TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
CEVAT TEMEL ÖZKAYNAK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2021/32082)
Karar Tarihi: 26/1/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 3/5/2023-32179
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Hüseyin Ozan ADIYAMAN
Başvurucu : Cevat Temel ÖZKAYNAK
Vekilleri : 1. Av. Aykanat KAÇMAZ
2. Av. Yasin TEKAKÇA
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; esas olarak suç oluşturmayan bir eylemden dolayı cezalandırılma nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/8/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
A. Başvuruya Konu Olaylara İlişkin Arka Plan Bilgisi
6. 24/12/1995 tarihinde yapılan genel seçimlerde Refah Partisi (RP) birinci parti olmuş ve 550 sandalyeli Türkiye Büyük Millet Meclisinde 158 milletvekili ile temsile hak kazanmıştır. Mecliste beş farklı parti temsile yetkili olmuş ve sonuçlar bir koalisyon hükûmetini zorunlu kılmıştır.
7. Cumhurbaşkanı tarafından verilen hükûmeti kurma görevi Mecliste birinci ve ikinci büyük çoğunluğa sahip partilerin genel başkanlarınca yerine getirilemeyince üçüncü büyük çoğunluğa sahip partinin genel başkanı bir koalisyon ile 53. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini kurmuş ancak Anayasa Mahkemesi 14/5/1996 tarihli kararıyla, Bakanlar Kurulunun güvenoyu alması için yeterli sayıya ulaşılamadığı gerekçesiyle güven oylamasının iptaline karar vermiştir (AYM, E.1996/19, K.1996/13, 14/5/1996). Başbakan'ın anılan iptal kararının sonucunu beklemeden istifa etmesi üzerine Cumhurbaşkanı, hükûmeti kurma görevini bir kez daha RP Genel Başkanı Necmettin Erbakan'a vermiştir. 28/6/1996 tarihinde 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti (Refahyol Hükûmeti) kurulmuştur. Hükûmet, TBMM'deki 8/7/1996 tarihli güven oylamasında yeterli oyu almış ve Necmettin Erbakan başbakan olmuştur.
8. Başbakan'ın yurt dışı gezileri ile RP'li belediyelerin kimi uygulamalarının muhalif siyasi çevrelerde yoğun bir şekilde tartışıldığı sırada 24/12/1996 tarihinde Genelkurmay Başkanı İ.H.K. " Türkiye'yi Ortaçağ karanlıklarına sürüklemek isteyenler var. " şeklinde bir açıklama yapmıştır. Başta kendilerini Aczimendiler olarak nitelendiren bir grup olmak üzere bazı dinî oluşum ve kişilerin söz ve davranışlarına, toplum ve devlet hayatının hızla dinî bir forma büründüğü şeklindeki yorumlara medyada geniş yer verilmiştir.
9. 9/1/1997 tarihinde Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği (Yönetmelik) Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmelik'te kriz ibaresi genel ifadeler kullanılarak tanımlanmış ve hangi hareketlerin hangi koşul ve zamanda kriz olarak ele alınacağına ilişkin değerlendirme yetkisi Millî Güvenlik Kurulu (MGK) genel sekreterine bırakılmıştır. Yönetmelik'in 8. maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendinde " Krize neden olan olayların özelliğine göre Genelkurmay Başkanlığı, ilgili Bakanlık ve gerekli görülen il ve ilçelerde 'Kriz Merkezleri' kurulmasına ve krizden etkilenen bölgede (muhtemel kriz alanında) merkezden görevlendireceği personel ile 'Bölge Kriz Yönetim Merkezi' teşkiline karar verir. " şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yönetmelik, genel olarak toplumsal ve siyasal hareketlerin kriz tanımı içini sokulması yoluyla toplumsal hayata ya da siyasal alana müdahalenin ve darbe girişimlerinin önünü açması sebebiyle eleştirilmiştir.
10. 11/1/1997 tarihinde resmî Başbakanlık konutunda bir iftar yemeği tertip edilmiştir. Bu yemeğe Diyanet İşleri Başkanlığı bünyesinde çalışan kişilerin yanı sıra bazı dinî grupların liderleri de katılmıştır. Görüntüler basın yayın organlarında " Tarikat şeyhleri başbakanlıkta " gibi başlıklarla haberleştirilmiş; Başbakanlık konutundaki iftar yemeği, davetlileri dikkate alınarak muhalefet partileri ve Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından eleştirilmiştir.
11. Yüksek rütbeli subaylar 22/1/1997 tarihinde Gölcük'te toplanarak irtica faaliyetlerini tartışmıştır. Medyada yer alan haber ve yazılarda, Gölcük’te tatbikat nedeniyle bir araya gelen komutanların Başbakanlık konutundaki iftar yemeğini değerlendirdikleri ifade edilmiştir.
12. 31/1/1997 tarihinde Sincan ilçesinin Refah Partili Belediye Başkanı tarafından Kudüs Gecesi adlı bir organizasyon düzenlenmiştir. Organizasyonun gerçekleştirildiği Sincan Belediyesine ait salonda sahne arkasına Hamas ve Hizbullahın (Lübnan) liderinin ve önde gelen isimlerinin posterleri asılmıştır. Gecede, Filistinliler adına temsilî bir oyun düzenlenip İsrail askerlerine karşı başlatılan intifada (direniş) mücadelesi canlandırılmıştır. Geceye davetli olarak katılan Sincan Belediye Başkanı ve İran Büyükelçisi'nin konuşmaları basın yayın organlarında geniş yer bulmuştur. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığı ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı basında yer alan haberleri ihbar kabul ederek Sincan Belediye Başkanı ve geceyi düzenleyenler hakkında soruşturma başlatmıştır. Sincan Belediye Başkanı başlatılan soruşturma kapsamında tutuklanmış, İran Büyükelçisi ise ülkeden ayrılmıştır.
13. 4/2/1997 tarihinde on beş tank ve yirmi kariyer (polis veya asker taşıma aracı) Sincan ilçe merkezinden geçerek Yenikent Akıncı 4. Ana Jet Üssü’nün tatbikat alanına doğru hareket etmiş, iki tank ise arızalandığı gerekçesiyle Sincan meydanında kalmıştır. Tankların geçişi kamuoyunda "Darbe oluyor." söylentilerine neden olmuştur. Genelkurmay Başkanlığı, tankların geçişinin icra edilen bir tatbikat sebebiyle olduğunu kamuoyu ile paylaşmıştır. Tankların geçişinden birkaç saat sonra Sincan Belediye Başkanı İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılmıştır.
14. Anılan tarihte Türkiye-Amerika Konseyi Balosu'na katılmak için Washington’da bulunan Genelkurmay İkinci Başkanı Ç.B.nin Sincan'dan geçen tanklarla ilgili yaptığı açıklamada gazetecilere " Demokrasiye balans ayarı yaptık." dediğine dair haberler medyada yer almıştır. 23/2/1997 tarihinde açıklamalarda bulunan Deniz Kuvvetleri Komutanı G.E. " İrtica, PKK'dan daha tehlikeli, aşırı dinci akımlar Türkiye'nin birinci sorunu haline geldi." demiştir.
15. 28/2/1997 tarihinde MGK irticayla mücadele gündemiyle toplanmıştır. Saat 15.10'da başlayan toplantı 23.55'te sona ermiştir. 28 Şubat MGK toplantısında alınan karar, Kurulun Genel Sekreterliği tarafından yapılan basın bildirisinin ekinde basın yayın organlarıyla paylaşılmıştır. Buna göre MGK'nın on sekiz maddeden oluşan 28 Şubat 1997 tarihli ve 406 sayılı kararı şu şekildedir:
"1- Anayasamızda cumhuriyetin temel nitelikleri arasında yer alan ve yine anayasanın 4'üncü maddesi ile teminat altına alınan laiklik ilkesi büyük bir titizlik ve hassasiyetle korunmalı, bunun korunması için mevcut yasalar hiçbir ayrım gözetmeksizin uygulanmalı, mevcut yasalar uygulamada yetersiz görülüyorsa yeni düzenlemeler yapılmalıdır.
2- Tarikatlarla bağlantılı özel yurt, vakıf ve okullar, devletin yetkili organlarınca denetim altına alınarak Tevhid-i Tedrisat Kanunu gereği Milli Eğitim Bakanlığı'na devri sağlanmalıdır.
3- Genç nesillerin körpe dimağlarının öncelikle cumhuriyet, Atatürk, vatan ve millet sevgisi, Türk milletini çağdaş uygarlık düzeyine çıkarma ülkü ve amacı doğrultusunda bilinçlendirilmesi ve çeşitli mihrakların etkisinden korunması bakımından:
a- 8 yıllık kesintisiz eğitim, tüm yurtta uygulamaya konulmalı,
b- Temel eğitimi almış çocukların, ailelerinin isteğine bağlı olarak, devam edebileceği Kuran kurslarının Milli Eğitim Bakanlığı sorumluluğu ve kontrolünde faaliyet göstermeleri için gerekli idari ve yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
4- Cumhuriyet rejimine ve Atatürk ilke ve inkılaplarına sadık, aydın din adamları yetiştirmekle yükümlü, milli eğitim kuruluşlarımız, Tevhid-i Tedrisat Kanunu'nun özüne uygun ihtiyaç düzeyinde tutulmalıdır.
5- Yurdun çeşitli yerlerinde yapılan dinî tesisler belli çevrelere mesaj vermek amacıyla gündemde tutularak siyasi istismar konusu yapılmamalı, bu tesislere ihtiyaç varsa, bunlar Diyanet İşleri Başkanlığı'nca incelenerek mahalli yönetimler ve ilgili makamlar arasında koordine edilerek gerçekleştirilmelidir.
6- Mevcudiyetleri 677 sayılı yasa ile men edilmiş tarikatların ve bu kanunda belirtilen tüm unsurların faaliyetlerine son verilmeli, toplumun demokratik, siyasi ve sosyal hukuk düzeninin zedelenmesi önlenmelidir.
7- İrticai faaliyetleri nedeniyle Yüksek Askeri Şura kararları ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nden (TSK) ilişkileri kesilen personel konusu istismar edilerek TSK'yi dine karşıymış gibi göstermeye çalışan bazı medya gruplarının silahlı kuvvetler ve mensupları aleyhindeki yayınları kontrol altına alınmalıdır.
8- İrticai faaliyetleri, disiplinsizlikleri veya yasadışı örgütlerle irtibatları nedeniyle TSK'dan ilişkileri kesilen personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamı ile teşvik unsuruna imkân verilmemelidir.
9- TSK'ya aşırı dinci kesimden sızmaları önlemek için mevcut mevzuat çerçevesinde alınan tedbirler; diğer kamu kurum ve kuruluşları, özellikle üniversite ve diğer eğitim kurumları ile bürokrasinin her kademesinde ve yargı kuruluşlarında da uygulanmalıdır.
...
11- Aşırı dinci kesimin Türkiye'de mezhep ayrılıklarını körüklemek suretiyle toplumda kutuplaşmalara neden olacak ve dolayısıyla milletimizin düşmanca kamplara ayrılmasına yol açacak çok tehlikeli faaliyetler yasal ve idari yollarla mutlaka önlenmelidir.
12- T.C. Anayasası, Siyasi Partiler Yasası, Türk Ceza Yasası ve bilhassa Belediyeler Yasası'na aykırı olarak sergilenen olayların sorumluları hakkında gerekli yasal ve idari işlemler kısa zamanda sonuçlandırılmalı ve bu tür olayların tekrarlanmaması için her kademede kesin önlemler alınmalıdır.
13- Kıyafetle ilgili kanuna aykırı olarak ortaya çıkan ve Türkiye'yi çağdışı bir görünüme yöneltecek uygulamalara mani olunmalı, bu konudaki kanun ve Anayasa Mahkemesi kararları taviz verilmeden öncelikle ve özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında titizlikle uygulanmalıdır.
14- Çeşitli nedenlerle verilen, kısa ve uzun namlulu silahlara ait ruhsat işlemleri polis ve jandarma bölgeleri esas alınarak yeniden düzenlenmeli, bu konuda kısıtlamalar getirilmeli, özellikle pompalı tüfeklere olan talep dikkatle değerlendirilmelidir.
15- Kurban derilerinin, mali kaynak sağlamayı amaçlayan ve denetimden uzak rejim aleyhtari örgüt ve kuruluşlar tarafından toplanmasına mani olunmalı, kanunla verilmiş yetki dışında kurban derisi toplattırılmamalıdır.
16- Özel üniforma giydirilmiş korumalar ve buna neden olan sorumlular hakkında yasal işlemler ivedilikle sonuçlandırılmalı ve bu tür yasadışı uygulamaların ulaşabileceği vahim boyutlar dikkate alınarak, yasa ile öngörülmemiş bütün özel korumalar kaldırılmalıdır.
17- Ülke sorunlarının çözümünü 'Millet kavramı yerine ümmet kavramı' bazında ele alarak sonuçlandırmayı amaçlayan ve bölücü terör örgütüne de aynı bazda yaklaşarak onları cesaretlendiren girişimler yasal ve idari yollardan önlenmelidir.
18- Büyük Kurtarıcı Atatürk'e karşı yapılan saygısızlıklar ve Atatürk aleyhine işlenen suçlar hakkındaki 5816 sayılı kanunun istismar edilmesine fırsat verilmemelidir."
16. Ayrıca anılan basın bildirisinde " Açıklanan bu esaslar aksine davranışların, toplumumuzda huzur ve güveni bozarak yeni gerginliklere ve yaptırımlara neden olacağı değerlendirilmiş." şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir. Bu ifade, bazı basın yayın organlarında Refahyol Hükûmetine yönelik bir tehdit olarak değerlendirilmiş; Cumhuriyet gazetesi MGK toplantısıyla ilgili haberini " Muhtıra Gibi Tavsiye " manşetiyle vermiştir.
17. Başbakan Erbakan, anılan kararı MGK üyesi sıfatıyla imzalamadan toplantıdan ayrılmıştır. Başbakan'ın kararı imzalamadığı bu süreçte MGK Genel Sekreterliği " Kararlar uygulanmazsa yaptırımlar gelir. " şeklinde açıklama yapmıştır. Başbakan, MGK kararını Meclis üyeleri ve diğer siyasi parti temsilcileriyle tartıştıktan sonra 5/3/1997 tarihinde imzalamıştır.
18. Bu dönemde Emniyet İstihbarat Dairesinin askerî makamların yazışmalarına dair bazı belgeleri ele geçirdiği iddia edilmiştir. Söz konusu belgelere göre Genelkurmay İkinci Başkanı Orgeneral Ç.B.nin emriyle Batı Çalışma Grubu (BÇG) adında bir birim oluşturulmuştur. 16/4/1997 tarihli olan ve bütün askerî birimlere gönderilen ilk belgede laiklik aleyhtarı faaliyetlerin arttığı vurgulanmış, camilerin gözetim altına alınması ve camilerdeki laiklik karşıtı eylem ve söylemlerin ivedilikle garnizon komutanlıklarına bildirilmesi istenmiştir. Ç.B. imzasını taşıyan ve bütün askerî birimlere gönderilen 29/4/1997 tarihli ikinci belgede ise her ildeki öğrenci yurtları, özel okullar, dernekler, vakıflar, Kur'an kursları, imam hatip okulları ve bu kurumlara giden gelenlerin sayısının ve kimliklerinin tespit edilmesi istenmiştir.
19. Emniyet İstihbarat Dairesince BÇG belgeleriyle ilgili olarak hazırlanan rapor Hükûmet tarafından Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel'e iletilmiş, Cumhurbaşkanı ise belgelerin birer nüshasını o dönemde genelkurmay başkanı olarak görev yapan İ.H.K.ya göndermiştir. Genelkurmay Başkanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerine ait belgelerin Deniz Kuvveleri Komutanlığından ne şekilde ve kimler tarafından çıkarıldığını araştırmak ve tespit etmek için soruşturma başlatmıştır.
20. Bu gelişmeden bir müddet sonra başka bir BÇG belgesi basında yer almıştır. Koramiral A.E. imzalı bu belgede her askerî birimden bölgelerindeki valiler, kaymakamlar, belediye başkanları ve daire başkanlarının siyasi görüşleri, biyografileri ile siyasi partilerin il ve ilçe teşkilatı yönetim kadroları, yerel televizyon kanalları ve gazeteler, meslek kuruluşları, yükseköğretim kurumları, sendikalar ve konfederasyonlar hakkında bilgi istenmiştir. Bu gelişme üzerine BÇG belgelerini İçişleri Bakanı'na ileten Emniyet İstihbarat Dairesi Başkanı, askerî savcı tarafından sorgulandıktan sonra 16/7/1997 tarihinde tutuklanmıştır.
21. 21/5/1997 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ülkeyi iç savaşa sürüklediğini söyleyerek " laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı hâline gelmesi " gerekçesiyle RP'nin kapatılması için dava açmıştır. Aynı dönemde Genelkurmay Başkanlığı irtica brifingleri adı altında toplantılar organize etmeye başlamıştır. Bu toplantılara basın mensupları, hâkimler ve Cumhuriyet savcıları gibi toplumun belirli kesimleri davet edilmiştir.
22. 11/6/1997 tarihinde Genelkurmay Başkanlığındaki Orbay Salonu'nda, siyasal İslam konusunu ele alan ve radikal şeriatçı grupların devlet biçimini değiştirme isteğine dikkat çeken bir brifing düzenlenmiştir. İrtica brifingi adıyla bilinen bu toplantının açış konuşmasını anılan tarihte Genelkurmay istihbarat başkanı olarak görev yapan Korgeneral Ç.S. yapmıştır. Açış konuşmasının ardından söz alan Genelkurmay İstihbarata Karşı Koyma Dairesi Başkanı Tümgeneral F.T. sunumu tamamlamıştır.
23. Anılan brifing medyada geniş yer bulmuş, Milliyet gazetesinde " Ordudan son uyarı ", Sabah gazetesinde " Muhtıra gibi brifing ", Cumhuriyet gazetesinde " Gerekirse silâhla koruruz ", Radikal gazetesinde ise " Gerekirse silâhla… " manşetleriyle haberleştirilmiştir.
24. Bu gelişmenin ardından Refahyol Hükûmetinin ortağı Doğru Yol Partisinden (DYP) birçok milletvekili ve iki bakan istifa etmiştir. 18/6/1997 tarihinde Başbakan Necmettin Erbakan DYP Genel Başkanı'na başbakanlığı devretmek saikiyle hareket ettiğini açıklayarak istifa etmiştir.
25. 19/6/1997 tarihinde Cumhurbaşkanı, hükûmet kurma görevini teamüllere aykırı şekilde Meclis çoğunluğu olan DYP Genel Başkanı'na değil Anavatan Partisi (ANAP) Genel Başkanı'na vermiştir. ANAP 30/6/1997 tarihinde 55. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini Mecliste bulunan iki parti ile koalisyon yaparak kurmuştur.
26. RP, laik Cumhuriyet ilkesine aykırı eylemlerde bulunduğu gerekçesiyle 16/1/1998 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından oyçokluğuyla kapatılmıştır [AYM, E.1997/1, (siyasi parti kapatma) K.1998/1, 16/1/1998].
27. 28 Şubat'ta gerçekleştirilen MGK toplantısı öncesinde başlayan ve toplantıda alınan kararlar ve sonraki eylem, söylem ve işlemlerle devam eden bu süreç kamuoyunda postmodern darbe kavramı ile anılmıştır ( Mehmet Doğan Uğurlu ve Murat Alan , B. No: 2016/14942, 18/7/2019, § 10).
B. Somut Başvuruya İlişkin Olaylar
28. Başvurucu 1996 ile 1998 yılları arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Dairesi başkanı olarak görev yapmış ve daha sonra tümgeneral rütbesiyle emekli olmuştur.
29. Sivil toplum örgütleri, siyasi partiler ve kamuoyunda 28 Şubat süreci olarak adlandırılan dönemin mağduru olduğunu bildiren şikâyetçilerce verilen dilekçelere dayanılarak aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı şüpheliler hakkında 2011 yılında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.
30. Başsavcılık 2/5/2013 tarihli iddianame ile başvurucu ve diğer bazı şüphelilerin 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddesinde öngörülen, Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmeye ve bunları teşvik etmeye iştirak etme suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir.
31. İddianamenin " Hukuki Nitelendirme " başlıklı bölümünde, suça konu eylemlerin içeriğinde cebir ve şiddet unsurunun bir arada bulunduğu kabul edilmiştir. İddianamede bu hususta yapılan açıklamanın ilgili kısmı şöyledir:
" Hükûmeti takip ve devirmek için kurulan Batı Çalışma Grubunu kuran, yöneten ve görev alan şüphelilerin çoğunun Türk Silahlı Kuvvetlerindeki silahlı kişiler olması, hükûmet üyeleri aleyhinde biraz evvel belirtildiği gibi cebir, şiddet ve tehdit içerikli beyanlarda bulunmaları, ülkenin başkenti olan Ankara'nın en işlek caddelerinde yurt savunmasında kullanmaları gereken zırhlı araç ve tankları hükûmete karşı yürütmeleri, hükûmet istifa ettikten sonra da şüphelilerin vermiş olduğu brifinglerde, Batı Çalışma Grubunun sivil demokratik güçler, partiler, TBMM ve diğer kuruluşları harekete geçirdiklerini ve 18 Haziran 1997'de Refahyol Hükûmetinin istifa etmek zorunda kaldığını, bu çalışmanın bir 'operasyon' olarak icra edildiğini ifade etmeleri karşısında 'cebir ve şiddet' unsurunun gerçekleştiği ve böylece suçun oluştuğu ... [iddia edilmiştir.]"
32. İddianamenin sonuç kısmında, 28 Şubat sürecinde meşru hükûmete sorulmadan BÇG'nin oluşturulduğu ve Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulan bu grubun yasal bir dayanağının olmadığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte BÇG üyelerinin iştirak hâlinde hareket ettikleri, Hükûmetin sonlandırılması için cebir, şiddet ve tehdit içeren eylem ve söylemlerde bulundukları tespit edilmiştir. İddianamede BÇG bünyesinde görev alanların iştirak hâlindeki eylem ve söylemleri sebebiyle Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifa etmek zorunda kaldığı ve Refahyol Hükûmetinin sona erdiği kabul edilmiştir. Anılan dönemde Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Dairesi Başkanı olarak görev yapan başvurucunun BÇG ile ilişkisi ise şu şekilde açıklanmıştır:
" BÇG'nin kurulduğu tarihlerde Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanı olduğu,
10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulması konulu [Ç.B] imzalı belgenin 9. maddesinde 'daha evvel teşkil edilen kriz masası grubu çalışmalarına aşağıda esaslara uygun olarak devam edeceği, 9/a maddesinde Çalışmalara Gnkur. İKK ve Güvenlik daire Başkanı, Gnkur. İç Güvenlik Harekât Daire Başkanı, Gnkur. Psikolojik Harekât Daire Başkanı, Gnkur. Basın Yayın Halkla İlişkiler Daire Başkanlığı temsilcisi, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanları ve temsilcilerinin katılacağı' belirtilmiş olup, bu doğrultuda hazırlanan Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulu adlı belgede KKK lığı İsth. Bşk. Tümg. Cevat Temel ÖZKAYNAK-Kılıç-4657-418 86 26 olarak isminin bulunduğu,
Genelkurmay Genel Sekreterliği 1997 tarihçesinde belirtildiği üzere Genelkurmay Harekât Başkanlığı Koordinatörlüğünde 08.05.1997 Perşembe, 22.05.1997 Perşembe, 26.05.1997 Pazartesi, 02.06.1997 Pazartesi, 05.06.1997 Perşembe, 09.06.1997 Pazartesi, 12.06.1997 Perşembe, 16.06.1997 Pazartesi günleri yapılan Batı Çalışma Grubu toplantısına katıldığı,
Ergenekon soruşturması kapsamında Atatürkçü Düşünce Derneği Genel Merkezinden elde edilen 5 no.lu CD de yer alan iki sayfadan oluşan belgenin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderildiği, belgede özetle;
Kara Kuvvetleri Komutanlığının 24 Mart 1997 tarihli GİZLİ ve KİŞİYE ÖZEL kaşeli, İKK raporları konulu Kurmay Başkanı [D.A.] imzalı, koordine olarak Hrk. Bşk. [Ş.S.] olarak, hazırlayan İsth.Bşk.Tümg.C.T.ÖZKAYNAK - olarak parafının - bulunduğu belgede birer aylık dönemlerde Ordu ve EMASYA Bölge Komutanlıklarından;
f) Görsel ve yazılı basın
g) Okul ve yurtlar
h) Vakıf ve Dernekler
i) Siyasi kuruluşlar
j) Kamu kurum ve kuruluşları,
k) Yasa dışı kuruluşlar hakkında rapor istendiği,
Şüpheli [Ş.S.] Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu, 21/02/2013 tarihli ifadesinde özetle;
(KKK Harekât Başkanı) Kara Kuvvetleri karargâhında Batı Çalışma Grubu ile ilgili çalışmalar ve faaliyetlere o dönemde Kara Kuvvetleri Kurmay Başkanı [D.A.] ve İstihbarat Başkanı olan Cevat Temel ÖZKAYNAK'ın muhatap olduğunu, Kara Kuvvetleri Komutanlığında Batı Çalışma Grubunun faaliyetlerinin İstihbarat Başkanlığınca yürütüldüğünü, Kara Kuvvetleri Komutanının talimatı doğrultusunda BÇG'nin İstihbarat Başkanlığında şubesinin kurulduğunu, BÇG ile ilgili tüm belge ve bilgilerin Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığına geldiğini belirttiği... [görülmüştür.]"
33. Başsavcılık tarafından hazırlanan iddianame ile başvurucunun cezalandırılması istemiyle Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinde (TMK 10. madde ile görevli) kamu davası açılmıştır. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesi ile görevli mahkemelerin kapatılması üzerine 10/3/2014 tarihinde dava dosyasının Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesine (derece mahkemesi) devrine karar verilmiştir.
34. Başvurucu, yargılamanın 13/11/2014 tarihli 72. celsesinde müdafiinin de hazır bulunmasıyla yaptığı savunmada özetle Başbakanlık Genelgesi gereği Genelkurmay Başkanlığında BÇG'nin kurulduğunu ve 10 Nisan tarihli bir emirle Genelkurmay Harekât Başkanlığında ilgili genelkurmay (J) başkanları, daire başkanları ve kuvvetlerin istihbarat başkanlarından oluşan Kriz Masası Kurulunun oluşturulduğunu ve bu Kurulun mayıs ayında faaliyetlerine başladığını ifade etmiştir. Bu kapsamda BÇG'nin kurulmasına dair, Ç.B. imzalı, 10 Nisan1997 tarihli belgeyi hatırladığını ve bu belgenin ana belge olduğunu beyan etmiştir. Bununla birlikte başvurucu Atatürkçü Düşünce Derneğinde ele geçirilen dijital delil içinde yer alan okul, yurt, basın gibi yerlerden rapor istemeye yönelik iki sayfalık belgenin Orgeneral D.A.nın emri ile kendisi tarafından hazırlandığını ve yayımlandığını belirtmiştir. Kendisinin de BÇG Kriz Masası Kuruluna atandığını, Kurulun toplantılarına katıldığını ve bu kapsamda anılan dönemde Kara Kuvvetleri Komutanlığı harekât başkanlığı görevini yürüten Ş.S.nin Cumhuriyet Savcılığında verdiği 21/2/2013 tarihli ifade içeriğinin doğru olduğunu belirten başvurucu, eylem ve işlemlerinin görevinden kaynaklandığını, görevini 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmetleri Kanunu ile 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nde (İç Hizmet Yönetmeliği) belirtilen usul ve esaslar dâhilinde yerine getirdiğini iddia etmiştir. Başvurucu müdafii, ilgili savunmalara ek olarak iddianameye konu eylemin 765 sayılı mülga Kanun'un 147. ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddelerinde suç olarak düzenlenmediğini iddia etmiştir. Bununla birlikte BÇG'nin kanuni düzenlemeler kapsamında kurulduğunu ve başvurucunun eylemlerinin kanunların yüklediği görevinin ifası kapsamında gerçekleştiğini ifade etmiştir.
35. Derece mahkemesi 13/4/2018 tarihli kararı ile başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etme suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
36. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde delil olarak kabul edilen 5 No.lu CD, 1997 yılının Aralık ayındaki Yüksek Askerî Şûrada ordudan ihraç edilen T.T. tarafından 20/12/2011 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmiştir. CD'nin 19/12/2011 tarihinde A.Y. isimli gönderici tarafından Çorlu Devlet Hastanesinde doktor olarak çalışan T.T.ye gönderildiği belirlenmiştir. Anılan CD hakkında iki ayrı bilirkişi raporu ve bir uzman mütalaası düzenlenmiştir.
37. Soruşturma evresinde üç bilirkişi tarafından düzenlenen 13/2/2012 tarihli raporda, CD'nin tek seferde yazıldığının, ilk yazmadan sonra ekleme ve çıkarma yapılmadığının görüldüğü ifade edilmiştir. Anılan rapor kapsamında yapılan değerlendirmede, CD'de yer alan resim dosyalarından 764 JPEG dosyasının 2007, 1 JPEG dosyasının 2002 ve 135 BMP dosyasının ise 1998 yılında oluşturulduğu belirtilmiştir. Raporda ayrıca Office dosyalarının 1997 ile 2000 yılları arasında oluşturulduğu ve kaydedildiği açıklanmıştır.
38. Duruşma devresinde sanık Ç.B.nin müdafii tarafından aldırılan 3/5/2015 tarihli uzman mütalaasının sonuç kısmında özetle CD'nin hukuka aykırı şekilde elde edildiği, çok sayıda belgenin CD'nin kayıt tarihinden on gün kadar önce sayfa sayfa taranarak dijital ortama aktarıldığı, bilinmeyen bir yerden kargo ile gelmesi ve dosyalardan birinin tasnif işleminin hemen ardından basında yayımlanması gibi sebeplerin CD muhtevasındaki evrakın güvenilirliğini şüpheye düşürdüğü değerlendirilmiştir. Bununla birlikte raporda incelenen dosyalarda, tarih ve saat doğru kabul edildiğinde teknik olarak açıklanamayacak bir değişikliğe ve herhangi bir manipülasyona rastlanmadığı da belirtilmiştir. Anılan mütalaanın sonuç kısmındaki değerlendirmeler şu şekildedir:
" Delil CD'sinin ilk aşamada CMK 134 ve diğer yönetmelik ve uluslar arası standartlara aykırı olarak, 'hukuki delil niteliği oluşturacak ve mahkemelerce kabul edilebilir şekilde' elde edilmediği, olay yeri incelemesi yapılıp, CD'nin bulunduğu ortamdaki diğer dijital deliller incelenip delil bütünlüğünü sağlayacak şekilde tutanak altına alınmadan, CD'den çıkan dosyalardaki üstveri bilgilerinin tek başlarına güvenilir olamayacağı,
Dosyaların oluşturulduğu bilgisayar tarihleri doğru kabul edildiğinde, içeriklerinde 'Gizli' ve 'Özel' ibareleri bulunan ve Genelkurmay'ın çeşitli birimlerine ait olduğu anlaşılan çok sayıda Askeri içerikli dosya 1996 ve 2000 yılları arasında, isimleri Askeri şube ve şüpheliler ile ilgili çok sayıda bilgisayar ve kullanıcı tarafından açılıp üzerinde çalışıldıktan sonra kayıt edildiği, Eylül ve Ekim 2000 tarihlerinde dosyaların gruplandırma ve tasnif işlemine tabi tutulduğu ve bu işlemin 15 Ekim 2000 tarihine kadar devam ettiği, 21 Ekim 2000 tarihinde ANDIÇ adlı dosyanın basında yayınlandığı,
CD'nin kayıt tarihi olan 25 Mayıs 2007 tarihinden hemen önce, 14,15,16 ve 24 Mayıs 2007 tarihlerinde çok sayıda belgenin sayfa sayfa taranarak dijital ortama aktarıldığı ve 1996-2002 yılları arasında kayıt edilen diğer dokümanlarla birlikte CD'ye kayıt edildiği,
CD'de bulunan dosyalara ait tüm tarih bilgilerinin kayıt edildikleri bilgisayardan alındığı ve bilgisayar adli imajları olmadan dosya tarihlere kesin olarak itibar edilemeyeceği,
Delil CD'sinin bilinmeyen bir yerden kargo ile gelmesi, dosyalardan birinin tasnif işleminin hemen ardından basında yayınlanması, 'a','xx' ve 'x' gibi bilinmeyen kullanıcı ve bilgisayar adları ile kayıt edilen dosyaların varlığı ve son dosya işlemi ile CD'nin kaydı arasında geçen yaklaşık 5 yıllık sürenin CD'deki dosyaların güvenilirliğine dair son derece şüphe oluşturduğu,
İncelenen 1210 dosyada, tarih ve saat bilgileri doğru kabul edildiğinde, teknik olarak açıklanamayacak bir değişikliğe ve herhangi bir manipülasyona rastlanmadığı ... [değerlendirilmiştir.]"
39. Derece mahkemesi tarafından Orta Doğu Teknik Üniversitesinde görevli üç uzmana düzenlettirilen 1/4/2016 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında özetle Office programları kullanılarak oluşturulan dosyaların ilk hâlini koruyup korumadığını söylemenin mümkün olmadığı, sayısal ortamdaki dosyaların oluşturulma ve değiştirilme tarih ve saat bilgilerinin tek başlarına mutlak doğru olarak kabul edilemeyeceği, bu kapsamda CD muhtevasında bulunan dosyaların kim tarafından ve ne zaman oluşturulduğunun ya da değiştirildiğinin söylenemeyeceği belirtilmiştir. Raporda ayrıca basılı ya da yazılı orijinalleri bulunanlar dışında CD muhtevasındaki diğer evrakın bütünlüğünün şüpheli olduğu, sonradan değiştirilmediğinin doğrulanmasının mümkün olmadığı, adli bilişim tekniği açısından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesine uygun olarak elde edilmediği ve adli bilişim açısından güvenilir olmadığından delil niteliği bulunmadığı değerlendirilmiştir. Anılan raporun sonuç kısmındaki değerlendirmeler şu şekildedir:
" 1. İncelenen CD’de çok sayıda JPG sıkıştırılmış görüntü dosyası, Microsoft Office Word dosyası, Sıkıştırılmamış BMP görüntü dosyası, Microsoft Office PowerPoint dosyası ve Microsoft Office Excel dosyası bulunmaktadır.
2. Word gibi Ofis programları ile yaratılmış olan dijital dosyalar, bilgisayar kullanıcıları tarafından istenildiği zaman değiştirilebilirler. Böylesi bir dosya içeriğinin ilk halini koruyup korumadığı veya sonradan değiştirilip değiştirilmediği (yalnızca ilgili dosya incelenerek) kesin olarak söylenemez.
3. Bir belgenin taranıp bilgisayara görüntü formatında sayısal olarak kayıt edilmesinden sonra, ilgili görüntü dosyasının üzerinde değişiklik yapılmamış olduğunu (orijinal belge ile karşılaştırmadan) kanıtlamak mümkün değildir.
4. Dijital belgelerin kimin tarafından oluşturulduğunu veya değiştirildiğini kesin olarak tespit etmek mümkün değildir. Office programlarının dosyalara eklediği 'yazar', 'son kaydeden' gibi üst veri alanlarının ve işletim sisteminin dosyalar üzerinde tuttuğu 'kullanıcı' üst veri bilgisinin kolayca ve iz bırakmadan değiştirilebilmesinden dolayı, dijital bir belgenin kim tarafından oluşturulduğunun veya değiştirildiğinin kesin tespiti yapılamaz.
5. Benzer şekilde, sayısal ortamdaki dosyaların oluşturma ve değiştirme tarih-saat bilgileri, tek başlarına mutlak doğru bilgi olarak kabul edilemezler.
6. Bu nedenlerle, CD5’te bulunan dosyaların kim tarafından ve ne zaman oluşturulmuş veya değiştirilmiş olduğunu, yalnızca CD5’in dijital içeriğini inceleyerek kesin olarak söylemek mümkün değildir.
7. CD5’te bulunan iki dosyanın yaratılma tarihlerinin, ilgili Word sürümleri piyasaya sürülmeden önce olduğu anlaşılmaktadır. Bir dosya yazıldığı program henüz piyasada yokken yazılmış olamayacağından, bu dosyaların çeşitli yöntemler ile değişikliğe uğramış ve bütünlüklerinin bozulmuş olduğu sabittir. Basılı veya yazılı orijinalleri bulunanlar hariç olmak üzere, CD5’te bulunan diğer dosyaların bütünlükleri de şüpheli durumdadır.
8. Dijital verilere ilişkin delillerin kaynağından elde edilmesi sırasında imajı ve HASH değeri alınarak, sonrasındaki süreçte bütünlüğünün bozulmamış olduğu garanti altına alınmalıdır. İnceleme konusu CD5’in ve içerdiği dosyaların kaynağı, kim tarafından oluşturulduğu veya değiştirilip değiştirilmediği bilinemediği gibi; ilk elde edilme aşamasında imajı ve HASH değeri alınmadığından ve birer kopyası taraflara verilmediğinden, sonradan değiştirilmediğinin doğrulanması da mümkün değildir.
9. Sonuç olarak; CD5’in adli bilişim tekniği açısından CMK134’e uygun olarak elde edilmemiş olduğu; genel bütünlüğünün şüpheli, içindeki iki dokümanın bütünlüklerinin bozulmuş olduğunun ise sabit olduğu; bu nedenlerle de, adli bilişim açısından güvenilir olmadığından delil niteliğinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. "
40. Derece mahkemesi anılan bilirkişi raporlarına ve bu kapsamda 5 No.lu CD'nin delil niteliğine dair yaptığı değerlendirmelerde 5 No.lu CD'nin üçüncü bir kişi tarafından gönderilmesine bağlı olarak hukuka aykırı şekilde elde edildiğinin söylenemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca anılan CD'nin tek seferde yazılması ve ilk yazmadan sonra ekleme çıkarma yapılmaması sebebiyle adli makamlara ulaştıktan sonra üzerinde değişiklik yapılmadığının sabit olduğunu belirtmiştir. Derece mahkemesi, 5 No.lu CD içinde bulunan, imza bloğunda adı veya imzası olanlar tarafından doğrulanan, birden fazla müşteki tarafından ibraz edilen, yine resmî kurumlar olan Genelkurmay Başkanlığı ve MGK Genel Sekreterliği gibi kamu kurumlarından gönderilen ve sanıkların da bizzat ibraz ettikleri belgelerle doğruluğu teyit edilen dosyaların delil olarak kabul edildiğini açıklamıştır. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:
" CD5 olarak adlandırılan CD ile ilgili olarak;
a- Soruşturma aşamasında Ankara C.Başavcılığı tarafından re’sen bilirkişi olarak tayin edilen TÜBİTAK’ta görevli 2 Bilgisayar Mühendisi ve 1 Elektronik Mühendisi olmak üzere üçlü bilirkişinin [Ü.T.,Y.K.] ve [C.Y.nin] ibraz ettikleri 13.02.2012 tarihli 4 sayfalık bilirkişi raporu ve eklerinde;
b- Sanıklar [Ç.B.] , [V.A.] ve [C.H.P.] Müdafii [Av. Ü.K.] tarafından 28.05.2015 tarihli Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi 2014/144 numaralı davaya ait Ceza Usul Muhakemesi Kanunu Madde 67. ile düzenlenmeye tabi tutulmuş ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 293 ile de özel hukuk uyuşmazlıklarında delil sistemi içerisinde yer alan uygulamalar çerçevesinde yapılan inceleme sonucu yazılan 03 Mayıs 2015 tarihli [T.B.] imzalı uzman mütalaası ve eklerinde;
c- Mahkememiz tarafından ODTÜ de görevli Prof.Dr. [A.Ç.] , Uzman Dr. [Ö.K.] ve Öğretim Görevlisi Dr. [C.Ş.den] oluşan üçlü bilirkişi kurulundan 01.04.2016 tarihli 48 sayfalık bilirkişi raporu ve eklerinde;
CD5'in 25/05/2007 tarihinde saat 14:54'e oluşturulduğu, CD5'in TEK SEFERDE YAZILDIĞI, İLK YAZMADAN SONRA EKLEME ÇIKARMA YAPILMADIĞI ve yazma işleminin Nero Buming Rom CD yazma uygulamasının 7.8.5.0 sürümü kullanılarak yapıldığı tespit edilmiş olmakla; bu CD yer alan bilgi ve belgelerde üç raporun birbirini teyit etmesi nedeniyle 25.05.2007 tarihinden sonra DEĞİŞİKLİK YAPILMADIĞI MAHKEMEMİZCE KABUL EDİLMİŞTİR.
Böylelikle; dijital delillerin ele geçirilmesinden sonra kolluk veya adli makamlar elinde değiştirilmiş olduğuna ilişkin iddiaların gerçeği yansıtmadığı açıkça anlaşılmıştır.
(...)
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.04.2016 tarih 2015/4672 esas ve 2016/2330 sayılı kararında Hakim kararında, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma yapılabilmesine dair CMK.nın 134. maddesi uyarınca açık bir ibare bulunmadığı halde, sanıkların ev veya iş yerlerinde ve dernek, siyasi parti, basın kuruluşları gibi tüzel kişilerin hizmet binalarında yapılan aramalarda hard disk, bilgisayar kasası, CD ve DVD gibi dijital medyalara, arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine bir kopyası verilmeden ve yasaya uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması ve bu şekilde elde edilen delillerin sanıklar bakımından hükme esas alınması suretiyle CMK.nun 134 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesini bozma gerekçe yaptığı ancak bu hususun sanıklara ait bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerindeki aramaya ilişkin olup delil serbestisi kapsamında taraflarca ibraz edilen dijitaller ile ilgili CMK'nın 134. maddesinin uygulanması mümkün olmadığı, zira CD5'in taraf olan müşteki [T.T.] tarafından ibraz edildiği, sanıklara ait bilgisayarlardan elde edilmeyip, teslim edildiği tarihte kimin sanık olduğu da belli olmadığından CD imajının sanıklara verilmesi gerektiği yönündeki savunmalara itibar edilmemiştir.
İmaj alma delillerin alındığı aşamadaki sıhhatinin korunması amacına yönelik olup, üç ayrı bilirkişi raporunda da CD5'in 25.05.2007 tarihinde saat 14:54'e oluşturulduğu, CD5'in TEK SEFERDE YAZILDIĞI, İLK YAZMADAN SONRA EKLEME ÇIKARMA YAPILMADIĞI kesin olarak tespit edildiği dolayısıyla sanıklardan elde edilmeyen ve ilk elde edilme aşamasında imajı ve HASH değeri alınmadığından sonradan değiştirilmediğinin doğrulanmasının mümkün olmadığı yönündeki savunmalara itibar edilmemiştir.
İncelenen 1210 dosyada, tarih ve saat bilgileri doğru kabul edildiğinde, teknik olarak açıklanamayacak bir değişikliğe ve herhangi bir manipülasyona rastlanmadığı hususunun uzman mütalaası [ile] belirtildiği anlaşılmıştır.
CD5'in ilk elde edilme anında imaji ve hash değeri alınmış ve taraflara verilmiş olsaydı dahi, bu husus cd'nin teslim tarihinden sonra cd deki belgelerin sonradan değişikliğe uğramasının önlenmesine yönelik olduğu, CD oluşturulmadan önce bu bilgi ve belgelerin değişikliğe uğramadığının garanti edilemeyeceği gerçeğinden hareketle bu CD bir sanığın bilgisayarından elde edilmiş [ve] imajı alınmış olsaydı bile teknolojinin geldiği aşama nazara alındığında belgelerin doğruluğunun teyidi gerekeceği, sırf sanığın bilgisayarından çıkmış olmasının tek başına delil olma niteliği taşımayacağı, bu belgelerin yan deliller ile teyidi gerekeceği, yan deliller ile desteklenmediği sürece tek başına hükme esas alınamayacağından, CD5'in sanıklardan elde edilmediği, tarafların ibraz ettikleri delil niteliğinde bulunduğu, her delilin sonunda belirtildiği üzere bu CD5'te yer alan bazı belgelerin davanın diğer müştekilerince de ibraz edilen CD lerde de bulunduğu ve CMK'nın 134. Maddesi gereğince taraflarca delil serbestisi kapsamında ibraz edilen CD'nin imajının alınmasının gerekmediği anlaşılmış ve kabul edilmiştir.
CD5'ten elde edilen belgelerin doğruluğunun mahkememizce teyidi gerekmektedir. Bu delillerin doğruluğu, belge asılları süreleri dolduğu için imha edilmeleri sebebiyle kurumlarınca teyit edilemediği ancak imha tutanakları gönderilerek konu, tarih, gizlilik derecesi, sayı ve ara numaraları ile aynı belgeler olduğunun tespit edildiği, zira olmayan belgenin imhasının mümkün olmadığı, CD5'ten elde edilen belgeleri düzenleyen Genelkurmayda çalışan belgeyi düzenlemeye görevli ve yetkili kişilerin belgeyi kendilerinin düzenlediği yönündeki hukuken geçerli beyanları, imza bloğunda adı veya imzası olanlar tarafından doğrulanan belgeler, birden fazla müşteki tarafından ibraz edilen belgeler, yine resmi kurumlar olan Genelkurmay Başkanlığından, MGK Sekreterliğinden, Yüksek Öğretim Kurumundan, TBMM Darbeleri Araştırma Komisyonundan gönderilen belgeler, Cd de yer alan sanıkların da bizzat ibraz ettikleri belgeler doğruluğu teyit edilmiş olup her delil yönünden bu husus delin sonuna yazılmış ve hükme esas alınmıştır. "
41. Derece mahkemesi, 5 No.lu CD'den elde edilen ve başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne esas alınan " Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulu " başlıklı belgenin doğruluğunun başvurucunun, sanıklar Ç.B., İ.S.Y., S.Ç., C.K., H.Ö., İ.K.nın ve tanık Ö.Ö.nün beyanları ile tespit edildiğini kabul etmiştir. Derece mahkemesinin anılan belge hakkındaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" BATI ÇALIŞMA GRUBU KRİZ MASASI KURULU BAŞLIKLI BELGE (8.KLS.S:211)
T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Genelkurmay II.Başkanı Orgeneral [Ç.B.] imzalı 10 Nisan 1997 tarihli HRK:7200-77-97/İGHD.(PL-2) sayılı Batı Çalışma Grubu konulu belgenin 9.maddesinde belirtilen 'Daha evvel teşkil edilen Kriz Masası Grubu çalışmalarına aşağıda esaslara uygun olarak devam edeceği' 9/a maddesinde, çalışmalara Gnkur.İKK ve Güv.Daire Başkanı, Gnkur.Basın Yayın Halkla İlişkiler Daire Başkanlığı Temsilcisi, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanları ve temsilcilerinin katılacağı belirtilmiş olup, bu doğrultuda Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Grubunun kimlerden oluştuğuna dair hazırlanan belge, Genelkurmay Başkanlığı antetli CD ile ilgili olarak yapılan üçlü bilirkişi raporunun EK-1/6. sayfasında 'BCG/CD5/Bcg/bornova/ İdris/KRİZ-MS.DOC' isimli word belgesinin, 19.06.1997 tarihinde oluşturulduğu ve son kaydetme işleminin ise 19.06.1997 tarihinde yapıldığı, Belgede görev yerleri, rütbe, isim ve dahili telefon numaralarına yer verildiği anlaşılmıştır...
Belgenin başlığının 'BATI ÇALIŞMA GRUBU KRİZ MASASI KURULU' olduğu,
Belgede;
(...)
2- KKK.lığı İsth.Bşk.Tümg.Cevat Temel ÖZKAYNAK Kılıç 4657 418 86 26
(...)
Not kısmında ise;
1. Yazışmalarda 'Bu personelin dikkatine' notu konulacağı,
2. Bütün yazılar 'Gizli-Kişiye Özel' gizlilik derecesi verilerek gönderileceği,
3. Personel üzerinde evrak bulunmayacağı (işlemi devam edenler hariç) İd.İşl.Astsb. tarafından dosyalama yapılacağı,
4. YÖK.Bşk.lığına gönderilecek evraklar elden kurye ile; (a:Prof.Dr. [S.A.] YÖK Dnt.Krl.Bşk.; E.Korg. [ E.Ö.] YÖK üyesi) gönderileceği belirtilmiştir.
Sanık [Ç.B.] 15.04.2012 tarihli Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde; Kriz Masası Grubu ile ilgili olarak, 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulması ile ilgili belgenin 9. maddesinde belirtildiği şekilde kriz masası kurulup çalışmalar yaptığını ve bu maddede belirtilen o tarihteki görevde bulunan Komutanların oluşturduğunu belirtmiştir.
Sanık [İ.K.] Cumhuriyet Savcılığına 14.04.2012 tarihinde verdiği ifadesinde özetle, bu belge ile ilgili olarak; sözkonusu belgenin 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulması konulu belgenin 9. maddesi ile örtüştüğünü ve bu belge ile uyumlu olarak hazırlandığını, kendisinin alt bölümünde çalışanların yada plan subayları tarafından hazırlanmış olabileceğini belirtmiştir.
Sanık [M.B.] 14.04.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde özetle (Kls. 39 ve 296),10 Nisan 1997 tarihli belgenin 9/a bendinde kendisinin çalıştığı birim olan basın yayın halkla ilişkiler daire başkanlığının bağlı olduğu genel sekreterliğe Batı Çalışma Grubunun belgelerinin gelmiş olabileceğini, buna istinaden daire başkanının da kendisini BÇG’de görevlendirdiğini düşündüğünü, bu belgenin 9. maddesinde belirtilen kriz masasından kast edilenin BÇG kriz masası olduğunu ve kendisine basın özeti paketi hazırlama görevi verildiğini beyan etmiştir.
Sanık [H.Ö.] 15.04.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına verdiği ifadesinde özetle; İGHD Şube Müdürü [İ.K.nin] talimatı üzerine Batı Çalışma Grubunda İdari İşler Astsubayı olarak çalıştığını, asil görevine de devam ettiğini, Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulu adlı belgeyi İGHD Şube Müdürü [İ.K.nin] hazırladığını beyan etmiştir.
Sanık [O.N.] 14.04.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında verdiği ifadesinde özetle (kls. 39 ve 301);Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulu (KRIZ.MS.doc) adlı belgede isminin bulunması ile ilgili olarak çağrı üzerine toplantılara katıldığını, sorulan spesifik konulardaki görüşünü belirtip toplantılardan ayrıldığını belan etmiştir.
Şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan [Ö.Ö.] 14.02.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle; BÇG de sivil memur olarak görevlendirildiğini ve çalıştığını, talimat üzerine belgeyi kendisinin yazmış olabileceğini belirtmiştir.
Sanık [C.K.] mahkememizdeki savunmasında; Bu 10 Nisan tarihli emirden sonra [Ç.D.] generalin kriz masası için görevlendirildiğini hatırlıyorum, ondan 1 hafta 10 gün önce olması olabilir. şeklinde beyanda bulunmuştur.
Sanık Cevat Temel Özkaynak Mahkememizdeki savunmasında; 'Başbakanlık genelgesi gereği Genelkurmay Başkanlığında Batı Çalışma Grubu kurulmuş ve ayrıca 10 Nisan tarihinde bir emirle de Genelkurmay Harekat Başkanlığı başkanlığında ilgili Genelkurmay J başkanları, Daire Başkanları ve Kuvvetlerin İstihbarat Başkanlarından oluşan bir kriz kurulu, Kriz Masası Kurulu oluşturulmuş, hatırladığım kadarıyla bu kurul Mayıs ayında faaliyetlerine başlamıştır. Bu oluşturulan kurulun ferdi olarak o toplantıların büyük bir kısmına katıldım. Ben Kriz Masası Kuruluna toplantılarına gidiyordum ordan geldiğim, aldığım bilgileri zaten, bize bilgi veriyorlardı Batı Çalışma Grubunun işleyişi hakkında bilgi veriyorlardı. İşte şuraya yazı yazıldı, buraya bilmem ne yapıldı gibi yazılar şey yapılıyordu. Biz de onları alıyorduk Kurmay Başkanına ve Komutana arz ediyorduk. Yani bizim görevimiz Kriz Masası dediği masanın görevi bundan başka birşey değildi. Biz bir ulak görevini affedersiniz yaptık yani. Genelkurmay Harekat Başkanlığı koordinatörlüğünde yapılan 8/5/1997, 22/5/1997,26/5/1997, 2/6/1997, 5/6/1997, 9/6/1997, 12/6/1997, 16/6/1997 tarihinde 8 adet Batı Çalışma Grubu toplantısına katıldım. 16.sında yapılana katılmamış olabilirim, yardımcımı da göndermiş olabilirim, ama katıldım yani Karakuvvet İstihbarat Başkanı veya vekil olarak başka bir arkadaşımız da katılmış olabilir.' şeklinde beyanda bulunmuştur.
(...)
27 Mayıs 1997 tarihli 19 sayfadan oluşan Batı Çalışma Grubu eylem planı [Ç.B.] imzalı üst yazısının da 3 nolu maddesinde 'Eylem Planına dahil edilmesi uygun görülen faaliyetlere Batı Kriz Masası toplantılarında gündeme alınarak karara bağlanması sağlanacaktır.' maddesinin bulunduğu ve Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunun Batı Çalışma Grubu Üst Kurulu olduğu ve Pazartesi ve Perşembe günlerinde toplanıp irade beyan ederek karar alma konumunda bulundukları anlaşılmıştır.
10 Nisan 1997 tarihli 'Batı Çalışma Grubu' konulu belgenin gereği olarak Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunun oluşturulduğu, (Adli Emanetin 2012/3 sırasında kayıtlı üzerinde 2011/206 sor. Asıl cd yazılı, GENELKURMAY KARARGAHI yazısı, Genelkurmay Başkanlığı logosu ve Genelkurmay Başkanlığı Muhabere Elektronik ve Bilgi Sistemleri Başkanlığı logosu bulunan, SERİ NO: A..3278 yazılı, GİZLİLİK DERECESİ, DAİRE/ŞUBE: ve KONU: yazıları bulunan ve A5J21I2222525 seri numaralı 5 nolu CD olarak adlandırılacak CD den) 'BCG/CD5/Bcg/bornova/İdris/KRİZ-MS.DOC' isimli word belgesinin bu kurul oluşturulup faaliyetine başladıktan sonra 19.06.1997 tarihinde oluşturulduğu ve son kaydetme işleminin ise 19.06.1997 tarihinde yapıldığı, yazıya dökümünün sonradan yapıldığı, dijital ortamda yer alan Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulu belgesi sanıklar [Ç.B., İ.S.Y., C.T.Ö., S.Ç., C.K., H.Ö., İ.K.] ve tanık [Ö.Ö.nün] beyanları ile doğruluğu tespit edilmiş diğer yan deliller ile doğruluğu tespit edilen bu belgenin gerçek olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır.
Kriz Masası Kurulu yasal dayanağının, kriz yönetim merkezi düzenlemesinin mevcut olup Bakanlar Kurulu'nun 30.09.1996 tarih 96/80 ve 8716 sayılı kararıyla yürürlüğe giren ve 9 Ocak 1997 tarihinde resmi gazetede yayınlanan Başbakanlık Kriz Merkezi KrizYönetim Merkezi Yönetmeliği ile ayrıntılı olarak düzenlendiği, bu yönetmeliğe göre de 28 Şubat 1997 tarihinden sonra ilçelere kadar Kriz Yönetim Merkezleri sivil ve asker cenah tarafından kurulmuş ve faaliyetlerini buna göre yürütmüş olduğu, Başbakanlık Uygulama Takip Koordinasyon Merkezi de bu mihval üzere kurulmuş ve faaliyetlerini yürütmüş olduğu yönü [n] deki sanık [Ç.D.nin] savunmasına 10 Nisan 1997 tarihli 'Batı Çalışma Grubu' konulu belgenin gereği olarak Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunun oluşturulduğu, Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunun İGHD lpan şubede faaliyet gösteren bir kısının ikiz görevli olan batı alt çalışma grubundan gelen belgeleri değerlendirip karar alma yetkisi olan Batı Üst Kurulu olduğu, bu kurulun Başbakanlık Kriz Merkezi Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği ile kurul ile bir ilgisinin olmadığından bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir. "
42. Derece mahkemesi; gerekçeli kararında " Davanın Kumpas Olduğuna İlişkin Savunmaların Değerlendirilmesi " başlığı altında, soruşturmada görev alan Cumhuriyet savcıları ve Genelkurmay Adli Müşaviri ve yine adli müşavirlik makamında görev alan bazı kamu görevlileri hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği nedeniyle dava açılmasının ilgililerin çalıştıkları dönemde yaptıkları işlemlerin tamamının geçersiz olduğu sonucunu doğurmayacağını ve dava dosyasına gönderilen bilgi ve belgelerin sırf bunu gönderen kişiler hakkında adı geçen örgüte üye olma suçundan dava açılmış olması nedeniyle hukuken geçersiz sayılamayacağını belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Sanıklar ve bir kısım sanıklar müdafiilerinin savunmalarında belirttiği iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısının, soruşturmada görev alan ve kovuşturma sırasında duruşma savcısı olarak görev yapan Cumhuriyet savcısının, Genelkurmay Adli Müşaviri'nin ve yine adli müşavirlik makamında görev alan bir kısım kamu görevlileri hakkında FETÖ Terör Örgütü üyeliği suçlamasıyla soruşturma yapılması ve tutuklanmaları nedeniyle bu kişilerce yapılan soruşturma işlemlerinin ve soruşturma ve kovuşturma işlemlerine esas olan ve imzalarının bulunduğu belgeleri nedeniyle bunların delil olarak kabul edilemeyeceği ve yaptıkları işlemlerin hukuken geçerli olmadığı yönündeki savunmaları ile ilgili olarak öncelikle;
Dava konusu dosyanın iddianamesini düzenleyen Cumhuriyet savcısının, soruşturma aşamasında kısmen görev alan ve kovuşturma aşamasında duruşmalara katılan Cumhuriyet savcısının, soruşturmanın başlangıcı aşamasından Genelkurmay Adli Müşaviri olarak görev yapan [M.K.] ve yine adli müşavirlikte görev yapan birtakım görevlilerin hakkında FETÖ Terör Örgütü üyeliği suçlamasıyla dava açıldığı dava dosyasına gönderilen ve bu kişiler hakkında açılan iddianameler ile maddi bir vakadır.
Haklarında FETÖ Terör Örgütü üyeliğinden kamu davası açılan bu kişilerin soruşturmada görev aldıkları, soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanıkların lehine ve aleyhine olan belgeleri imzaladıkları ve aynı zamanda bu kişilerin sanıkların lehine olan ve gerekçeleri her bir sanık için değerlendirmesinin ayrıca yapıldığı bölümde belirtilen ve haklarında beraat kararı verilen sanıkların lehine olan belgeleri de düzenledikleri gibi bir kısım sanıkların kovuşturma aşamasında tahliyelerine karar veren heyetin içerisinde de aynı suçlamayla hakkında soruşturma yürütülüp dava açılan hakimlerin de bulunduğu, dolayısıyla sanıklar ve müdafiilerince iddia edilen bu hususla ilgili olarak haklarında FETÖ terör örgütü üyeliğiyle ilgili dava açılan kişilerin sanıkların lehine ve aleyhine düzenlenen belgelerde imzalarının bulunduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda bahsi geçen kişilerin FETÖ terör örgütü üyeliği ile ilgili haklarında davalar bulunduğu maddi bir gerçektir. Haklarında dava açılan bu kişilerin kamu görevinde bulundukları sırada görevleri kapsamında ve görev sınırları içerisinde dava dosyasına çalıştıkları kurumlarından gönderdikleri belgelerden sanıklar aleyhine ve lehine belgeler bulunmaktadır. Dava dosyasına gönderilen bilgi ve belgeler sırf bunu gönderen kişiler hakkında FETÖ üyeliğinden dava açılmış olması nedeniyle hukuki geçersizlik sonucunu doğurmaz, bu konuda mahkememizce öncelikle haklarında FETÖ terör örgütü üyeliği nedeniyle dava açılan kişilerin çalıştıkları dönemde yapmış oldukları işlemlerin tamamının geçersiz olduğu yönünde herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuyla ilgili yukarıda ayrıntısı verilen Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin içtihadında da belirtildiği üzere soruşturma ve kovuşturma aşamasında görev alan ve belgelerde ismi bulunan bu kişiler hakkında dava dosyasındaki imzalarının bulunduğu belgeleri örgüt faaliyeti kapsamında düzenlendiğine dair haklarında FETÖ terör örgütü üyeliğinden açılan iddianamelerin incelenmesinde bir iddia olmadığı, yani bu konuda açılan bir davanın olmadığı, bu durumun tek başına hüküm tarihi itibarıyla Yargıtay içtihatı da gözönüne alınarak adı geçen kişilerin yaptıkları tüm işlemlerin geçersizliği sonucunun çıkarılamayacağı anlaşılmış ve mahkememizce Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin bu içtihadı doğrultusunda değerlendirme yapılmış ve sanık ve müdafiilerinin iddianamenin geçersiz olduğu, yok sayılması gerektiği, bu kişilerin düzenlediği belgelerin yok hükmünde olduğu yönündeki savunmalarına itibar edilmemiştir. "
43. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " 04 Şubat 1997 Tarihinde Sincan'da Tankların Yürütülmesi " ve " 04 Şubat 1997 Tankların Sincan'da Yürütülmesi ile İlgili Basın Yayın Organlarında Çıkan Haberler ve Manşetler " başlıklı bölümlerinde, Sincan'dan geçen Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların planlı bir tatbikat ve eğitim için hareket etmediğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmenin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Genelkurmay Başkanlığı ADMÜŞ: 9160-1085-12 H.E Ankara gizli antetli 08 Kasım 012 tarihli Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait üç sayfadan oluşan günlük faaliyetlerin kaydedildiği Barış Ceridesinin gönderildiği ve belge içeriğinde;
03 Şubat 1997 tarihinde 1 numaralı olarak 00.1 de ceridenin açıldığı, 2 numaralı olarak 09.00 da 'kayda değer bir olay olmadığı', 2400'da 'ceride kapandı' notunun azıldığı, kapamanın hizası ilgili tarafından imzalanarak günlük faaliyetlerin bittiği bildirilmiş ve daha sonra 09.00 ve 24.00 saatlerindeki yazıların üzeri çizilerek yeniden 2 umara verilip saat 19:45’te Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkanı ( [D.A.] -Ölü) 20:00'de EDOK. K.lığının şifahi emirleri ile Kırmızı Tb. Akıncılar GSP bölgesine 04 Şubat 1997 de saat 07:30’da tatbikat için hareket etmesi emri verildiği ve ceridenin kapatıldığı,
04 Şubat 1997’de saat 07:30’da Gösteri Tatbikat Taburu Etimesgut - Sincan - Yenikent - Akıncılar istikametinde 18 tank, 4 ZMA (Zırhlı Muhabere Aracı), 10 ZPT (Zırhlı Personel Taşıyıcı), 5 tekerlekli araç, 8 Sb. 11 Astsb. 92 erbaş ve er (toplam 111) ile GSP uygulaması tatbikatına çıkıldığı, ayrıca Merkez Komutanlığından 1 subay, 4 astsubay, 22 erbaş ve er (toplam 27) - J birlikleri 3. Komando timinden 5 subay, 6 astsubay, 60 erbaş ve er (toplam 71) toplam 209 personelin katıldığı ayrıca bu personeli taşıyan ve eskortluk eden araçların bulunduğu belirtildiği, saat 13.30 da Tümen komutanı ( [E.C.] ) izindeyken dönerek göreve başladığı, saat 14.00 te tümen komutanının Kırmızı Tb. Akıncılar GSP bölgesinde denetleme yaptığı,saat 15.30 da Kırmızı Tb. Akıncılardan kışlaya dönüşe başladığı ve 04 Şubat 1997 tarihinde saat 17:00’de kışlaya dönüldüğü belirtilmiştir.
Sanık [İ.İ.] 06.03.2013 tarihinde C.Savcılığında müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle;
1994 yılı Ağustos-2007 yılı Ağustos tarihleri arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığı bağlı EDOK’ta görev yaptığını, Ankara Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığının da EDOK Komutanı olarak kendisine bağlı olduğunu,
3 Şubat 1997 günü Kara Kuvvetleri Kurmay Başkanı [D.A.nın] kendisini telefonla arayarak 'K.K.Komutanı [H.K.nın] katarakt ameliyatı olduğunu, evinde yattığını, Zırhlı Birliklerden 80 tank ve 80 zırhlı personel taşıyıcı araçla Sincan’dan Akıncılara doğru bir yürüyüş yapmasını ve aynı gün geri dönmesini' emretmesi üzerine bu emri Zırhlı Birlikler Eğitim ve Tümen Komutanlığına ilettiğini, Zırhlı Birlikler Komutanının tatilde olduğunu, kendisini de (EDOK Komutanı) bir üst birlik komutanı olarak haberdar ettiğini belirttiğini, kendisinin de telefonda 'Zırhlı Birliklere gece vakti emir verip sabah yürüyüş yaptırmak felaket olur, tankların dışarı çıkması zor olur, kazalar olabilir, önümüzdeki Perşembe günü zırhlı birliklerin muhabere tatbikatı var, o tatbikat esnasında biz bu tankları K.K.Komutanının dediği yerde yürütelim' dediğini, [D.A.nın] 'Kara Kuvvetleri Komutanına ileteyim' diyerek telefonu kapattığını, [D.A.nın] sonra tekrar kendisini arayarak telefonda 'K.K.Komutanı tankların yürüyüş yapması ve aynı gün geri dönüş yapması konusunda ısrarcı' demesi üzerine kendisinin de '80 tank 80 zırhlı personel taşıyıcının çok olduğunu, bunun 40 civarına indirelim' dediğini, daha sonra [D.A.nın] telefonla kendisine 'Komutanla görüştüğünü, emrin kesin olduğunu' söyleyerek 'ben de gereği için sana emrediyorum' dediğini...
(...)
Ankara’ [n] ın ilçesi Sincan’ın işlek caddelerinde tankların ve zırhlı araçların 4 Şubat 1997 tarihinde yürütülmesinin Genel Kurmay ikinci başkanı [Ç.B.nin] bilgisi dahilinde Kara Kuvvetleri komutanı [H.K.nın] emri ile ani bir karar ile yaptırıldığı, tankların ve zırhlı araçların yürütülmesinin önceden planlanan bir tatbikat ve eğitim yürüyüşü olmadığı ve buna ilişkin delil belge bulunmadığı, planlı olması halinde bunun belgelerinin bulunması gerektiği, 7 Şubatta yapılacak planlı yürüyüşün öne alınması da olmadığı, 3 Şubat 1997 gecesi acilen sanık [H.K.] tarafından verilen bir emir üzerine tanklar Sincan’ın en işlek caddesinde yürütülmüş basın yayın organlarına da haber verilerek manşetten verilen haberlerde tankların ve zırhlı araçların yürütülmesinin hükümete karşı cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak askeri müdahale hazırlığı olarak değerlendirilmesinde toplum tarafından hükümete karşı bir eylem olarak algılandığı başbakan, başbakan yardımcısı, bakanlar ve birçok milletvekilinin tankların ve zırhı araçların yürütülmesi olayını askeri müdahalenin habercisi olarak nitelendirdiği ve yorumlandığı anlaşılmıştır.
Ankara’ [n] ın ilçesi Sincan’ın işlek caddelerinde tankların ve zırhlı araçların 4 Şubat 1997 tarihinde yürütülmesi fiil meşru 54. Cumhuriyet hükümetine karşı cebir ve şiddet kullanma iradesini içeren ve bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat eden bir hareket olarak amaç suç olan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek zararlı neticeyi gerçekleştirmeye elverişli bir eylem olarak kabul edilmiştir. "
44. Derece mahkemesi, gerekçeli kararın " İcra Hareketlerinin Başlangıcı " başlığı altında ise 4 Şubat 1997 tarihinde Ankara'nın Sincan ilçesinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların ilçe merkezinden geçirilmesi ile icra hareketlerinin başladığını kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Kara Kuvvetleri Komutanı sanık [H.K.nin] emri ile 4 Şubat 1997 tarihinde Ankara İli Sincan ilçesinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların ani kararla önceden planlanan uygulamalı eğitimin öne alınması niteliğinde olmayan ve bir eğitim tatbikatı niteliğinde bulunmayan planlı olarak yürütülmemesinde ve bunun;
5 Şubat 1997 tarihli Sabah Gazetesinde 'TANKLAR SİNCAN’DA' 'TANKLAR SİNCAN’DAN GEÇTİ' 'TANK SESİ İLE UYANDIK' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Hürriyet Gazetesinde 'TANK SESLERİ' 'OLAY İLÇE SİNCAN’DA HEYECANLI SABAH', 'SABAHIN ERKEN SAATLERİNDE TANKLARI GÖREN SİNCANLILAR DARBE OLDUĞUNU SANARAK BÜYÜK ŞAŞKINLIK YAŞADILAR' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Posta Gazetesinde 'YÜREĞİMİZ AĞZIMIZDA', 'TÜRKİYE SARSILIYOR' 'ORDU İLK KEZ AÇIKÇA GÖZDAĞI VERDİ' 'ORDU GEÇERKEN SİNCAN’A UĞRADI' manşetleri,
5 Şubat 1997 tarihli Radikal Gazetesinde, 'SİVİL DARBE BASKISI', 'ORDU, CUMHURBAŞKANI, MUHALEFET VE SİVİL TOPLUM KURULUŞLARI HÜKÜMETİN MECLİS İÇİNDE DÜŞÜRMEK VE YENİ HÜKÜMET KURMAK İÇİN DEVREDE, TANKLAR SİNCAN’DA, BAŞKAN FİRARDA', 'SİNCAN’DA GÖVDE GÖSTERİSİ' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesinde 'SİNCAN’DA TANKLI UYARI' 'PANİĞE KAPILAN SİNCANLILAR GAZETE VE TELEVİZYONLARI ARAYARAK TANKLAR GELDİ NE OLUYOR, DARBEMİ YAPILDI DİYE SORDULAR', 'SİNCAN TANK SESİYLE UYANDI' manşetleri,
5 Şubat 1997 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde 'ORDUDAN DÖRT UYARI' 'SİNCAN’DA TANKLI PROTESTO', 'HÜKÜMETİ DÜŞÜRME ÇAĞRISI' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Milliyet Gazetesinde, 'SİNCAN MANEVRASI İKTİDARI SARSTI' 'REFAHYOL DAĞILIYORMU TARTIŞMASI BAŞLADI' 'SİLAHLI KUVVETLER SİNCAN’DA' 'SİNCAN’DAN ORDU GEÇTİ' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Akşam Gazetesinde, 'TANKLAR RESMİ GEÇİT YAPTI', 'TANKLAR CADDEDE', 'SİNCAN’DA TATBİKAT' 'SİNCAN’DA TANK SESLERİ' başlığı ile verildiği askeri müdahale hazırlığı olarak değerlendirildiği, toplum tarafından hükümete karşı bir eylem olarak algılandığı başbakan, başbakan yardımcısı, bakanlar ve birçok milletvekilinin tankların ve zırhı araçların yürütülmesi olayını askeri müdahalenin habercisi olarak nitelendirdiği ve 54. Cumhuriyet Hükümetinin ortadan kaldırılmasına yönelik tehlike doğurmaya elverişli cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak cebre yönelik iradenin varlığının ortaya konulduğu, bunun bir icra hareketi olduğu ve icra hareketinin 4 Şubat 1997 tarihinde başladığı mahkememizce kabul edilmiştir.
Bu tarihten önce 23-24 Ocak 1997 tarihinde Gölcük'te yapılan 1997 tarihli Genel Kurmay Genel Sekreterliği tarihçesinde belirtilen Gölcük Donanma Komutanlığında resmi olarak yapılan Harp Oyunu seminerinin arasındaki periyotta herkesin hem fikir olduğu, ülkedeki laiklik ihlali konusunda herkesin kendi müşahadelerini söylediği, katılanların fikir ve görüşlerinin alındığı, katılanların hepsinin aynı teşhis üzerinde birleştikleri, 28 Şubat kararlarının merkezinin Gölcük’te yapılan seminer ve toplantı olduğu, 28 Şubat’ın bir reaksiyon olduğu, bu reaksiyonun da muhatabının hükümet olduğu yönündeki sanık [E.Ö.] ve Gölcük Donanma komutanı tanık [S.D.nin] beyanları ile bu toplantının hazırlık hareketi olup mülga 765 sayılı TCK.nın 171/2. maddesi ve 5237 sayılı TCK.nın 316. maddesinde tanımlanan gizli ittifak /suç için anlaşma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. "
45. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " Teşebbüs " ve " Suçun Tamamlanması " başlıklı bölümlerinde yaptığı değerlendirmelerde, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde işlenen suçun tamamlanabilmesi için gerekli olan zararlı neticenin Hükûmetin istifası ile ortaya çıktığını ifade etmiştir. Ayrıca sanıklar, müdafilerinin 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında eylemin tamamlanmış hâlinin suç olarak düzenlenmediğine, kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği yargılamaya konu eylemin cezalandırılamayacağına ilişkin savunmalarına da itibar etmemiştir. Bu husustaki değerlendirmeler şu şekildedir:
" Eylemin tamamlanması ve maddi neticenin meydana gelmesi de olanaklıdır. Kanun koyucu 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesinde cezalandırma bakımından teşebbüs halini tamamlanmış olarak kabul etmiş ise de, fiilin tamamlanması durumunda zarar suçu söz konusu olmaktadır. Ancak suçun tamamlanması durumunda cezalandırma olanağının kalmayacağı düşüncesiyle suçun bu yönü üzerinde durulmamaktadır. [(...)]
Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Bu nedenle 765 sayılı TCK.nın 147. maddeye göre 'maddi veya manevi cebir' kullanarak, 5237 sayılı TCK 312/1. madde hükmüne göre ise 'cebir ve şiddet' kullanarak demokratik olmayan yöntemlerle Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs/Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçu tamamlanmış olacaktır. Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.06.2016 tarih 2015/5829 esas ve 2016/4175 karar)
Bir kısım sanıklar müdafiinin 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesinde tamamlanmış suçun, suç olarak düzenlenmediğini ve kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği ceza verilemeyeceğini savunmuş iseler de 54. Cumhuriyet hükümetinin 18 Haziran 1997 tarihinde istifa ettirilmesi ile suçun tamamlandığı, soyut tehlike suçunun zarar suçuna dönüştüğü ve zararlı neticenin meydana geldiği ve sanıklar hakkında da kamu davası açılmış olması nedeniyle cezalandırma olanağı bulunduğu anlaşılmakla 312/1. maddesinin tamamlanmış suçun cezalandırmadığı savunmasına itibar edilmemiştir.
(...)
Somut olayda 54. Cumhuriyet hükümetinin normal demokratik usuller dışında sanıkların cebir ve şiddet içeren eylemleri ile hükümeti irtica, irticai eylemler yapan ve siyasal islam olarak kabul edip tehdit olarak değerlendirerek icra ettikleri hareketler ile zararlı netice olan hükümetin ortadan kaldırılması, ıskat ve menetme sonucunu doğuran başbakanın istifa ettirildiği, matematiksel olarak o tarihte mecliste bulunan diğer partilerin milletvekili sayısı itibariyle hükümet kurma ihtimallerinin olmadığı, mecliste çoğunluğu sağlayan ve daha önce güvenoyu almış DYP ve RP'nin hükümette yer almaksızın ve sadece yasama organında yer almalarının partilerin varoluş amaçlarına aykırı olduğu, bu nedenle istifa dilekçesinde kullanılan istifa kelimesi anlamının normal anlamının dışında değerlendirilmesi gerektiği, istifanın tehdit, maddi ve manevi zorlama cebir ve şiddet içeren ve bunun kullanıldığının ve kullanılacağının açıkça ifade eden hareketler ve eylem sonucu meydana geldiği anlaşılmış, suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp, illiyet bağı bulunup ve zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı mahkememizce kabul edilmiştir.
54. Hükümetin başbakanın istifa dilekçesi ile birlikte Tansu ÇİLLER başkanlığında kurulacak hükümete güvenoyu verecek milletvekillerinin imzalarını taşıyan belgeyi eklemesinin yeni durum karşısında milletin oylarını alıp yönetime talip olan partilerin siyasi tutumları niteliğinde olup suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir. "
46. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " 21 Haziran 1997 Tarihinde TBMM Basın Bürosu'da 54. Hükümetin İstifasından Sonra Necmettin Erbakan'ın Tansu Çiller ve Muhsin Yazıcıoğlu ile Birlikte Yaptıkları Ortak Basın Toplantısı " başlığı altında, Başbakan Erbakan'ın DYP Genel Başkanı Tansu Çiller'e başbakanlığı devretmek saikiyle hareket ettiğini açıklayarak istifa etmesinin suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Sayın basın mensupları, hepinizi sevgiyle, saygıyla selamlıyorum. Gösterdiğiniz ilgiye teşekkürlerimi arz ediyorum.
Huzurlarınıza DYP Gn.Bşk. Dışişleri Bakanımız Sayın Tansu ÇİLLER Hanımefendi, BBP Gn.Bşk. Sayın Muhsin YAZICIOĞLU ile beraber geldik, kendileri adına da sizlere saygılarımızı sunarak sözlerime başlıyorum
(...)
Bir kısım sanıklar ve müdafiileri tarafından 21 haziran 1997 tarihli basın toplantısının yeni delil olduğu ve 54. Hükümetin istifa etmesinin protokol gereği yapıldığı yönündeki savunmaları;
Somut olayda 54. Cumhuriyet hükümetinin normal demokratik usuller dışında sanıkların cebir ve şiddet içeren eylemleri ile hükümeti irtica, irticai eylemler yapan ve siyasal islam olarak kabul edip tehdit olarak değerlendirerek icra ettikleri eylemler ile zararlı netice olan hükümetin ortadan kaldırılması, ıskat ve menetme sonucunu doğuran başbakanın istifa ettirildiği, matematiksel olarak o tarihte mecliste bulunan diğer partilerin milletvekili sayısı itibariyle hükümet kurma ihtimallerinin olmadığı, mecliste çoğunluğu sağlayan ve daha önce güvenoyu almış DYP ve RP'nin hükümette yer almaksızın ve sadece yasama organında yer almalarının partilerin varoluş amaçlarına aykırı olduğu, bu nedenle istifa dilekçesinde kullanılan istifa kelimesi anlamının normal anlamının dışında değerlendirilmesi gerektiği, istifanın tehdit, maddi ve manevi zorlama cebir ve şiddet içeren ve bunun kullanıldığının ve kullanılacağının açıkça ifade eden hareketler ve eylem sonucu meydana geldiği anlaşılmış, suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp, illiyet bağı bulunup ve zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı mahkememizce kabul edilmiştir.
54. Hükümetin başbakanın istifa dilekçesi ile birlikte Tansu Çiller başkanlığında kurulacak hükümete güvenoyu verecek milletvekillerinin imzalarını taşıyan belgeyi eklemesinin yeni durum karşısında milletin oylarını alıp yönetime talip olan partilerin siyasi tutumları niteliğinde olup suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir.
55. Hükümeti kurma görevinin Cumhurbaşkanı Demirel tarafından Tansu Çillere verilip verilmemesinin 54. Cumhuriyet hükümetinin istifa ettirildiği gerçeğini değiştirmeyecektir. Bu basın toplantısının yeni delil niteliğinde bulunmadığı, istifanın protokol gereği yapıldığı iddiasının deliller ve değerlendirilmesi bölümündeki deliller ile hukuken geçerli beyanlar nazara alındığında itibar edilmesi mümkün olmadığı anlaşılmış ve bu iddia savunma kapsamında değerlendirilerek itibar edilmemiştir. "
47. Derece mahkemesi gerekçeli kararın " İştirak " başlığı altında, icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirildiğini ve sanıkların ayrı ayrı eylemleri ile birlikte yöneldikleri Hükûmeti sona erdirme amacını gerçekleştirmeye çalıştıklarını belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmenin ilgili kısmı şu şekildedir:
" ...somut davamızda sanıklara yüklenen suçun niteliği ve işleniş şekli itibariyle; amaç suçu birlikte işlemeye yönelmiş icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi zorunludur. Pek çok sanık bizzat işledikleri araç eylemlerle hep birlikte yöneldikleri amaç suçu gerçekleştirmeye çalışmaktadırlar. Gerçekleşen ittifakın amacına uygun, aynı zamanda sanıkların görev ve konumlarıyla uyumlu bir iş bölümü; suçun niteliği ve işleniş şekli bakımından bir gerekliliktir. Bu nedenle amaç suç bakımından suçun işlenişine 765 sayılı TCK.nın 65/3 ve 5237 sayılı TCK.nın 39. maddelerinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Yüklenen amaç suçun işlenmesi bağlamında gerçekleştirilecek eylemlerin ayrı bir suç oluşturması halinde bu suçlara iştirak mümkündür. Ancak bu tür bir iştirakin mümkün olduğu araç suçlar, 765 sayılı TCK bakımından amaç suç içerisinde fikri içtimaya uğrayacağından ayrıca cezalandırılmayacaktır. Bu nedenlerden dolayı, amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içerisinde oldukları tespit edilen sanıklar arasında amaç suça gösterilen biçimde iştirak bakımından bir ayırıma gidilmeyip mahkememizce Yargıtay içtihatları da nazara alınarak 765 sayılı TCK.nın 64. maddesi gereğince asli fail olarak sorumlu tutulmuşlardır.
Nitekim konu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.02.1992 tarih, 1991/364 esas ve 1992/23 sayılı ve 22.12.2009 tarih, 2009/93-308 sayılı kararlarında 765 sayılı TCK.nın 125. maddesi bakımından tartışılmış ve aynı Kanunun 65/3. maddesinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır. "
48. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " Hükûmete Karşı Suçun Hukuki Değerlendirilmesi " başlığı altında, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasının aynı şekilde, siyasal iktidarı temsil eden Bakanlar Kurulunun varlık, görev ve fonksiyonlarını korumak amacıyla düzenlendiğini belirtmiştir. Bu hususta şu değerlendirmeye yer verilmiştir:
" 765 sayılı TCK.nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesi ile tanımlanan suç ile Devletin yürütme gücünün icra organı olan hükûmet, bir bütün olarak varlığına ve fonksiyonlarına yönelen saldırılardan korunmak istenilmektedir. Gerçekten hükûmet, Devletin siyasal iktidarının yürütme organı olup, onun ele geçirilip yok edilmesi veya çalışmasının önlenmesi durumunda, Devletin varlık ve güvenliği ile Anayasal düzen büyük bir zarar görecektir. Bu önemi dolayısıyla, hükûmete yönelik eylemlerin ayrıca suç olarak düzenlenmesine gerek duyulmuştur. Suç, cebir ve şiddetle işlenebilen bağlı hareketli suç olarak öngörülmüştür. "
49. Derece mahkemesi " Cebir ve Şiddet Unsuruna İlişkin Değerlendirme " başlığı altında ise sanıkların eylemlerinde cebir ve şiddet unsurlarının bir arada bulunduğunu ifade etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Dosya kapsamından, sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde mevcut olan ve başka bir birimde bulunmayan zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü tankların yürütülmesi ile kullandıkları görülmektedir. Sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı, görev ve yetki sınırları içerisinde kaldıkları sürece, anayasal ve yasal çerçevede kendilerine tevdi edilen iç güvenlik görevleri doğrultusunda meşru bir cebri kullanabilecek olan kimselerdir. Ancak, sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu olmakla sahip oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubu oluşumu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket eden sanıklar ve haklarında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Suçlar Bürosunun 2011/154446 soruşturma sırasında haklarında soruşturma devam eden diğer failler ile birlikte istifa etmek zorunda bırakılmak suretiyle icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirmişlerdir.
Esasen yurt savunması ile görevli olan, sahip olduğu teşkilat, teçhizat ve personeliyle uluslararası alanda bile caydırıcı bir gücü bulunan, Devlet düzeni dışındaki suç örgütlerinden gelecek saldırılara karşı iç güvenlik kapsamında emniyet ve asayişi sağlamakla görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup sanıkların kullanabilecekleri cebre karşı, icra organının mukavemet edebilme imkân ve kabiliyeti bulunmamaktadır. Zira emniyet kuvvetlerini de etkisiz hale getirip sonuçta Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik imkânlarını kullanan sanıkların, amaç suçla öngörülen neticeyi elde etmek yolunda hiçbir maddi engelle karşılaşmayacakları açıktır.
Bu kapsamda; sanıklara yüklenen eylemin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu neticesine varılmış, eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine ve hükûmetin kendisinin rızası ile istifa ettiğine ilişkin olarak ileri sürülen savunmalara itibar edilmemiştir. "
50. Derece Mahkemesi; gerekçeli kararın " 14 Mart 1997 Tarihli Başbakanlık Direktifi " (Direktif) başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde, Direktif'in MGK Genel Sekreterliğine bilgi için gönderildiğini, Direktif ile Dışişleri Bakanlığı ve başbakan yardımcısı, devlet bakanlıkları ve bakanlıklar dışında hiç kimseye görev verilmediğini belirlemiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
"Başbakan Prof. Dr. Necmettin Erbakan tarafından 14 Mart 1997 tarihinde konu kısmı boş 01-51/01704 sayılı eki 28 Şubat 1997 tarihli MGK Basın Bildirisi, 406 sayılı MGK Kararları olan; dağıtım planının GEREĞİ İÇİN Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara; BİLGİ İÇİN Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine gönderilen Başbakanlık Direktifinde;
'28.2.1997 tarihli Milli Güvenlik Kurulu kararlarının 13 Mart 1997 günü Bakanlar Kurulu'nda öncelikle müzakere edildiği malumlarınızdır.
Bu müzakerede alınan 'İrtica ile etkin bir şekilde mücadele edilmesi' kararı mucibince Milli Güvenlik Kurulu'nun Bakanlar Kurulumuza bildirdiği hususların bir kopyası ilişikte bilgilerinize sunulmuştur.
Bu konuların önemle dikkate alınarak, Anayasamızın; T.C. Devletinin Demokratik, Laik, Sosyal bir hukuk devleti olması temel ilkeleri çerçevesinde, Bakanlığınızı ilgilendiren konularda, konuyla ilgili kısa, orta ve uzun vadeli tedbirlerin dikkat ve ihtimamla alınması, mali destek ve yasa değişikliğine ihtiyaç gösteren tedbirler varsa, bunlar hakkında da Bakanlar Kurulunca gereğinin yerine getirilebilmesi için Başbakanlığa bilgi verilmesini rica ederim.' şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu direktif ile tavsiye niteliğinde olan MGK kararları 13 Mart 1997 tarihli Bakanlar kurulu toplantısında okunup hangi maddeler için işlem yapılacağı veya yapılmayacağı, işlem yapılacak tavsiyeler için kısa orta ve uzun vadede neler yapılacağı kararlaştırıldığından bunun uygulamasına ilişkin hükümetin icracı bakanlara talimat verdiği anlaşılmıştır. Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu direktif yapılacak işler için Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara AÇIK GÖREV VERMİŞTİR ve bu görevi münhasıran yerine getirecek icra biriminin bu birimler olduğu açıktır.
Bilgi için gönderilen belgeler bir icrai işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu direktif Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen direktif ile gereği için gönderilen Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.
(...)"
51. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " 28/3/1997 Tarihli İçişleri Bakanı Meral Akşener İmzalı 070674 Sayılı 'Anayasa ve Yasaların Uygulanmasına Uyulacak Usul ve Esaslar' Konulu Genelge " (Genelge) başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde, Genelge'nin MGK Genel Sekreterliğine ve Genel Kurmay Başkanlığına bilgi için gönderildiğini, Genelge'yle il valilikleri, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, bağlı kuruluşları ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatının dışında hiç kimseye görev verilmediğini belirlemiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" Cumhurbaşkanlığı Arşivi, Dolap No:91703, Fihrist No:22357-3 yer alan İçişleri Bakanı Meral Akşener imzasıyla 28.03.1997 tarihinde 070674 sayılı 'Anayasa ve Yasaların Uygulanmasına Uyulacak Usul ve Esaslar' konulu, 'KİŞİYE ÖZEL' mühürlü, dokuz sahifelik bu Genelge, 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise BİLGİ İÇİN gönderilmiştir.
(...)
Bu 28 Mart 1997 tarihli İçişleri Bakanlığının genelgesi 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN gönderilmiştir.
Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu genelge yapılacak işler için 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına AÇIK görev vermiştir ve icracı birim bunlardır.
BİLGİ İÇİN gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilgi içindir ve icrai bir görev vermemektedir. Bu genelge Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen genelge ile gereği için gönderilenler dışında hiç kimseye AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEMİŞTİR.
(...)"
52. Derece mahkemesi, gerekçeli kararın " BÇG ile İlgili Savunmaların Değerlendirmesi " başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde özetle BÇG'nin kanuni düzenlemelere dayanarak kurulduğuna ve bundan dolayı eylemlerinin kanuna uygun olup suç oluşturmadığına dair savunmalara itibar etmemiştir. Bu kapsamda 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 14. ve 35. maddesinin, İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin, 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararının, 14/3/1997 tarihli Başbakanlık Direktifi ve 28/3/1997 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi'nin BÇG'nin kanuni dayanakları olmadığını değerlendirmiştir. Derece mahkemesinin bu değerlendirmeyi yaparken özetle anılan düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma, askerî dikta kurulmasına yol açabilecek askerî müdahalede bulunma yetkisi vermeyeceğini kabul etmiştir. Bu hususta gerekçeli kararda yer alan değerlendirmeler şu şekildedir:
" Anayasamızın 118. maddesi gereğince Milli Güvenlik Kurulu kararlarında tavsiye edilen önlemleri, bunların çalışmalarını ve bu amaçla kurulacak çalışma gruplarını Anayasa ve Kanunlar çerçevesinde Bakanlar Kurulu’nun yerine getirmekle yetkili kılındığı, Bakanlar Kurulu da olsa Milli Güvenlik Kurulu kararlarının yerine getirilmesi ve idari teşkilatlanma için kanun veya Anayasanın 91. maddesinde gösterilen şekil, sınır ve esaslara uygun çıkarılmış kanun hükmünde kararnameye ihtiyaç olduğunu, hukuk devleti ilkesinin bunu gerekli kıldığını, bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. Maddesinde yer alan 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır' şeklindeki düzenleme ile Anayasa’nın 119. ve 122. maddelerinde düzenlenen olağanüstü yönetim usulleri ve kanunsuz emrin istisnasını gösteren Anayasa’nın 137/son fıkrasında yer alan 'Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeninin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır' hükümlerin askeri makamlar dahil hiç kimseye Anayasa ve kanunlarda gösterilen görev, yetki ve sorumlulukların dışına çıkmak suretiyle meşru demokratik sisteme müdahale etme, sistemi kesintiye uğratma ve hukuk dışına çıkmak suretiyle sistemin müesseselerine karışma yetkisi vermediği açıktır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin kuruluş, görev, hizmet ve faaliyetlerine ilişkin kanun, yönetmelik ve yönergelerde hükümet tarafından açık bir görev ve yetki verilmediği sürece irticayla mücadelenin iç güvenlik harekatının konusu olamayacağı hususu açıktır.
28 Şubat 1997 tarihli MGK’da vurgulanan irticayla mücadele faaliyetlerinin TSK tarafından yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin hiçbir yasal dayanak bulunmadığı, irticayla mücadele faaliyetlerini icra edecek makamların Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve İçişleri Bakanı olduğunun her türlü izahtan varestedir.
(...)
Genelkurmay İstihbarat Başkan V. Tümgeneral [F.T.] tarafından Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına hitaben yazılan 14 Temmuz 1997 tarihli soruşturmalar konulu yazıda Genelkurmay Başkanlığının emri ile teşkil edilen, Batı Çalışma Grubu, tamamen emir komuta zinciri içinde faaliyetlerini yürütmekte olup, AMACININ; irticai tehdidin Türkiye genelinde resmini ortaya çıkarmak ve bu çerçevede ayrıca 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinin D fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan 'Emniyet Asayiş ve Yardımlaşma (EMASYA)' planlarını güncel hale getirmek olduğunu bildirdiği anlaşılmış olup dönemin Deniz Kuvvetleri Komutanı [G.E.nin] sokaktan gelebilecek bir irtica tehlikesinin bölge hudutlarını aşma olasılığı karşısında emniyet asayiş planların yeniden gözden geçirilmesinin ve koordinasyonunun gerektiğini, işte bu maksatla gerekli bilgilerin toplanması için batı çalışma grubu'nun kurulduğunu yönündeki beyanını doğruladığı sokaktan gelebilecek bir irtica tehlikesi varsayımı bir tehdit olarak değerlendirildiği, 54. Cumhuriyet hükümetinin yaklaşımının laik Türkiye ve Atatürkçü düşüncedeki birçok kimseninkinden farklılık arz etmesi, hükümetinde irticaya destek verdiği ve irtica olarak kabul edilerek mücadele edilmesi gerektiğinden hareketle, Hükümetin bilgisi olmadan 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinin D fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan 'Emniyet Asayiş ve Yardımlaşma (EMASYA)' planlarını güncel hale getirmek için Batı Çalışma Grubunun kurulduğu yönündeki dayanak, 54. Cumhuriyet hükümeti irtica ile mücadele etmeyen ve brifing belgelerinde belirtildiği üzere irticayı gerçekleştirmek için faaliyet gösteren, sanık [E.Ö.nün] ceviz kabuğu programında beyan ettiği gibi asıl Anayasa ve yasalara aykırı davrananın hükümet olduğundan hareketle Türk Milletinin oyları ile seçilip gelen ve millet iradesinin temsilcisi olan hükümet adeta yok farzedilerek ve tehdit kabul edilmesi, Türk Silahlı Kuvvetlerin görevlerini belirleyen Anayasamızın 117. Maddesi, 04.01.1961 tarih ve 211 sayılı 'Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2, 35. ve maddesi ile İç Hizmet Kanununa istinaden çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 1, 85 ve 86. maddeleri Batı Çalışma Grubunun dayanağı olamayacağı gibi Anayasamızın 2. maddesi gereğince demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletinde durumdan vazifede çıkarmak görevinin olamayacağı, tavsiye niteliğinde olan ve uygulanması tamamen hükümetin takdir ve insiyatifinde bulunan MGK karalarının Batı Çalışma Grubunun dayanağı olamayacağı gibi Batı Çalışma Grubunun kurulmasının hükümetin de bilgisi olmaması nedeniyle ve hükümet tarafından verilen bir talimat olmaması sebebiyle anayasal yetki ve görevden kaynaklanmadığı, askeri hizmete ve göreve dair çalışma grupları kurulması her zaman mümkün olup bu askeri hizmet ve askeri görev ile sınırlı olduğu, istihbarat yapma tekeli olan kurumların dışında istihbarat toplamanın askeri hizmetin gereği olamayacağı, 54. Cumhuriyet hükümeti tarafından da bir yetkilendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.
Batı Çalışma Grubunun herkes tarafından bilinmesinin faaliyetlerini anayasal ve yasal sınırlar içinde yaptığı anlamına gelmeyeceği ve belgelere bakıldığında konuların askeri hizmete ilişkin olmadığı, Batı Çalışma Grubunun 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararları ve kararların 4-a ve 4-b maddeleri doğrultusunda kurulamayacağı zira Milli Güvenlik Kurulu kararlarının doğrudan uygulanabilirliği bulunmadığı anlaşılmakla bu savunmaya itibar edilmemiştir.
(...)
Batı Çalışma grubunun TSK içerisindeki hiyerarşik bağlantıya uygun olarak oluşturulduğu, BÇG'nin emir komuta zincirinden bağımsız ve onun dışında illegal bir örgütlenme yani cunta olmadığı, bu grubun faaliyetleri tamamen yasalar çerçevesinde ve yasalarla verilen görevlerin ifasından ibaret olduğu savunmasına, yargılama konusu asker olan sanıkların suç tarihinden önce ve sonraya ilişkin askeri hizmete dair askeri başarıları ve kahraman Türk Silahlı Kuvvetleri ve manevi şahsiyeti olmayıp bir kısım sanıkların görev yaptıkları sürenin bir bölümünde; BÇG'nin emir komuta zincirinden bağımsız ve onun dışında olmadığı, Batı Çalışma Grubunun hiyerarşik bağlantı ile faaliyet yürütmesinin, yürüttüğü faaliyetlerin hükümetin bilgisi dışında ve hükümete yönelik bulunması nedeniyle anayasal ve yasal kabul edilemeyeceğinden bu husustaki savunmaya itibar edilmemiştir.
31 Temmuz 1970 tarihli 1324 sayılı Genel Kurmay Başkanlığı'nın görev ve yetkilerine dayalı kanunun 2. maddesi 1. fıkrası, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi, İç Hizmet Yönetmeliği 86. maddesi ve 101-5 Karargahlarda Çalışma Usulleri Yönergesi de Genel Kurmay Başkanlığı'nda çalışma grubu kurma ve faaliyete geçirme yetkisini yasal olarak verdiği savunmasına hizmete dair askeri görev ve konularında çalışma grubunun kurulmasında yetki elbette vardır ve olmalıdır ancak Batı Çalışma Grubunun faaliyetleri askeri hizmete ilişkin olmayıp, kaynağını anayasadan almayan hükümetin bilgisi dışında ve hükümete karşı yetki kullanımı niteliğinde bulunduğundan bu savunmaya itibar edilmemiştir.
(...)
Başbakan Prof.Dr.Necmettin Erbakan tarafından imzalanan 14 Mart 1997 tarihli Başbakanlık Direktifinin dayanak olup olmadığı;
Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu direktif yapılacak işler için Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara AÇIK görev vermiştir ve icra birimi bunlardır.
Bilgi için gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu direktif Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen direktif ile gereği için gönderilen Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.
İçişleri Bakanlığı ve Adalet Bakanlığı da genelgeler yayınlayarak gereğini yerine getirmişlerdir.
Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı 14 Mart 1997 tarihli başbakanlık direktifi olduğu yönündeki savunmalara GEREĞİ İÇİN Genelkurmay Başkanlığına gönderilmediği için AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEDİĞİNDEN İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.
28 Mart 1997 tarihli İçişleri Bakanlığının genelgesi 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN gönderilmiş, Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu genelge yapılacak işler için 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına AÇIK görev vermiştir ve icra birimi bunlardır.
BİLGİ İÇİN gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu genelge Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen genelge ile gereği için gönderilenler dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.
Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı 28 Mart 1997 tarihli İç İşleri Bakanlığının genelgesi olduğu yönündeki savunmalara AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEDİĞİNDEN İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına 'bilgi' için gönderilen 28 Mart 1997 tarihli bu genelge ile REFAH-YOL hükümeti 2709 sayılı Anayasa'nın 118/3. maddesi gereğince 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasanın 32. maddesi ile değiştirilmeden önce 'Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır', değişiklikten sonra ise 'Bakanlar Kurulunca değerlendirilir' şeklinde olup her iki halde de tavsiye niteliğinde olan MGK kararlarını 13 Mart 1997 tarihindeki Bakanlar Kurulunda öncelikle görüşmüş ve 14 Mart 1997 tarihli Başbakanlık direktifi üzerine ve buna dayalı olarak iş bu genelge yayınlanmak suretiyle tavsiye netiliğinde olan ve uygulaması tamamen hükümetin uhdesinde ve tekelinde bulunan kararlardan uygun görülenler uygulamaya konulmuştur.
Bu bağlamda, Genelge’de, 28 Şubat 1997 tarihli 406 sayılı MGK Kararı çerçevesinde icra edilmesi öngörülen tüm tedbirler, tüm Vali ve Kaymakamlara birer emir olarak ulaştırılmıştır.
28 Şubat MGK Kararı’nda yer alan tüm hususların Valiler, Kaymakamlar ve de onların yönlendirmeleriyle Belediye Başkanları tarafından uygulanması talimatı verilmiştir.
MGK'nın danışma organı olmadığı, Anayasa'ya göre aldığı kararları hükümete tavsiye etmeyip bildirdiği ve kararların tamamının hükümet tarafından yerine getirilmesi gerektiği ve esasen tavsiye niteliğinde olan 406 sayılı MGK Kararlarının, Anayasanın 'MGK kararları Bakanlar Kurulu’na bildirilir' hükmüne istinaden, hükümet açısından bağlayıcı bir 'karar' olduğunu yönündeki beyan ve savunmalara ayrıca Batı Çalışma Grubunun dayanağının MGK kararları ve 14 Mart 1997 tarihli başbakanlık genelgesi olduğu yönündeki savunmalara Anayasanın açık hükmü karşısında itibar edilmemiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.06.2016 tarih 2015/5829 esas 2016/4175 sayılı 'İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde 'Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak' olarak tanımlandığına göre, yasa ile verilen görevin, mer’i anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, anayasal düzenin cebren ilgası ve meşru hükümetin askeri darbe ile devrilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerin anılan kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında kaldığının savunulması hukuki dayanaktan yoksun, demogojik bir yorumdan ibarettir. Eylem sırası ve sonrasında mer’i bulunan mevzuata göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gerektiren askeri darbe ile anayasal düzenin değiştirilmesi suçunun, görevin sağladığı imkanlar kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Hiç bir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez.' içerikli içtihadında da açıklandığı üzere demokratik seçimler sonucu Türk Milletinin oyları ile gelen ve Türkiye Büyük Millet Meclisinden güvenoyu alarak kurulan meşru 54. Cumhuriyet Hükümetini görevden uzaklaştırmak için kurulan ve faaliyet gösteren Batı Çalışma Grubu ismi ile ilk toplantısı 08.05.1997 ve son toplantısı 16 Haziran 1997 tarihlerinde yapılan Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı suç tarihinde yürürlükte bulunan 6496 sayılı kanunla değiştirilen bu maddenin 31.07.2013 tarihine kadar yürürlükte olan metnine göre ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 35. maddesi ve yönetmeliğin 85. maddesi olduğu savunmasına bu düzenlemeler mer’i anayasal sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiği, bu yükümlülüğün aksine hareket ve faaliyetlerin dayanağı olamayacağından, hükümetin kendi aleyhine çalışacak çalışma grubuna izin vermeyeceği gerçeği karşısında itibar edilmemiştir.
(...)
Sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde mevcut olan ve başka bir birimde bulunmayan zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü tankların yürütülmesi ile kullandıkları, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı, görev ve yetki sınırları içerisinde kaldıkları sürece, anayasal ve yasal çerçevede kendilerine tevdi edilen iç güvenlik görevleri doğrultusunda meşru bir cebri kullanabilecek olan kimseler oldukları, ancak sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu olmakla sahip oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubunun karar alma ve irade beyan etme konumunda olan batı üst kurulu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket eden haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Suçlar Bürosunun 2011/154446 soruşturma sırasında haklarında soruşturma devam eden diğer failler ile birlikte gazete manşetlerinden cebir ve şiddet kullanmayı ifade eden irade beyanları sonucu istifa etmek zorunda bırakılmak suretiyle icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirdikleri,
(...)
Yine BCG faaliyetlerinin Anayasal ve yasal görev ve yetkileri kapsamında kalmadığı ve kaynağını anayasadan almayan yetkinin kullanımı niteliğinde bulunduğu, hükümet tarafından verilen talimat gereği de olmadığı, hukuki dayanağı olmadan kurulan Batı Çalışma Grubunun faaliyetlerinin yukarıda belirtildiği gibi Silahlı Kuvvetlerin Anayasamızın 117. maddesi, 04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2,35. ve 37. maddesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 1, 85 ve 86. maddelerinden kaynaklanan hizmete ilişkin görevi ve yetkisi kapsamında bulunmadığı, Anayasamızın 2. maddesi gereğince demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletinde durumdan vazifede çıkarmak görevinin olamayacağı, 54. Cumhuriyet hükümeti tarafından da bir yetkilendirme yapılmadığı ve sonuç itibariyle Batı Çalışma Grubunun anayasal ve yasal dayanağı olmayan, anayasal ve yasal olarak kendisine verilmeyen yetkinin kullanımı niteliğinde faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, İç Hizmet Kanununun 35. maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma, askeri dikta kurulmasına yol açabilecek askeri müdahalede bulunma yetkisi vermemektedir. Anayasanın 11. Maddesi hükmüne rağmen Anayasaya göre kurulan Refahyol Hükümetini takip ve devirmek için TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin birer maddesinin dayanak yapılarak meşru hükümetin bilgisi olmadan kanunsuz emirle Batı Çalışma Grubu kurulması, Batı Çalışma Grubunu yasal bir kuruluş haline getirmeyeceği gibi, yürüttüğü faaliyetlerinde yasal olduğu sonucunu doğurmayacaktır."
53. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " Hükümete Karşı Suç Yönünden Tipik Eylemde Hukuka Aykırılık ve Kusurluluğu Etkileyen Haller Bağlamında Hukuka Aykırı ve Fakat Bağlayıcı Bir Emrin Yerine Getirilmesi Sorunu " başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde, Anayasa ve ilgili kanunlarda yer alan düzenlemelere göre konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilemeyeceğini, yerine getiren kimsenin de sorumluluktan kurtulamayacağını belirtmiştir. Bununla birlikte askerî hiyerarşi düzeninin varlığını da dikkate alan derece mahkemesi özetle BÇG'nin faaliyetlerine katılanlardan konum ve katılımlarının niteliği gereği eylemleri suça iştirak şeklinde değerlendirilemeyecek olanlar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmeler şu şekildedir:
"(...)
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emir ile muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde 'Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı' olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme 5237 sayılı TCK'nın 24/4. maddesinde yer almaktadır.
Anayasamızın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de, böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır.
(...)
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1 maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.
Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.
(...)
Emrin konusu askeri hizmetle ilişkili olmasa dahi konusu suç teşkil etmiyorsa bu emir yine ast tarafından yerine getirilir, emrin konusu askeri veya adli bir suça sebebiyet veriyorsa bu takdirde verilen emrin adli veya askeri bir suç teşkil ettiği ast tarafından bilinemeyecek durumda ise yerine getirdiği takdirde sorumlu tutulamaz, kuşkusuz bu hal verilen emrin mahiyetinden ve muhtevasından anlaşılması halinde söz konusu olabilecektir.
Sonuç olarak; gerek Anayasamızın 137/2, gerek 5237 sayılı TCK'nun 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumlulukta kurtulamaz. (16.CD.nin 14.07.2017 tarih 2017/1443 esas,2017/4758 sayılı kararı)
Sanıklardan amirlerinin emri üzerine Batı Çalışma Grubunda çalışanlardan veya batı çalışma grubu faaliyetlerine katılanlardan, suç tarihindeki rutbesi ve ifa ettiği görevin amaç suça etkisi ve niteliği de gözetilerek BÇG'de kendisinin talebi ve iradesi olmaksızın amirlerinin görevlendirmesi üzerine çalışmaya başlayanlardan ayrıca irade beyan edebilecek konumda olmayanların ve irade beyan edebilecek konumda bulunup içeriğini kendisinin belirlediği ve imzası ile tevsik ettiği belge bulunmayanların kendilerine verilmiş görevi yerine getirmesi görev ve faaliyetlerinin amaç suç kapsamında olduğunu bildiklerine dair somut delil bulunmayanların kendi bölümlerinde de açıklandığı üzere beraatlerine karar vermek gerekmiştir."
54. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " Lehe ve Aleyhe Yasa Değerlendirmesi " başlıklı bölümünde yaptığı incelemede, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında tanımlanan suçların bütün unsurlarıyla oluştuğunu kabul etmiştir. Bundan sonra 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde tanımlanan cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçu ile 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etme veya bunları teşvik etme suçunun yaptırımlarının aynı olduğunu tespit etmiştir. Öte yandan 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan " Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. " şeklindeki düzenlemeyi incelemiştir. Bu hüküm kapsamında 5237 sayılı Kanun'un uygulanması hâlinde başvurucunun eylemlerinin anılan Kanun'da tanımlanan ve zamanaşımına uğramayan beş farklı suçu daha oluşturacağını ve bu suçlara bağlı olarak ayrıca cezalandırılmasının gerekeceğini kabul etmiştir. Bu kabule dayanarak 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin sanıkların lehine olduğuna karar vermiştir. Derece Mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" 5237 sayılı TCK'nın özel bir gerçek içtima kuralı olarak düzenlenen 312/2. maddesi gereğince ise amaç suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre ceza verileceği düzenlenmiş olup bu kapsamda aşağıdaki bir kısmı yazılı suçların işlendiği anlaşılmıştır.
1. 5237 sayılı TCK.nın 135/1-2. ve 137. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan kişisel verilerin kaydedilmesi suçu,
2.5237 sayılı TCK.nın 136/1. ve 137. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu,
3.5237 sayılı TCK.nın 112/1,119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Eğitim ve öğretim hakkının engellenmesi suçu,
4.5237 sayılı TCK.nın 113/1,119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi suçu,
5.5237 sayılı TCK.nın 115/3. maddesi ve 119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme suçu,
6. 5237 sayılı TCK.nın 122. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Nefret ve ayırımcılık suçu,
7.5237 sayılı TCK.nın 125/1-3-4. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan hakaret suçu,
(...)
Yine ilk zamanaşımını kesen Şubat 2012 tarihine kadara Eğitim ve Öğretim Hakkının Engellenmesi, Kişisel Verilerin Kaydedilmesi, Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme, Kamu Hizmetlerinden Yararlanma Hakkının Engellenmesi, İnanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme suçlarının yukarıda açıklanan yukarı sınırı gözönüne alındığında 5237 sayılı TCK'nın 66/1-d maddesi gereğince olağan zamanaşımının 15 yıl olup kesintili zamanaşımının ise 22 yıl 6 ay olacağı ve bu sürelerin dolmadığı anlaşılmakla bu suçlardan 5237 sayılı TCK'nın 312/2. maddesi gereğince ceza verilebilecektir.
(...)
Sanıklara yüklenen eylemin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312/1 ve 312/2. maddesinde düzenlenen suçları oluşturduğu ve bütün unsurları ile oluştuğu mahkememizce kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçu ile 765 sayılı TCK.nın 147. maddesinde tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eylemek suçunun yaptırımlarının aynı olduğu ancak zamanaşımına uğramayan 5237 sayılı TCK'nın 312/2. maddesindeki suçlardan da hapis ceza verileceğinden 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun sanıkların lehine olduğu sonucuna varılmıştır. Eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine, tamamlanmış suçun suç olarak tanımlanmadığına ilişkin olarak ileri sürülen savunma ve itirazlara itibar edilmemiş ve sanıklar hakkında 765 sayılı TCK hükümleri uygulanması halinde müebbet hapis cezası verileceği, 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması halinde ise müebbet hapis ve 32 Yıl 18 Ay Hapis cezası verilmesi gerektiğinden cezalarının miktarı ve sonuçları itibariyle 765 sayılı TCK hükümlerinin sanıklar lehine olduğundan 765 sayılı TCK hükümleri uygulanmıştır. "
55. Derece mahkemesinin gerekçeli kararın " Sanık Cevat Temel Özkaynak Yönünden Yapılan Değerlendirme " başlıklı bölümde yaptığı değerlendirmeler şu şekildedir:
"Sanık hakkında 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek suçuna iştirak etmekten 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 147. maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile iddianame düzenlenmiştir.
Sanığın suç tarihindeki görevi ile ilgili olarak, BÇG’nin kurulduğu tarihte Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanı olduğu,
10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulması konulu [Ç.B.] imzalı belgenin 9. maddesinde 'daha evvel teşkil edilen kriz masası grubu çalışmalarına aşağıda esaslara uygun olarak devam edeceği, 9/a maddesinde Çalışmalara Gnkur. İKK ve Güvenlik Daire Başkanı, Gnkur. İç Güvenlik Harekât Daire Başkanı, Gnkur. Psikolojik Harekât Daire Başkanı, Gnkur. Basın Yayın Halkla İlişkiler Daire Başkanlığı temsilcisi, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanları ve temsilcilerinin katılacağı hususu planlanmış olup, bu doğrultuda hazırlanan Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulu adlı belgede KKK.lığı İsth. Bşk. Tümg. Cevat Temel ÖZKAYNAK Kılıç-4657-418 86 26 olarak isminin bulunduğu,
Sanık Cevat Temel Özkaynak'ın - K.K.K. İsth. Bşk.- Genelkurmay Genel Sekreterliği 1997 tarihçesinde belirtildiği üzere Genelkurmay Harekât Başkanlığı Koordinatörlüğünde 08.05.1997 Perşembe, 22.05.1997 Perşembe, 26.05.1997 Pazartesi, 29.05.1997 Perşembe, 02.06.1997 Pazartesi, 05.06.1997 Perşembe, 09.06.1997 Pazartesi, 12.06.1997 Perşembe, 16.06.1997 Pazartesi günleri yapılan Batı Çalışma Grubu toplantılarına Kara Kuvvetleri Komutanlığı'nı temsilen katıldığı,
Sanık [Ş.S.] Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu 21.02.2013 tarihli ifadesinde özetle; KKK Harekât Başkanı olduğunu, Kara Kuvvetleri karargâhında Batı Çalışma Grubu ile ilgili çalışmalar ve faaliyetlere o dönemde Kara Kuvvetleri Kurmay Başkanı [D.A.] ve İstihbarat Başkanı olan Cevat Temel Özkaynak’ın muhatap olduğunu, Kara Kuvvetleri Komutanlığında Batı Çalışma Grubunun faaliyetlerinin İstihbarat Başkanlığınca yürütüldüğünü, Kara Kuvvetleri Komutanının talimatı doğrultusunda BÇG’nin İstihbarat Başkanlığında şubesinin kurulduğunu, BÇG ile ilgili tüm belge ve bilgilerin Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığına geldiğini, BÇG ile ilgili belgelerin öncelikle Kara Kuvvetlerine geldiğinde Kurmay Başkanına geldiğini, Kuvvet Komutanının talimatına göre BÇG’nin Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığında kurulduğu için belgelerin oraya gönderildiğini, kendisinin o dönemde Harekât Başkanı olduğunu, bu sebeple belgelerin kendisine gelmediğini yönündeki beyanı,
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yapılan bir soruşturmada Atatürkçü Düşünce Derneği Genel Merkezi'nden elde edilen 24 Mart 1997 tarihli Kara Kuvvetleri Komutanlığının 24 Mart 1997 tarihli GİZLİ ve KİŞİYE ÖZEL kaşeli, Kara Kuvvetleri Komutanı Namına/Emriyle, İKK raporları konulu Kurmay Başkanı [D.A.] imzalı, koordine olarak Hrk. Bşk. [Ş.S.] olarak, hazırlayan İsth.Bşk.Tümg. Cevat Temel Özkaynak olarak parafının bulunduğu belgede birer aylık dönemlerde Ordu ve EMASYA Bölge Komutanlıklarından; a) Görsel ve yazılı basın b) Okul ve yurtlar c) Vakıf ve Dernekler d) Siyasi kuruluşlar e) Kamu kurum ve kuruluşları, f) Yasa dışı kuruluşlar hakkında rapor istenilmesine ilişkin yazılı belgenin sanık [Ş.S.nin] da beyan ettiği gibi Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından hazırlandığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkanı tarafından imzalandığını, belgede belirtilen çalışma sonucu elde edilen tüm bilgi ve belgelerin Kara Kuvvetleri Komutanlığı istihbarat başkanlığına geldiğini belirttiği,
Sanık [H.K.] 09.05.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcına müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle; Nisan 1997 tarihinde Batı Çalışma Grubunun oluşturulduğunu duyduğunu, Jandarma Genel Komutanı olan [T.K.nın] kendisine 'seni BÇG’de görevlendirdim' diye sözlü emir vermesi üzerine Genelkurmay Karargâhına gittiğini, BÇG’de görev aldığını, hatırladığı kadarıyla haftada bir gün Genelkurmay Karargâhına giderek harekât merkezinde toplantı salonunda [Ç.D.] başkanlığında yapılan toplantılara Jandarma Genel Komutanını temsilen katıldığını, Jandarma Genel Komutanlığından gelen bilgilerin söz konusu toplantıya getirilmesi ve burada değerlendirilerek yapılması gerekenlerin tespiti konusunda görüş alışverişinde bulunulduğunu, Batı Çalışma Grubunun Genelkurmay Harekât Başkanlığında [Ç.D.] başkanlığında ve kendisinin de katılmış olduğu toplantıların o zaman itibariyle Kriz Masası toplantısı olduğunu bilmediğini, belgeleri incelediğinde bunun adının Kriz Masası Kurulu olduğunu öğrendiğini, kendisinden başka bu toplantılara Hava Kuvvetlerini temsilen [Ç.D.] Kara Kuvvetlerini temsilen Cevat Temel Özkaynak, Genelkurmay Başkanlığını temsilen [F.T.] Deniz Kuvvetlerinden de ismini hatırlamadığı bir temsilcinin katıldığını, Türkiye genelinde birliklerden ve haricen vatandaşların gönderdiği iletileri inceleyerek bunların doğruluğunu araştırıp sonucunun komuta katına [Ç.D.] tarafından arz edildiğini belirttiği,
Sanık [S.Ç.] 15.04.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcına müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle; BÇG’nin Plan Şubedeki toplantılarına katıldığını, Kuvvet Komutanlıklarının İstihbarat Dairesi Başkanları, İKK Daire Başkanlarının katılımlarıyla gerçekleştirilen üst kurul toplantılarına [K.D.] ve [İ.K.nın] isteği ile katıldığını, İstihbarat Daire Başkanları olan İKK Temel Özkaynak, [Ç.D., E.Ş., F.T.] ve Adli Müşavirlikten ise Hakim. Alb. [O.N.nin] bu toplantılara katıldığını, başka katılanları hatırlamadığını ...
27 Mayıs 1997 tarihli 19 sayfadan oluşan Batı Çalışma Grubu eylem planı [Ç.B.] imzalı üst yazısının [ın] 3 nolu maddesinde 'Eylem Planına dahil edilmesi uygun görülen faaliyetlere Batı Kriz Masası toplantılarında gündeme alınarak karara bağlanması sağlanacaktır.' maddesinin bulunduğu ve Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunun Batı Çalışma Grubu Üst Kurulu olduğu ve Pazartesi ve Perşembe günlerinde toplanıp irade beyan ederek karar alma konumunda bulundukları anlaşılmıştır.
Genelkurmay Başkanlığı tarafından gönderilen Genelkurmay Genel Sekreterliğinin 1997 yılı tarihçesinde BÇG'nin kurulmasından sonra İç Güvenlik Değerlendirme Toplantılarının 08 Mayıs 1997 , 22 Mayıs 1997 Perşembe, 26 Mayıs 1997 Pazartesi, 29 Mayıs 1997 Perşembe, 2 Haziran 1997 Pazartesi, 5 Haziran 1997 Perşembe, 9 Haziran 1997 Pazartesi, 12 Haziran 1997 Perşembe, 16 Haziran 1997 Pazartesi günlerinde Batı Çalışma Grubu Toplantısı ismi ile yapıldığı, hükümetin 18 Haziran 1997 tarihinde istifa ettirilmesinden başka bir değişikliğin olmadığı bir sonraki toplantının yine İç Güvenlik Değerlendirme Toplantısı ismi ile yapıldığı, Batı Çalışma Grubu üst kurulunun savunmaların aksine 54. Cumhuriyet Hükümetini ortadan kaldırma amacı ile kurulduğu ve toplantılarını amaç suçu gerçekleştirmek kastı ve iradesi ile icra ettikleri anlaşılmıştır.
(...)
Sanığın amaç suç yönünden görev bölümü olarak kendisine verilen sanık [Ç.D.nin] koordinatörlüğündeki Batı Çalışma Grubu üst kurulundaki toplantılara katıldığı, amacı ve yöntemi itibariyle askeri hizmetlerin görülmesiyle uygunluk göstermesi mümkün olmayan bu görevin, mahiyetiyle birlikte anlatılmaksızın tebliğ edilmesi ve anlaşılmaksızın kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı, irade beyan edebilecek ve karar alacak konumda bulunduğu, verilen emirlerin ve yapılan işlemlerin amaç suça yönelik olduğunun kendisi tarafından bilinebilecek durumda olduğu, sanığın 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek suçuna iştirak ettiği sonucuna varılmış, delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan gerekçeler ve mevcut yukarıdaki belgeler karşısında savunmasına itibar edilmeyerek mahkumiyetine karar verilmiştir."
56. Başvurucu, mahkûmiyet kararına karşı bozma talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde diğer hususların yanında mahkûmiyet kararına konu eylemlerini kanundan doğan görevlerinin ifası kapsamında gerçekleştirdiğini belirtmiştir. Bu kapsamda derece mahkemesinin beyanlarını amacının dışında değerlendirmek ve 5 No.lu CD içinde tespit edilen imzasız ve başlıksız fotokopi evraka itibar etmek suretiyle mahkûmiyet kararına konu eylemleri görev tanımı kapsamının dışına çıkarıp hüküm verdiğini iddia etmiştir. Bunun dışında askerlik hizmetinin bir gereği olarak suç işleme ya da işlenen bir suça iştirak etme iradesi bulunmaksızın amirlerinin Anayasa ve kanunlara uygun emirlerini yerine getirdiğini, buna bağlı olarak Hükûmeti ıskat etmek saikiyle hareket etmediğini ve bu saikle toplantılar yapılması ve evrak hazırlanması eylemlerine iştirak etmediğini ifade etmiştir.
57. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 22/6/2020 tarihinde başvurucu müdafiinin istinaf talebinin esastan reddine karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin karar gerekçesinin sonuç kısmı şu şekildedir:
" Yargılama dosyasında bulunan belge ekinde batı çalışma grubu teşkilat yazısını gösterir sanık [Ç.D.] imzalı belge ile batı çalışma grubunun fiziki çalışma sahasını gösterir kroki, batı çalışma grubu kriz masası başlıklı belge, batı çalışma gurubu çalışmaları, devir teslim memorandumu başlıklı belge, 29 Nisan 1997 tarihli batı çalışma grubu rapor sistemi konulu sanık [Ç.B.] ile eki sanık [İ.K.] imzalı Batı Çalışma Grubu Günlük Durum Raporu ile Batı Çalışma Grubu olay Bildirim Raporu isimli belgeler, 16 Nisan 1997 tarihli sanık [Ç.D.] imzalı laiklik aleyhtarı konulu belge,5 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma grubu bilgi ihtiyaçları konulu sanık [A.E.] imzalı belge,6 Mayıs 1997 tarihli Batı Harekat Konsepti konulu sanık [Ç.B.] imzalı belge, 27 Mayıs 1997 tarihli Batı Eylem Planı konulu sanık [Ç.B.] imzalı belge ve ekinde sanık [İ.K.] imzalı Batı Çalışma Grubu Eylem Planı belgesi,1997 yılı Genelkurmay Genel Sekreterliği Tarihçeleri'ndeki belge ve bilgilerde BÇG'nin 54. Meşru Hükûmeti açıkça hedef aldığı, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu 35. maddesi ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 85. maddesine atıflar nedeniyle 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin ortadan kaldırılmasına yönelik tehlike doğurmaya elverişli cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak cebre yönelik iradenin varlığının ortaya konulduğu, 1997 yılı Haziran ayında karargahta düzenlenen brifingler ve brifinglerden sonraki 'Askerden Refah Partisine şok suçlamalar, gerekirse silah bile kullanırız, Türkiye sizinle gurur duyuyor, Batı harekat grubu kuruldu, Ordu irticayı izlemek için komite kurdu, İrticaya karşı müdahale doktrini, hâlâ ne bekliyorsunuz, Muhtıra gibi brifing, DYP de çekilelim sesleri, tehlike büyük, silahla koruma, hükûmete göndermeler, irticaya karşı özel teşkilat (batı çalışma grubu-bçg), ordudan son uyarı, genelkurmay rejimi silahla korumaktan söz etti, batı çalışma grubu kuruldu, gerekirse silahla koruruz, ordudan son ihtar, TSKiç hizmet yasası gereği Cumhuriyeti koruma ve kollama ile görevlidir, Ordu her an göreve hazır, batı çalışma grubu kuruldu, genelkurmaydan muhtıra, gerekirse silahla, genelkurmay brifinginde daha önceki askeri müdahalelere yasal dayanak oluşturan İç Hizmet Kanunu’nun ilgili hükümleri hatırlatıldı ve gerektiğinde görev silah kullanarak yapılacaktır, denildi. Askeri müdahale havası, Meclisi darbe korkusu sardı, ordudan son uyarı irtica brifinginin tam metni, koruyacağız, gerekirse silahla koruyacağız ve kollayacağız, durumdan vazife çıkarmak' şeklindeki günlerce süren çeşitli gazete manşetleri, televizyon haber bültenlerinde aynı ifadeli yayınlar, batı üst kurulu çalışmaları, kamu görevlileri ve halkın günlük yaşamları ve dinî inançlarına ilişkin fişlemeler, irtica ile mücadele adı altında kamu görevlilerinin mesleklerinden ihraç edilmesi, istihbari faaliyetler gibi maddi cebir olarak ortaya çıkacak hareketlerin kolaylaşması, aksamadan yürütülmesi ve amaç suç bakımından öngörülen neticeye ulaşmasını sağlayacak çalışmaların tamamlandığı, geriye sadece fiziki kuvvet kullanmaya bağlı maddi cebri içeren hareketlerin kaldığı,
Sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde üst düzey komuta yetki ve görevleri çerçevesinde zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü,4 Şubat 1997 tarihinde tankların yürütülmesi, hükûmete karşı darbe yapılabileceği izlenimleri oluşturacak tarzda hareket edilip, bu yönde faaliyetlerle kamuoyunda cebri güç algısı oluşturdukları, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubu oluşumu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek askeri gücün darbe yapacağı iması karşısında, devletin ve yüce milletin daha fazla zarar görmesinin engellenmesi amacıyla Başbakan Necmettin Erbakan tarafından bu yönde oluşan iradeyle 54. Hükûmeti istifa etmek zorunda bırakılmak ve icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirmek suretiyle, üzerlerine atılı suçu işledikleri dosyadaki tüm bilgi, belge ve beyanlardan anlaşılmaktadır. "
58. Başvurucu ve müdafii, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf talebinin esastan reddine dair kararını 6/7/2020 havale tarihli dilekçeyle temyiz etmiş ve hükmün bozulmasını talep etmiştir. Temyiz isteminde başvurucu; istinaf dilekçesindeki belirlemelere ek olarak savunmanın iddia ve taleplerinin derece mahkemesinin karar gerekçesinde karşılanmadığını ve subjektif bir inceleme yapılmaksızın genel bir değerlendirmeyle istinaf talebinin esastan reddine karar verildiğini ileri sürmüştür. Kendisi ile aynı durumda olan kişilerden bazıları ile ilgili soruşturma yürütülmediğini, bazıları hakkında ise beraat kararı verildiğini ifade etmiştir. Savunmanın istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması, beyanlarının tespit edilmesi istenen tanıkların dinlenmesi ve celbedilmesi istenen delillerin toplanması taleplerinin dikkate alınmadığını belirtmiştir. Bunun dışında 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde tanımlanan suçun 5237 sayılı Kanun'da yer almadığını ve ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesindeki düzenlemeye göre cebir ve şiddet unsurlarının bir arada bulunmasının zorunlu olması ve somut olayda anılan unsurların bir arada bulunmaması sebebiyle daha lehe olduğunu iddia etmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi (Daire) 30/6/2021 tarihinde başvurucunun temyiz davasının esastan reddine, mahkûmiyete dair hükmün onanmasına karar vermiştir.
59. Daire, öncelikle temyiz sebepleri arasında bulunan 5 No.lu CD'yi değerlendirmiş ve şu tespitte bulunmuştur:
" Temyiz sebeplerine konu olan, '5 nolu CD'nin sahte olarak oluşturulduğu yönündeki savunma endişe ve itirazlarının mahkemesince değerlendirdiği, bu hususta bilirkişi ince [le] mesi yaptırılarak rapor düzenlettirildiği görülmektedir. Bahsedilen rapor dijital materyalin oluşturulma biçimine ilişkin olup muhtevasında yer alan belgelerin içeriğinin doğruluğu ile ilgili belirleme yapmamaktadır. Bu durumda, gerek ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar gerekse hukukiliği hususunda tartışma bulunmayan diğer yazılı delillerle beyan delilleri tarafından teyid edilen, olgusal temellere dayanan ve esas itibariyle belirleyici delil niteliğinde de olmayan '5 nolu CD'nin dolaylı olarak hükme esas alınmasının, yargılamanın genel olarak adil/dürüst icra edildiği niteliğini değiştirmeyeceğinin kabulü gerekir."
60. Daire; gerekçeli kararın " Sanıkların Hukuki Durumları " başlıklı bölümünde, sanıkların eylemlerinin birbirleriyle konu ve saik itibarıyla zorunlu şekilde bağlantılı olduğunu, icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin cebir ve şiddeti içinde barındırdığını belirlemiştir. Ayrıca Refahyol Hükûmetinin Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifası ile görevden ıskat edildiğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmeler şu şekildedir:
" ...Türk siyasi tarihinde '28 Şubat süreci' olarak anılan ve 'postmodern darbe' diye vasıflandırılan iş bu yargılamaya konu olayın ceza hukuku açısından durumu şöyledir; Suç tarihinde sanıklardan [İ.H.K.nın] Genelkurmay Başkanı, [H.K.nın] Kara Kuvvetleri Komutanı; [A.Ç.nin] ise Hava Kuvvetleri Komutanı olarak, mahkûmiyetlerine karar verilen/verilmesi gereken diğer asker sanıkların da Türk Silahlı Kuvvetlerinin üst komuta kademesinde görevli oldukları bilinmektedir. Anılan sanıklar, süregelen bir kurumsal gelenek çerçevesinde Cumhuriyeti sözde korumak ve kollamak vazifeleri bulunduğunu düşünerek/durumdan vazife çıkararak, milli güvenlik için bir iç tehdit olarak değerlendirdikleri, Başbakan Necmettin Erbakan'ın genel başkanlığını yaptığı ve seçimlerden birinci olarak çıkan Refah Partisi'nin öncelikle kurulacak bir hükûmette yer almamasını, bu mümkün olmayınca da kurulan hükûmeti cebren de olsa görevden ayrılmasını/devrilmesini teminen bir ittifak/anlaşma içine girdikleri görülmektedir. Komuta kademesince oluşturulup yönetilen bu ittifakın, 'kriz merkezi' ve 'Batı Çalışma Grubu' bünyesinde amaca ulaştıracak her türlü psikolojik harekat dahil olmak üzere eylem planlarını hazırladığı ve askeri imkan ve mühimmat üzerinde tasarruf yetkisini haiz olduğu anlaşılmaktadır. Nihayet varılan bu anlaşma gereğince ve hazırlanan komplike bir organizasyon çerçevesinde 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin 18.06.1997 tarihinde Başbakanın istifası ile görevden ıskat edilmesine kadar gerek fiziki/maddi cebir, gerekse tehditlerle karakterize edilmiş yoğun bir askeri baskının hakim olduğu icra safhası yaşanmıştır. Ayrıntıları ilgili bölümde izah edildiği üzere; Hükûmetin ilgasına/amaç suça matuf olduğunda ve sonuca elverişliliğinde tartışma bulunmayan 04.02.1997 günü Sincan ilçe merkezinde tankların yürütülmesi suretiyle ortaya konan maddi cebrin mutlaka ve doğrudan Başbakan ve/veya hükûmet üyelerine tevcih edilmesi gerekmez. İcra zaman ve tarzı itibariyle bu cebrin muhatabının İcra vekilleri heyeti/hükûmet olduğunda kuşku yoktur. Keza amaca matuf icra hareketinin fiziki cebir içermesi tipiklik açısından bir gereklilik olmakla birlikte bu cebrin, hareketin/fiilin tüm aşamalarında tatbiki de zorunlu değildir. Somut olay ani hareketle gerçekleştirilmiş bir darbe değildir. Ancak bir süreç içinde devam eden, birbirleriyle konu ve saik itibariyle zorunlu bağlantılı, genel karakteristiği cebir ve şiddete dayanan ve amaç suçun icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin hukuki anlamda tek bir fiil oluşturduğunun kabulü gerekir. Bu durumda amaç suç için anlaşmanın 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti kurulmadan önce gerçekleştiği, anılan suçun icra hareketlerinin başlangıcının fiziki cebrin uygulanma tarihi olan 04.02.1997 olduğu, böylece atılı eylemin cebir ve şiddeti içinde barındıran, hükûmetin istifa ettirilmesini/ıskatını sağlayan sürece yönelik tek fiil olduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.
(...)
Şu hale göre; zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemleri ile suçun icrasına ilişkin rollerinin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurularak, eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, müsnet suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyon içinde yer almak ve iştirak iradesi ile katılmak suretiyle hükûmete karşı suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilen sanıkların, 'müşterek fail' olarak; iştirak iradesi kapsamında işlenen bu suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonuna dahil olmamakla birlikte suçun icrasına safahatta zarar tehlikesi ya da netice açısından illi değer taşıyan katkı sunan sanıkların eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, 'yardım eden olarak' sorumlu tutulmaları gerekir."
61. Başvurucu, anılan Yargıtay kararını 13/7/2021 tarihinde öğrendiğini belirtmiş ve 6/8/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden
62. 5237 sayılı Kanun'un " Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi " kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
" (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."
63. 5237 sayılı Kanun'un " Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
" İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."
64. 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi şöyledir:
" Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur."
65. 5237 sayılı Kanun'un " Hükûmete karşı suç " kenar başlıklı 312. maddesi şöyledir:
" (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur."
66.211 sayılı Kanun'un 14. maddesi şöyledir:
" Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.
Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.
İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur. "
67. 211 sayılı Kanun'un 35. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:
" Silâhlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tâyin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır. "
68. İç Hizmet Yönetmeliği'nin 85. maddesi şöyledir:
" Vazifesi, Türk Yurdu ve Cumhuriyetini içe ve dışa karşı lüzumunda silâhla korumak olan, Silâhlı Kuvvetlerde her asker kendine düşeni öğrenmeğe ve öğrendiğini öğretmeğe ve icabında son kuvvetini sarf ederek yapmağa mecburdur."
2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden
69. 5271 sayılı Kanun'un " Kararların gerekçeli olması" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:
" (1) Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.
(2) Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir."
70. 5271 sayılı Kanun'un " Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" kenar başlıklı 134. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:
" (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır."
71. 5271 sayılı Kanun'un "Duruşmanın açıklığı" kenar başlıklı 182. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Duruşma herkese açıktır. "
72.5271 sayılı Kanun'un "Delillerin ortaya konulması ve reddi" kenar başlıklı 206. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse."
73. 5271 sayılı Kanun'un " Delilleri takdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
" (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. "
74. 5271 sayılı Kanun'un " Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" kenar başlıklı 230. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" (1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar."
75. 5271 sayılı Kanun'un " Hukuka kesin aykırılık hâlleri" kenar başlıklı 289. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
...
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması."
B. Uluslararası Hukuk
1. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden
a. Sözleşme Hükmü
76. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. "
b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
77. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 7. maddesinin savaş durumunda ve olağanüstü hâllerde dahi askıya alınmadığını, bu ilkenin hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşme koruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu belirtmiştir. Sözleşme'nin anılan maddesi hedef ve maksadından anlaşılacağı üzere keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezaya karşı etkili önlemler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır ( Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, 21/10/2013, § 77).
78. Sözleşme’nin 7. maddesinin koruması ceza kanununun sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir ( Del Río Prada/İspanya , § 78). Bunun ötesinde anılan madde -daha genel anlamda- ancak kanun ile bir suçun tanımlanabileceği ve bir cezanın öngörülebileceği ilkesini de içermektedir ( Parmak ve Bakır/Türkiye , B. No: 22429/07, 25195/07, 3/12/2019, § 58). Sözleşme'nin 7. maddesi özel olarak mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemlere teşmil edilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza kanununun -örneğin kıyas yoluyla- sanığın aleyhine olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içermektedir ( Coëme ve diğerleri/Belçika , B. No: 32492/96, 22/6/2020, § 145; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], B. No: 23536/94 ve 24408/94, § 36).
79. AİHM'e göre bütün bu değerlendirmelerden suçların ve ilgili cezaların kanun ile açıkça tanımlanması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu gereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duyması durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarının ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmış sayılır ( Parmak ve Bakır/Türkiye , § 58). Sözleşme anlamında kanun, yazılı hukukun yanı sıra içtihatları da içermekte; erişebilirliği ve öngörülebilirliği de kapsayan niteliksel gerekliliklere işaret etmektedir ( Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya , B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013, § 77).
80. AİHM'e göre bir ceza hukuku hükmünün öngörülebilirlik derecesi ile suçlunun şahsi sorumluluğu arasında açık bir bağlantı vardır. Sözleşme’nin 7. maddesine göre cezanın uygulanabilmesi suçun gerçek failinin eyleminde sorumluluk bildiren bir bilinçlilik hâlinin bulunmasına bağlıdır. Bir eylemin getireceği sonuçların somut olaya bağlı koşullar içinde makul olan derecede algılanabilmesi için uygun bir hukuki danışmanlık almak zorunda kalınsa bile bir kanun öngörülebilirlik gerekliliğini yerine getirebilir ( G.I.E.M. S.R.L. ve diğerleri/İtalya , [BD], B. No. 1828/06, 28/6/2018, §§ 242, 246). Bu durum özellikle mesleklerini icra ederken yüksek düzeyde ihtiyat gösteren, profesyonel işlerle uğraşan kimseler için geçerlidir. Dolayısıyla anılan niteliklere sahip kişilerin yaptıkları işlerin doğurabileceği sonuçları değerlendirirken özel bir önem göstermesi beklenebilir ( Pessino/Fransa , B. No: 40403/02, 10/10/2006, § 33; Kononov/Letonya , [BD], B. No. 36376/04, 17/5/2010, § 235).
81. Sözleşme'nin 7. maddesi, cezai sorumluluk kurallarının suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesi şartıyla davadan davaya aşamalı olarak adli yorum yoluyla netleştirilmesini yasaklar şekilde anlaşılamaz ( Parmak ve Bakır/Türkiye , § 59).
82. AİHM, bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirse düzenlensin ceza hukuku da dâhil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde kaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir. Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlara uyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kanunların değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir; bunların yorumlanmaları ve tatbik edilmeleri bir uygulama sorunudur. Mahkemelerin görevi tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir ( Kafkaris/Kıbrıs [BD], B. No: 21906/04, 12/2/2008, § 141).
2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden
a. Sözleşme Hükmü
83. Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan… bir mahkeme tarafından davasının… hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir… "
b. AİHM İçtihadı
84. AİHM'e göre Sözleşme'nin 6. maddesi hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasını güvence altına almakla birlikte delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin herhangi bir kural koymamakta olup bu husus ulusal kanun koyucuların takdirindedir ( Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/7/2006, § 94).
85. AİHM kararlarında, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli bir delil türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller da dâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını ifade etmektedir. AİHM, delillerin elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır ( Jalloh/Almanya , § 95; Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya , B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).
86. Bir delilin kabul edilebilir olup olmadığını veya başvurucunun gerçekten suçlu olup olmadığını belirlemenin görevi olmadığını vurgulayan AİHM, bu konuda çözümlenmesi gereken sorunun -delilin elde ediliş şekli de dâhil olmak üzere- yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının tespit edilmesi olduğunu ifade etmektedir. AİHM'e göre bu hususta yapılacak değerlendirme, söz konusu hukuka aykırılığın ve Sözleşme'deki başka bir hakkın ihlali durumunda tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini de kapsayacaktır. Yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı değerlendirilirken savunma haklarına saygı gösterilip gösterilmediğine de bakılmalıdır. Özellikle başvurucuya delillerin özgünlüğüne itiraz etme ve kullanımına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği değerlendirilmelidir. Buna ek olarak elde edildiği koşulların delilin doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde şüphe oluşturup oluşturmadığı hususu da dikkate alınmalıdır. Bir delilin başka delillerle desteklenmemesi tek başına yargılamanın hakkaniyetini zedelemese de delilin güçlü olmasına ve güvenilirliği konusunda riskin bulunmamasına bağlı olarak destekleyici delil ihtiyacı da zayıflar ( Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 89, 90; Ilgar Mammadov/Azerbaycan (No.2) , B. No: 919/15, 16/11/2017, §§ 208, 209).
87. AİHM'e göre iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak -başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemiş olması şartıyla- Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ( Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
88. Anayasa Mahkemesinin 26/1/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
89. Başvurucu;
i. 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde tanımlanan suçun oluşması için bir unsur olarak cebrin varlığının gerekli ve yeterli görülmesine karşın 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde tanımlanan suçun oluşmasının cebir ve şiddetin bir arada bulunmasına bağlı olduğunu, bu kapsamda her ne kadar teşebbüs aşamasında kalan eylemlerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasını öngörse de 5237 sayılı Kanun'un daha lehe olduğunu, bu kapsamda mahkûmiyet kararına konu eylemlerde cebir ve bilhassa şiddet olarak nitelendirilebilecek bir hareketin bulunmadığını,
ii. Lehe kanun hükümlerinin uygulanması hâlinde iddianameye konu eylemlerin şiddet unsuru içermemesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde tanımlanan suçun oluşmadığı dikkate alınarak beraatine karar verilmesi gerekirken hukuka aykırı şekilde mahkûmiyetine karar verildiğini,
iii. BÇG'nin 14/3/1997 tarihli Başbakanlık Direktifi ve 28/3/1997 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi'ne dayanılarak kurulduğunu, mahkûmiyet kararına konu eylemlerinin Anayasa ve kanunlarda tanımlanan görevlerinin icrası kapsamında ortaya çıktığını ve askerî hiyerarşi düzeni içinde üstünün emirlerinin yerine getirilmesi niteliğinde olduğunu, ayrıca hakkındaki mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde yer verilen, faaliyetlerine katıldığı Kriz Masası Kurulunun Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği gereği kurulması sebebiyle ilgili eyleminin suçun unsuru olarak kabulünün mümkün olmadığını ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
90. Anayasa'nın " Suç ve cezalara ilişkin esaslar " kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
91. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
92. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerindeki pek çok maddede kanunla düzenleme ilkesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dışında Anayasa'nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de s uçta ve cezada kanunilik ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır ( Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).
93. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahiptir. Bu ilke kapsamında kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır ( Karlis A.Ş., § 32).
94. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında " Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek suçların kanuniliği, üçüncü fıkrasında da " Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek cezaların kanuniliği ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine benzer şekilde 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen s uçta ve cezada kanunilik ilkesi; yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011).
95. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir ( Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri , B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Yargı organları suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suçta ve cezada kanunilik ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.
96. Bireylerin cezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu, derece mahkemelerinin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını ya da daha hafif veya ağır ceza verilmesi gerektiğini belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında bulunmamaktadır ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 35). Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemelerindeki rolü, derece mahkemelerin yerini almak değildir. Anayasa ve Sözleşme ile ortak koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil etmeyen, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermeyen tespit ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin incelemesinin dışındadır ( Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 109).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
97. 1996 ile 1998 yılları arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Dairesi başkanı olan başvurucunun bu dönemdeki eylemleri nedeniyle derece mahkemesinin 13/4/2018 tarihli kararıyla, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi gereğince Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
98. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde düzenlenen hükûmete karşı suç cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme biçiminde tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre kanun koyucu suçun oluşması için eylemin cebir ve şiddeti bir arada içermesi şartını aramıştır. Bununla birlikte hükûmeti ortadan kaldırmaya ve hatta görevlerini yapmasını kısmen dahi olsa engellemeye teşebbüs edilmesi, suçun oluşması için yeterli kabul edilmiştir.
99. Derece mahkemesi öncelikle 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasının aynı şekilde, siyasal iktidarı temsil eden Bakanlar Kurulunun varlık, görev ve fonksiyonlarını korumak amacıyla düzenlendiğini belirtmiştir (bkz. § 48). Buna göre lehe kanunun belirlenebilmesi için 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde öngörülen suçun unsurlarının somut olayda bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmiştir.
100. Derece mahkemesi sanıkların eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığına, cebir ve şiddet içermediğine, Hükûmetin kendi rızası ile istifa ettiğine dair savunmalarına itibar etmediğini açıklamıştır (bkz. § 49). Bununla birlikte suçun eksik kalıp veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı kabul edilmiştir. Ayrıca sanık müdafilerinin 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında tamamlanmış suçun suç olarak düzenlenmediğine, kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği yargılamaya konu eylemin cezalandırılamayacağına ilişkin savunmaları da kabul edilmemiştir (bkz. § 45).
101. Derece mahkemesi, Direktif ve Genelge ile askerî makamlara açık veya kapalı herhangi bir görevlendirme yapılmadığını belirlemiştir (bkz. §§ 50-52). Gerekçeli kararda ayrıca kanun ve kanunlara dayanan diğer düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma yetkisi vermediği kabul edilmiştir. Bu kapsamda BÇG'nin Anayasa'ya göre kurulan bir hükûmeti ortadan kaldırmak için 211 sayılı Kanun ve bu Kanun'a bağlı olarak hazırlanan İç Hizmet Yönetmeliği dayanak yapılarak meşru Hükûmetin bilgisi olmadan kanunsuz emirle kurulduğu tespit edilmiştir (bkz. § 52).
102. Ayrıca 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin uygulanması hâlinde müebbet, buna karşın 5237 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması hâlinde müebbet ve 32 yıl 18 ay süreli hapis cezası verilmesi gerektiği kabul edilerek cezaların miktarı ve sonuçları itibarıyla 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin sanıkların lehine olduğu belirlenmiştir (bkz. § 54).
103. Derece mahkemesi başvurucunun Bakanlar Kurulunca Türk Silahlı Kuvvetlerine bir emir ya da talimat verilmemesine rağmen amaç suç yönünden görev bölümü olarak Ç.D.nin koordinatörlüğünde BÇG'nin üst kurulundaki toplantılara katıldığını tespit etmiştir. Bu eylemin amacı ve yöntemi itibarıyla askerî hizmetlerin görülmesine uygun olmadığını, mahiyetiyle birlikte anlatılmadan icrasının istenmesinin ve anlaşılmaksızın kabul edilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir (bkz. § 55).
104. Başvurucu esasen lehe kanunun uygulanmasına ilişkin değerlendirmelerden ziyade kanuna ve kanunla tanımlanan görevlerinin gereklerine uygun eylemleri sebebiyle cebir ve şiddet unsuru bakımından oluşmayan suçtan cezalandırılmasına itiraz etmiştir.
105. Cezai sorumlulukların kapsamını belirlemek, buna bağlı olarak da suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığını ya da bunun karşılığı olan cezanın derecesini değerlendirmek derece mahkemelerinin görevidir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereği olarak derece mahkemelerinin bu değerlendirme kapsamındaki yorumlarının suçun tanımlandığı ve cezanın belirlendiği kuralın özüyle çelişmemesi, öngörülebilir olması gerekir. Başvurucunun iddiaları kapsamında gerçekleştirilen incelemede derece mahkemesinin yargılama konusu fiillerin görevin ifası kapsamında bulunmadığına ve suçun unsurları itibarıyla oluştuğuna dair değerlendirmelerinin temelsiz, suçun özü ile uyumsuz ve öngörülemez olduğu söylenemez.
106. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
107. Başvurucu; bireysel başvuruda bulunduktan sonra 1/4/2022 tarihinde verdiği ek beyan dilekçesinde, derece mahkemesinin 4/2/1997 tarihinde tankların Sincan ilçe merkezinden geçmesini suçun unsuru olarak kabul ettiğini ancak tankların hareket ettiği zırhlı birliğin 1997 yılından önceki dönemlerde komutanlığını yapmış kişinin başka bir yargılamanın 14/3/2022 tarihli duruşmasında tanık sıfatıyla beyanda bulunduğunu ve ilçe merkezinden geçişin rutin bir faaliyet olduğunu beyan ettiğini açıklamıştır. Kudüs Gecesi etkinliğinin tankların geçişi hesap edilerek belirlenen tarihten önce gerçekleştirildiği iddia etmiştir. Ayrıca R.M. tarafından kaleme alınan ve Sözcü gazetesinde yayımlanan yazıya göre, 28 Şubat süreci olarak bilinen dönemde milletvekilliği yapan R.S.nin Hükûmeti kendilerinin yıktığını ifade ettiğini belirtmiş; ortaya çıkan bu yeni durumların da dikkate alınmasını talep etmiştir. Derece mahkemesi önünde ileri sürülmeyen ve dolayısıyla derece mahkemesince incelenmeyen, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan yeni durumlara ilişkin bu iddialarla ilgili olarak bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi gözetilerek bir inceleme yapılmamıştır.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
108. Başvurucu, bilirkişi raporlarına göre delil olarak kullanılamayacağı belirtilen 5 No.lu CD'nin mahkûmiyet kararına esas alındığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
109. Bakanlık görüşünde;
i. Derece mahkemesi tarafından 5 No.lu CD hakkında Orta Doğu Teknik Üniversitesinde görev yapan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alındığı, alınan bilirkişi raporunun başvurucu ve müdafiinin de hazır bulunduğu celsede okunduğu belirtilmiştir.
ii. Ayrıca yargılama sırasında 5 No.lu CD'ye dair 3/5/2015 tarihli uzman mütalaasının bazı sanık müdafilerince dosyaya sunulduğu ve duruşma sırasında derece mahkemesince okunduğu ifade edilmiştir.
iii. Öte yandan derece mahkemesi kararının gerekçesinde; dosya kapsamında yer alan tüm bilirkişi raporlarına tek tek yer verildiği, anılan CD'nin hukuka aykırı olarak elde edildiği yönündeki itirazlara neden itibar edilmediğinin, CD'deki belgelerin doğruluğunun nasıl teyit edildiğinin ve ne şekilde hükme esas alındığının açıklandığı vurgulanmıştır.
iv. Bu açıklamalar dikkate alınarak hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
110. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrarlamış ve hükme esas alınan Batı Harekat Konsepti isimli evrakın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 1997/285 sırasına kayıtlı soruşturma dosyasında bulunan on bir sayfadan ibaret olan Nisan 1997 tarihli taslak belgeye ilaveler yapılarak oluşturulduğunu, uygulanmasına 5/11/2002 tarihinde başlanan evrak güvenlik numarasının anılan CD'de bulunan daha önceki tarihli belgelerde yer aldığını ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
111. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
112. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddiaları, adil yargılanma hakkı kapsamında olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
i. Kabul Edilebilirlik Yönünden
113. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas Yönünden
(1) Genel İlkeler
114. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır ( Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 42).
115. Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları, adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiştir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır ( Orhan Kılıç , § 43).
116. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç, § 44).
117. Bununla birlikte kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek ya da belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir ( Orhan Kılıç, § 45).
118. Bu yönüyle Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek ya da belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir ( Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, § 46).
119. Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin elde edildiği koşulların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığının da dikkate alınması gerekir ( Güllüzar Erman , B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini, delillerin güvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olmasını zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi de delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir ( Orhan Kılıç , §§ 47, 48).
120. Kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın 36. ve 38. maddeleri açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü koşulları dikkate alınmalıdır ( Orhan Kılıç, § 51).
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
121. Başvurucu 5 No.lu CD'nin sahte olduğuna dair iddiasını bilirkişi raporu ve uzman mütalaasına dayandırmıştır. Kovuşturma evresinde düzenlenen 3/5/2015 tarihli uzman mütalaasında 5 No.lu CD'nin 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesindeki düzenlemeye, diğer yönetmeliklere ve uluslararası standartlara aykırı şekilde elde edildiği kabul edilmiştir (bkz. § 38). Yine kovuşturma evresinde alınan 1/4/2016 tarihli bilirkişi raporunda da 5 No.lu CD'nin adli bilişim tekniği açısından anılan kanun maddesine uygun olarak elde edilmediği değerlendirilmiştir (bkz. § 39).
122. 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesi; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemini düzenlemektedir. Gerekçeli kararında bilirkişi raporlarını değerlendiren derece mahkemesi, 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesindeki düzenlemenin sanıklara ait bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerindeki aramaya ilişkin olduğunu ifade etmiştir. Buna göre delil serbestîsi kapsamında taraflarca ibraz edilen dijitaller ile ilgili olarak anılan maddenin uygulanmasının mümkün olmadığını belirten derece mahkemesi müşteki T.T. tarafından ibraz edilen 5 No.lu CD'nin hukuka aykırı şekilde elde edilmediğini kabul etmiştir (bkz. § 40). Daire, onama kararında anılan CD'nin elde ediliş biçimine ilişkin herhangi bir belirlemede bulunmamıştır.
123. Derece mahkemesinin açıklamaları dikkate alındığında 5 No.lu CD'nin hukuka aykırı şekilde elde edildiğinin ilk bakışta anlaşılabildiği, anılan CD ve muhtevasındaki belgeler hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil değerlendirmesi yapıldığı söylenemez (bkz. §§ 40, 59).
124. Öte yandan bilirkişi raporu ve uzman mütalaası, 5 No.lu CD'de bulunan belgelerin içeriklerinin doğru olmadığı yönünde bir tespitte bulunmadan CD'den elde edilen belgelerin güvenirliliğinin şüpheli olduğunu değerlendirmiştir.
125. Derece mahkemesi soruşturma evresinde alınan 13/2/2012 tarihli rapordaki belirlemelere (bkz. § 37) dayanarak CD'nin tek seferde yazıldığını, ilk yazmadan sonra ekleme ve çıkarma yapılmadığını kabul etmiştir. Bu kabule göre adli makamların elindeyken anılan CD'deki dosyalar üzerinde değişiklik yapılmadığının sabit olduğu belirtilmiştir.
126. Derece mahkemesi ayrıca 5 No.lu CD'de bulunan, imza bloğunda adı veya imzası olanlar tarafından doğrulanan, birden fazla müşteki tarafından ibraz edilen, yine resmî kurumlar olan Genelkurmay Başkanlığı ve MGK Genel Sekreterliği gibi kamu kurumlarından gönderilen ve sanıkların da bizzat ibraz ettikleri belgelerle doğruluğu teyit edilen dosyaların delil olarak kabul edileceğini açıklamıştır (bkz. § 40). Bu şekilde gerçekliği ve güvenilirliği konusunda kuşku bulunmayan belgelerin delil olarak kullanılacağı ifade edilmiştir.
127. Derece mahkemesi, başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararına esas aldığı 5 No.lu CD'de bulunan " BÇG Kriz Masası Kurulu " konulu belgenin başvurucu, diğer sanıklar ve tanık beyanları ile desteklendiğini kabul etmiş; bu şekilde doğruluğu tespit edilen belgenin hükme esas alındığını açıklamıştır (bkz. § 41).
128. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı, 5 No.lu CD'de bulunan " BÇG Kriz Masası Kurulu " konulu belge dışında Genelkurmay Başkanlığı tarafından gönderilen evraka, diğer sanıkların ve başvurucunun beyanlarına dayanmaktadır (bkz. § 55).
129. Dairenin onama kararında ise CD'de bulunan belgelerden olgusal temellere dayanan ve esas itibarıyla belirleyici delil niteliğinde olmayan belgelerin hükme esas alındığı yönünde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir (bkz. § 59).
130. Derece mahkemesi kararının gerekçesi ve Dairenin ilgili değerlendirmesi gözetildiğinde başvurucu açısından anılan delilin tek olmadığı gibi belirleyici bir niteliğinin de bulunmadığı anlaşılmıştır.
131. Ayrıca başvurucu, delilin özgünlüğü ve doğruluğuyla çelişme, bu delilin kullanımına karşı itirazlarını gerek derece mahkemesi gerekse Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay nezdinde öne sürme imkânına sahip olmuş; yargılama sırasında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri gözetilmiştir. Derece mahkemesi başvurucunun iddialarını esastan incelemiş ve kararında yeterli gerekçeye yer vermiştir. Sonuç olarak şikâyete konu 5 No.lu CD ile ilgili olarak derece mahkemesi ve Yargıtay tarafından yapılan değerlendirmeler ve bu delilin mahkûmiyete dayanak alınma düzeyi birlikte değerlendirildiğinde yargılamanın hakkaniyetinin zedelenmediği anlaşılmıştır.
132. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesi altında güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekmektedir.
2. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
133. Başvurucu; soruşturma ve kovuşturma evrelerinde görev alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının FETÖ/PDY üyesi oldukları iddiasıyla mesleklerinden ihraç edilerek tutuklandıklarını, ilgililerin hakkındaki soruşturmayı kasten ve hukuka aykırı şekilde tertip ettiklerini ileri sürmüştür.
134. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun açıklanan iddiası adil yargılanma hakkı kapsamında olan bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
135. Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur. Diğer yandan anılan maddeye "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkından açıkça söz edilmektedir ( Abdullah Altun , B. No: 2014/2894, 17/7/2018, § 34).
136. Diğer taraftan mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu nazara alındığında -Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddeleri de bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006; E.1992/39, K.1993/19, 29/4/1993).
137. Bir mahkemenin bağımsızlığının belirlenmesinde üyelerinin atanma şekli ve görev süreleri, hâkimlik teminatı ve bağımsız oldukları yönündeki görünümleri önem arz etmektedir. Mahkemenin tarafsızlığı ise uyuşmazlığın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik, menfaate sahip olunmaması ile tarafların leh ve aleyhlerinde bir düşünceye sahip olunmamasını ifade eder. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir ( Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 109, 110).
138. Somut olayda başvurucu, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde görev alan yargı mensuplarının mesleklerinden çıkarılmasının ya da tutuklanmasının başvuruya konu yargılamayı yapan mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ihlal eden hususlara ya da kendisine isnat edilen ve derece mahkemesince sabit görülen fiillerle ilgili gerçekleştirilen işlemlerin sıhhatini ne şekilde etkilediğine ilişkin somut herhangi bir açıklama yapmamıştır. Başvurucu, soyut ve genel ifadelerle başvuru konusu yargılamayla herhangi bir bağ kurmadan salt yargı mensuplarının meslekten çıkarılmasına ve tutuklanmasına dayanmıştır. Yargılama sürecinde görev alan yargı mensupları hakkında başvuruya konu yargılamayla ilgili olarak idari ya da adli bir soruşturma yürütüldüğüne dair herhangi bir tespit bulunmadığı gibi başvurucu da bu yönde bir iddiaya yer vermemiştir. Sonuç olarak bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
139. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Aleni Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
140. Başvurucu, taleplerinin bulunmasına rağmen istinaf ve temyiz incelemelerinin duruşmasız yapılması nedeniyle sözlü yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
141. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun açıklanan iddiası aleni yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.
142. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri de Anayasa'nın 141. maddesinde düzenlenen, yargılamanın açık ve duruşmalı yapılması ilkesidir. İlk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıp karar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin duruşmasız yapılması hâlinde adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olmaz ( Nevruz Bozkurt, B. No: 2013/664, 17/9/2013, § 32; Feyyaz Bayram , B. No: 2014/7822, 16/11/2016, § 84-86).
143. Somut olayda başvurucu, ilk derece mahkemesinde duruşmalı olarak yargılanmıştır. Bundan dolayı istinaf ve temyiz incelemesi sırasında ayrıca duruşma yapılmamasında aleni yargılama hakkına yönelik bir ihlal bulunmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
144. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN ve Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.
4. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
145. Başvurucu; savunma ve iddialarının gerekçeli kararda somut, açık ve anlaşılır şekilde karşılanmadığını, kendi eylemleri dışında genel olarak 28 Şubat sürecinin hukuka uygunluğunu savunma zorunda bırakıldığını ileri sürmüştür.
146. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun açıklanan iddiası gerekçeli karar hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.
147. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu AİHM'in birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir ( Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
148. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da " Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır ( Abdullah Topçu, § 76).
149. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir ( Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
150. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir ( Mehmet Yavuz, B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51). Kanun yolu incelemesi yapan mercinin yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya atıfla kararına yansıtması kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir ( Yasemin Ekşi , B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 57).
151. Derece mahkemesi gerekçeli kararında davanın sonucuna etkili olabilecek iddia ve savunmaları ayrı ayrı başlıklar altında incelemiştir (bkz. §§ 40-55). Derece mahkemesi özetle başvurucunun BÇG'nin Başbakanlık veya Bakanlar Kurulu tarafından verilen bir talimatla kurulmadığını bilmesine ve çalışma içeriğinin de Hükûmeti düşürmeye yönelik olduğunu görmesine rağmen diğer sanıklarla fikir ve eylem birliği içinde hareket edip atılı suça iştirak ettiğini vurgulayarak başvurucunun mahkûmiyetine karar vermiştir (bkz. § 55).
152. Açıklanan gerekçelerle somut olayda, yapılan yargılama sonunda tarafların davanın sonucuna etkili olabilecek tüm iddia ve savunmaları ile dosya kapsamı dikkate alınarak verilen kararda hükme ulaşılması için ilgili ve yeterli gerekçe bulunduğu görülmüştür. Kanun yolu incelemesi sonucunda verilen kararda -değerlendirme konusu hüküm ve gerekçesinin uygun bulunduğu da dikkate alındığında- gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
153. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
5. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin ve Tanık Dinletme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
154. Başvurucu, delil toplanması taleplerinin kabul edilmediğini ve dinlenmesini talep ettiği tanıkların hazır edilmediğini belirterek silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ve tanık dinletme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
155. Somut olayda başvurucu, delillerin toplanmadığına ve dinlenmesini talep ettiği tanıkların hazır edilmediğine ilişkin iddiasını herhangi bir olayla bağlantı kurmaksızın dile getirmiştir. Bu kapsamda hangi delillerin toplanmasına ya da hangi tanıkların dinlenmesine dair taleplerinin karşılanmadığı yönünde bir açıklama yapmamıştır. Anılan ilkeler ile hakkın ihlal edildiğine ilişkin iddialarını soyut ve genel ifadelerle ileri sürmüştür. Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olguları ve bireysel başvuruya konu ettiği temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş; bu bağlamda ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendirememiştir.
156. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
6. Adil Yargılanma Hakkı Kapsamındaki Diğer İhlal İddiaları
157. Başvurucu; 12 Eylül darbesine ilişkin yargılamada sadece Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının yargılandığını, anılan davada kendisi ile aynı durumda olan kişiler hakkında soruşturma yapılmadığını ifade etmiştir. Ayrıca yargılandığı davada kendisiyle aynı durumda olan bazı kişiler hakkında beraat kararı verilmesine rağmen kovuşturma evresinde değiştirilen şüpheli beyanlarına dayanılarak mahkûmiyetine hükmedildiğini, temyiz aşamasında dava dosyasının yeterince incelenmediğini, bu kapsamda derece mahkemesi, istinaf ve temyiz makamlarının açık ve bariz takdir hatası yaparak karar verdiğini belirterek eşitlik ve hukuki belirlilik ilkeleri ile hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
158. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
159. Derece mahkemesi suçun unsurlarını ve bu unsurların somut yargılamada ne şekilde oluşacağını, sonrasında da sanıkların durumlarını ayrı ayrı belirlemiştir. Bu belirlemeyi yaparken özetle suç tarihindeki rütbesi ve ifa ettiği görevin amaç suça etkisi ve niteliği de gözetilerek irade beyan edebilecek konumda olmayanların ve irade beyan edebilecek konumda bulunup içeriğini kendisinin belirlediği ve imzası ile tevsik ettiği belge ya da kendilerine verilmiş görevi yerine getirmesi görev ve faaliyetlerinin amaç suç kapsamında olduğunu bildiklerine dair somut delil bulunmayanlar hakkında beraat kararları vermiştir. Bununla birlikte başvurucunun amaç suç yönünden görev bölümü olarak kendisine verilen BÇG üst kurulundaki toplantılara katıldığını, irade beyan edebilecek ve karar alacak konumda bulunduğunu, verilen emirlerin ve yapılan işlemlerin amaç suça yönelik olduğunu bilebilecek durumda olduğunu kabul ederek mahkûmiyetine karar vermiştir. Derece mahkemesinin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün derece mahkemeleri tarafından hukuk kuralları ile delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
160. Açıklanan gerekçelerle kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
161. Başvurucu ayrıca bireysel başvuruda bulunduktan sonra verdiği 1/4/2022 tarihli dilekçede ve 25/9/2022 tarihli Bakanlık görüşüne karşı beyanında;
i. İddianamede yer almayan bazı eylemlerin Yargıtayın onama kararında yer aldığını, bu şekilde savunmasına konu olmayan eylemlerin işlendiği kabul edilerek onama kararı verilmesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığını ve anılan onama kararında doktrindeki görüşlerin eksik aktarıldığını ve suç teorisi ile bağdaşmayan ifadelere yer verildiğini,
ii. Jandarma Genel Komutanlığı ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından gönderilen arşiv malzemelerinin imha edilmesine dair tutanaklarda imha edildiği bildirilen belgelerle 5 No.lu CD muhtevasında bulunan belgelerin sayfa sayılarının farklı olduğunu, bu nedene imha tutanaklarının gerçeğe aykırı olarak üretildiğini,
iii. 5271 sayılı Kanun'un 206. maddesindeki düzenlemelere aykırı olarak soruşturma aşamasında toplanan ve iddianamede yer verilen delillerin duruşmada tartışılmadığını,
iv. 8/7/2020 tarihli ortak savunma ve temyiz konulu dilekçenin ilgili bölümlerinde gösterilen deliller toplanmadan karar verildiğini,
v. Yargılama konusu eylemler hakkında 1997 yılında yapılan suç duyurusu üzerine başlatılan soruşturma sonunda kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi ve bu karara karşı yapılan itirazın reddedilmesine rağmen yeniden soruşturma ve kovuşturma yapılmasının kanuna aykırı olduğunu,
vi. Davada Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının da sanık olarak yer alması sebebiyle yargılamanın Yüce Divanda yapılması gerektiğini, buna rağmen doğal görevli adli yargı yerinde yargılaması yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi ve bu husustaki iddialarının Derece Mahkemesi ve Daire tarafından dikkate alınmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,
vii. 5 No.lu CD'yi kargoyla gönderen A.Y. isimli kişinin, FETÖ/PDY ile iltisaklı MİT görevlisinin, anılan CD'nin gönderildiği kargo şirketinin ve kargo paketi üzerindeki parmak izinin araştırılmadığını iddia etmiştir.
162. Somut olayda nihai kararı başvurucu 13/7/2021 tarihinde öğrenmiş, 6/8/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Öğrenme tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra başvurucunun bu kez 1/4/2022 tarihinde ek beyan dilekçesi verdiği ve 25/9/2022 tarihinde Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunduğu anlaşıldığından ek beyan dilekçesinde ve Bakanlık görüşüne karşı beyanda ileri sürdüğü iddiaların Orhan Kahveci (B. No:2014/17284, 30/10/2018, § 52) kararı doğrultusunda incelenmesi mümkün değildir.
163. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
3. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
4. Aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN ve Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
5. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
6. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ve tanık dinletme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
7. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması ve süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/1/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
A. Aleni Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası Yönünden
1. Mahkememiz çoğunluğu, Anayasanın 141. maddesi uyarınca aleni yargılanma hakkının adil yargılanma hakkı kapsamında önemli bir güvence olduğunu kabul etmekle birlikte, ilk derece mahkemesinde aleni yargılama yapılması nedeniyle kanun yolu incelemelerinin duruşmasız yapılmasının adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte söz konusu yaklaşım ve kabul adil yargılanma hakkı güvencelerini karşılamaktan uzaktır.
2. AYM bir kararında Anayasa’nın 36. maddesinin, mahkeme tarafından verilen hükmün üst mahkemece denetlenmesi üzerine aynı yönde verilen hükmün de bir kez daha denetlenmesini talep etme hakkı tanınmasını zorunlu kıldığını ifade etmiştir (bkz. AYM 27/12/2018, E.2018/71, K.2018/118).Kanun yolu denetimi yalnızca hukukilik denetiminden ibaret ise duruşmalı incelemenin zorunlu olduğu söylenemez. İlk derece mahkemesindeki incelemenin duruşmalı yapılması halinde aleni yargılanma hakkının gereği yerine getirilmiş kabul edilebilir. Hukuk sisteminde istinaf kanun yolunun tanındığı durumda ise değerlendirme farklı olmalıdır. Zira istinaf kanun yolunun varlık nedeni hukuka aykırılık denetimi olmayıp, maddi meselenin yani öğrenme yargılamasının da tekrar yapılmasına imkan tanınmasıdır. Öte yandan istinaf denetimine ilişkin sistemler de ana hatlarıyla ikiye ayrılmaktadır. İlki geniş anlamda istinaf yolu olup, her durumda duruşma açılmasını gerektirmektedir. İkincisi ise dar anlamda istinaf sistemidir. Dar anlamda istinaf sisteminde uyuşmazlığın önemi ve istinaf sebebi olarak ileri sürülen nedenlere bağlı olarak duruşma açılmaksızın da denetim yapılabilmektedir. Duruşma açılmadığında maddi meseleyle ilgili kısımda ilk derece mahkemesinin tespitlerine bağlı kalınarak yalnızca hukuka aykırılık denetimi yapılmaktadır. Fakat maddi meselenin de tartışmalı olduğu ve istinaf nedenlerinin bu kısma yöneldiği durumda duruşma açılmaması aleni yargılanma hakkını ihlal edebilecektir. Belirtelim ki Türk ceza hukuku yargılamasında dar anlamda istinaf sistemi benimsenmiştir. Uyuşmazlığın özelliğine ve istinaf nedenlerine bağlı olarak duruşma açılması konusunda istinaf dairelerine takdir yetkisi tanınmıştır. Fakat bu takdir yetkisinin adil yargılanma hakkının gereklerine uygun olarak kullanıldığının denetlenmesi gerekir.
3. AİHS hukuku yönünden istinaf kanun yolunu benimseyen hukuk sistemlerinde üst mahkemenin maddi meseleyi tekrar incelemesi gerekiyorsa duruşma yapılmamasının aleni yargılanma hakkını ihlal edebileceği doktrinde de ifade edilmektedir. Örneğin fiilin hangi suçu oluşturduğu meselesinden önce sanığın suçlu veya suçsuz olduğuna karar verilmesi gerekmekteyse duruşma yapılmaması aleni yargılanma hakkını ihlal edebilir (bkz. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2018, s. 245). Eğer kanun yolu denetimi yalnızca hukuki sebeplerinin incelenmesine izin veriyorsa genel olarak duruşma yapılması gerekmeyebilir (AİHM Axen-Almanya, A 72, 1983, 6 EHRR 195; Monnel ve Morris-B. Krallık, A 115, 1987, 10 EHRR 205, p. 68; Harris/O’Boyle/Warbrick, AİHS Hukuku, İstanbul 2021, s. 414). Fakat kanun yolu denetiminde maddi vakalara ilişkin de karar verilebiliyorsa duruşma yapılıp yapılmamasına ilişkin karar verilirken adil yargılanma hakkı güvenceleri dikkate alınmalıdır. Bu durumda örneğin kanun yolu denetiminde maddi vaka denetiminin gerekmediği bir trafik suçunda temyiz incelemesinde duruşma açılmaması ihlal nedeni yapılmamıştır (AİHM Jan Ake Anderson-İsveç, No: 212-B (1991), par. 29; Harris/O’Boyle/Warbrick, AİHS Hukuku, İstanbul 2021, s. 414). Buna karşın suçun niteliği ve başvurucu üzerindeki etkilerinin ağırlığı, yine maddi meselenin de önem kazandığı hallerde duruşmalı inceleme zorunlu olabilir. Örneğin ehliyet sınavında tartıştığı memuru tehdit ettiği iddiasıyla yargılanıp para cezasına mahkum edilen sanığın anlatımlarının güvenilirliğinin sorgulandığı ve tanık dinletme isteğinin kabul edilmediği istinaf denetiminde duruşma açılmadan istinaf başvurusunun reddedilmesinden sonra temyiz kanun yolunda da bir sonuç alamayan başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir (AİHM Ektabani-İsveç, No : 134 (1988), par. 26-33, 44-45; Osman Doğru, AİHM Kararları Rehberi, İstanbul 1999, s. 101; Tanju Sarıgül, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf, 2009, s. 19, H.T. Gökcan, İstinaf Yasa Yolunda İspat ve Delilleri Değerlendirme Esasları, TAAD Temmuz 2012, S. 10, s. 437-438).
4. AİHM diğer bir kararında ise hakaret nedeniyle açılan davada verilen kararın başvuranın mesleki itibarı ve kariyeri üzerindeki etkilerini dikkate almış ve temyiz incelemesinde duruşma açılmaması nedeniyle Sözleşmenin 6/1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (AİHM Helmers-İsveç, No : 85/11826, 29 Ekim 1991, par. 31-39). Bu kararda AİHM ihlal sonucuna giderken 38. ve 39. paragraflarda şu değerlendirmelerde bulunmuştur :
“Mevcut davada, Ekbatani davasında olduğu gibi, İstinaf Mahkemesinden hem maddi meseleleri hem de hukuki meseleleri incelemesi istenmiştir (bkz. 16. ve 21. paragraflar). Özellikle, sanıkların suçluluk veya masumiyetine ilişkin tam bir değerlendirme yapması gerekiyordu. … bay Helmers'ın (kanun yolunda) dayandığı noktalar, hangi gerçeklerin davanın esasıyla ilgili olduğu, hangilerinin kanıtlandığı ve "makul temel" testinin nasıl uygulanması gerektiği konusunda ciddi sorular ortaya çıkardı.
… Bu değerlendirmelerin ışığında (kararın) başvuranın mesleki itibarı ve kariyeri üzerinde (yarattığı) mevcut tehlikenin ciddiyetini dikkate alan AİHM, sanıkların suçluluklarının Bay Helmers ve kendilerine yöneltilen suçlamalardan masum olduklarını iddia eden sanıklar tarafından bizzat verilen ifadeler doğrudan değerlendirilmeden Temyiz Mahkemesi tarafından tespit edilmesinin adil yargılanma hakkı yönünden sorun teşkil ettiği kanısına ulaşmıştır.
İsveç mahkemeleri önündeki yargılamanın bütünü, İstinaf Mahkemesinin rolü ve kanun yolunda sunulan meselelerin niteliğini dikkate alan AİHM, İsveç mahkemesini haklı gösterecek hiçbir özel unsurun bulunmadığı sonucuna varmaktadır. Temyizin kamuya açık bir duruşmayı ve başvuranın şahsen dinlenme hakkını reddetmesi nedeniyle 6. maddenin 1. fıkrası ihlal edilmiştir.”
5. Diğer taraftan Mahkememizin bu konudaki yaklaşımı da benzer yöndedir. Emsal olayda başvurucu hakkında hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet kararının istinaf incelemesi sırasında istinaf dairesi başvurucunun itirazlarını dikkate alıp, teşhise elverişli fotoğraflarını temin ederek olay anındaki kamera kayıtları üzerinde inceleme yaptırarak bilirkişi raporunu dosyaya koymuş, anılan rapor doğrultusunda suçun işlendiği kanısıyla istinaf talebini esastan reddetmiştir. AYM bu olayda başvurucunun anılan rapora karşı itirazlarını ileri sürme imkanı bulamadığına yönelik iddiasını yerinde görmüş, istinaf dairesinin duruşma açıp başvuranın o delile karşı diyeceklerini sormadan sonraki delile dayalı olarak karar vermesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (B. No: 2020/5353, 19.1.2023).
6. İncelediğimiz bu olayda ise başvuran gerek istinaf gerekse temyiz kanun yolunda öncelikle maddi vakanın varlığına ve olgulara ilişkin itirazlarda bulunmuş, tanık dinletme isteklerinin reddedildiğini öne sürmüştür. Ayrıca isnat edilen fiilin ve suçun niteliği, müebbet hapis cezası şeklindeki yaptırımın önemi ve ağırlığı açıktır. Başka deyişle istinaf mahkemesince duruşma açılıp açılmayacağına ilişkin yapılacak değerlendirmede tüm bu hususların dikkate alınması gereli idi. Bununla birlikte istinaf denetiminde yeterli bir gerekçe açıklanmadan duruşmalı inceleme talebi kabul edilmediği gibi bu eksiklik temyiz denetimi sırasında da telafi edilememiştir. Bu nedenle incelenen başlığa ilişkin oylamada sanığın aleni-duruşmalı yargılanma hakkının ihlal edildiği kanısıyla oy kullandım.
B. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiği İddiası Yönünden
7. Mahkememiz sayın çoğunluğunca başvurucunun 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi uyarınca cezalandırılmasına yönelik mahkumiyet kararına ilişkin gerekçelerin, mahkemelerin kanunları yorumlama yetkisi kapsamında uygun ve yeterli bulunduğu, açık bariz hata veya keyfilik bulunmadığı görüşüyle anılan hakkın ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Aşağıda belirteceğim nedenlerle bu görüşe katılmam mümkün olmamıştır.
8. Öncelikle ifade edilmelidir ki demokratik rejimlerde ordu veya emniyet güçleri kendilerine anayasa ve yasalarla verilen yetkiler dışına çıkamaz, siyasal iktidarı denetleme, sınırlama vb. bir fonksiyon üstlenemez, aksine millete karşı sorumlu olan siyasal iktidarın emri altında hareket etmekle yükümlüdürler. Tersi yönde bir fonksiyon üstlenmeye kalkışılması asla meşru görülemez. Bununla birlikte yargılamalarda adil yargılanma hakkı ve diğer anayasal güvencelerin sağlanması da anayasal bir zorunluluktur. Diğer devlet fonksiyonları gibi yargı fonksiyonunun Anayasal çerçevede demokratik meşruiyeti de salt toplumdaki algılara uyumda veya genel kabul görmekle değil, kararlarının temel hakları koruması ve hukuk içinde kalması ile mümkün olabilir.
9. Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, bireylerin kanunda unsurları tanımlanan suç tipine uymayan bir hareket nedeniyle cezalandırılmayacaklarını veya kanunda öngörülenden daha ağır bir cezaya mahkum edilemeyeceklerini güvence altına almaktadır. Başka deyişle kişiler öngörülemez bir suçlama ve yaptırımla karşılaşmamalıdır. İlkenin iki işlevi bulunmaktadır. İlki kanunların ihdas edilmesiyle ilgili olarak kanunla suç adıyla yasaklanan eylemlerin ve bunların yaptırımlarının muğlak ve belirsizliğe neden olmayacak, keyfiliğe izin vermeyecek biçimde unsurlarının öngörülebilir bir biçimde düzenlenmesini güvence altına almaktadır. İlkenin ikinci işlevi suç normunun somut olaya uygulanması sırasında bireylerin öngörülemez isnat ve yaptırımlara maruz kalmasını önlemeye yöneliktir. Başvuruya konu iddialar bu ikinci işlevle ilgilidir.
10. Kural olarak bireysel başvuruda ikincillik ilkesi gereği kanunun yorumu ve delillerin değerlendirilmesi mahkemelerin takdir yetkisi içerisinde görülmektedir. Bununla birlikte suç tanımındaki açık ve anlaşılır unsurlara karşın mahkemelerin öngörülemez bir sonuca ulaşması bariz takdir hatasından veya açık keyfilikten kaynaklanabilir. Böyle bir durum yargılamanın hakkaniyetini zedeleyeceği için temellendirilen bu tür iddiaların incelenmesi bireysel başvuru denetimi kapsamına girmektedir (AYM M.B. (GK), B. No: 2018/37392, 23.7.2020, par. 83. Ayrıca bkz. AYM B. No : 2018/37392 ; AYM B. No : 2019/20904 ; AYM B. No : 2020/3058 ; AYM B. No : 2014/4187 ; AYM B. No : 2019/19606 ; AYM B. No : 2019/14643 ; AYM B. No : 2018/17312). Başvurucunun iddiaları ve mahkumiyete dayanak alınan olgu ve deliller gözetildiğinde incelemenin suç öğeleri ve hükme temel alınan deliller üzerinden yapılması gerekmektedir. Nitekim çoğunluk gerekçesindeki inceleme yöntemi de bu yönde olmuştur.
11. Dosyada mevcut deliller karşısında suç tarihinde görevde bulunan sanığın da içinde olduğu üst düzey Silahlı Kuvvetler mensuplarının yetki alanlarında olmayan konularla meşgul oldukları, yetkilerini aştıkları, kötüye kullandıkları, yurt sathında çeşitli kamu kurumlarındaki görevliler hakkında veriler topladıkları, özel hayatın gizliliğini ihlal edebilecek bilgiler elde ettikleri yönünde çeşitli iddialar ve deliller bulunmaktadır. Fakat isnat edilen suç ‘hükümeti iskat suçu’dur. Bu suçun oluştuğuna yönelik olarak mahkemeyi kanaate götüren temel deliller BÇG’nin kurulup faaliyete geçirilmesi, Sincan’da tankların yürütülmesi, MGK Bildirisi ve Hükümetin istifa etmesi olgularından ibarettir.
12. 765 sayılı mülga TCK’nın 147. maddesinde müsnet suç; “ TC. İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere idam cezası hükmolunur. ” ifadeleriyle tanımlanmıştır. Suç, seçenek iki eylemle işlenebilmektedir. İlki bakanlar kurulunu cebren iskat suretiyle, ikincisi ise bakanlar kurulunu vazifesini görmekten cebren men etmek suretiyledir. Hareket öğesini cebir oluşturmaktadır. Cebir kavramının doktrinde “maddi cebir ve manevi cebri (tehdit)” ifade ettiği kabul edilmiştir” (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, C. II, Ankara 1993, s. 1067; A. Pulat Gözübüyük, TCK Gözübüyük Şerhi, C. II, 5.B. s. 171). Öte yandan fiilin elverişliliği de maddi unsur kapsamındadır. Bu nedenle uygulanan cebrin suç oluşması için elverişli bir ağırlıkta olması da zorunludur. Maksadı gerçekleştirmek için yetersiz fiiller bu suçu oluşturamaz (Gözübüyük, age. s. 170; aynı yönde Y. 9.CD. 12.5.1987, E. 87/739 – K. 872514). Cebir kavramının bu anlamı ve elverişlilik unsuru karşısında doktrin görüşlerinde de belirtildiği üzere fiil salt elverişli maddi cebirle değil, elverişli manevi cebir yani tehditle de işlenebilmektedir. Bu suç kalkışma suçu niteliğinde düzenlenmemiştir. İcra hareketleri başlamış fakat sonuç elde edilememişse suçun tamamlanmadığı kabul edilmelidir. İcra başlangıcı sayılmayan amaca matuf hareketler ise cezalandırılmayan hazırlık hareketleridir. Buna karşın 5237 sayılı yürürlükteki TCK’nın 312. maddesinde aynı suçun yeniden düzenlenmesi sırasında hareket öğesi “cebir ve şiddet” olarak ve kalkışma suçu niteliğinde düzenlenmiştir. Ayrıca cebir ve şiddet unsurunun açıkça suçla korunan hukuki değere yönelik olması zorunludur. Bu düzenleme uyarınca artık amaca yönelik olarak maddi cebir ve şiddet öğesini taşımayan eylemlerin bu suçu oluşturması söz konusu değildir. Öte yandan amaca yönelik hareketin elverişli olması da zorunludur. Lehe hükümlerin geçmişe yürürlüğü ilkesi uyarınca suç tarihindeki eylemde maddi cebir öğesi yoksa, eylemin bu suçu oluşturmayacağı sonucuna ulaşılmalıdır.
13. Kanunilik ilkesi bakımından mahkemenin tartıştığı ilk husus cebir unsurunun varlığıdır. Bu unsurun kabulü için hükümete yönelik bir cebir kullanılmalıdır. Cebrin amacı hükümeti ortadan kaldırmak veya vazife görmesini önlemek olmalıdır. Dolayısıyla cebrin hükümete karşı kullanılmış olması da suçun unsurlarındandır. Mahkeme sanığın ve iştirak içinde olduğu belirtilen diğer sanıkların Sincan’da tank yürütme eylemlerinin cebir unsurunu oluşturduğunu kabul etmiştir. Yerel mahkeme tank yürütülmesi ile suçun icrai ve cebri hareketinin başladığını hareketin neticesinin ise 18 Haziran’da Başbakan’ın istifasıyla ortaya çıktığını kabul etmiştir. Bu durumda suç tanımındaki ikinci seçenek hareket (vazife görmekten cebren men) dışlanmış ve olayda bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Eylemlerin suç tanımındaki ikinci seçenek harekete yöneldiği kabul edilseydi, bu kez hükumetin hangi görevden men edildiğinin ortaya konulması gerekirdi. Kararda ilk seçenek hareket, yani hükümeti iskat fiili tartışılmıştır. Bu açıdan bakıldığında Mahkeme şu gerekçelerden hareket etmiştir : Genelkurmay Başkanlığı emri ile kurulan BÇG faaliyetleri ile başlayan hazırlık hareketleri tankların yürütülüşü ile icraya dönüştürülmüş MGK kararlarının oluşturduğu sürece yayılan baskı ile hükümetin istifa ettirilmesi sonucu elde edilmiştir.
14. Bu kabullerde iki büyük sorun bulunmaktadır. İlki yerel bir belediyenin ulusal gazetelerde ve askeri bürokrasi çevrelerinde irticai olarak nitelenen faaliyeti ertesinde tankların caddede yürütülmesinin hükümete yönelik bir cebir oluşturup oluşturmayacağıdır. Tankların harekete geçirilmesi yerine göre elbette icra başlangıcı sayılabilir. Silahlı Kuvvetler içerisinde örgütlenmiş bir çetenin hükümeti devirmek amacıyla harekete geçmesi ve bu kapsamda bir kısım silahlı örgüt üyelerinin ve emirleri altındaki unsurların ve tank birliğinin hükümeti iskat amacına yönelik olarak harekete geçirilmesi, caddelere çıkartılması (eylem bu aşamada bastırılsa dahi) şüphesizdir ki maddi cebrin kullanılmasına yönelindiğini ve hükümetin hedef alındığını gösterir. Bu yoruma ulaşmak için tankların hedefine ulaşmış olması gerekmez. Buna karşın fiilin doğrudan hükümeti iskat amacıyla yapıldığının söylenemediği koşullarda, başkentteki bir ilçenin bir caddesinde tank yürütüldüğü durumda, bu hareketle hükümete baskı kurma amacının bulunduğu sonucuna ulaşıldığında dahi bu fiilde maddi cebrin tespiti mümkün görünmeyecektir.
15. Öte yandan sözü edilen cebrin icra hareketi niteliğinde sayılabilmesi için ulaşılmak istenen sonuç bakımından elverişli olması da zorunludur. Buna karşın tank yürütülüşünün hükümetin iskatı için elverişli olduğu görüşü temyiz Dairesinin ilgili paragrafında yalnızca; “ Hükümetin ilgasına/amaç suça matuf olduğuna ve sonuca elverişliliğinde tartışma bulunmayan 4.2.1997 günü Sincan ilçe merkezinde tankların yürütülmesi suretiyle ortaya konan maddi cebrin mutlaka doğrudan Başbakan veya hükümet üyelerine tevcih edilmesi gerekmez. ” şeklindeki soyut değerlendirmeden ve gazete manşetlerine yapılan atıflardan ibaret kalmıştır. Bir hareket amaca matuf ve muhatabına yönelmiş de olabilir fakat elverişlilik öğesi eylem tarihindeki olay şartlarında ve korunan hukuki değeri ihlal yeteneği bakımından değerlendirilir. Muhataba yönelmesi ve amaca yönelik olması elverişliliği kanıtlamaz, bunlar farklı kavramlardır. Başkent’in ilçesinde tank yürütülmesi olgusu doğrudur. Bununla birlikte tankların yürütülüş biçiminin, yerinin, saatinin, vb. objektif özelliklerinin dikkate alınması durumunda eylemin doğrudan Hükümeti iskat etmeye elverişli maddi cebir-şiddet içermediği açıktır. Olaydan sonraki günler ve aylar içerisinde böyle bir sonucun doğmaması da bunu teyit etmektedir.
16. Bu açıdan anılan eylemin manevi baskı oluşturduğu söylenebilirse de hükümeti iskat sonucu için maddi cebir teşkil etmediği ve elverişli unsurları taşımadığı görülmelidir. Bu durumda maddi cebir niteliği bulunmayan eylemin hükümeti iskata elverişli manevi cebir oluşturup oluşturmayacağı tartışılabilir. Diğer bir anlatımla suç unsurunun varlığı bakımından doğrudan hükümeti iskat için maddi cebir yönünden elverişli olmayan bir eylemin manevi cebirle hükümeti iskate elverişli olduğunun ortaya konulması gerekir. Öncelikle tank yürütülmesi olgusundan sonra da Hükümetin 4 ay işbaşında olduğu hatırlanmalıdır. Elverişli hareketin bulunması durumunda sonuçlarının görülmesi muhtemel olurdu. Eylemin zamana yayıldığı ve başka cebri eylemlerle sonuca ulaşıldığı ileri sürülüyorsa, diğer cebri eylemlerin açıklanması gerekirdi. Fakat gerekçeli kararda gazete manşetlerine yansıyan bireysel açıklamalar ve yorumlar dışında ek bir cebri olgudan söz edilememektedir. Bu açıdan bakıldığında gerek 4 Şubat tarihindeki tank yürütme eyleminin, gerekse 28 Şubat tarihli MGK çalışmaları ve kararları (kararlarda başbakan ve bakanlar kurulu üyelerinin imzalarının da bulunduğu ve hükümetin anayasal-yasal yetkileri gözetildiğinde) ve akabindeki BÇG faaliyetleri basın bildirisi vb. olayların manevi baskıyla hükümetin iskatı için elverişli olduğunun söylenmesi güçtür. Nitekim Hükümetin istifası yaklaşık 4 ay sonra 18 Haziran’da gerçekleşmiştir. Bu olgu dahi mahkemenin ulaştığı kabulün maddi olayla uygun olmadığını ortaya koymaktadır. Kaldı ki elverişli manevi cebrin varlığı kabul edilse dahi maddi cebir bulunmadığı takdirde lehe hükümlerin geçmişe yürütülmesi ilkesi ve TCK madde 312’deki unsurlar (cebir ve şiddet)yönünden yine suçun oluştuğu söylenemeyecektir.
17. Gerekçeli kararda nakledildiği üzere Başbakan istifasını; “ Refah Partisi ve Doğru Yol Partisi arasındaki Koalisyon Protokolü'ne uygun olarak, bu bir yıllık süreden sonra Başbakanlığın Doğru Yol Partisi ne geçebilmesi için yapmış olduğumuz taahhüde ve iki parti arasındaki mutabakata uymak üzere Başbakanlık görevinden istifa ediyorum ” sözleriyle açıklamıştır. Yine gerekçeli kararda görüldüğü gibi Doğru Yol Partisi Genel Başkanının açıklamaları da bu yönde olmuştur. Buna karşın gerekçeli kararın 3292-3293. sayfalarında Meclis Genel Sekreterliğinde böyle bir belgenin olmayışından hareketle aksi sonuca ulaşılmış ise de partiler arası protokolün Mecliste olmasının beklenen bir şey olup olmadığı üzerinde durulmamıştır. Şu durumda tank yürütülüşü ile hükümetin istifası arasındaki illiyet bağını kuran ve sanıklarca icra edilen elverişli nitelikteki cebri olay ve olgular mahkeme kararında gösterilememektedir. Gerekçeli kararda bu konuda dayanılan en önemli gerekçe, bazı sanıkların süreçteki ifadeleri ile MGK Bildirisinde yer alan ve farklı anlamlarda yorumlanmaya müsait, irticai faaliyetlerin önlenmesine yönelik tedbirlere uyulmamasının “toplumda gerginliklere ve yaptırımlara neden olacağı” ifadesinden ibaret kalmaktadır. Suç öğelerinin varlığı bakımından yeterli olguların olmadığı hallerde aradaki boşlukların varsayımlarla doldurulması mahkeme kararlarında başvurulmaması gereken bir yöntemdir. Burada kullanılması gereken ilke in dubio pro reo ilkesidir. Öte yandan tank yürütülmesi eylemi cebir unsuru içinde görülse dahi akabinde veya yakın tarihlerde hükümetin lağvı veya istifası olmadığına göre eylemin 147. madde açısından teşebbüs halinde kaldığı kabul edilmeli iken, Hükümetin istifası ile diğer eylemler arasındaki illiyet bağını gösteren yeni cebri olgu ve deliller gösterilemeden fiilin tamamlandığı yolunda karar verilmiştir. Bu durum dahi suç unsurlarının olaya uygulanmasında bariz hata yapıldığına işaret etmektedir.
18. Sonuç olarak, hükme dayanak yapılan en önemli olgu tankların yürütülüşüdür. Bu eylemin hükümeti doğrudan iskata elverişli olmadığı mahkemenin gerekçeli kararında da ifade edilmiş ve aradaki boşluğun tamamlanması adına sonraki bazı bilgi ve belgelerle iskat amacının varlığı ve eylemin devam ettiği gösterilmeye ve illiyet bağı kurulmaya çalışılmıştır. Ne var ki başkentin bir ilçesindeki caddeden tank yürütülmesinin müsnet suçun oluşması için maddi cebir niteliğinde ve elverişli vasıta olmadığı açık olduğu gibi mahkeme tarafından tartışılan ve suçun oluştuğu kanısına ulaştıran bilgi ve belgeler (gerek tank yürütülüşü, gerekse BÇG faaliyetleri ve diğerleri) daha çok başka suçların işlendiğine işaret ediyor olabilir ise de hükümeti iskat suçunun cebir olgusunun (312. madde ile birlikte değerlendirildiğinde cebir ve şiddet unsurlarının) bulunduğu söylenememekte, anılan deliller suç unsurlarının varlığı bakımından yeterli bulunmamaktadır.
19. Nitekim mahkemenin gerekçeli kararında da 4 Şubat tarihli eylem sonrasında amaca yönelik cebir şiddet öğesinin varlığına ilişkin herhangi bir delil gösterilememekte, yalnızca manevi baskıya işaret eden bazı ifade ve açıklama gibi olgulardan söz edilmektedir. Gösterilen diğer olguların objektif olarak iskat sonucunu doğurmaya elverişli manevi cebir niteliğinde olmadığı da görülmektedir. Belirtilen nedenler karşısında hükümeti iskat suçundan verilen ve bariz takdir hatasına dayanan mahkumiyet kararının kanunilik kriterini karşıladığı söylenemeyeceğinden suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmak gerekmektedir.
20. Mahkememizin sayın çoğunluğunun görüşüyle oluşturulan gerekçede ise mahkumiyet kararındaki değerlendirmelerin suç tanımıyla ve kuralın özüyle çelişmediği, bu durumda suçun unsurları itibarıyla oluştuğuna dair değerlendirmelerinin temelsiz, uyumsuz ve öngörülemez olmadığı biçimindeki soyut ve genel bir değerlendirmeyle aksi yönde bir sonuca ulaşılmıştır. Bununla birlikte açıkladığımız nedenlerle çoğunluk gerekçesine katılmamız mümkün olmamıştır. Bu noktada tekrar belirtelim ki ihlal olduğu yönündeki görüşümüz, mahkemece sabit görülen hukuk dışına çıkışların başka bir suç oluşturmadığı anlamına gelmemektedir. Başka deyişle buradaki görüşümüz mahkumiyete konu olan hükümeti iskat suçu yönünden kanunilik ilkesinin olayda bulunmadığı kanısını ifade etmektedir.
21. Diğer taraftan aleni yargılanma (duruşma) hakkının ihlal edildiğine ilişkin yukarıda belirtilen gerekçelerle birlikte değerlendirildiğinde, kanun yolu sürecinde duruşma açılmaması ve hak ihlaline neden olunması karşısında usul güvenceleri bakımından davanın esasıyla ve suç unsurlarıyla ilgili tartışmaların kanuna uygun olarak yürütülmüş olduğunun söylenmesi de mümkün görünmemektedir. Belirtilen tüm bu nedenlerle s uçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği görüşündeyim.
Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Aleni yargılanma hakkı yönünden sayın Hasan Tahsin Gökcan’ın karşıoy yazısındaki gerekçelerle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye Engin YILDIRIM