürürlüğe girmesiyle, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle
sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nda belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkûmiyetin sonucu olarak
ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için yasaklanmış
hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.
77. Ancak 5237 sayılı Kanun dışındaki çeşitli kanunlarda süresiz
hak yoksunluğu doğuran hükümlerin varlığını sürdürmesi nedeniyle karşılaşılacak
sakıncaların giderilmesi, kişilerin bu kanunlarla yasaklandıkları haklarını
tekrar kullanabilmelerine imkân tanınması amacıyla, 5332 sayılı Adli Sicil
Kanunu'nun 13/A maddesiyle "Yasaklanmış
hakların geri verilmesi" kurumu kabul edilmiştir. Anılan
maddeye göre yasaklanmış hakların geri verilebilmesinin ilk koşulu mahkûm
olunan cezanın infaz edilmiş olmasıdır. İkinci koşul ise kişinin Kanun'da
belirtilen sürede yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi hâlli olarak
sürdürdüğü konusunda mahkemede bir kanaat oluşmasıdır.
78. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinde sayılan suçlardan hükümlü olan kişilerin ihalelere katılmaları
yasaklanmıştır. Bu şekildeki süresiz hak yoksunluklarının bertaraf edilmesinin
hukuki yolunun ise 5332 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesiyle düzenlenen
yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu olduğu anlaşılmaktadır.
79. Somut olayda derece mahkemesince başvurucunun iddialarının
alınan bilirkişi raporları kapsamında ayrıntılı olarak değerlendirildiği ve bu
iddiaların yerinde görülmeme nedenlerinin kapsamlı bir gerekçe ile ifade
edildiği görülmektedir. Danıştay 13. Dairesinin karar gerekçesinde başvurucunun
hak yoksunluğu niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasağın Türk Ceza
Kanunu dışındaki bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinden
kaynaklandığı, bu yoksunluğun ortadan kaldırılıp ihalelere katılabilmesi için 5352
sayılı Kanun'un l3/A maddesi gereğince yasaklanmış hakların geri verilmesi
yoluna başvurulması gerektiği, başvurucunun uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı
tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin bir
karar alınmadığından işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı
anlaşılmaktadır. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya
sundukları deliller değerlendirilipilgili hukuk
kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmış olup söz konusu değerlendirmenin
konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği veya keyfî olduğu söylenemez.
80. Başvurucu, idarenin yetkisi olmadığı hâlde adli sicil arşiv
bilgilerine ulaştığını ileri sürmüşse de 5352 sayılı Kanun'un 7. ve Adli Sicil
Yönetmeliği'nin 9. maddelerinde adli sicil belgesi talep edildiğinde belgenin
kullanılış amacı ve verileceği mercinin belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiş olmasına rağmen başvurucunun
sözleşme imzalanması aşamasında sunduğu 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesinin
konusunun "özel iş, işçi" olarak belirtildiği, verileceği kurum kısmının ise boş bırakıldığı görülmüştür.
İdarenin, yapılan ihbar üzerine 4734 sayılı Kanun'un emredici kuralının gereği
olarak ve konu ile sınırlı kalmak üzere ihale koşullarının yerinde olup
olmadığı konusunda araştırma yaptığı, söz konusu arşiv kaydının yetkili makam
olan Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından idareye gönderildiği nitekim
anılan mevzuat hükümlerinde kamu idarelerinin belli koşullarda bu bilgileri
talep edebileceğinin düzenlendiği de dikkate alındığında kamu makamlarının
yetkileri dışında hareket ettiklerinden söz edilemeyeceğinden kamusal
makamların özel hayata saygı hakkına yönelik ihlallerinin bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
81. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde
güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar
verilmesi gerekir.
Engin Yıldırım bu görüşe katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine
ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin
iddiaların konu bakımından yetkisizlik nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata
saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
14/4/2016 tarihinde Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Örgüt üyeliği suçundan cezalandırılan ve cezası infaz edilen
başvurucunun adli sicil arşiv kaydı bulunmaktadır. Başvurucu, temsilcisi olduğu
firma adına Tuzla Belediyesi ile bir ihale sözleşmesi imzalamıştır. Bu
sözleşme, başvurucunun adli sicil ve arşiv kaydına göre terör suçundan hüküm
giydiği gerekçesiyle ilgili İdare tarafından feshedilmiştir.
2. İdarenin, başvurucuyla ilgili adli sicil arşiv kaydını
istemesi ve alması başvurucunun kişisel verilerine erişim anlamına gelmektedir.
3. Kişisel bilgi ve verilere erişim Anayasa’nın 20. Maddesinde
düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamındadır. Başvurucunun eski mahkûmiyet
kaydının hakkında tesis edilen ihale sözleşmesinin feshi işlemine dayanak
teşkil etmesi özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğunu
göstermektedir.
4. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkına dönük müdahalenin
kanuni dayanağını 4734 ve 5352 sayılı kanunlar oluşturmaktadır.
5. Mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altına
alınmasının yasal dayanakları mevcuttur. 4734 sayılı Kanun’un 11.maddesinde
bazı kişilerin ihalelere katılması yasaklanmıştır. Bu kural, kamu düzeni, kamu
mali kaynaklarının kullanımıyla ilgili olarak şeffaflığın ve tarafsızlığın
sağlanması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması yönlerinden
başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin meşru amacını
oluşturmaktadır.
6. Bireyin temel haklarına yapılan müdahaleyle sağlanmak istenen
meşru amaç arasında bir orantı bulunması gerekmektedir. Anayasa’nın
13.maddesinde bu orantının değerlendirilmesinde kullanılan demokratik toplumda
gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük kriterlerine yer verilmiştir. Demokratik
toplumda zorunluluk kavramı müdahaleye neden olan fiilin acil bir toplumsal
ihtiyaçtan kaynaklanıp, kaynaklanmadığını tespit etmeye olanak veren bir
ölçüttür.
7. İlgili mevzuat gereğince adli sicil belgesinin istenmesi durumunda
belgenin kullanılış amacı ve verileceği merciinin belirtilmesi zorunludur.
Başvurucu, belgenin kullanılış amacını belirtmiş ve verileceği kurum bölümünü
ise boş bırakmıştır. Yapılan bir ihbardan hareketle ilgili İdare, adli sicil
arşiv kaydını isteyerek ve bu kaydı temel alarak işlem tesis etmiştir.
8. İdare’nin yukarıda belirtilen işleminin yasal bir dayanağı
bulunsa da, bu işlem acil bir toplumsal ihtiyaçtan
kaynaklanmamaktadır. İlgili yasal düzenlemelerin gerektirdiği işlemler
yapılırken bunların Anayasa’da güvence altına alınan temel haklarla çatıştığı
durumlarda Anayasa’nın 13.maddesinde hükümlere göre hareket etmek
gerekmektedir.
9. Somut olayda, başvurucunun özel hayata saygı hakkı kapsamında
yer alan adli sicil arşiv kaydındaki kişisel bilgi ve verilerinin İdarece talep
edilmesinin demokratik toplumda zorunlu bir acil ihtiyacı karşılama ölçütünü
sağlamadığı düşüncesiyle, başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde yer alan özel
hayata saygı hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.
Başkan Engin YILDIRIM