TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
RASİM BURAK CİCA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/14217)
Karar Tarihi: 11/10/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan y. : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Üyeler : Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Raportör : Volkan
  ÇAKMAK
Başvurucu : Rasim Burak
  CİCA
Vekili : Av. Cavit
  ÇALIŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, subaylık sınavı mülakatında idarenin ayrımcı tutumla
uygulama yapması nedeniyle eşitlik ilkesinin ve işleme karşı açılan davada
hukuka aykırı karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 24/8/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde astsubay
üstçavuş olarak görev yapmaktadır.
7. 2014 yılı içinde yapılan ve başarı puanı sırasına göre ilk
altmış kişinin terfi edeceği subaylığa geçiş sınavlarına katılan başvurucu,
yazılı sınavda 87 puan alarak başarılı olmuştur. Mülakat sınavından 90,25 puan
alan başvurucu; sicil notu ortalaması, mükafat notu gibi başkaca bileşenlerin
de dâhil olduğu başarı puanı sıralamasında 76'ncı olarak 60 kişilik kontenjanın
dışında kalmıştır.
8. Başvurucu mülakat sınavında başarısız sayılarak subaylığa
geçirilmemesine ilişkin işleme karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)
nezdinde iptal davası açmıştır. Başvurucu; mülakat sınavında bazı yasa dışı
örgüt [ Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmsı (FETÖ/PDY)] üyelerine bilerek yüksek not
verildiğini, mülakat komisyonunun değiştirildiğini, mülakat sınavının usulsüz
olduğunu ve hukuka uygun değerlendirme yapılmadığını ileri sürmüştür.
9. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 26/6/2015 tarihli kararıyla
davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle kontenjana dâhil olan kişilere
yönelik iddialarının karşılanması amacıyla başvurucunun ve diğer bazı adayların
notları ayrıntıları ile karşılaştırmış ve bazı adayların sicil not
ortalamasının tam veya tama yakın olduğu, yazılı sonuçlarının ise başvurucunun
sonucuna yakın olduğu tespit edilmiştir. Mülakat komisyonunun asıl ve yedek
üyelerinin sınavdan önce ilan edildiği ve şahsi/ailevi nedenlerle asıl üyelerin
katılamadığı hâllerde yedek üyelerin sınava dâhil olduğu hususlarının idare ile
yapılan yazışmalar sonucu ortaya konulduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan
başvurucu vekilinin talebi üzerine idareden temin edilen belgelerin
incelendiği, başvurucunun değerlendirme formlarına yönelik kriminal inceleme talebinin ise yasa dışı oluşum içinde bulunan personele yüksek not
takdir edildiği yönündeki savın soyut iddiadan öteye geçmemesi nedeniyle
dikkate alınmadığı ifade edilmiştir. Astsubaylıktan geçiş sınavının mülakat
aşamasında takdir yetkisinin keyfî, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme
yapılarak kullanıldığına dair somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı
vurgulanmıştır. Sonuç itibarıyla astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının tüm
adaylar açısından aynı koşullarda ve mevzuata uygun bir biçimde icra edildiği
kanaatine varılarak yazılı sınav ile mülakatta baraj puanının üzerinde puan
alan ve seçme sınavını başarmış sayılan başvurucunun birçok bileşenin olduğu
puan sıralamasında kontenjanın dışında kalması nedeniyle subaylığa
geçirilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.
10. Başvurucu, ret hükmünü 27/7/2015 tarihinde tebellüğ
etmesinin ardından 24/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
11. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. maddesinin birinci fıkrasının ilgili
kısımları şöyledir:
"Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan
nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya
yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının,
Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi
üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere
öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda... teğmen nasbedilirler ."
12. 926 sayılı Kanun'un 111. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...emsalleri arasında temayüz etmiş
astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak
nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil
Yönetmeliğinde gösterilir. "
13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin ( Subay Sicil
Yönetmeliği) 110. maddesi şöyledir:
"Subay olacak astsubaylar, yazılı ve
mülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavınatâbi tutulurlar. Yazılısınav , meslekbilgisi ve genelkültürkonularınıkapsar . Yazılısınavsorularının % 80 'i meslek bilgisi konularından, % 20'sidegenel
kültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60 'ı
Türk Silâhlı Kuvvetleriİç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu ve Silâhlı Kuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subay
sınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülteveya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ile
ilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslekbilgisi sorularının % 40 'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgili
konulardan belirlenir.
Genel kültür soruları; Türkçe, İnkılâp Tarihi,
Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır.
Mülâkatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşma
düzgünlüğü, kendine güven gibi hususlar değerlendirilir."
14. Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrası
şöyledir:
"Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her
alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50
puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı
sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha
yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve
mülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalaması ile mükâfat ve
ceza puanları ilâve edilerek seçme sınavı sıralama notları tespit edilir.
Mükâfat puanı, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9’daki Mükâfat Puanları
Çizelgesine göre bulunur. Ceza puanı, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Disiplin Kanununun (2) sayılı çizelgesine göre bulunan toplam puanın 0,118
katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilen puandır. Ceza puanının hesaplanmasında,
6413 sayılı Kanunun (2) sayılı çizelgesinde yer almayan ve taksirli suçlar
hariç olmak üzere mahkeme kararı ile verilen para cezaları için 4 puan, diğer
hapis cezaları için 4,5 puan esas alınır. Bu puanlar da 0,118 katsayısı ile
tahvil edilir. Mahkeme kararı ile verilen cezalar ertelenmiş, hapis cezası
seçenek yaptırımlarına çevrilmiş, adli sicilden çıkarılmış ya da verilen
mahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi ceza puanı
hesaplanır. Mükâfat puanları (+), ceza puanları (-) değerdedir. Bulunan seçme
sınavı sıralama notlarından, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen
kontenjana göre subay olacaklar saptanır."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
15. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Eşitlik İlkesinin
İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
16. Başvurucu; mülakat sınavında FETÖ üyesi astsubaylara yüksek
not takdir edildiğini, kendisi gibi yazılı sınavda yüksek not alan adayların bu
şekilde ayrımcı muameleye tabi tutulduğunu belirterek Anayasa'nın 10.
maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri
sürmektedir.
2. Değerlendirme
17. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 14. maddesinde düzenlenen
ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarak
değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer
alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
33).
18. Somut olayda eşitlik ilkesinin ihlal edildiği ileri
sürülmekte ise de söz konusu ihlal iddiasının hangi temel hak ve özgürlüğe
yönelik olarak gerçekleştiği belirtilmemiştir. Başvuru konusu iddiaların
Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden biri ile bağlantısı da
bulunmamaktadır.
19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Diğer İhlal İddiaları
1. Başvurucunun İddiaları
20. Başvurucu; mülakat sınavının usulsüz bir biçimde
yapıldığını, FETÖ üyelerinin açıkça kayırıldığını, mevzuata uygun puan
değerlendirmesi yapılmadığını, bu usulsüzlüklerin subaylığa geçirilen adayların
yarısının daha sonra FETÖ/PDY mensubu olması nedeniyle açığa alınması ile
ortaya çıktığını, uyuşmazlığa ilişkin mevzuat hükümlerinin açıkça yanlış
yorumlandığını, hukuka aykırı ve keyfî karar verildiğini ileri sürmektedir.
2. Değerlendirme
21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetlerin özü uyuşmazlık konusu işlemin
hukuka aykırı olduğu ve Mahkeme tarafından hukuka aykırı karar verildiği
iddialarına yönelik olduğundan şikâyetin yargılamanın sonucu itibarıyla adil
olmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.
22. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun
yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda
incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava
konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması
bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru
kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya
açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu
kapsamda değildir ( Ahmet Sağlam ,
B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
23. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerek
ilgili kısımları yukarıda belirtilen (bkz. § 9) gerekçe ile 26/6/2015 tarihinde
hüküm kurulmuştur. Mahkeme tarafından, FETÖ mensuplarınca sınav sürecinde
hukuka aykırı uygulama yapıldığı yönündeki iddiaların karşılandığı ve
başvurucunun hakkaniyete uygun yargılama yapılmadığı hususunda başkaca bir delil
de sunamadığı görülmektedir.
24. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin
değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda
bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan
durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu
şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Diğer ihlal iddialarının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
11/10/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Başvurucunun astsubaylıktan subaylığa geçirilme sınavında yazılı
sınavda (87) puan alarak, başarılı sayılan (70’den yukarı not alan) 158 kişi
arasında 20 nci olduğu, buna
karşılık sözlü mülakat aşamasında verilen düşük not sonucu 76 ncı sırada yer aldığı ve subaylık için öngörülen 60 kişilik
kontenjana giremediği maddi bir vakıadır. Başvurucunun bu işlemin iptali için
açmış olduğu dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nce (AYİM) işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Başvurucu, mülakatta başarılı sayılarak subaylığa
geçirilenlerden yarısının, 15 Temmuz 2016 tarihi sonrasında FETÖ mensubu
olmaktan açığa alındığını/ordu ile ilişiğinin kesildiğini, kimi personelin
isimlerini belirtmek suretiyle yargılama aşamasında öne sürmüş; yapılan
sınavların ve mülakatın tamamen bu örgüt tarafından manipüle edildiğini, dolayısiyle işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu, buna
karşın AYİM’in bu ciddi iddiaları araştırıp dikkate
almadığını öne sürmüştür.
Dosyanın incelenmesinde; AYİM Başsavcılığı’nca işlemin açıkça
hukuka aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği yolunda düşünce bildirildiği,
başvurucu vekilince yargılamada ibraz edilen basın haberlerinden, anılan
sınavların anılan örgüt mensuplarınca organize edildiği (sınav sorularının
önceden ilgililere bildirildiği, mülakatların bu çerçevede yapıldığı vb.),
yazılı sınavda sıralamada 20 nci olan başvurucunun,
yapılan mülakat sonrasında öngörülen 60 kişilik kontenjana giremeyip 76 ncı olmasını haklı kılacak somut hiçbir bilgi ve belgenin
bulunmadığı, keza mülakatın objektifliğini ortaya koyacak herhangi bir bulgunun
mevcudiyetinden söz edilemeyeceği hususları dikkate alındığında, kontenjan
dışında bırakılarak astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin açıkça
hukuka aykırı düştüğü, bu maddi vakıaya karşın davanın reddi yolunda tesis
edilen AYİM kararının bariz takdir hatası taşıdığı, dolayısiyle başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; başvurucunun adil yargılanma hakkının
ihlâline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; bu yöndeki iddiasının
açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle reddine dair çoğunluk kararına
katılmıyorum.
Başkan Vekili Serdar ÖZGÜLDÜR