TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HATİCE ÖZER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/37091)
Karar Tarihi: 3/12/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör : Fatih ALKAN
Başvurucu : Hatice ÖZER
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun
baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi
nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 14/12/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
A. Olağanüstü
Hal Sürecinde Uygulanan Tedbirler
9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında
uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör
Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen
terör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe
teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde
ilan edilen olağanüstü hal (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler
Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk
Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin
uygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdas
edilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu
nitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818
(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılı
OHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen
FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin başka
hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına karar
verilmiştir. Ayrıca aynı maddede; bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararı
aranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilmeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hüküm
altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 56-61).
11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî
Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere
İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4.
maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış
oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği,
müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını
kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan
haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.
12. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa
Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS,
Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya
alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına
ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler
Genel Sekreterliğine bildirilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 50).
B. Başvurucunun
Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
13. Başvurucu, 1994 yılında hukuk fakültesini bitirmiş ve
avukatlık stajını tamamlayarak Yozgat Barosu ve Edirne Barosu (Baro) bünyesinde
bir süre serbest avukat olarak çalışmıştır. Akabinde uzman unvanıyla Maliye
Bakanlığında kamu görevine başlayan başvurucunun kaydı, talebi üzerine baro
levhasından silinmiştir.
14. 672 sayılı OHAL KHK'sının 2. maddesiyle, millî
güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya
irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listede
başvurucunun ismine de yer verilmiş ve bu suretle başvurucu 1/9/2016 tarihinde
Maliye Bakanlığındaki görevinden çıkarılmıştır.
15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,
baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Baroya başvurmuştur.
16. Edirne Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroya
gönderilen 23/1/2017 tarihli yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir
soruşturmanın bulunmadığı belirtilmiştir.
17. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 30/1/2017
tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun 672 sayılı
OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılması nedeniyle talebinin reddedildiği
belirtilmiştir.
18. Başvurucu, avukatlığa engel bir halinin bulunmadığını
ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz
etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını
talep etmiştir. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı ve
başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği
gerekçeleriyle 24/3/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve Baro Yönetim Kurulunun
30/1/2017 tarihli kararının kaldırılmasına karar vermiştir.
19. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun
bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 26/5/2017 tarihinde TBB'ye geri
gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde;
i. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun
1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine
anılan Kanun'un 2., 38. ve 57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği,
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde de
avukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığı vurgulanmıştır.
ii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre
çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının
zorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak
nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden
serbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir.
iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda
değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en
yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu
belirtilmiştir. Kararda; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınan
tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve
avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği
hususlarının göz ardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi
olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörle
mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin
bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.
iv. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare
hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının
memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı
ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip
yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği
belirtilmiştir.
20. TBB Yönetim Kurulu, 30/6/2017 tarihli kararıyla, 24/3/2017
tarihli kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar
vermiştir. Israr kararının gerekçesinde;
i. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlem
yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı
sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa
ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan
ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise
kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.
ii. Kamu görevi kavramı, yasama ve yargı faaliyetlerinin
yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için
devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku
kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan
etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletin
ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği
etkinlikler şeklinde açıklanmıştır.
iii. İster dar isterse geniş anlamda kullanılsın kamu
görevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşa)
bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Bu durumda, taksiciler, dolmuşçular
ya da fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veya
serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabul
edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisi
olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.
iv. Anayasa'ya göre kamu görevlilerinin ayırt edici
özelliğinin bu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmelerinden
kaynaklandığı ve Anayasa'nın 128. maddesinde memurlar kavramının yanında yer
verilen diğer kamu görevlileri deyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukuku
kurallarına tabi olarak çalışanları ifade ettiği belirtilmiştir.
v. 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi
Kanunu'nda serbest meslek faaliyetlerinin tanımlandığı ve 1136 sayılı Kanun'da
belirtilen kamu hizmeti kavramı ile kamu görevi kavramının karıştırılmaması
gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık
müdürlüklerine 28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında
kamu görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek
mensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir halin
bulunmadığı yönünde Adalet Bakanlığının uygulamasına zıt yönde görüş
bildirildiği belirtilmiştir.
vi. Bu bağlamda kamu görevinden ihraç edilen hukuk
fakültesi mezunlarının da serbest bir meslek dalı olan avukatlık mesleğini
yapmalarına engel bir halin olmadığı ve başvurucu hakkında herhangi bir ceza
soruşturmasının veya kovuşturmasının da bulunmadığı ifade edilmiştir.
1. Bakanlık
Tarafından Açılan İptal Davasına İlişkin Süreç
21. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 25/7/2017 tarihinde
iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 4.
İdare Mahkemesi tarafından kayda alınan dava dilekçesinde;
i. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin
12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda
bulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında
gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve
kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal
faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri
ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı
ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde
mücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır.
ii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı
kişilerin sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları,
15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe
karşı fiilen büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle,
darbe teşebbüsünün akabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı
veya mensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi
amacıyla OHAL KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.
iii. Bu kapsamda yürürlüğe giren 672 sayılı OHAL
KHK'sının 2. maddesinde, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden
çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme
bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma
tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan
yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı
faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve
kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve
nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.
iv. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık
mesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun
olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak
ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması
bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu
bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,
yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe
temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.
v. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık
mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesinde
yer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına
dayandığı ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu
hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6.
maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
vi. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare
hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan
kişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında
kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda
kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği
ifade edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi
gerektiği ileri sürülmüştür.
vii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına
yer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki
yönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin
en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu
belirtilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu
görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine
ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu
hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi
ifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade
edilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi
olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla
bağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.
viii. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku
esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur
ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk
devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının
kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği
vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç
edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı
ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet
bulunmadığı ileri sürülmüştür.
22. Davalı TBB tarafından sunulan 20/9/2017 tarihli cevap
dilekçesinde; 30/6/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer
verilmiş ve başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel halleri
taşımadığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin
kabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin
hukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Ayrıca dilekçede; yürütmenin durdurulması için gerekli olan
koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği
yönünde savunmada bulunulmuştur.
23. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB
yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.
24. Mahkeme, 27/9/2017 tarihli kararıyla koşulları
oluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin
durdurulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti niteliğine vurgu yapılmış ve hukuka aykırı olduğu değerlendirilen dava
konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararların doğabileceği ifade
edilmiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi
12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 31/10/2017 tarihli kararıyla
reddedilmiştir.
25. Mahkeme, 28/3/2018 tarihli kararıyla dava konusu
işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
i. Avukatlık mesleğinin 1136 sayılı Kanun'un 1.
maddesinde tanımının yapıldığı, buna göre avukatlığın kamu hizmeti içeren
serbest bir meslek olduğu hatırlatılmıştır. 672 sayılı OHAL KHK'sında kamu
görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilemeyeceklerine, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine,
meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacaklarına ve bu unvan, sıfat ve
meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarına ilişkin
hükümlerin bulunduğu belirtilmiştir.
ii. Söz konusu düzenlemeler nedeniyle kamu görevinden
çıkarılan başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat
unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiş ve dava konusu işlemde
hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
26. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından
yapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararıyla kesin
olarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen kararın gerekçesinde; Mahkemece
verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir
nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun OHAL
KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının mevzuat gereğince avukatlığa
engel bir hal oluşturmadığı ifade edilmiştir.
27. Nihai karar 4/12/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
2. Baro
Tarafından Açılan İptal Davasına İlişkin Süreç
28. Başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB
tarafından tesis edilen işleme karşı Baro tarafından ayrıca iptal davası
açılmıştır. Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından kayda alınan 21/8/2017
tarihli dava dilekçesinde;
i. TBB tarafından verilen ısrar kararlarına karşı 1136
sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince ilgili Baronun dava açma hakkının
bulunduğu belirtilmiştir.
ii. 672 sayılı OHAL KHK'sında yer alan memuriyetten
çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine ilişkin
hüküm dikkate alındığında başvurucunun kamu hizmeti olduğu tartışmasız olan
avukatlık mesleğini icra edemeyeceğinin açık olduğu ifade edilmiş ve TBB tarafından
verilen ısrar kararının iptal edilmesi talep edilmiştir.
29. Davalı TBB tarafından sunulan 10/10/2017 tarihli
cevap dilekçesinde; 30/6/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer
verilmiş ve davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
30. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB
yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.
31. Mahkeme, 28/3/2018 tarihli kararıyla dava konusu
işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, ilgili mevzuat ve yargı
kararları dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün
güçlendirildiği ve kamusal değerinin bulunduğu vurgulanmıştır. 672 sayılı OHAL
KHK'sında kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde doğrudan
veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceğinin düzenlendiği ve bu kapsamda olan
başvuru hakkında tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ifade
edilmiştir.
32. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından
yapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararıyla kesin
olarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen kararın gerekçesinde; Mahkemece
verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir
nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun OHAL
KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının mevzuat gereğince avukatlığa
engel bir hal oluşturmadığı ifade edilmiştir.
33. Nihai karar 21/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
34. 14/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunulmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
35. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince
ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
36. 672 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 6/2/2018
tarihli ve 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin
Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmış ve
aynen kabul edilmiştir.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
37. Mahkemenin 3/12/2020 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyu
İnceleme Usulü
38. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açılandığı üzere; başvuruyu inceleme
usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabi
olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin
bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanması
gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinen
bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve
özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.
maddesi esas alınabilir.
39. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan
tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira
devlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetine
girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL döneminin
sona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı
durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkate
alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme
sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle Anayasa'nın
15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimi
mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.
B. Özel Hayata
Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
40. Başvurucu;
i. Hiçbir gerekçe gösterilmeden ve savunması alınmadan
kamu görevinden ihraç edildiğini, hakkında açılmış herhangi bir idari ya da
adli soruşturmanın bulunmadığını, meslekten çıkarılan eşi hakkında Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar
verildiğini belirtmiştir.
ii. TBB tarafından verilen ve serbest avukatlık yapmasına
imkân tanıyan işleme karşı hem Bakanlık hem de ilgili Baro tarafından iptal
davası açıldığını, aleyhine verilen her iki karara karşı davalı TBB ile
birlikte istinaf kanun yoluna başvurduğunu, neticede verilen kararların hukuka
aykırı olduğunu ifade etmiştir.
iii. Hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra avukatlık
stajını tamamladığını ve avukatlık yapma hakkını elde ettiğini, 1136 Kanun'da
düzenlenen ve avukatlığa engel olan suçlardan meslek hayatı boyunca herhangi
bir soruşturma geçirmediğini, açılan iptal davalarında karar veren Mahkemelerce
bu durumun gözetilmediğini ve anılan Kanun kapsamında bir değerlendirme
yapılmadığını ileri sürmüştür.
iv. Kamu görevinden ihraç edilen sağlık çalışanlarına
özel sektörde çalışma izni verildiğini, özel sektöre ilişkin olsa da sağlık
hizmetlerinin kamu hizmetinin bir türü olduğunu, dolayısıyla kendisiyle aynı
durumda olan kişilerle farklı muameleye tutulduğunu dile getirmiştir.
v. Çalışma hayatının insanlar açısından ne derecede önem
teşkil ettiğine ilişkin açıklamalarda bulunmuş ve çalışma hayatına ilişkin
konuların kişilerin özel hayatlarına ve aile hayatlarına etki edeceğini
belirterek konu ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlara
yer vermiştir.
vi. Maruz kaldığı mağduriyetin ağır olduğunu, telafisinin
zor olduğunu, halihazırda işsiz olduğunu, geçindirmekle yükümlü olduğu bir
ailesinin bulunduğunu, kazanç kaybına uğradığını belirterek açıklanan
nedenlerle özel hayata saygı hakkının, çalışma hakkının ve eşitlik ilkesinin
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
41. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çalışma hakkı
kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları hakkında kabul edilemezlik kararı
verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş yazısında, özel hayata saygı
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialar konusunda ise şu değerlendirmelere
yer verilmiştir:
i. OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevinden
çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan
farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu
kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan
kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir
niteliğindedir.
ii. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu
unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunların
ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk
kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin
korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal bir
önem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamu
hizmeti olarak tanımlanmıştır.
iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre
çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılması
zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göre
çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce yerine
getirilir. Diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak
nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden
serbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir.
iv. OHAL KHK'ları, demokratik hukuk devletine karşı sadece
tehdit oluşturmakla kalmayan, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak
suretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşı büyük bir
tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti değerlendirilen
kamu görevlilerinin devlet kurumlarının hızlı bir şekilde arındırılması
amacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin, avukatlık
mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri
ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları göz ardı edilerek bir daha "kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak suretiyle
idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak çalışamamak" şeklinde değerlendirilmesi OHAL KHK'larının amacıyla bağdaşmayacaktır. Ayrıca
bu durum avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyecektir. Dolayısıyla
başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahalede bulunulduğu kabul edilse
dahi söz konusu müdahalenin yasayla öngörüldüğü ve demokratik bir toplumda
gerekli ve ölçülü olduğu düşünülmektedir.
42. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında
başvuru dilekçesinde yer alan iddialarını tekrar etmiştir.
2. Değerlendirme
43. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
45. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma
talebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın Ankara 4. ve
14. İdare Mahkemelerince ayrı ayrı iptal edilmesine, dolayısıyla serbest
avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin
mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve
meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde
özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte
öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da
müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun
olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda
uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler
dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
46. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacak
değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğu
sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygı
hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
a. Uygulanabilirlik
Yönünden
47. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel
hayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını
içerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve
kişilerin mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde
olduğunu vurgulamıştır ( K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap
Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:
2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §
31; Ö.Ç. ; B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B.
No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428,
13/10/2016, § 34).
48. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı Tamer
Mahmutoğlu kararında; özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ile
ilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilir
olduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki
hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında
değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı
değerlendirmelerde bulunmuştur ( Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).
49. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbest
avukatlık faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayata
saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı
hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen
kararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesi
gerekir.
50. Başvuru dosyası incelendiğinde, başvurucunun mesleki
hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu
etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan
tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânını
önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi
açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu
durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
b. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Esas
Yönünden
52. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden
kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının
korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının
güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar
(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No:
2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:
2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
53. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân
sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal
edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu
gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında
başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
i. Müdahalenin
Varlığı
54. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB
tarafından tesis edilen işlemin yargı kararlarıyla iptal edilmesi, söz konusu
kararların Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararlarıyla
kesinleşmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması
nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu
sonucuna varılmıştır.
ii. Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
55. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ...
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin
... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
56. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,
Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığının
belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının
bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
(a) Genel
İlkeler
57. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,
§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih
Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
58. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin
hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı
sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §
62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
59. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir
olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye
sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare
Aysal , § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer
Mahmutoğlu, § 105).
60. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari
pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin
kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir anlatımla hukuk
sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde
müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacak
nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye
zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde
bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih
Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
61. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan
yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin
düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla
yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli
ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime
Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer
Mahmutoğlu, § 107).
62. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte
olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine
gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer
Mahmutoğlu, § 108).
(b) İlkelerin
Olaya Uygulanması
63. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince
verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alan
hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemeleri; kamu
görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2. maddesine göre bir daha
kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerini, meslek adlarını ve sıfatlarını
kullanamayacaklarını, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan
haklardan yararlanamayacaklarını ifade etmiş ve anılan düzenleme gereğince, 672
sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun avukat olarak baro
levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı
sonucuna ulaşarak TBB tarafından tesis edilen işlemi iptal etmiştir. Süreç
içinde verilen kararlar 23/10/2018 tarihinde kesinleşmiştir.
64. Derece mahkemelerince verilen iptal kararlarına
dayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile
kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin
olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata
saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna
dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var
olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli
değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin
bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini
içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
65. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen
düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları
ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat unvanını uzman sıfatıyla
yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden
önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında kamu hizmetine girişi
yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına
ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür.
Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda
derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 111).
66. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen
672 sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamu
görevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemi
hukuka aykırı bulmalarının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye
dayandığı anlaşılmaktadır. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti yönü
güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer
serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu
düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 112).
67. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde
yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve
geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu
Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta
1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.
Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık
mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek
yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi
olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile
örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık
mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte
görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
68. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının
bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu
açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
69. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu
görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk
sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu
görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki
bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini
serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin
kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık
kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten
herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet
ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler
dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,
serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin
mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki
sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere
de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir
(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
70. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve
ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu
dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir
sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına
yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal
düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca
avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,
mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden
uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
71. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik
bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin
ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda
ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu
hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden
bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı
dikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam
edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin
keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez
bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro
levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni
dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
72. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya
konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu
müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
d. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
74. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal
kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
75. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.
No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl
ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi
diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine
getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına
geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da
işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506,
7/11/2019).
77. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
78. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda
Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi
uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.
Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak
ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve
bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle
Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama
kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı
olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda
herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar
kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek
devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine
getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).
79. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde
yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
80. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili Mahkemelere ayrı ayrı
gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
81. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
82. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harçtan
oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın birer örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 4. İdare Mahkemesine (E.2017/2170, K.2018/843) ve Ankara 14. İdare
Mahkemesine (E.2017/2704, K.2018/564) AYRI AYRI GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya
ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 3/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.