TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ANGELA JANE KİLKENNY BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/10826)
Karar Tarihi: 17/7/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Üyeler : Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Elif
  ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucu : Angela Jane KİLKENNY
Vekili : Av. Akın
  Ercan ÖZCAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğun
yurt dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle aile hayatına
saygı hakkının; başvurucunun da yurt dışına çıkamaması nedeniyle yerleşme ve
seyahat hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 26/6/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. Avustralya vatandaşı olan başvurucu ile Türk vatandaşı G.T.,
2002 yılında Avustralya'da evlenmiş ve burada ikamet etmeye başlamışlardır.
Başvurucu ve eşininmüşterek çocukları B.T.T., 2010
tarihinde Avustralya'da dünyaya gelmiştir.
9. Başvurucu ve eşi 2010 yılının Eylül ayında Türkiye'ye
gelmişlerdir. Başvurucu tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ifade ederken
G.T. ise Türkiye'ye taşındıklarını derece mahkemelerinde beyan etmiştir.Başvurucunun eşi yaklaşık
bir ay sonra başvurucu aleyhine boşanma davası açarak ortak çocuğun yurt dışına
çıkmasının engellenmesini talep etmiş, talebi kabul görerek çocuğun yurt dışına
çıkması engellenmiştir.
A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci
10. Başvurucu, çocuğun Türkiye'den çıkışı yasaklanmak suretiyle
mutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek 25/11/1980 tarihli
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey
Sözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle idari ve
yargısal makamlara başvurmuştur.
11. Söz konusu talep doğrultusunda Bakırköy Cumhuriyet
Başsavcılığınca 4/10/2012 tarihinde Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (Mahkeme)
sunulan davaname ile Lahey Sözleşmesi ve ilgili
mevzuat uyarınca küçük B.T.T.nin mutat meskeninin
bulunduğu Avustralya'ya iade edilmesi talep edilmiştir.
12. Mahkeme 3/12/2012 tarihli kararıyla talebi reddetmiştir.
Mahkeme gerekçesinde; anne ve baba arasında ortak velayetin söz konusu olduğu,
çocuğun yurt dışına çıkamamasının boşanma davasına bakan Mahkemece verilmiş bir
tedbir kararına dayandığından somut olayda Lahey Sözleşmesi kapsamında kalacak
şekilde çocuğun alıkonulmasının mevcut olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca
Türkiye'ye geldiğinde sekiz aylık olan ve iade talebi aşamasında üç yaşında
bulunan çocuğun Avustralya'da alışmış olduğu bir ortamı bulunmadığı
belirtilmiştir. Diğer yandan çocuğun geri dönmesi hâlinde fiziksel ve
psikolojik gelişiminin tehlike gireceği kanaatine varıldığı açıklanmıştır.
13. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar, Yargıtayın 2. Hukuk Dairesinin (Daire) 14/5/2013 tarihli
kararıyla duruşmanın Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştirilmediği
gerekçesine istinaden bozulmuştur.
14. Duruşmaların Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştiği
Mahkemece belirtilmiş ve önceki kararda ısrar edilmiştir.
15. Direnme kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7/5/2014
tarihli kararıyla onanarak yargılamanın esasının incelenmesi amacıyla dosya
Daireye gönderilmiştir.
16. Daire, çocuğun iade talebinin reddi kararını 17/12/2014
tarihli kararıyla onamış; karar düzeltme talebini 8/4/2015 tarihinde
reddetmiştir.
17. Başvurucu 26/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. Boşanma Davasına
İlişkin Süreç
18. Başvurucunun eşi tarafından başvurucu aleyhine 29/9/2010
tarihinde Bakırköy 3. Aile Mahkemesine (Aile Mahkemesi) boşanma davası
açılmıştır. Başvurucu tarafından da başvurucunun eşi aleyhine 25/10/2010
tarihinde karşı boşanma davası açılmıştır.
19. Aile Mahkemesi tarafından 25/6/2015 tarihli kararla evlilik
birliğinin temelinden sarsılmış olduğu kanaatine varılarak başvurucu ve eşinin
boşanmalarına karar verilmiştir. Gerekçesinde başvurucunun eşinin başvurucuya
şiddet uygulamasının karşısında başvurucunun da ortak çocuğun bakımı ve evin
düzeniyle ilgilenmediği, güven sarsıcı davranışlar sergilediği ve eşine karşı
hakaret ettiği tespitlerine yer veren Mahkeme, başvurucu ve eşini eşit kusurda
görmüştür.
20. Aynı kararla başvurucunun ortak çocuğun güvenliğini
tehlikeye atarak yasa dışı yollarla yurt dışına çıkardığından velayet hakkı
başvurucunun eşi -babaya- verilmiştir.
21. Kararın temyizi sonucunda aynı Daire, 31/10/2016 tarihli
kararıyla evlilik birliğinin temelden sarsıldığını kabul ederek tarafların
boşanmalarına dair verilen hükmü onamıştır. Buna karşın başvurucunun eşinin
daha ağır kusurlu olduğu tespitine yer vererek tazminata ilişkin hükmü
bozmuştur. Velayet hakkına dair hükümle ilgili yaptığı değerlendirmede ise
çocuğun yaşı gözetildiğinde anne sevgi, şefkat ve ilgisine muhtaç çağda
olduğunu belirtmiştir. Ayrıca çocuğun davadan önce ve dava esnasında tedbiren babaya verilene kadar sürekli anne yanında
kaldığını ifade ederek annenin velayet görevini ihmal ettiği veya kötüye
kullandığına ilişkin bir tespit bulunmadığını vurgulamış, bu nedenlerle ortak
çocuğun velayetinin anneye bırakılması gerektiğini açıklamıştır.
22. Kararın boşanmaya ilişkin kısmı 13/1/2017 tarihinde
kesinleşmiş, velayete ilişkin kısmı ise bozma ilamı doğrultusunda yargılamasına
devam edilmek üzere Aile Mahkemesinin yeni esas numarasını almıştır.
23. Yapılan yargılama sonucunda Aile Mahkemesi 10/3/2017 tarihli
kararıyla çocuğun velayetinin başvurucuya verilmesine karar verilmiştir.
24. Nihai karar, başvurucu ve eski eşi G. T.tarafından temyiz edilmiş olup hâlen Yargıtayda temyiz incelemesi aşamasındadır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
25. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk
Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Bu
Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer
bir taraf ülkeye götürülen veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu
ülkeye iadesine veya şahsî ilişki kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980
tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin
uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları
düzenlemektir.”
26. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek
başına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer
değiştirmenin veya alıkonulmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan
velâyet veya şahsî ilişki kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat
meskeninin bulunduğu taraf ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”
27. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“(1) Bu Kanunda geçen;
a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,
..
f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli Uluslararası
Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,
g) Genel Müdürlük: Adalet Bakanlığı
Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü,
..
ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”
28. 5717 sayılı Kanun’un "Merkezi
makamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
“(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet
başsavcılığı aracılığı ile;
a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya
şahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını
müteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için
kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli
bütün tedbirleri alır.
b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin
rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.
c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin
rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması
mümkün değilse, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının
kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”
29. 5717 sayılı Kanun’un "Yargılama
usulü" kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:
"(1) Çocuğun iadesine dair davaname , duruşma günü ile birlikte taraflara tebliğ
olunur.
(2) Bu
Kanunun uygulanmasından doğan tüm dava ve işler basit yargılama usûlüne göre öncelikle ve acele görülür".
30. 5717 sayılı Kanun’un "Geçici
koruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
“1)
Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksek
yararının tehlikeye düşmesini önlemek için dava sonuna kadar aşağıda belirtilen
geçici tedbirlere, gerektiğinde çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak
suretiyle karar verebilir:
a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardan
birine teslim.
b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilir
bir aile yanına yerleştirme.
c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri resmî
yahut özel kurumlara yerleştirme.
d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi
evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”
31. 5717 sayılı Kanun’un "İade
davasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:
“(1)
Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin
karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesi
halinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebilir.”
32. 5717 sayılı Kanun’un "Bekletici
mesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasında
velâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”
33. 5717 sayılı Kanun’un "Davaların
ayrılması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:
“(1) İade davası ile velâyet davası
birleştirilmiş ise birleştirilen davalar tefrik edilerek öncelikle iade davası
görülüp sonuçlandırılır."
34. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğun
yerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
“(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri
sonuçlanıncaya kadar çocuğun yerinin takibiiçin aşağıdaki geçici tedbirlerden birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:
a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak
durdurulması.
b) Çocuk adına pasaport alınması veya
yenilenmesi işlemlerinin durdurulması.
c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus
kayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.
d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına dava
süresince el konulması.
e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkili
makamlarca kontrol edilmesi.
f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
35. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren Lahey Sözleşmesi'nin 1. maddesi
şöyledir:
“İşbu sözleşmenin amacı:
a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan
götürülen veya alıkonan çocukların derhalgeri dönmelerini sağlamak;
b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret
haklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”
36. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:
“Bir
çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:
a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri
dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunu
tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya
müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve
b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme
anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar
meydana gelmese kullanılacak idi ise,
Kanuna aykırı addedilir.
(a) da
söz konusu edilen koruma hakkı, özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari
bir karardan veya bu Devletin kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan
doğabilir.”
37. Lahey Sözleşmesi’nin 11. maddesi şöyledir:
"Tüm Taraf Devletlerin adlî ve idarî
makamlarının, çocuğun geri dönmesini teminen en kısa
zamanda gereğine tevessül etmeleri yükümlülükleridir,
Müracaatta bulunulan adlî veya idarî makam,
müracaattan itibaren 6 hafta içinde karar vermezse, talep eden veya talep
edilen Devletin merkezî makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dair
bir belge isteyebilir. Cevap, talep edilen Devletin merkezî makamına gelir ise,
bu makamın, cevabı, talepte bulunulan devletin merkezî makamına veya icabında
müracaat sahibine intikal ettirmesi gereklidir."
38. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikinci
fıkraları şöyledir:
“Bir
çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri
değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli
veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren
bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri
dönmesini emreder.
Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık
sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari
makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni
çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”
39. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:
“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte
bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum
veya örgüt:
a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan
kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını
etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya
muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,
b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya
psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha
edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda
değildir.
Adli veya idari makam keza çocuğun, geri
dönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu
gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.
Bu maddede yer alan şartların
değerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna
ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer
herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde bulundurması gereklidir.”
40.Lahey Sözleşmesi’nin 16. maddesi şöyledir:
“Bir
çocuğun 3. madde çerçevesinde, kanuna aykırı olarak yer değiştirdiği veya geri
dönmediğinden haberdar edilmesini müteakip, çocuğun götürüldüğü veya
alıkonulduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamları, çocuğun geri dönmesi
konusunda işbu sözleşmedeki şartların bir araya gelmediği tespit edilinceye
kadar veya sözleşme uyarınca bir talepte bulunulmadan makul bir süre geçinceye
kadar, koruma hakkının esasına ilişkin karar veremezler.”
41. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve
27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak
yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi
şöyledir:
“(1)
Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya
yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün
faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.
(2)
Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken
sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu
amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.
(3)
Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların,
hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve
uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan
ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”
42. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:
“(1)
Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini
ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere
çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek
suretiyle tanırlar.
(2) Bu
amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya
doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi
fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa,
özellikle sağlanacaktır.”
43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,
kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda
gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale
yapılamaz."
2. Uluslararası İçtihat
44.Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile
yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ortak yaşamın
hukuken veya fiilen sona ermiş olması aile yaşamını ortadan kaldırmaz (Benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. Berrehab /Hollanda ,
B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21). Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının
anne ve babanın birlikte yaşamaya son vermelerinin ardından da devam edeceği
açık olup anne babanın ve çocuğun aile hayatına saygı hakkı, belirtilen
durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de
içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca
koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil ebeveyn veya
diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin
uyuşmazlıklar açısından da geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic /Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/2011
§§ 56, 57).
45.Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu
olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı
olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkili
bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de
içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler
alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını
zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda , B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23)
46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ile
çocuk arasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin
diğer tüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre bu menfaatin
iki yönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamda
gelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesi
hiçbir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecek
davranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırı
olmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğun
aile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğu
durumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullar
uygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerin
alınmasını gerektirir ( Gnahore /Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).
47.AİHM de önüne gelen birçok davada, aile yaşamına saygının
kamu makamlarına ebeveyn ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir
görev yüklediğini ve bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki
ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için
tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir
çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin
alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir ( Hokkanen /Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser /Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami /Arnavutluk ,
B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).
48. Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki
pozitif yükümlülüklerin hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı
gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki
ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitif
yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımının
bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen
uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerinin
olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. Abdulaziz , Cabales ve Balkani /Birleşik Krallık [GK], B. No: 9214/80,
28/5/1985, § 67).
49. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerinde
Sözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında Sözleşmeci
devletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate
alınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir ( Neulinger ve Shuruk /İsviçre [BD], B. No:
41615/07, 6/7/2010, §§ 131, 132).
50. Bu kapsamda Mahkemenin Lahey Sözleşmesi’ni özellikle pozitif
yükümlülükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Bu kapsamda Mahkeme örneğin
Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler uyarınca çocuğun ivedi olarak
iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin alınmasında başarısız
olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında özenli davranılmaması
ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden uzun sürmesi
nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir ( Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya, B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester /Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98,
24/4/2003, §§ 67-72; Carlson /İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§
70-82; Serghides /Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§
68-75).
51. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin
değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle
birlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere
bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.
AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve
tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip
incelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamında
çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına
ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını
belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir ( İlker
Ensar Uyanık/Türkiye , B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk /İsviçre, § 138-139).
52. AİHM ayrıca, geçen zamanın çocuk ile beraber yaşamayan
ebeveyn arasındaki ilişkilerde geri dönüşü olmayan olumsuz etkiler
doğurabileceğinden çocuğun iadesiyle ilgili davaların -dava sonunda alınan
kararların infazı dâhil- acil bir uygulama gerektirdiğini belirtmektedir. ( Carlson /İsviçre , § 69).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
53. Mahkemenin 17/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Yerleşme ve Seyahat
Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
54. Başvurucu, çocuğu hakkında verilen yurt dışına çıkış yasağı
nedeniyle kendisinin de yerleşme ve seyahat özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
55. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel
başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia
edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve
Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller
kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı
dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun
kapsamında değildir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18).
56. Anayasa’nın 23. ve Sözleşme’ye ek
( 4 ) numaralı Protokol’ün 2. maddesinde, ülke içinde
seyahat özgürlüğü bulunmakla birlikte kişilerin bulunduğu ülkeden ayrılma
özgürlüğü de bulunmaktadır. Ancak anılan Protokol’e Türkiye taraf olmadığından
Anayasa’nın 23. maddesinde yer alan seyahat özgürlüğüne yönelik başvurular
bireysel başvuru kapsamında değildir.
57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik
koşulları yönünden incelenmeksizin konu
bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
58. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni Avustralya iken
iadesi isteminin reddedildiğinden şikâyet etmektedir. İade davasında başvurucu,
son celse başvurucunun eşi tarafından sunulan delillere dayanılarak karar
verildiğini ancak delillere karşı beyanının alınmadığını belirterek çelişmeli
yargılama ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca Mahkemenin çocuğun
alıkonulması hususundaki yorumunun Lahey Sözleşmesi'yle bağdaşmadığını, Sözleşme'ye göre çocuğun alıkonulması durumunun somut
olayda gerçekleştiğini beyan etmiştir. Aynı şekilde çocuğun mutat meskeninin
Avustralya olmasına rağmen hukuki yorum hatası yapılarak Avustralya'da çocuğun
alışkın olduğu bir ortamın bulunmadığı kanaatine varıldığını ifade etmiştir.
İade ile ilgili sürecin yaklaşık üç yıl sürmesi nedeniyle de Lahey
Sözleşmesi'nin 11. maddesine aykırı davranıldığını vurgulamış ve tüm bu sebeplerle
adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
59. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:
“Devletin
temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve
toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve
hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın
maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
60. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı
şöyledir:
“Herkes
... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz."
61. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler
arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle
ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını
sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,
yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan
ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı
çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
62. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
63. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsi
ilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde
ele alınmıştır ( Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; Serpil
Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; Selim
Adıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974,
26/12/2017; Sezen Acar Özfidan , B. No: 2014/16746, 25/1/2018; Levent Aşıklar ,
B. No: 2014/13936,8/3/2018).
64. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveyn
ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivedi
olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dair şikâyetlerinbir bütün hâlinde aile hayatına saygı
hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir ( Marcus Frank Cerny , § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910,
5/11/2015, § 137; Levent Aşıklar ,
§ 59).
65. Adil yargılanma hakkı ile aile hayatına saygı hakkınca
sağlanan güvencelerin öngördüğü amaçlardaki farklılık durumuna göre içlerinden
biri veya diğeri uyarınca birtakım olguların incelenmesini gerekebilir.
Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkının ihlali iddiası aynı zamanda
aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak başvurucunun usule ilişkin
güvencelerden yararlanıp yararlanmadığı hususuna da ilişkin olduğundan
başvurunun sadece aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi
gerekmektedir. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelik
şikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair Anayasa
Mahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla
konusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun
bu kısmının Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı
hakkı bağlamında ele alınması gerekir.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile
hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
67. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin
birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,
Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının
Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin
-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına
ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması
gerektiği açıktır ( Murat Atılgan ,
B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny , § 36).
68. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda
Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri; ebeveynin -mevcut olayda babanın- çocuğuyla
bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve
kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41.
maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel,
doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir.
Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak
alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir ( Marcus Frank Cerny , §41).
69. Bu bağlamda ebeveynler tarafından gerçekleştirilen
uluslararası çocuk kaçırma vakaları, aile hayatına saygı hakkı bağlamında
değerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur. Uluslararası
çocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğini
gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri Lahey
Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, en basit ifadesiyle yasa dışı kaçırılan veya
taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini öngörerek
ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarının
çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmekte olup Lahey Sözleşmesi’ne taraf
bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer bir taraf devlete yasa dışı
kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Sözleşme’de yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun bulunduğu ülkenin
yetkili makamlarının, çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade
etmesi zorunludur ( Marcus Frank Cerny , §§
44,46, 47).
70. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırları
içinde, Sözleşme’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün
önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdürler.
Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif
yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir ( Marcus Frank Cerny , §
55).
71. Lahey Sözleşmesi kapsamında kural ivedi iade olmakla
birlikte zorunlu iade kararının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar
Sözleşme’nin 13. ve 20. maddelerinde yer almakta olup ilgili hükümlerin
yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisi tanıdığı görülmektedir.
Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesini
sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstün
menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarınca
belirlenmesidir. Bununla birlikte yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin
bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği durumların
olabileceği gerçeği karşısında belirtilen istisna hükümlerine yer verilmek
suretiyle Sözleşme uygulamasında bazı güvence hükümlerine yer verilmek
istenildiği anlaşılmaktadır ( Marcus Frank Cerny , § 58).
72. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle
derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak
uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de
durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun
Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece
mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey
Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41.
maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir ( Marcus Frank Cerny , §
62; Levent Aşıklar , § 68).
73. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve
kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir
alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge
kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların
menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır.Bununla birlikte söz konusu haklar
arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunmaları gereği
de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür ( Marcus Frank Cerny , § 74; Levent Aşıklar , § 76).
74. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile
doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir.
Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç-
ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun
sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı
düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geri
döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz
bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural
olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile
ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır ( Marcus Frank Cerny , § 75; Levent Aşıklar , § 77).
75. Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin istisnası hükümleri
kapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı sıra bu tür
olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıyla
birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki tesisi
hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn ile
arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlar
doğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bu
kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci
devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir
dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki
uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili
idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma
sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç
olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi
kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük
değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde
tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin
gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de
eklenmesi gerekmektedir ( Marcus Frank Cerny , §
81).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
76. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında
vurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında
devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup
kurmadığı yönünden incelenecektir.
77. Çocukların ebeveynlerinden birinin velayet hakkı ihlal
edilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarının hafifletilmesi/önlenmesi
amacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi ve bu Sözleşme'ye dayanılarak yürürlüğe giren 5717 sayılı Kanun'a göre çocukların mutat
meskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Kuralın istisnaları aynı metinlerde
sınırlı olarak gösterilmiştir.
78. Başvuruya konu olayda ortak çocuğun anne ve babasının ortak
rızasıyla Türkiye'ye geldiği şüphesizdir. Türkiye'ye gelinme amacı; başvurucu
tarafından uzun bir tatil olarak, başvurucunun eşi tarafından yerleşme olarak
derece mahkemelerinde ifade edilmiştir. Başvurucunun eşi, başvurucu aleyhine
Türkiye'ye geldiği ay boşanma ve velayet davası açmıştır. Başvurucu da söz
konusu boşanma davasından yaklaşık bir ay sonra eşi aleyhine karşı dava
açmıştır. Birlikte yargılaması yapılan boşanma davalarında ortak çocuğun geçici
velayeti anneye verilmiş olup çocuk hakkında yurt dışına çıkış yasağı da
bulunduğundan anne ve çocuk birlikte Türkiye'de yaşamaya devam etmişlerdir.
79. Başvurucu, çocuğun mutat meskeninin Avustralya olduğunu
iddia ederek ülkesine iadesini talep etmiş ise de yargısal makamlarca
başvurucunun talebi reddedilmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle çocuğun
Türkiye'ye geldiğinde 5-6 aylık olduğu dikkate alınarak Avustralya'da alıştığı
bir ortamın bulunmadığı, bu nedenle Avustralya'nın mutat mesken olarak kabul
edilemeyeceği tespitine yer verildiği anlaşılmaktadır. Oysaki başvurucunun 2010
yılının Eylül ayında Türkiye'ye geldiği, bu tarihte dokuz aylık olan çocuğunun
babası tarafından kendisi aleyhine açılan boşanma davasında çocuğa yurt dışına
çıkış yasağı konulduğu, bu tarihte de on aylık olduğu görülmektedir.Dolayısıyla bu aşamada çocuğun
Türkiye'de sadece bir aydır bulunuyor olmasına binaen mutat meskenin Türkiye
olmadığı hususu açıktır. Başvurucunun anılan tedbir tarihinden itibaren yasal
zorunluluk gereği çocuğuyla birlikte Türkiye'de yaşadığı da tartışmasız
olmasına karşın iade incelemesini yapan yargısal makamın çocuğun mutat
meskenini belirlerken mevcut bu durumu göz ardı ettiği gözlemlenmektedir.
80. Öte yandan çocuğun Türkiye'ye geldiği birinci yıldan sonra
iadesi talep edildiğinden Lahey Sözleşmesi'nin 12. maddesindeki iade
koşullarının oluşmadığına yönelik Mahkemenin açıklaması da dikkate değerdir.
Anılan maddede, bir yıldan sonra yapılan taleplerde çocuğun mutat meskenine
iadesinin yine kural olarak düzenlendiği ancak istisnai olarak alıkonulduğu
ülkede alıştığı bir ortamın olduğunun kanıtlanması halinde iadenin
reddedilebileceği belirtilmiştir. Buna göre incelemeyi yapan Mahkemenin,
çocuğun Avustralya'da alışkın olduğu bir ortamın olmadığının değil aksine
Türkiye'de alışkın olduğu bir ortamın olduğu hususunun iddia eden tarafça
kanıtlanması karşısında 12. maddedeki istinai hükmü
işletebileceği anlaşılmaktadır. İnceleme yapılan tarihte henüz üç yaşını
doldurmayan ve annesinin yanında kalan çocuğun yaşı itibarıyla oluşabilecek
sosyal çevresi de nazara alındığında annesiyle birlikte daha önce yaşadığı
Avustralya'ya dönmesi hâlinde burada oluşacak ortamın Türkiye'de alışmış olduğu
varsayılan ortamdan farkı Mahkemece ortaya konulabilmiş değildir.
81. İade talebinin reddi hususunda gerekçe olarak gösterilen bir
başka husus, Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesi kapsamında çocuğun geri dönmesi
hâlinde fiziksel ve psikolojik gelişiminin tehlikeye gireceği kanaatidir. Söz
konusu kanaatin nasıl oluştuğu gerekçeden anlaşılamamakla birlikte mevcut
olduğu değerlendirilen tehlikenin Mahkemece somutlaştırması yerine sadece
tespitinin varlığıyla yetinildiği anlaşılmaktadır. Asıl olanın çocuğun iadesi
olup istisnaların sınırlı olarak belirlendiği bu tür hassas olaylarda, şayet
olaya özgü koşullar bir istisna maddesini oluşturuyorsa mahkeme kararlarında bu
koşulların neler olduğu şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmalıdır.
Gerekçede varsayıma dayalı yapılan çıkarımlar veya istisnai madde hükmünün
tekrarlanması suretiyle mevcudiyetine dair yapılan tespitler nesnellikten uzak
olup varılan sonucun gerekliliğini kanıtlayamamaktadır. Bu bağlamda Mahkemenin
Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinin koşullarının oluştuğu hususundaki
gerekçesinin denetlenmesine olanak verecek düzeyde somutlaştırılmadığı
kanaatine varılmaktadır.
82. Neticede aile hayatına saygı hakkı bakımından devletten
beklenen pozitif yükümlülükler çerçevesinde alınması gereken makul tedbirlerin
alınmadığı, bu yönde yargısal makamlarca oluşturulan gerekçelerin yeterli
olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
83. Diğer bir açıdan bu gibi olaylarda alınması gereken bir
tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbir alma yönündeki girişimlerin hızı ile
birlikte değerlendirilmelidir. Çocuğun iadesinin talebiyle 2012 tarihinde
açılan davanın 2015 yılında tamamlanmasıyla üç yıllık bir sürecin yaşandığı
görülmektedir. Lahey Sözleşmesi kapsamındaki taleplerin acil işlerden sayılarak
basit yargılama usulüne tabi tutulmasına rağmen aslında mevcut olmayan
-Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılmaması-bir usule ilişkin sebebin var
olduğu düşüncesiyle yargılamanın üç yıl gibi uzun bir sürede tamamlanması,
Lahey Sözleşmesi'nin ortaya çıkış amacına aykırı olduğu gibi pozitif
yükümlülükler kapsamında aile hayatına saygı hakkı yönünden de ihlale yol
açmaktadır. Bu durumda usule ilişkin güvencelerin eksiksiz sağlanamaması
nedeniyle de devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiğini söylemek
ayrıca güçtür.
84. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.
maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine
karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
85. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
86.Başvurucu, tazminat talebinde bulunmuştur.
87. Aile hayatına saygı hakkına ihlal edildiği sonucuna
varılmıştır.
88. Aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal
kararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 1. Aile
Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
89. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı
merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir
giderim oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine
karar verilmesi gerekir.
90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Yerleşme ve seyahat hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin
iddianın konu bakımından yetkisizli k
nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile
hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere
Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (E.2013/940, K.2013/1049 sayılı dava dosyası)
GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.