TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SERCAN AVŞAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/63088)
Karar Tarihi: 9/6/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Raportör : Ceren Sedef EREN
Başvurucu : Sercan AVŞAR
Vekili : Av. İnan AKMEŞE
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, terör örgütü propagandası yapma suçundan açılan kamu davasında hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/11/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu Sercan Avşar 1988 yılı doğumlu olup başvuru tarihinde İstanbul'da ikamet etmektedir.
10. Başvurucu, terör örgütü üyesi olma ve terör örgütü propagandası yapma suçlarını işlediği iddiasıyla 11/2/2011 tarihinde gözaltına alınmış ve 14/2/2011 tarihinde tutuklanmıştır.
11. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından anılan suçlardan cezalandırılması talebiyle başvurucu hakkında 22/6/2011 tarihli iddianame düzenlenmiştir. Söz konusu iddianamenin başvurucunun propaganda suçunu işlediği iddiasına ilişkin kısmı şu şekildedir:
" ...
10.04.2010 günü saat:13.00-18.00 arasında ilimiz Kadıköy İlçesi Kadıköy İskele Meydanında düzenlenen 'Sivil Demokratik Anayasa' konulu mitingde saat:15.00 sıralarında, PKK/KONGRA-GEL terör örgütü ve bölücübaşı lehine 'Biji Serok Apo, Şehit Namırın, dişe diş kana kan seninleyiz Öcalan' şeklinde slogan atarak miting alanına gelen yaklaşık 200 kişilik grup içerisinde bulunan ve yüzleri maske ve puşiler ile kapalı olan şahıslarca miting alanındaki Mobese kamerası direğine tırmanarak terör örgütünü simgeleyen yeşil zemin üzerine sarı güneş içerisinde kırmızı yıldız bulunan sözde Konfederalizm bayrağı ve terör örgütü mensubu şahısların fotoğraflarını açmışlar, daha sonra yine Mobese kamerası direğine tırmanan (3) şahsın kameraya zarar vermeye başlamaları üzerine yapılan müdahale neticesinde grup tarafından güvenlik güçlerine kaldırım taşları atılmak suretiyle saldırılmış, çıkan olaylarda (7) Polis Memuru çeşitli yerlerinden yaralanmış, Mobese direğine tırmanarak hasar verilmiş, bahse konu miting ile ilgili Foto Film Şube Müdürlüğü ile ulusal kanallardan alınan görüntülerin incelenmesinde; Kırmızı zemin üzerine sarı harflerle yazılmış ‘Demokratik cumhuriyet, demokratik ulus, demokratik anayasa, demokratik vatan’ yazılı, beyaz harflerle ‘demokratik yurtsever gençlik’ imzalı pankartın arkasında bulunan grubun ‘BİJİ SEROK APO’ şeklinde slogan attığı ve Kadıköy İskele Meydanında düzenlenen miting alanına girebilmek için arama noktalarından geçmesi gerekirken polis barikatlarını devirerek üstlerini aratmadan güvenlik güçlerine mukavemet uygulayarak miting alanına girdikleri eyleme ait görüntülerin incelenmesi sonucunda şüphelinin eyleme katıldığı anlaşılmıştır.
Bu şekilde şüphelinin ... ve örgüt propagandası yapmak suçlarını işlediği anlaşılmıştır.
Şüphelinin eylemine uyanTCK'nın ...,3713 sayılı kanunun 5. maddesi, 7/2, TCK 63 maddeleri uyarınca CEZALANDIRILMASI, "
12. Açılan kamu davası sonucu başvurucu, terör örgütü üyesi olma suçundan hapis cezasına mahkûm edilmiş; terör örgütü propagandası yapma suçu yönünden ise kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir. Derece mahkemesinin başvurucu hakkındaki gerekçesi şu şekildedir:
" Dosyadaki GBT ve arşiv kayıtlarına göre 29.12.2007'de 8 arkadaşı ile birlikte gözaltına alındığı, 30.01.2011 tarihinde BDP il binasında gerçekleştirilen ve 15 Şubat'ta yapılacak araç yakma eylemlerinin de planlandığı toplantıya katıldığı, buradaki toplantının İstanbul 14.Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2011 tarihli 2011/163 teknik takip nolu ve 2010/179 soruşturma sayılı kararıyla ses kaydının yapıldığı, İstanbul C.Başsavcılığının 2010/36 soruşturma sayılı dosyasında 16.04.2010 tarihinde emniyet müdürlüğünde ifadesi alınan [E.Y.'nin] beyanına göre sanığın İstanbul'dan kırsala eleman aktarımı yapan 1.bölgenin sorumlusu olduğu, üniversitelerde örgütlenme yaptığı, İl DYG üyesi olduğu, [Y.E.'in] müdafii huzurunda alınan beyanına göre de 30.01.2011 tarihinde il DYG adına yönetici konumuyla BDP il binasında yapılan toplantıya katıldığı, sanığın dosyadaki tespitlere göre 10.04.2010 günü Kadıköy iskele meydanında yapılan toplantıya katıldığı, burada terör örgütü PKK lehine sloganların atıldığı, böylece sanığın örgüt üyesi olmak suçunu işlediği anlaşıldığından mahkumiyetine karar vermek gerekmiş, sanık hakkındaki [Y.E.] ve [E.Y.'ın] beyanları ile teşhisleri, sanığın araç yakma eylemlerinin de kararlaştırıldığı örgütün ancak mensuplarının katılabileceği bu toplantıya örgütün sorumlusu olarak katılmış olması nedeniyle inkara yönelik savunmasına itibar edilmemiştir.
Her ne kadar sanığın terör örgütü propagandası yapmak suçundan da cezalandırılması talep edilmiş ise de atılı suçun tarihi ve niteliği değerlendirilerek 6352 sayılı yasanın geçici 1/1 maddesi gereğince açılan kamu davalarının ertelenmesine karar vermek gerekmiştir. "
13. Başvurucu, hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararına itiraz etmiştir. Başvurucunun itirazı, derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. İtirazın reddine dair karar 31/10/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
14. Başvurucu 29/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
15. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının 11/4/213 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâli şöyledir:
“ Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar adli para cezası verilir. ”
16. 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“ (1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur. ”
B. Uluslararası Hukuk
17. Uluslararası hukuk için bkz. Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 28-39; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, §§ 29-35.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 9/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
19. Başvurucu; katıldığı toplantıda hangi davranışının terör örgütü propagandası niteliğinde görüldüğüne dair hiçbir açıklama yapılmadığını, kendisinin söz konusu toplantıda şiddete başvurduğuna ya da herhangi bir slogan attığına dair bir bilgi de bulunmadığını, bu durumda terör örgütü propagandası yapma suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, kovuşturmanın ertelenmesi kararına karşı yaptığı itirazı inceleyen yargı merciinin Cumhuriyet savcısından aldığı yazılı görüşü kendisine tebliğ etmemesi ve kendisinden görüş talep edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
20. Bakanlık görüşünde; öncelikle başvurucunun sadece bir soruşturmaya ve kovuşturmaya maruz kalmasının temel hak ve hürriyetlerinin ihlaline neden olmayacağı, nitekim medeni haklarından yoksun bırakılmayan ve özgürlüğü bağlayıcı bir tedbirin de muhatabı olmayan başvurucunun mağdur sıfatı bulunmadığı belirtilmiştir. Bakanlık başvurunun esasına ilişkin olarak ise başvurucunun kolluk güçlerine taş atan kişilerden olduğu ve terör örgütü kurucusu lehine propaganda yaptığının tespit edildiği gözönünde bulundurulduğunda hakkında soruşturma açılması ve yargılanmasının demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olduğunda şüphe bulunmadığını ifade etmiştir. Bakanlık son olarak başvurucu hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının alınabilecek en hafif önlem olduğunu ve dolayısıyla orantılı olduğunu değerlendirmiştir.
21. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.
B. Değerlendirme
22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu hakkında, başka hiçbir iddiaya yer verilmeksizin yalnızca bir toplantıya katılmış olması nedeniyle kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun hakkında hukuka aykırı olarak kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiği iddiasının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
23. Anayasa’nın " Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.
..."
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
25. Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca ifade özgürlüğüne müdahale edildiğinin kabulü için ilgilinin davranışının hukuk ya da ceza yargılaması çerçevesinde nihai bir yaptırıma tabi tutulmuş olması gerekir. Ancak bu genel kuralın bazı istisnaları vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının (birçok karar arasında örnek kararlar için bkz. Emin Aydın , B. No: 2013/2602, 23/1/2014; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 40) ifade özgürlüğüne müdahale teşkil edebileceğini, beraatle sonuçlanan ceza yargılamasının ifade özgürlüğüne müdahale oluşturup oluşturmayacağının ise her başvuru konusu olayın kendine özgü koşulları altında değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir ( Oğulcan Büyükkalkan ve diğerleri , B. No: 2014/17226, 10/01/2018, § 49).
26. Somut başvuruda iddia edildiği üzere kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının anayasal haklara müdahale teşkil edip etmediği hususu da Anayasa Mahkemesi tarafından önceki kararlarında değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin içtihadının hatırlatılması ve somut olayın anılan içtihat kapsamında değerlendirilmesinden önce kovuşturmanın ertelenmesi müessesesinin kısa bir izahına yer verilecektir.
i. Kovuşturmanın Ertelenmesi Müessesesi
27. 6352 sayılı Kanun, adından da anlaşılacağı üzere yargı hizmetlerinin etkinleştirilmesi amacıyla ilgili mevzuatın birçok alanında değişiklik yapmıştır. Bu kapsamda geçici 1. maddeyle 31/12/2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı kamu davası açılmasının veya kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin infazının ertelenmesi imkânı getirilmiştir. Söz konusu imkân ile öncelikle bulundukları safhaya bağlı olarak soruşturma, kovuşturma ve infaz makamları önünde işlem görmekte olan çok sayıda dosyanın belli bir süre işlemden kaldırılarak ağır iş yükü altındaki yargının kısmen rahatlatılması hedeflenmiştir ( Ali Atlı , B. No: 2013/500, 20/3/2014, § 43; Zana Döner , B. No: 2015/5916, 10/1/2019, § 31).
28. Eldeki başvuru açısından 6352 sayılı Kanun'un esas önemi ise ülkemizde ifade özgürlüğünün geliştirilmesi amacı taşımasıdır. Kanun'un genel gerekçesinde toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından düşünce açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar yönünden erteleme imkânı getirilmesinin önemi açıklanmıştır. Gerekçenin ilgili kısmı şu şekildedir:
"IV- Basın ve ifade hürriyeti konularında yapılan değişiklikler kapsamında;
Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesi ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. Önem taşıması nedeniyle basın yoluyla ya da sair düşünce açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar yönünden erteleme imkânı getirilmiştir."
29. 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin gerekçesinde de ifade özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Madde gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:
"Geçici Madde 1- Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesi ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır."
30. Kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi sonucunda ilgili kişi 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca üç yıl süresince denetim altına alınmaktadır. İlgili kişi hakkında üç yıllık süre zarfında 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan suçları işlememesi hâlinde düşme kararı verilecek ancak ilgilinin bu süre içinde belirlenen suçlardan birini işlemesi ve bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olması hâlinde ertelenen kovuşturmaya devam edilecektir ( Zana Döner , § 32).
ii. Kovuşturmanın Ertelenmesi Kararlarının Hakka Müdahale Teşkil Edip Etmediği Konusunda Anayasa Mahkemesi İçtihadı
31. Anayasa Mahkemesi kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen durumlarda ifade özgürlüğüne müdahalenin varlığını kabul ederken her başvurunun kendine has koşullarını dikkate almıştır. İfade özgürlüğüne müdahalenin varlığını kabul ettiği Fatih Taş ([GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 69-79), Ali Gürbüz ve Hasan Bayar (B. No: 2013/568, 24/6/2015, §§ 46-49) ile Ali Gürbüz (B. No: 2013/724, 25/6/2015, §§ 50, 51) ve İrfan Sancı (B. No: 2014/20168, 26/10/2017, §§ 43, 44) kararlarında başvurucuların yayıncı kimlikleri bağlamında basın özgürlüğünün önemini dikkate almıştır. Anayasa Mahkemesi, Mehmet Ali Aydın ([GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 33, 34) kararında ise başvurucunun olay tarihinde bir siyasi partinin il başkanlığını yapan ve siyasi faaliyetlerine devam eden bir siyasetçi olmasını; Selçuk Kozağaçlı (B. No: 2014/10715, 10/1/2018, § 32) kararında da önemli bir sivil toplum kuruluşunun başkanı olan başvurucunun bu sıfatıyla yaptığı bir basın açıklaması dolayısıyla yargılanmış ve Yargıtayın mahkûmiyet kararı konusunda görüşünü açıklamış olmasını nazara almıştır.
32. Öte yandan Anayasa Mahkemesi somut olayları incelerken sadece başvurucuların sıfatlarını ve görevlerini dikkate almamıştır. Anayasa Mahkemesi bunun yanında başvurucular hakkındaki yargılama sürecini de dikkatle değerlendirmiştir. Başvurucu Fatih Taş , Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, Ali Gürbüz ile Mehmet Ali Aydın hakkındaki yargılamaların daha önce mahkûmiyetle sonuçlanmış olduğunu, başvurucu Selçuk Kozağaçlı' nın ise ilk derece mahkemesinde beraat etmesine rağmen Yargıtayın başvurucunun düşünce açıklamalarının suç oluşturduğunu kabul etmesi ve beraat kararını esastan bozmasını özellikle vurgulamıştır. Başvurucu İrfan Sancı yönünden ise derece mahkemelerinin bir mahkûmiyet kararı olmamasına rağmen başvurucunun yargılamaya konu kitabının bir sanat eseri olmadığını ifade eden ve Yargıtay içtihadına göre gözönünde bulundurulması gereken resmî bir raporun varlığı dikkate alınmıştır. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi yargılama sürecini de kovuşturmanın ertelenmesi kararının müdahale niteliğini haiz olup olmadığı noktasında dikkatle değerlendirmiştir.
33. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, bir kişi hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının ifade özgürlüğüne müdahale oluşturup oluşturmadığını değerlendirirken başvurucunun sıfatı ve görevi yanında yargılama sürecini ve kovuşturmaya yeniden başlanması durumunda başvurucunun cezalandırılma ihtimaline ilişkin önceki süreci gözönüne alarak bu kararların ceza tehdidi nedeniyle kişiler üzerinde caydırıcı etki doğurabileceğini kabul etmiştir.
iii. Somut Olay Bağlamında Değerlendirme
34. Somut olayda başvurucu hakkında, yalnızca başvuru konusu toplantıya katılmış olması nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan kovuşturma yapılmış ve sonuç olarak kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir.
35. 10/4/2010 tarihinde Kadıköy Meydanı'nda düzenlenen toplantının konusu " Sivil Demokratik Anayasa " talebidir. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede, söz konusu toplantının yapılacağı alana giriş için güvenlik görevlilerince arama noktası oluşturulduğu bilgisi yer almaktadır (bkz. § 11 ). Bu durumda anılan toplantıdan yetkili kamu mercilerinin haberdar olduğu ve devletin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri kapsamında önlem aldıkları anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuru konusu toplantının yasal olarak başlamadığına dair ortada hiçbir emare bulunmadığı açıktır.
36. Öte yandan gerek başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede gerek kovuşturmanın ertelenmesine dair verilen kararda başvurucunun hangi eyleminin terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturduğuna dair somut ve şüpheden uzak hiçbir açıklama yoktur. Başvurucunun söz konusu toplantıda barışçıl olmayan hareketlerde bulunduğuna ya da toplantının barışçıl olmaktan çıkmasında herhangi bir şekilde rolü olduğuna dair bir bilgi de verilmemiştir. O hâlde somut olayda başvurucu hakkında, yasal olarak başlatıldığı kabul edilmesi gereken bir toplantıya -barışçıl hareket etmediği konusunda bir iddiada da bulunulmayarak- yalnızca katılmış olması nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma açılmış, bir iddianame ile kamu davası açılmış ve son olarak da kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmiştir.
37. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında kovuşturmanın ertelenmesi kararının hakka müdahale teşkil edip etmediğine ilişkin değerlendirmesinde, söz konusu kararın ilgili hak üzerinde caydırıcı etki yaratacağına işaret eden hususları dikkate almıştır (bkz. §§ 31-33). Somut olayın koşulları Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin önceki içtihadından farklıdır.
38. Başvurucu hakkında herhangi bir kusurlu fiil isnat edilmeden bir toplantıya yalnızca katılmış olması nedeniyle soruşturma başlatılmış ve yine cezalandırılması için kamu davası açılmış, ardından da kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek başvurucu 3 yıl denetim altına alınmıştır. Başvuru konusu olayda kovuşturmanın ertelenmesi müessesesinin haber ve düşünceyi özgür kılarak toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi şeklindeki esas amacı doğrultusunda işletilmediğinin daha ileri bir inceleme ihtiyacı bulunmaksızın ortada olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla anılan kurumun, başvurucunun hangi fiilinden dolayı kovuşturma yapılması ihtiyacı doğduğu gösterilmeden işletilmesinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına müdahale teşkil ettiğinin açık olduğu sonucuna varılmıştır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
39. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
" Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
40. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.
i. Genel İlkeler
41. Hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır (kanunilik şartına çeşitli bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir , B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).
42. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar ( Tuğba Arslan, § 96). Nitekim bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak çıkarılır. Böylece temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlamış olmaktadır ( Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK] , B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. , § 36).
43. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliği ni garanti altına alır ( Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri , § 55).
44. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bir kanuni düzenlemede, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konulmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri mümkün hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur ( Hayriye Özdemir , §§ 56, 57).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
45. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ile derece mahkemesince kovuşturmanın ertelenmesine hükmedilen kararda belirtildiği üzere açıkça PKK terör örgütü lehine atılan şiddet içerikli sloganlar, anılan örgütün bayrakları ile örgüt mensuplarının fotoğraflarının taşınması ve yüzleri puşi ile kapatılmış kişilerce alandaki MOBESE kameralarına zarar verilerek güvenlik güçlerine karşı da şiddet eylemlerinde bulunulması nedeniyle başvuru konusu toplantının barışçıl olmaktan çıktığı anlaşılmaktadır (bkz. §§ 11, 12).
46. Bununla birlikte gerek hakkında düzenlenen iddianamede gerek derece mahkemesinin kararında başvurucunun söz konusu toplantıdaki hangi eyleminin terör örgütü propagandası oluşturduğuna dair somut ve net hiçbir açıklama yapılmamış, başvurucunun herhangi bir şekilde toplantıda meydana gelen şiddet olaylarından sorumlu olduğu ya da şiddet kullanma niyetinin bulunduğu da hiçbir şekilde ortaya konamamıştır. Bu durumda başvurucu hakkında yalnızca kendisine isnat edilmeyen, bazı başka kişilerin davranışlarıyla barışçıl olmaktan çıkmış bir toplantıya katılmış olması nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan kovuşturma yürütülmüş ve nihai olarak kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş olmaktadır.
47. Eğer toplantı şiddet içeriyorsa veya şiddete çağrıda bulunuluyorsa bu toplantının barışçıl olduğu, dolayısıyla Anayasa'nın 34. maddesinin sağladığı korumadan yararlanacağı söylenemez ( Ferhat Üstündağ , B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 51; Yılmaz Güneş ve Yusuf Karadaş , B. No: 2015/10676, 26/12/2018, § 42). Bununla birlikte bir kimsenin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, katıldığı bir toplantı sırasında yer yer görülen şiddet hareketleri sebebiyle otomatik olarak ortadan kalkmaz. Bir kimse davranışlarıyla şiddet kullanma niyetini ortaya koymamış veya katıldığı bir toplantıda cereyan eden şiddet hareketlerine iştirak etmemiş ise bu kişinin Anayasa'nın 34. maddesinin altında güvenceye alınmış olan hakları korunmaya devam eder. Barışçıl bir gösteride bazı kimselerin bunu kötüye kullanarak şiddete başvurmaları, niyeti barışçıl olan bir toplantıya katılanların toplantı hakkına müdahaleyi haklı kılmaz ( Ferhat Üstündağ , § 54; Yılmaz Güneş ve Yusuf Karadaş , § 43).
48. Somut olayda ise herhangi bir şekilde terör örgütü propagandası yaptığına veya şiddete başvurduğuna ya da toplantı hakkının sınırlarını aştığına dair hiçbir değerlendirme ortaya konulmayan başvurucu hakkında soruşturma ve kovuşturma yürütüldüğü ve kovuşturmanın ertelenmesi kararıyla başvurucunun 3 yıl denetim altına alındığı anlaşılmaktadır.
49. Bu doğrultuda toplantı hakkının koruma alanı dışında herhangi bir eylem gerçekleştirdiğine dair somut bir olgu ortaya konmayan başvurucunun söz konusu toplantıya yalnızca katılması nedeniyle hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan kovuşturma başlatılacağını ve kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilerek 3 yıl denetim altına alınacağını öngörmesini beklemek, başvuru konusu müdahalenin açıkça hukuki dayanaktan yoksun olduğu gözetildiğinde mümkün değildir.
50. Anayasa Mahkemesi Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. k ararında, yayım yasağı şeklindeki müdahalenin kanuni dayanağı olarak gösterilen düzenlemenin şeklî manada kanun niteliği taşıdığı şüphesiz ise de söz konusu düzenlemenin somut olayın koşulları dikkate alındığında devam eden bir ceza soruşturmasına ilişkin önleyici bir tedbir olarak yayım yasağı uygulanması yönünden öngörülebilirlik ve belirlilik ölçütlerini sağlamadığını ve bu nedenle ilgili kuralın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen kanunilik şartını karşıladığından bahsedilemeyeceğini değerlendirmiştir ( Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 44).
51. Başvuru konusu olayda da mahkûmiyet hükmünün şeklî manada bir kanuna -3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesine- dayandığı tereddütsüzdür. Bununla birlikte soruşturma ve kovuşturma makamları başvurucunun hangi eyleminin bu kanun kapsamında terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturduğunu açıklamamışlardır. Diğer bir ifadeyle mahkeme somut bir eyleminden bahsetmeden başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediğini kabul etmiştir.
52. Anayasa'nın 13. maddesi şeklî manada bir kanunun varlığını yeterli görmemekte, ayrıca kanunun öngörülebilir ve belirli olmasını gerektirmektedir. Sözgelimi kanunda öngörülen normun kapsamına girmediği ilk bakışta anlaşılabilen bir fiilin işlenmesini normun ihlali olarak yorumlayan bir yargısal yorumun öngörülebilirlik şartını sağladığı söylenemez. Somut olayda ise açıklanmayan bir fiil nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçunun işlendiğinin kabul edilmesi müdahaleyi kanuni temelden yoksun bırakmaktadır. Dolayısıyla başvuru konusu müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varılmıştır.
53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının olmadığına ve Anayasa'nın 34. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
54. Başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden diğer ihlal iddiası yönünden inceleme yapılması gerekli görülmemiştir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
55. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
56. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
58. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
59. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66, 67).
60. İncelenen başvuruda, başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan kovuşturma yürütülmüş ve sonuçta kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
61. Bu durumda toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
62. Somut olayda ihlalin tespit edilmesi ve yeniden yargılama kararı verilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yeterli olduğu değerlendirildiğinden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
63. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. 10/4/2010 tarihli toplantıya katılmış olması nedeniyle hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen başvurucunun Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/223, K.2016/208) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,
E. 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.