TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HÜSEYİN YELKENCİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/9706)
Karar Tarihi: 10/3/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Aydın ŞİMŞEK
Başvurucu : Hüseyin
  YELKENCİ
Vekili : Av. Mustafa
  BOZKURT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, e-posta yazışmaları dikkate alınarak astsubay
sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği ve
haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 27/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan
yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 24/7/2014 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 9/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 12/3/2015 tarihinde Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş
25/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın
görüşüne karşı beyanlarını 7/4/2015 tarihinde ibraz etmiştir.
7. Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli yazısıyla Hava
Kuvvetleri Komutanlığından dava dosyasına sunulan gizli ibareli belgelerin
gönderilmesi ve personel tarafından yazılan e-postaların denetleneceğini
düzenleyen yasal mevzuatın bildirilmesi istenmiştir. Hava Kuvvetleri
Komutanlığı 24/7/2015 tarihli yazı cevabı ile istem konusu hususlarla ilgili
bilgi ve belgeleri sunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve
ulaşılan bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 30/8/2003 tarihinde sözleşmeli astsubay statüsünde
görev yapmak üzere 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak Hava Kuvvetleri
Komutanlığında göreve başlamıştır.
10. Başvurucu, sözleşme süresinin bitmesine yakın sözleşme
yenileme talebinde bulunmuş 5/6/2012 tarihli işlemle başvurucunun sözleşmesinin
yenilenmemesine karar verilmiştir.
11. Başvurucu tarafından sözleşmenin yenilenmemesi işleminin
iptali ve yoksun kaldığı özlük haklarının ödenmesi istemiyle 17/8/2012
tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava
açılmıştır.
12. Yargılama sırasında davalı idarenin 21/9/2012 tarihli
yazısının ekinde gönderilen savunmasında; Hava Kuvvetleri Komutanlığının
sözleşmeli personel ihtiyacının planlandığı, ihtiyaç durumu dikkate alınarak ve
personelin safahat kayıtları (sicil sırası, ödül/takdir/ceza durumu, ilgili
personel hakkındaki istihbarat değerlendirmeleri, almış olduğu eğitimler ve bu
eğitimlerdeki başarı durumu) değerlendirilerek idarenin takdir yetkisi
çerçevesinde başvurucunun sözleşmesinin yenilenmediği belirtilmiştir. Davalı
idare, ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun 52. maddesi kapsamında gizli bilgi ve belge gönderileceğini
bildirmiş, söz konusu gizli belgeler yargılama sürecinde Mahkemeye
gönderilmiştir. Bu belgeler, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığında sadece
personelin kullandığı TSK Net E-posta Sistemi üzerinden 30/3/2010 ve 20/6/2010
tarihlerinde gönderdiği e-postaların çıktısından oluşmaktadır. Başvurucu
hakkında “E-Posta Denetim Birimi”
tarafından hazırlanmış bir inceleme sonuç raporu bulunmamaktadır. Anılan
e-postalar, başvurucu tarafından aynı/yakın rütbede bulunduğu mesai
arkadaşlarına gönderilmiş olup 30/3/2010 tarihli e-postanın içeriğinde cinsel
bir oyuna ilişkin görseller 20/6/2010 tarihli e-postanın içeriğinde ise
gazeteci S.Ö. tarafından yazılan siyasi içerikli bir köşe yazısına ilişkin
görsel bulunmaktadır.
13. Başvurucu vekili 31/10/2012 tarihli dilekçesiyle anılan
belgeleri inceleme talebinde bulunmuştur. AYİM Genel Sekreterliği, başvurucunun
talebini reddetmiştir. Başvurucu vekili ret kararına itiraz etmiştir. AYİM
Birinci Dairesinin 4/12/2012 tarihli ve E.2012/1238 sayılı ara kararı ile
itiraz kabul edilerek söz konusu gizli belgelerin başvurucu vekiline
incelettirilmesine karar vermiştir. Başvurucu vekilinin 14/12/2012 tarihinde
söz konusu belgeleri incelediğine dair tutanak düzenlenmiştir. Başvurucu
vekili, daha sonra sunduğu dilekçeleriyle anılan gizli belgelere karşı beyanda
bulunmuştur.
14. AYİM Başsavcılığı, başvurucunun astsubaylık sözleşmesinin
yenilenmemesi işleminde takdir yetkisinin objektif, adil ve hakkaniyete uygun
biçimde kullanılmadığı; bu hâli ile sözleşme yenilenmemesi işleminin sebep ve
amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu yönünde düşünce bildirmiştir.
15. Mahkeme 4/6/2013 tarihli ve E.2012/1238, K.2013/663 sayılı
kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili bölümü
şöyledir:
“…
Öncelikle dava konusu yapılan sözleşme bir
idari sözleşmedir… Sözleşmenin bir tarafı idare, diğer tarafı ise kamu
personelidir. Ancak bu kamu personeli ‘memur’ statüsünde değildir. Anayasa’da
dayanağını bulan ‘diğer kamu görevlileri’ statüsündedir… Subay ve astsubay
olarak istihdam edilecek sözleşmeli personelin alınma, özlük hakları,
sözleşmenin yenilenmemesi ve feshi hallerini 4678 sayılı Kanun ile
düzenlenmiştir... Ancak 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesiyle sözleşmenin
uzatılmasında uygulanacak esaslar yönetmelik düzenlemesine bırakılmıştır.
4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine
istinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin ‘Sözleşmenin
Yenilenmesi ve Uzatılması’ başlıklı 14’ncü maddesinin (a) fıkrasında …
düzenlemesi yer almaktadır…
Yönetmelikte, sözleşme süresi bitiminde
idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır. Yasa koyucu bu
şekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu
demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi
kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır. Diğer
yandan sözleşmeli personel, sözleşmeli olmanın sonucu, kamu personelinin diğer
bir kısmını oluşturan memurlar gibi iş güvencesine sahip de değildir. İdare,
kendi planları doğrultusunda ne kadar sözleşmeli personel bulunduracağına
ilişkin hesaplar yaparak bir mahruti yapı oluşturmaya çalışmış(tır)... Bu
noktada; mahkememizce hesaplamalar yaparak, idarenin ikmal sınıfı
astsubaylardan daha fazlasıyla sözleşme yenilemesi gerektiği konusunda
değerlendirme yapıp ‘idarenin… kadar daha personel alması gerektiği’ yönünde
bir sonuca varmak, yerindelik denetimi olacaktır ki o da Anayasa’nın 125’nci
maddesi hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Mevzuat, yargı organlarına böyle
bir değerlendirme yetkisi tanınmamıştır. Kısaca sözleşmeli personelin alımında
veya süresi dolanların sözleşmelerinin yenilenmesinde, takdir yetkisini ortadan
kaldıracak şekilde yargı kararı vermek hukuken mümkün görünmemektedir.
Diğer yandan … istikrar bulmuş kararlarımızda
da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu
hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini
yürütecek personelini alırken bir takım özelliklere
sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması
imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine
zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir.
Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en
iyisini seçmeye çalışacaktır. Bu bağlamda öncelikle sicil ve hakkındaki
kanaatler ne kadar iyi olursa olsun, ceza durumu ve İstihbarata Karşı Koyma
(İKK) hassasiyetini dikkate alarak ileride TSK’yı zor duruma düşürebilecek
şekilde problem oluşturacak veya TSK’nın itibarını zedeleyebilecek personeli
öncelikle eleyebilecektir. Bu konuda da gerektiğinde arşiv araştırması
yapabileceği gibi, İKK tespitleriyle de karar verebilecektir. Zira ortada sona
ermek üzere olan bir sözleşmenin tekrar canlandırılması söz konusudur. Yasa
koyucu da sözleşmenin her iki tarafına, sözleşmeyi yenileme veya yenilememe
hususunda takdir hakkı tanımıştır.
Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda
1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararı
sonrası gönderilen belgelere göre; davacının da içinde yer aldığı 6 personelin
sözleşmesi ‘İKK hassasiyetleri, nitelik belgesindeki düşük not değerlendirmesi
ve sicil kaydı’ nedenleriyle, sözleşmelerin yenilenmediği, davacıyla ilgili
olarak; sıralı sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesindeki bir kritere,
her üç sicil üstünce de ‘iyi’ seviyede değerlendirmede bulunulduğu, bunun
yanında davacının, askeri hizmete tahsis edilmiş olması nedeniyle özgülendiği
hizmet dışında kullanılmaması gereken dahili elektronik posta sistemi
üzerinden, 2010 yılı içinde bazı arkadaşlarına hizmetle ilgisi olmayan bazı
resim ve yazıları gönderdiği, bu durum karşısında; idarenin takdir yetkisini
hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasına düşmediği, dolayısıyla
davalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka
aykırı bir yön olmadığı sonucuna varılmıştır.”
16. Karara katılmayan Daire Başkanı ve bir üyenin karşıoy yazısında aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:
" ...
1602 sayılı Kanunun 52'nci maddesi kapsamında
gönderilen belgeler incelendiğinde; davalı idarece davacının sözleşmesinin
yenilenmemesi yönünde kullanılan takdir yetkisinin gerekçesi olarak; davacı
hakkındaki 'İKK hassasiyetleri, nitelik belgesindeki düşük not değerlendirmesi
ve sicil kaydı' gösterilmektedir. Oysa, davacının sicil notları ortalamasının
tama yakın 'çok iyi' düzeyde olduğu ve kendisinden daha düşük sicil notu
ortalamasına sahip başka bir personelin sözleşmesinin yenilendiği, keza nitelik
belgesindeki bir kritere her üç sicil üstünce de 'iyi' seviyede nitelik
belirtilmişse de sonuçta belgenin 'olumlu' olarak düzenlendiği, davacının 2010
yılı içinde askeri hizmete tahsisli dahili elektronik posta sistemi üzerinden
iki arkadaşına gönderdiği elektronik postaların içeriğinin nasıl bir İKK
hassasiyetine neden olacağının idarece somut şekilde ortaya konmadığı
görülmektedir. Her ne kadar davacının dahili elektronik posta sistemini hizmet
dışı kullanması 'uyarı' disiplin cezasını gerektirecek nitelikte bir disiplin
tecavüzü mesabesinde sayılabilirse de idarece bu fiillerin meydana geldiği 2010
yılı itibarıyla davacı hakkında herhangi bir disiplin işlemi yapılmadığı, böyle
bir işlem yapılmış olsaydı bile, 'dikkatsiz ve duyarsız davranmak' disiplin
tecavüzü nedeniyle 2008 yılı içinde 'uyarı' disiplin cezasıyla cezalandırılan
başka bir personelin sözleşmesinin yenilendiği gözetildiğinde, davacının
sözleşmesinin yenilenmemiş olmasında takdir yetkisinin objektif kullanıldığının
söylenemeyeceği kanaatinde olduğumuzdan ..."
17. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin
19/11/2013 tarihli ve E.2013/1109, K.2013/1120 sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
18. Karar, başvurucuya 12/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucu 27/12/2013 tarihinde süresinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
20. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısı ve
ekli belgelerden anlaşıldığı üzere TSK Net E-Posta Sistemi, Türk Silahlı
Kuvvetleri’nin (TSK) personeline görev kapsamında kullanılması için tahsis
ettiği; dış dünyaya kapalı, intranet olarak ifade edilen, sadece askerî
personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri paylaşımına imkân veren
sınırlı bir haberleşme sistemidir.
21. Öte yandan, anılan yazı ve ekli belgelerden, e-postaların
istihbarat ve istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde
denetleneceğini öngören kanuni düzenlemelerin, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 5.
maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt bendi, 31/7/1970 tarihli ve 1324 sayılı
Genelkurmay Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun’un 2. maddesinin ikinci
fıkrasının (a) numaralı bendi, Genelkurmay Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve
6406668 sayılı emri, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006 tarihli ve 48960
sayılı emri ve 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET
E-Posta Sistemi Yönergesi olduğu anlaşılmaktadır.
B. İlgili Hukuk
22. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Kanunu’nun 17. maddesi şöyledir:
“Amir; … Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni
hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur…”
23. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:
“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber
ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine
bilhassa itina olunur.
Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi
ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve
atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi
geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden
kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”
24. 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde
İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un “Tanımlar” k enar başlıklı 3. maddesi
şöyledir:
“Bu Kanun’da geçen
...
f) Sözleşmeli astsubay : Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay nasbedilen ; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş,
astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubayları,
…
ifade eder.”
25. 4678 sayılı Kanun’un “Sözleşme
süreleri” kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
“Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme
yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan
yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler
astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler . Sözleşme
süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri
ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre
yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların
talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli astsubaylardan
rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun
hükümleri uygulanır.
Sözleşme süreleri; sıkıyönetim, seferberlik,
savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet
Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği
lüzum üzerine, durumun devamı müddetince Genelkurmay Başkanının onayı ile
talebe bakılmaksızın uzatılabilir.
Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.”
26. 4678 sayılı Kanun’un “Rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi” kenar başlıklı
12. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
“Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden
en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde
bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.”
27. 4678 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin idarece fesih halleri” kenar başlıklı 13. maddesinin
üçüncü fıkrası şöyledir:
“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli
astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden
önce feshedilebilir:
…
b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin
düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak.
…”
28. 4678 sayılı Kanun’un “Sağlık
hizmetlerinden yararlanma ve sosyal haklar” kenar başlıklı 16.
maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:
“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli
astsubaylardan;
a) Kendi kusurları olmaksızın idare tarafından
sözleşmeleri yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıl
içerisinde Kanunda belirtilen süreden daha fazla hava
değişimi/istirahat/benzeri sıhhi izin süresini geçirme, bulunduğu kadronun
kaldırılması, istihdam edildiği kadronun sağlık niteliğini kaybetme nedeniyle
sözleşmeleri sona erenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin,
Türk Silâhlı Kuvvetlerinde sözleşmeli subay ve
sözleşmeli astsubay olarak hizmet edilen süre kadar ve en çok on yılı,
…
geçmemek üzere muayene ve tedavi hizmetleri askeri hastanelerde, asker
hastanelerinin bulunmadığı garnizonlarda ise garnizon komutanlıklarından sevk
alınmak şartıyla kamu sağlık kuruluşlarında, ücretsiz olarak verilmeye devam
edilir.
Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarının ve sosyal
güvenlik kurumlarının sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı doğanlar, bu
hakları mevcut olduğu sürece bu maddeye göre sağlanan sağlık hizmetlerinden ve
asker hastanelerinden yararlanamazlar.”
29. 4678 sayılı Kanun’un “Tazminat
ve ikramiye ödeme esasları” kenar başlıklı 18. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylardan
kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya
sözleşme süresini bitirip ayrılanlar ile durumları 13 üncü maddenin üçüncü fıkrasının (i), (j) ve (k) bentleri kapsamına girenlere aşağıda
yazılı esaslara göre tazminat verilir:
…”
30. 4678 sayılı Kanun’un “Yönetmelik” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir
“Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile
sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları,
alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların
kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin
feshedilmesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri
ve bunlara yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar,
sınav, öğretim ve eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt’a ,
karargâh, kurum ve idarî işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar,
yer değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usul
ve esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için
uygulanacak usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içi
eğitim ve ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarının
verilme usulü, sağlık işlemleri, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim ve
yetiştirme masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanunun
yürürlüğe girmesini takip eden altı ay içerisinde Millî Savunma Bakanlığı ve
İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.”
31. 27/4/2002 tarihli ve 24738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 14. maddesi şöyledir:
“Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda
belirtilen esas ve usullere göre yapılır.
a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan,
sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay
önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu
dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai
karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği,
sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya
astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir…”
32. 2937 sayılı Kanun’un “Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görev ve yükümlülükleri” kenar
başlıklı 5. maddesinin (a) numaralı fıkrası şöyledir:
“Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve
kuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevleri şunlardır:
a) Kendi konularında;
1. Görevlerinin gerektirdiği istihbaratı
oluşturmak,
2. MİT tarafından istenecek haber ve
istihbaratı elde etmek,
3. İstihbarata karşı koymak.”
33. 1324 sayılı Kanun’un “Görev, yetki ve sorumluluk” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
“Genelkurmay Başkanı, Silahlı Kuvvetlerin
savaşa hazırlanmasında; personel, istihbarat, harekat ,
teşkilat, eğitim, öğretim ve lojistik hizmetlerine ait ilke ve öncelikler ile
ana programlarını tespit eder.
Bunlardan;
a) İstihbarat, harekat ,
teşkilat, eğitim, öğretim ve tedarik dışındaki lojistik hizmetlerin Kara,
Deniz, Hava Kuvvetleri komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı
kuruluşlar ile uygulanmasını sağlar.
b) Personel hizmetleri, özel kanunlarına göre
yürütülür.
c) Lojistik tedarik hizmetleri için, tespit
etmiş olduğu ilke, öncelik ve ana programları, bu hizmetleri yürütecek olan,Milli Savunma Bakanlığına
bildirir.”
34. 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı, MY 411-7 TSK-NET
E-Posta Sistemi Yönerge'sinin birinci bölümünün “Amaç” başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Bu yönergenin amacı; karargahlarda yürütülen
faaliyetlerin eş güdümü, bilgi arzı, emirlerin tebliği, göreve yönelik bilgi
alışverişi de dahil olmak üzere görevin etkinliğini artıracak bilgilendirmeyle,
TSK personeli arasında sosyal etkinliklere olanak sağlayacak yeni yıl, bayram
kutlamaları ve benzeri mesajların gönderilmesi maksadıyla tesis edilen TSK-Net
E-Posta Sistemi’nin kullanımı ve işletme-yönetimine ilişkin esasları
belirlemektir.”
35. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin
(a) numaralı fıkrası şöyledir:
“Bu yönerge, TSK-Net ortamında TSK-Net E-Posta
Sistemi sunucusu açmaya, işletmeye ve idame etmeye yetkili tüm birlik, karargâh
ve kurumlar ile bu sunuculardan hizmet almak suretiyle sistemi kullanan tüm TSK
personelini kapsar.”
36. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün “Esaslar” başlıklı 4. maddesinin (e)
numaralı fıkrası şöyledir:
“Sistemin amaç dışı kullanımını önlemek
maksadıyla yönetici düzeyinde Yönergede belirtilen denetim sistemi kurulur. Bu
denetim mekanizması ile sistemde dolaşan e-postalar sürekli kontrol edilerek
amaç dışı kullanımda bulunanlar tespit edilir.”
37. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün “Görev ve sorumluluklar” başlıklı
5. maddesi şöyledir:
“…
( b )…Kuvvet
Komutanlıkları(…) nın Görev ve Sorumlulukları:
…
(6) Etkili bilgisayar kullanımı, bilgi
sistemleri güvenlik tedbirleri ve kullanıcıları ilgilendiren bilgisayar işletme
usulleri hakkında bilgilendirici ve eğitici mahiyette brifingler hazırlayarak,
bu brifinglerin her yıl en az iki defa tüm kullanıcılara verilmesini
sağlamaktır.
(c) Kişisel sorumluluk:
…
(2) E-posta sistemini amacı dışında kullanan
ve bunu alışkanlık haline getiren personel hakkında, eylemi ayrıca başka bir
suç teşkil etmese dahi, yasal işlem yapılır.”
38. Aynı Yönerge'nin dördüncü
bölümünün “Denetim mekanizmaları” başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“ a. E-postaların
ihtiyaç duyulduğunda denetimini sağlamak üzere e-posta içerikleri ve iz
bilgileri merkezi olarak saklanır ve yedeklenir.
b. Yönerge ile belirlenen e-posta kullanım
esaslarını denetlemek maksadıyla Genelkurmay Başkanlığı, MSB.lığı (emirlerine maruzdur), Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı karargahlarında İstihbarat Başkanlıkları bünyesinde
ilave kadro ihtiyacı getirmeyecek şekilde e-posta ‘denetim birimi’ teşkil
edilir.
c. Bahse konu denetim birimleri;
(1) Gönderilen e-postaları, hazırlayacakları
aylık/yıllık denetim planları kapsamında veya habersiz olarak, göreve/hizmete
yönelik olup olmaması ve İstihbarat/İstihbarata Karşı Koyma (İKK) yönlerinden
inceler,
(2) E-posta incelemelerini talep/ihbar üzerine
veya örnekleme metodu ile yapar,
(3) Kullanıcı bilgisi dahilinde veya
sunuculara yönlendirilerek toplanan e-postaları kullanıcıdan habersiz olarak
denetlemek suretiyle gerçekleştirir,
(4) Tespit ettikleri sorunlu hususları
(denetim sonuçlarını) yayımlar ve takip eder.
ç. Yönergede yer alan diğer hususların
denetimi, genel denetleme heyetleri ve MEBS Denetleme heyetleri tarafından
gerçekleştirilir.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
39. Mahkemenin 10/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
40. Başvurucu, özel hayatına ait bulunan e-postalarının hâkim
kararı olmaksızın incelenip kayıt altına alındığını, somut olay ve kanıtlarla
desteklenmeyen ve kim tarafından yazıldığı belli olmayan, içeriğinde kanuna
aykırı bir yazı bulunmayan e-postalara dayanılarak savunması alınmaksızın
süresi biten astsubay sözleşmesinin yenilenmediğini, bu işleme karşı açtığı
davada AYİM’in delil niteliği taşımayan belgelere
itibar ederek davayı reddettiğini belirterek Anayasa’nın 5., 10., 11., 20.,
35., 36., 37., 38., 49., 60. ve 129. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal
edildiğini ileri sürmüş ve hak ihlali tespiti ile birlikte yeniden yargılama
yapılması ve tazminat tazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucu, Hava Kuvvetleri
Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak çalışmış, sözleşme süresinin sona
ermesi üzerine sözleşmesi yenilenmemiştir. Bu işlemin, Hava Kuvvetleri
Komutanlığında sadece personelin kullandığı TSK-NET E-posta Sistemi üzerinden
başvurucunun gönderdiği iletiler dikkate alınarak tesis edildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu iletiler; başvurucunun kendisine ait herhangi bir bilgi, resim,
görüntü, kayıt vb. içermemektedir. Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin somut
sebebini başvurucuya ait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinin
denetlenmesi oluşturduğundan başvurucunun iddiaları, Anayasa'nın 20. maddesinde
yer alan özel hayatın gizliliği hakkı ile 22. maddesinde yer alan haberleşme
hürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır.
42. Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa’nın 49.
maddesinde yer alan çalışma hakkı ve ödevi, Anayasa’da güvence altına alınmış
temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
(Sözleşme) veTürkiye’nin taraf olduğu buna ek
protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun
çalışma özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma
alanında olan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti ile bağlantılıdır.
Bu nedenle başvurucunun Anayasa'nın 49. maddesinin ihlal edildiği yönündeki
iddiasının, Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki
iddiaları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan
başvurunun, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
44. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)
benzer kararlarına atıf yapılarak Sözleşme’nin 8. maddesinin özel bir sosyal
hayat sürdürmeyi güvence altına aldığı, meslek hayatı çerçevesinde yürütülen
faaliyetleri de özel hayat kavramı dışında tutmak için ilkesel bir neden bulunmadığı,
devlet memuru olarak atanan bir kişinin işten çıkarılmasına ilişkin olarak 8.
madde kapsamında şikâyette bulunabileceği, kişilerin özel hayatının
sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ilave olarak
kişilerin davranış ve tutumlarını gerekçe göstererek görevden alınmalarının
özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale olduğu, millî güvenlik
bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğu
değerlendirilirken bu kişiler hakkında toplanan bilgilerin kullanılması mümkün
olmakla birlikte millî güvenliği korumak için getirilen sistemin kötüye
kullanmaya karşı yeterli ve etkili güvencelere sahip olması gerektiği
belirtilmiştir.
45. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, Bakanlık
görüşünde belirtilen hususlara tamamıyla katıldığını bildirmiştir.
46. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihliyazısında ,
e-posta sistemi üzerinden yapılacak yazışmaların E-Posta Denetim Birimi
tarafından denetleneceği hususunun TSK personelinden gizlenmediği, 14/5/2007
tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET E-Posta Sistemi Yönerge'sinin her personelin bilgisayarı aracılığıyla
rahatlıkla ulaşabileceği intranet ortamında yayımlanarak personele ilanen
tebliğ edildiği, 2006 yılından itibaren Hava Kuvvetleri Komutanlığı
birliklerinin tamamında her yıl düzenli olarak icra edilen Muhabere Elektronik
Bilgi Sistemleri (MEBS), Güvenlik Brifingleri ve Bilgi Sistemleri Güvenliği
Brifingleri kapsamında bilgi sistemlerinin kullanım esaslarının, bilgi
sistemleri güvenliğinin uygulamalı olarak personele izah edildiği, güvenlik
brifinglerini almaksızın görev bilgisayarını kullanması ve cari işlemlerini
gerçekleştirmesi mümkün olmayacağından başvurucunun söz konusu brifingleri
almış olduğu kabulünün gerektiği belirtilmiştir.
47. Anayasa'nın “Özel hayatın
gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz.”
48. Anayasa’nın “Haberleşme
hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.
Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.
Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli
hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları
kanunda belirtilir.”
49. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı
düzenlenmiştir. Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının
yapılması oldukça zordur. Bununla beraber bu kavram; kişinin maddi ve manevi
bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel
yaşamı gibi unsurları korumaktadır ( Ahmet
Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/ 2015,§ 46). Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da
bu hakkın içinde yer almaktadır.
50. Özel hayat, "özel bir sosyal hayat" sürdürmeyi
yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir "özel
hayatı" güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi
geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas
kurma hakkını da içermektedir. AİHM içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde
yürütülen faaliyetlerin "özel hayat" kavramı dışında tutulamayacağı
belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal
kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde
yansıttığı ölçüde Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada
belirtmek gerekir ki insanların çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini
geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri
faaliyet kapsamında elde etmektedir ( Özpınar /Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz /Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §
29).
51. AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı
hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak
kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının
özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır ( Özpınar /Türkiye, §§ 47, 48).
52. Anayasa'nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme hürriyetine
sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır.
Sözleşme'nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahip olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa ve
Sözleşme'nin ortak koruma alanı, haberleşme hürriyetinin yanı sıra içeriği ve
biçimi ne olursa olsun haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır.
Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve
görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir.
Posta, e-posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme
faaliyetlerinin haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında
değerlendirilmesi gerekir ( Mehmet Koray Eryaşa , B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).
53. Haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği ilkesi,
kişilerin sadece özel meskenlerinde yaptıkları iletişimleri değil; aynı zamanda
iş yerlerinde yaptıkları haberleşmeleri de güvenceye almaktadır ( Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,
10/12/2015, § 65)
54. Kamu makamlarının, bireyin haberleşme özgürlüğüne ve
haberleşmesinin gizliliğine keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi,
Anayasa ve Sözleşme ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır ( Mehmet Koray Eryaşa , § 50).
a. Müdahalenin Varlığı
55. Somut olayda başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı
sistemine bağlı resmî e-posta hesabından gönderdiği e-postaların E-posta
Denetim Birimi tarafından denetlendiği, astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi
işlemi tesis edilirken idarenin söz konusu e-posta içeriklerini de dikkate
aldığı, başvurucunun bu işleme karşı açtığı davayı reddeden AYİM Birinci
Dairesinin 4/6/2013 tarihli kararının gerekçesinde anılan e-posta içeriklerinin
değerlendirildiği anlaşılmıştır. Bu durumda başvurucunun iş yerinde gönderdiği
e-postaların toplanması, saklanması, bu iletilerin içeriklerinin başvurucu
hakkında tesis edilen idari işleme (sözleşmesinin yenilenmemesi) dayanak
alınması suretiyle özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşme özgürlüğüne
müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
56. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli
nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği
belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin
birçok kararında da "temel hak ve
hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nın
başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını
oluşturur. Bir başka deyişle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif
uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa'nın
bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir" ifadesine
yer verilmiştir (AYM, E. 2012/100. K. 2013/84, 4/7/2013).
57. Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında ise haberleşme
hürriyeti bakımından sınırlama sebepleri gösterilmiştir.
58. Anayasa'nın "Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi
şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
59. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz
önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan
başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa'nın 20. ve 22. maddesinde yer verilen hakların kapsamının
belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187,
19/12/2013, § 35).
60. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkı ile haberleşme
hürriyetine yapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve
müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı, her somut olayın kendi
koşulları içinde değerlendirilmelidir.
i. Kanunilik
61. Hava Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan askerî personele
ait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinin denetlenmesinin kanuni
dayanağının bulunup bulunmadığı Anayasa Mahkemesince daha önceden verilen
kararlarda incelemiştir. Buna göre Mahkeme; 2937 sayılı Kanun’un 5. maddesi ve
1324 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen hükümlerin, TSK personelinin
e-postalarının istihbarata ve istihbarata karşı koyma hassasiyeti çerçevesinde
denetleneceğini açıkça düzenlemese de istihbarata karşı koymanın kamu kurum ve
kuruluşlarının görevi olduğunu ve Genelkurmay Başkanının, istihbarat hizmetini
Kuvvet Komutanlıkları ve bağlı kuruluşları aracılığıyla yürüteceğini
belirttiği; bu kanuni düzenlemeler çerçevesinde Genelkurmay Başkanına verilen
yetkinin, istihbarat hizmetinin yürütülmesi kapsamında düzenleyici işlemler
yapmayı da içerdiği; anılan yetki doğrultusunda çıkarılan Genelkurmay
Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006
tarihli emirlerinin yayımlandığı, söz konusu emirlerde yer alan hususların özel
bir yönerge hâline getirilerek 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY
411-7 TSK-NET E-posta Sistemi Yönergesi’nin (Yönerge)
oluşturulduğu; Yönerge’nin , askerî personelin resmî
e-posta hesabından gönderilen iletilerin denetlenebileceğine ilişkin yeterli
açıklıkta hükümler içerdiği, söz konusu düzenlemelerin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varmıştır ( Bülent Polat §§ 73-96). Somut olayda, bu
karardan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir neden bulunmamaktadır.
62. Başvurucunun astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin
ise 4678 sayılı Kanun’un 10. ve 12. maddeleri ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay
Yönetmeliği’nin 14. maddesi temelinde yürütüldüğü görülmüştür.
63. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği
hakkı ve haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut
olduğu anlaşılmıştır.
ii. Meşru Amaç
64. Somut olayda, başvurucunun resmî e-posta adresi üzerinden
gönderdiği iletilerin denetlenmesiyle elde edilen e-posta içeriklerinin,
sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine dayanak alınması suretiyle haberleşme
hürriyeti ve özel hayatın gizliliği hakkına müdahale oluşmuştur. Görüleceği
üzere anılan müdahale, hem Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülen haberleşme
hürriyeti hem de 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkının
kapsamı içinde kalmaktadır.
65. Haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin meşru kabul
edilebilmesi için bu müdahalenin; Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında
sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden bir veya birkaçına dayanması gerekir.
66. TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği resmî
e-posta adreslerinden yapılan haberleşme üzerindeki söz konusu denetlemenin
bilgi güvenliği ve istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğu
anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut başvuruda, ülke güvenliğini sağlamak ve
korumakla yükümlü askerî idarenin söz konusu müdahalesinin, askerî hizmetin
yürütülmesine yönelik olarak kendi personeli arasında iletişimi sağladığı
sistem üzerinden üretilen ve paylaşılan verilerin güvenliğinin sağlanmasını
hedeflediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin; bilgi güvenliği
ve istihbarata karşı koyma kapsamında millî güvenliğin korunması amacını
taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri çerçevesinde meşru bir amaç
olduğu sonucuna varılmıştır ( Bülent Polat, §§ 101-103).
iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve
Ölçülülük
67. Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle
güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13.
maddesinde, bu orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzere
demokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet
edilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir ( Marcus Frank Cerny [GK],
B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 70).
68. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda
zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan
kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını
içermektedir ( Silver ve diğerleri/Birleşik
Krallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983, § 97).
69. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü
anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak
açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu
çerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz
hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul
edilmelidir. Haberleşme hürriyeti bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması,
kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede
güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği
açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden
fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca
ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye
uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına
ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın
orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük
getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir (AYM, E.2012/100,
K.2013/84, 4/7/2013).
70. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp
yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan
meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın
gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin
kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesi
vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayatın gizliliği hakkı
ile haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır. Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi
bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre
değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bununla birlikte
haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliği hakkı ile kamu hizmetinin
yukarıda belirtilen temellere uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru
menfaat arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının gözönünde bulundurulması zorunludur ( Marcus Frank Cerny , §
73).
71. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım
ayrıcalıklar ve avantajların yanında bazı külfet ve sorumluluklara katlanmayı
ve diğer kişilerin tabi olmadığı sınırlamalara tabi olmayı da gerektirmektedir.
Kişi, kamu görevine kendi isteği ile girmekle bu statünün gerektirdiği
ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş sayılmakta
olup kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları
zorunlu kılmaktadır ( İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).
72. AİHM kararlarında, kamu görevlilerinin iş yerlerindeki
telefon görüşmelerinin, kendilerine tahsis edilen bilgisayarlar üzerinden
yaptıkları e-posta haberleşmelerinin, internet kullanımlarının belirli ölçüde
kontrolünün başlı başına Sözleşme’nin ihlaline sebebiyet vermeyeceği, iş
yerinin olağan ve makul gereksinimleri ve meşru amaçlar dikkate alınarak bir
değerlendirmede bulunmanın gerekli olduğu belirtilmiştir ( Copland /Birleşik Krallık, B. No: 62617/00, 3/4/2007, § 48).
73. Somut olayda, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı
sistemine bağlı resmî e-posta hesabından gönderilen e-postaların E-posta
Denetim Birimi tarafından denetlendiği anlaşılmıştır. Bu sistem, TSK’nın
personeline görev kapsamında kullanılması için tahsis ettiği, dış dünyaya
kapalı, sadece askerî personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri
paylaşımına imkân veren sınırlı bir haberleşme sistemidir. Anılan sistemde
personelin elektronik imza ve şifreleme suretiyle sadece ilgilileri tarafından
okunabilecek dolayısıyla gizliliği korunan e-posta oluşturma imkânı da
bulunduğu, bu tarz e-postaların içeriğinin E-posta Denetim Birimi tarafından
okunamayacağı anlaşılmıştır. Olayda başvurucunun E-posta Denetim Birimi
tarafından denetlenen e-postalarının şifrelenmeden gönderilen iletiler olduğu
tespit edilmiştir. İdarenin bu e-posta sisteminde üretilen verilerin güvenliğinin
sağlanması, istihbarat zafiyeti yaratacak verilerin gönderilmesinin önlenmesi,
gerekli şifreleme işleminin yapılıp yapılmadığının, gizlilik ihlali olup
olmadığının anlaşılabilmesi için yazışmaların denetlenmesine yönelik idari
tedbirler alması, millî güvenliğin korunması meşru amacı kapsamında
kaçınılmazdır. İdare, askerî personelin resmî e-posta adreslerinden yaptıkları
yazışmaların denetlenmesinin esaslarını ilgili mevzuatta yeterince açık bir
şekilde düzenlemiş ve tüm personeline ilanen tebliğ etmiştir.
74. Öte yandan başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığında
astsubay olarak görev yapmış ve sözleşme süresi bittikten sonra sözleşmesi
idarenin takdir yetkisine dayanılarak yenilenmemiştir. İdare bu takdir
yetkisini somutlaştırırken sözleşmeli personel ihtiyaç durumunun yanı sıra
başvurucunun resmi e-posta hesabından gönderdiği iletilerin içeriğine
dayanmıştır. E-Posta Denetim Birimi tarafından yapılan denetimin sonucunda
başvurucu tarafından aynı/yakın rütbede bulunduğu altı mesai arkadaşlarına gönderilen
30/3/2010 tarihli e-postanın içeriğinde cinsel bir oyuna ilişkin görsellerin, 4
mesai arkadaşlarına gönderilen 20/6/2010 tarihli e-postanın içeriğinde ise
gazeteci S.Ö. tarafından yazılan siyasi içerikli bir köşe yazısına ilişkin
görselin bulunduğu tespit edilmiştir.
75. İstihbari faaliyet çerçevesinde
elde edilen söz konusu e-postalar, 2010 yılında gönderilmiş ve bu durum E-Posta
Denetim Birimi tarafından yapılan denetim sonucunda tespit edilmiştir. Anılan
e-posta içerikleri, başvurucunun 5/6/2012 tarihli sözleşmenin yenilenmemesi
işlemine dayanak olarak alınmıştır. Söz konusu e-posta içeriklerinde, göreve
ilişkin olmayan paylaşımların bulunduğu görülmektedir.
76. Askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların
geçerli olduğu bir statüde personel istihdam ederken TSK’nın takdir yetkisinin
daha geniş olduğu dikkate alındığında göreve ilişkin amaçlar doğrultusunda
kullanılması gereken bir elektronik haberleşme sisteminin ve bu kapsamda anılan
sistem içerisindeki yazışmaların denetlenmesinin ve sonucunda bu haberleşme
sisteminin amaç dışında kişisel nedenlerle kullanıldığının tespit edilmesi
hâlinde bu kullanıma müdahalede bulunulmasının demokratik bir toplumda gerekli
olarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
77. Başvurucunun haberleşme hürriyetine ve özel hayatın
gizliliği hakkına yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde,
söz konusu e-postaların içeriğinde yer alan bilgilerin niteliği ile bu
bilgilerin kullanılış şekline ve anılan bilgilerin dayanak alınması sonucu
uygulanan yaptırımın ağırlığına bakılarak bir değerlendirme yapılması
gerekmektedir.
78. İdare, söz konusu resmî e-posta hesabının başvurucu
tarafından görev harici olarak ve Yönerge ile belirlenen kurallara aykırı
şekilde kullanıldığını tespit ettikten sonra da başvurucu sözleşme süresinin
bitimine kadar görevine devam etmiş, bu süreç içerisinde başvurucu hakkında
disiplin soruşturması yapılmadığı gibi sözleşmenin feshedilmesi de dâhil olmak
üzere herhangi bir yaptırım uygulanmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun anılan
eyleminin kamu hizmetinde bulunmaya engel olacak nitelikte bulunmadığı, idare
tarafından da kabul edilmiştir.
79. Başvurucu hakkında uygulanan resmî e-posta hesabı üzerinden
yaptığı iletişimin denetlenmesi sonucunda bu hesabın kullanım şekli dolayısıyla
sözleşmenin yenilenmemesi işleminin, başvurucunun mesleki hayatı üzerinde
olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği
üzerinde de önemli bir etkisi bulunmaktadır. Sözleşmesi yenilenmeyen askerî
personele 4678 sayılı Kanun'un 16. ve 18. maddeleri uyarınca belirli koşulların
varlığı hâlinde, bir kısım sosyal haklardan ve sağlık hizmetlerinden sınırlı
bir süre yararlanma ve tazminat alabilme imkânı tanınmış ise de (bkz.§§ 28-29)
bütün bunların iş kaybı gibi ağır bir sonucu telafi etmeye yetmeyeceği açıktır.
Kaldı ki anılan imkânlardan yararlanmanın ön koşulu, sözleşmenin
yenilenmemesinde personelin bir kusurunun bulunmaması olup somut olayda
sözleşmenin yenilenmemesi olarak dayanılan nedenler gözönüne alındığında başvurucunun söz konusu imkânlardan hiç yararlanamaması da söz
konusu olabilecektir. Öte yandan 9 yıl süreyle astsubay olarak görev yaptıktan
sonra sözleşmesi yenilenmeyen başvurucunun, mesleği gereği TSK dışında başka
bir yerde iş bulmasının diğer meslek sahibi kişilere göre daha zor olduğu
hususu da dikkate alınmalıdır.
80. Başvurucunun dava konusu ettiği işlemin; sözleşmesinin feshi
değil, sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu dikkate alınsa bile sicil
notları çok iyi düzeyde olan, sicil amirlerince hakkında herhangi bir olumsuz
kanaat bildirilmeyen, disiplin cezası bulunmayan, takdir ve ödül belgeleri ile
taltif edilen ve hakkında "iyi" seviyede nitelik belgesi düzenlenen
başvurucu yönünden; resmî e-posta hesabının görev harici işlerde kullanılmasının
ve bu bağlamda bu hesaptan biri cinsel bir oyuna diğeri siyasi içerikli bir
köşe yazısına ilişkin görsellerin mesai arkadaşlarıyla paylaşılmasının, 9
yıllık görev (sözleşme) süresinin bitiminde sözleşmesinin yenilenmemesine
dayanak olarak kabul edilmesinde, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar
ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir
dengenin sağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına ve haberleşme hürriyetine
yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.
81. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde
güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence
altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
82. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 6216 sayılı Kanun’un 50.
maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
83. Başvurucu, ihlalin tespitiyle uyuşmazlık hakkında yeniden
yargılama yapılmasına hükmedilmesini talep etmiştir.
84. Başvuruda, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan
özel hayatın gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence altına alınan
haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
85. Özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyeti
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak
üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
86. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde
bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili
Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası
açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat
taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
87. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına özel hayatın
gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme
hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ve
haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine
GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
10/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.