TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
MEKİ KATAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/4916)
Karar Tarihi: 3/10/2019
R.G. Tarih ve Sayı: 18/12/2019-30982
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Engin YILDIRIM
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Recep KÖMÜRCÜ
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Yunus HEPER
Başvurucu : Meki KATAR
Vekili : Av. Hasan DOĞAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, bir gösteride söylenen marşa eşlik etmesi ve slogan
atması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılan
başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 16/3/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
7. İkinci Bölüm tarafından 30/10/2018 tarihinde yapılan
toplantıda, verilecek kararın Bölümlerin daha önce verdiği kararlarla
çelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından karara
bağlanması gerekli görülmüş ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine
karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
9. 1993 doğumlu olan başvurucu, başvuruya konu olayın meydana
geldiği 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü
üçüncü sınıf öğrencisidir. Başvurucu, aynı Üniversitenin öğrencilerinden oluşan
yaklaşık 125 kişilik bir grupla birlikte, olay tarihinden iki yıl önce
Şırnak’ın Uludere ilçesine bağlı Ortanca köyü yakınlarında gerçekleşen ve 34
kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının yıl dönümü nedeniyle tertip
edilen anma toplantısı ve basın açıklamasına katılmıştır.
10. Anma toplantısı 28/12/2011 tarihinde yapılan hava
bombardımanı sonucunda bazı kaçakçıların ölümüne neden olunmasına ilişkindir.
Olayın hemen ardından bölgeye ulaşan ekipler 34 kişinin hayatını kaybettiğini
tespit etmişlerdir. Bölgeye sızmaya çalışan silahlı terör örgütü mensupları ile
mücadele kapsamında yapılan bombardıman nedeniyle meydana gelen ölümlerde
devletin sorumluluğunun olup olmadığı yönünde bugüne kadar devam eden
tartışmalar yaşanmıştır. 24/1/2014 tarihinde, ölenlerin yakınlarına tazminat
ödenmesine karar verilmiştir.
11. Başvuruya konu anma toplantısına katılan grup, herhangi bir
şiddet olayına sebebiyet vermeksizin yürüyüşe geçmiş " Katil Devlet Hesap Verecek ", " Roboskiyi Unutma Onurunu Kaybetme ", " Roboski Candır Canlar Unutulmaz " şeklinde
sloganlar atarak kampüs içinde ilerlemiştir. Topluluk, siyah zemin üzerine
Uludere'de ölen kişileri temsil eden 34 adet beyaz karanfil resmi olan ve
kırmızı sprey boya ile " Halepçe, Gewer , Roboski unutmayacağız "
yazılmış bez afişi taşımıştır. Yürüyüş sonunda basın açıklaması yapılmıştır.
12. Basın açıklaması metninin okunmasından önce ''devrim şehitleri'' adına olduğu
belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunulmuştur. Basın açıklamasının
ardından ise polis tarafından yapılan tespitlere göre 44 kişi Çerka Şoreşe (Devrim
Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı " Önderimiz
Başkan Öcalan " şeklinde bitirmiştir. Orijinali Kürtçe olan
marşın sözleri şöyledir:
" Devrim çarkı bugün
geniş dönüyor
Sesi dünya meydanlarında yankılanıyor
Proletaryanın (işçi sınıfının) değirmenini
ince ince öğütüyor
Sömürücü ve uşakları alanlardan kovuyor
Yaşam tohumu serptiler, alanlarda yeşerdi
Sümbüller filizlenirdi partizanların sesiyle
Dağların kalbinden rüzgâr estirdiler
Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler
Zindanlardan dağ doruklarına kadar
Kızıl Bayrakları yükselttiler, yaşamak
direniştir
Yol aydınlık, önderiyle beraber: şehitlerin
kanı
Önderimizdir İşçi Partisi "
13. Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 3/6/2014 tarihli
iddianamesi ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan
cezalandırılması için ceza davası açılmıştır. Savcı, PKK terör örgütü ile onun
alt bileşenleri ve bağlantılı terör örgütlerinin günümüze kadar
gerçekleştirdiği şiddet eylemleri hakkında genel bazı bilgiler verdikten sonra
başvurucu ile ilgili olarak şu iddialarda bulunmuştur:
"Şüpheli Meki Katar'ın 28/12/2011 tarihinde Uludere'de 34 vatandaşımızın hayatını kaybettiği
olayın yıl dönümü nedeniyle Malatya İnönü Üniversitesi kampüs alanı içerisinde
bulunan üniversite kütüphanesinin önünde 26/12/2013 tarihinde yaklaşık 125
kişilik grup tarafından yapılan basın açıklamasına katıldığı, açıklama
sırasında ; DVD-R'de yer alan
IMG_1080 isimli fotoğrafın ve 00115 isimli görüntünün 00:27 saniyesinde devrim
şehitleri adına bir dakikalık saygı duruşunda bulunduğu sırada PKK / KCK Terör
örgütünün sembol ismi Abdullah Öcalan'ı övücü nitelikte olan ve örgütün marşı
haline gelen ' Çerxa Şoreşe '
isimli marşı söylediği ve üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır."
14. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama
sırasında başvurucu, basın açıklamasına katıldığını kabul etmiş, ancak bahse
konu marşı söylemediğini savunmuştur. Buna karşın Mahkeme, başvurucunun terör
örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 26/12/2014
tarihinde karar vermiştir.
15. İlk derece mahkemesi, mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilk
olarak PKK terör örgütü hakkında genel bazı bilgiler vermiş; PKK'nın bir terör
örgütü olduğuna dair birçok ilk derece mahkemesi kararı ile Yargıtay içtihadı
bulunduğunu hatırlatmıştır. İlk derece mahkemesi ayrıca, silahlı bir terör
örgütü olan PKK'nın Anayasa'da belirtilen Cumhuriyet'in niteliklerini, siyasi,
hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyet'in
varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak ya
da ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış
güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulduğunu ifade etmiştir. İlk
derece mahkemesi PKK'nın bu amaçlarına ulaşmak için cebir ve şiddet
kullandığını, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerine
başvurduğunu, askerî ve sivil hedeflere yönelik birçok silahlı eylem
gerçekleştirdiğini ve bu tür eylemleri gerçekleştirmeye devam ettiğini de ifade
etmiştir.
16. İlk derece mahkemesi, başvuruya konu davayı Anayasa'nın 26.
ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddeleri ışığında ele almış
ve ifade özgürlüğünün önemine değinerek somut olayı şöyle değerlendirmiştir:
"Sanık Meki Katar'ın suç tarihi olan 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi içerisinde
yapılan yürüyüş esnasında içinde bulunduğu grup ile birlikte ' Çerxa Şoreşe ' isimli ve silahlı
terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası mahkemelerce de kabul edilen PKK/KCK
örgütünün marşı olarak herkesçe kabul edilen, içerik olarak Türkiye Cumhuriyeti
devletinin topraklarının bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemi ( kürdistana yaşam verdiler), bu amaca yönelik yapılan konusu
suç teşkil eden eylemleri (öncüsü mevcut: şehit kanı), bu eylemleri
gerçekleştiren bu silahlı terör örgütünü (öncümüzdür işçi partisi-PKK) ve bu
örgütün sözde liderini (önderimizdir Abdullah Öcalan) öven marşı söylediği
gerek tevilli ikrar kabul edilen beyanları, gerek
dosya içindeki 00115 isimli görüntünün 00.27 saniyesindeki görüntüler gerekse
de tüm dosya kapsamından anlaşılmış maddi olay mahkememizce bu şekilde kabul
edilmiştir.
Sanığın soruşturma ve yargılama aşamasında
görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu ve gösteriye katıldığını alınan
ifadesinde açıkça ve tereddüte yer vermeyecek biçimde
kabul ettiği de anlaşıldığından, bu şekilde kullanılması, görev ve sorumluluk
yükleyen ifade özgürlüğünü kötüye kullanarak, ulusal güvenliğin, toprak
bütünlüğünün temini ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yasa ile düzenlenen
ve suç olarak benimsenen terör örgütü propagandasını yaptığı ve böylelikle
PKK/KCK Terör Örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..."
17. Başvurucunun anılan karara itirazı Malatya 1. Ağır Ceza
Mahkemesinin 16/1/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar 26/2/2015
tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 16/3/2015 tarihinde bireysel
başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Mevzuat
18. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun
" Terör örgütleri " kenar
başlıklı 7. maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının ilk
hâlinin ilgili kısmı şöyledir:
"...örgütle ilgili propaganda yapanlara
fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ellimilyon liradan yüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur."
19. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2002
yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:
"...terör yöntemlerine başvurmaya
özendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç
oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası
verilir."
20. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2003
yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:
"...şiddet veya diğer terör yöntemlerine
başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç
oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası
verilir."
21. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2006
yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:
"Terör örgütünün propagandasını yapan
kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın
ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında
artırılır..."
22. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 11/4/2013
tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular
hakkında uygulanan hâli şöyledir:
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit
içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı
teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde,
verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”
23. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:
"AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte
olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek,
içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da
kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle
bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne
aykırı bulmaktadır.
Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci
fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu
yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı
AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."
24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar
başlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt
propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:
"Örgütün veya amacının propagandasını
yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun
basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında
artırılır."
25. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasının
11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklikten
sonraki nihai hâli şöyledir:
"Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik
edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde,
verilecek ceza yarı oranında artırılır."
26. Anılan fıkradan "amaç propagandası" nın çıkarılmasının gerekçesi şöyledir:
"Maddede yapılan değişiklikle, Terörle
Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan
düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden
belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha
somut hale getirilerek AİHM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır."
2. Yargıtay İçtihadı
27. Yargıtay çok sayıda kararında 3713 sayılı Kanun'un 7.
maddesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin ikinci
fıkrasında 2013 yılında yapılan değişikliğin anlamını açıklamış ve bu
kararlarda terörle mücadelenin uluslararası hukuktan kaynaklanan
yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığının altını çizmiştir. Yargıtaya göre söz konusu değişiklik sonucunda, terör
örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün " cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde " yapılması
zorunlu kılınmıştır. Yargıtay -toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında olsun
veya olmasın- yazı veya sözlerle (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen
üniforma) verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı
direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak
biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamın
oluşmasını körükleyecek nefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi,
doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan
yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulması
gerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/6/2017 tarihli ve
E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı; 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872
sayılı; 9/6/2016 tarihli ve E.2015/8605, K.2016/3876 sayılı kararları). Nitekim Yargıtayın bu yaklaşımı neticesinde “ biji serok apo ” (yaşasın başkan apo ) şeklindeki bir sloganın terör örgütünün
cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik
eden içerik taşımadığına, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de
dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar
verilmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297,
K.2016/4872 sayılı; 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı
kararları).
28. Yargıtay bir kararında da önceki uygulamalarına ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına atıf yaparak ifade
özgürlüğünün sınırlandırılmasını makul gösterebilecek hâlleri saymıştır. Yargıtaya göre yapılan bir düşünce açıklamasında (1) şiddet
bir araç olarak görülüyorsa, (2) kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam
isteniyorsa, (3) benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol
olduğu ileri sürülüyorsa, (4) insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde
anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortam kışkırtılıyorsa
ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi mümkündür. Yargıtay söz konusu kararda,
somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının gerekli
bildirimleri yaparak organize ettiği barışçıl bir 1 Mayıs gösterisinde “Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş” şeklindeki sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış
sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı, ulusal güvenlik ve kamu
düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike
yaratmadığı gibi diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde
hükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, sloganda ismi
geçen kişilerce yapılan şiddet eylemlerinin olay tarihinden uzunca bir zaman
önce gerçekleştirildiği gibi gerekçelerle propaganda suçunun unsurlarının
oluşmadığına karar vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve
E.2015/7466, K.2016/1025 sayılı kararı).
29. Yargıtay 16. Ceza Dairesi yakın tarihli bir kararında
Anayasa Mahkemesinin önündeki başvuru ile aynı olaya ilişkin bir kararı
değerlendirmiştir. Başvurucu ile aynı toplantıya katılan, aynı marşı söyleyen
ve aynı sloganlara iştirak eden bir kişi Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin
23/10/2014 tarihli kararı ile beraat etmiştir. İlk derece mahkemesi sanığın
amacının Uludere'de hayatını kaybeden 34 vatandaşımızı anmak olduğunu
belirterek hem sanığın hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı,
okunan marşta da doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler
bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı
yönündeki kabulünde isabetsizlik bulmayarak ilk derece mahkemesinin beraat
kararını onamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve
E.2018/2362, K.2018/2143 sayılı kararı).
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi
30. Türkiye'nin de tarafı olduğu 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi
Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) " Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik "
kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından,
'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini
kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör
suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak
bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale
getirilmesi anlamına gelir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı
şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu
işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek
üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
31. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu , şiddet içeren terör
suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli
sınırlamaların AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır
(açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının
işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede
olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:
" 97.
Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel
bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı
uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler
ekleyerek telafi etmektir.
98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması
bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir
terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.
99. Ancak, uygulanmasında iki şartın
karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi
hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki
diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten
işlenmelidir.
100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu,
bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye
neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği
yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında
dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine
uygun olarak ele alınmalıdır…"
2. Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi
Eylemine AİHM'in Yaklaşımı
32. AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör
örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hâllerde düşünce açıklamalarının
doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM,
Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) Kürtlerin lideri olarak
ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır.
AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B.
No: 33340/03, 16/6/2009, § 31) kararında
" Yaşasın Abdullah Öcalan, Yaşasın
Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan "
sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete
başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet
dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.
33. AİHM, Savgın /Türkiye (B. No: 13304/03, 2/2/2010, § 45)
kararında A.Ö.nün başkan olarak anıldığı mesajların
ve sloganların şiddete teşvik etmeyeceği görüşüne ulaşmış; Öner ve Türk/Türkiye (B. No: 51962/12,
31/3/2015, § 24) kararında da
başvuranın adı geçeni Kürtlerin lideri olarak
tanımladığı konuşmasının şiddete teşvike yol açmadığına karar vermiştir. AİHM, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye (B.
No: 36443/06, 14/4/2015, § 50) kararında da bir pankartın üzerinde bulunan
" Sayın Abdullah Öcalan siyasi
irademizdir " yazısının şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya
da başkaldırıya teşvik etmediğini ifade etmiştir. AİHM’e göre benzer olaylarda nefret içeren düşünce açıklamalarının dikkate alınması
gerekse de somut olayda böyle bir açıklama söz konusu değildir.
34. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce
açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama
nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim
AİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B.
No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında “ Sürekli
Ayaklanalım, Başkanımız Öcalan ” şeklindeki sloganın şiddet içeren
bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının
-anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM
bahse konu sloganın - ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki
potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında
atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin
cezalandırılması için açık ve olası bir
tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'in 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin
esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de
koruduğunu vurgulamıştır.
35. AİHM'e göre düşünce açıklamasının
kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir.
Nitekim Belge/Türkiye (B. No:
50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve A.Ö. lehine içinde
şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının
taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve A.Ö.ye Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade
özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı ve
göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranın
konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını
incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye
katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren
eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
36. Mahkemenin 3/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin
İddia
1. Başvurucunun İddiaları
37. Başvurucu, başvuruya konu gösteri tarihinden iki yıl önce
meydana gelen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bir olayın yıl dönümünde,
ölümlerin sorumlularının açığa çıkarılmamasını protesto etmek amacıyla basın
açıklaması yaptıklarını ifade etmiştir. Başvurucu, yaklaşık 125 öğrenciyle
yaptıkları basın açıklaması sırasında ve Üniversite içinde düzenledikleri
gösteri yürüyüşünde şiddet olayı gerçekleşmediğini, aynı gösteriye katılan ve
aynı suçtan haklarında dava açılan diğer kişilerin başka mahkemelerde beraat
ettiklerini belirtmiş; kendisi hakkında hükmedilen ceza nedeniyle ifade
özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
38. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “ Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar
başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya
başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.
Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da
vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu
düzeni[ nin ], ... korunması ... amaçlarıyla
sınırlanabilir… ”
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade
özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.
b. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
40. Başvurucu, katıldığı bir gösteride söylenen marşa iştirak
etmesi ve marşın sonunda terör örgütü PKK'nın kurucusunu öven slogan atması
nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası
ile cezalandırılmış; ilk derece mahkemesince hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi
kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüne
yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.
ii. Müdahalenin İhlal
Oluşturup Oluşturmadığı
41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ”
42. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen
ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın
ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.
(1) Kanunilik
43. Müdahalenin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci
fıkrasının ilk cümlesine dayandığı sonucuna varılmıştır.
(2) Meşru
Amaç
44. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü
ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin
bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik
Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk
(a)
Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi
45. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır.
İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe
ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına
veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,
anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına
gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü
araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi
gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabaların
hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir.
Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin
barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır. Bu itibarla
düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal
önemdedir ( Bekir Coşkun [GK], B.
No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet
Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan , B. No: 2014/6128,
7/7/2015, §§ 35-38).
(b)Müdahalenin
Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
46. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı
olması gerekir( Bekir Coşkun, §§
53-55; Mehmet Ali Aydın, §§
70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165,
29/11/2017, § 18). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı
karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması,
başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini
göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun , § 51; Mehmet Ali Aydın , § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,
7/7/2015, § 51).
(c) Kamu
Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi ve Müdahalenin Gerekçesi
47. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu bir
toplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine
sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla
Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı
hususuna karar vermede son mercidir (bkz. Kemal Kılıçdaroğlu ,
B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).
48. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör
suçlarını işlemeye teşvik ettiği ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade
özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı
kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin
başvurucunun açıkladığı düşünceleri ile terör suçlarının işlenmesine teşvik
ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.
49. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken
derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak
verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu
denetlemektir. Başvuru konusu olan müdahalenin demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun olup olmadığının ve bunu haklı göstermek için kamu makamları
tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili
ve yeterli görünüp görünmediğinin tespit edilebilmesi amacıyla söz
konusu müdahale davanın bütününe bakılarak değerlendirilecektir. İfade
özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan
kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26.
maddesini ihlal edecektir. ( Kemal Kılıçdaroğlu , § 58; Bekir Coşkun , § 56; Tansel
Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun
Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 120).
(d)Şiddete
Teşvik
50. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve
fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her
türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin
propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör,
başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine
düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da
bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez ( Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , § 79; Ayşe Çelik , B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43).
51. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde
Füsun Üstel ve diğerleri kararında (aynı kararda bkz. §§ 115-118) terör
örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı
tespitlerde bulunmuştur. Buna göre, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan
değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunun çok sayıda ve her
türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan
çıkarılmasına ve bu suç terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru
gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde
tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmıştır. Yargıtay da Türk
hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca
terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde
propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade
etmiştir ( Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§
25, 26).
52. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak
niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi
tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün
propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri
belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın
gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir ( Zübeyde
Füsun Üstel ve diğerleri , § 119).
53. Anılan kararda, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak
kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler
üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekilmiştir.
Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun yüzüncü
maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi
için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun
gösterilmesi uygun olacaktır ( Zübeyde Füsun
Üstel ve diğerleri , § 84; Ayşe
Çelik , § 47).
54. Açıktır ki içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici
ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan
düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal
hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik
gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal
ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke
nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim
biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -daha önce ifade edildiği gibi
devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa
bile ( Abdullah Öcalan [GK], B.
No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve
inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade
özgürlüğünün koruması altındadır ( Zübeyde
Füsun Üstel ve diğerleri , § 80; Ayşe
Çelik , § 44).
(e) Düşünce Açıklamasının Bağlamı, İçeriği ve
İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
55. Somut olayda polis raporlarına göre aralarında başvurucunun
da bulunduğu yaklaşık 125 kişi, iki yıl önce gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüyle
sonuçlanan bir olayı anmak amacıyla bir araya gelmiştir. Toplantıya katılanlar
ölümlerin sorumlularının bulunamamasını ve etkin bir soruşturma yapılmamış
olmasını protesto etmek için Üniversite içinde bir yürüyüş tertip etmiş ve
yürüyüş sırasında çeşitli sloganlar atmışlardır. Yürüyüş sonunda ölenlerin
anısına saygı duruşunda bulunulmuş, basın açıklaması yapılmış ve en sonunda da
söz konusu marş söylenmiştir.
56. İlk derece mahkemesine göre bahse konu marşta geçen " Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler " mısrası Türkiye Cumhuriyeti devletinin topraklarının
bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemini ifade etmektedir. Mahkeme
" Yol aydınlık, önderiyle beraber:
şehitlerin kanı " mısrasını da
ayrılıkçı amaçlara yönelik şiddet eylemlerinin övülmesi olarak yorumlamıştır.
Mahkeme son olarak marşın " Önderimizdir
İşçi Partisi " biçimindeki mısrasında bahsi geçen işçi partisinin PKK terör örgütü olduğu sonucuna varmıştır. İlk
derece mahkemesi Devrim Çarkı isimli marşın söylenmesinin ve marşa dâhil
olmayan " Önderimiz Başkan Öcalan "
şeklinde bir slogan ile marşa son verilmesinin bir bütün olarak terör örgütü
propagandası suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, yapılacak
incelemede olayın bu kısmına odaklanılacaktır.
57. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör
bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu
olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı
yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada
bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine,
açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması
gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir grup akademisyenin imza attığı bir
bildirinin terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu iddiasının
değerlendirildiği bir karar için bkz. Zübeyde
Füsun Üstel ve diğerleri , §§ 77-139; bir televizyon programında
yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası niteliğinde olduğu iddiasının
değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe
Çelik , §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri
sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan , §§ 100, 101; içeriğinde
terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin
değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali
Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın
açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının
değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet
Ali Aydın , § 77).
58. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda ifadelerin
bağlamlarından koparılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer
alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir
değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir ( Mehmet Ali Aydın , § 76).
(f) Nihai
Değerlendirmeler
59. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün
ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan
büyük çapta tahribata sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için
propagandaya yönelik, ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, topluma
korku ve dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve
özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir.
60. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında zorluklar
bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın
terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. PKK'nın bir
terör örgütü olduğu, A.Ö.nün de bu örgütün kurucusu
ve çok sayıda terör eyleminin ilk elden sorumlusu olduğu konusunda da bir
değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
61. İncelenen başvuruya konu olayda başvurucunun cezalandırılmasına
neden olan eylemler, başvurucunun PKK terör örgütünü övdüğü kabul edilen bir
marşın söylenmesine ve PKK'nın kurucusunu öven sloganlara iştirak etmesidir.
62. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşın PKK terör örgütünün
marşı olduğunun herkesçe bilindiğini ifade etmiş, ancak marşın şiddete teşvik edip etmediği yönünde yeterli bir değerlendirme yapmamıştır.
63. Başvuruya konu eylemin, bestelenmiş bir şiirin marş formunda
okunması şeklinde yapılmış olması da ayrıca değerlendirilmelidir. Bu kapsamda
Anayasa’nın 26. maddesinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini
değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır
(bazı değişikliklerle birlikte bkz. Fatih
Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105; İrfan Sancı , B. No: 2014/20168,
26/10/2017, § 56).
64. Başvuruya konu şiir/marş gibi çalışmalar çoğu defa birden
fazla anlam taşır ve bu sebeple de ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespit
edilemeyebilir. Ayrıca bu tür metinlerde geçen ifadelerin yorumu da kişiye göre
farklılaşabilir. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşta toplumun çoğunluğu
açısından rahatsız edici ifadelerin var olduğunu kabul etse bile bu
değerlendirmelerin son tahlilde öznel olduğu kabul edilmelidir.
65. Başvuruya konu marş vasıtasıyla kamuoyuna aktarılan görüşler
başkaları açısından değersiz , yararsız , kışkırtıcı veya rahatsız edici görülse bile
kişilerin subjektif değerlendirmelerinden bağımsız
olarak ifade özgürlüğünün korumasında olduğu akıldan çıkartılmamalıdır (benzer
değerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz ve
Hasan Bayar , § 42; Önder Balıkçı ,
B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Aksine bir tutumla öznel değerlendirmeler
veya varsayımlarla kişilerin cezalandırılmasının ve düşünce açıklamalarına bu
şekilde müdahale edilmesinin ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturacağı açıktır.
66. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi gereken meselelerden
biri de " Önderimiz başkan Öcalan "
şeklinde slogan atılmasıdır.
67. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda da
belirtildiği gibi, yapılan açıklamanın bir terör suçunun işlenmesi tehlikesine
neden olup olmadığı değerlendirilirken açıklanan düşüncenin muhatabının
niteliği yanında fiilin hangi bağlamda işlendiği de dikkate alınmalı,
tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak
değerlendirilmelidir (bkz. § 31). AİHM de pek çok kararında A.Ö.nün “Kürtlerin lideri” olarak ifade
edilmesinin tek başına şiddeti
teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır (bkz. §§ 32-35). Benzer sözlerin
değerlendirilmesine ilişkin olarak Yargıtay da bir yöntem belirlemiştir.
Yargıtay; sanığın terör örgütünün kurucusu lehine slogan attığı olaylarda
eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi ve
bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunup bulunmadığının
değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir (bkz. §§ 27, 28).
68. Tespit edilmesi gereken mesele, A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamaların
yapıldığı tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvike yol
açıp açmadığıdır. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer
almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların
terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik
etme olarak kabul edilemeyeceğinin altı bir kez daha çizilmelidir (bkz. §
55-58).
69. Bu nedenle, bir başvuru değerlendirilirken olayların meydana
geldiği koşullara ve kamuoyunda meydana gelen tartışmalara odaklanılmalıdır.
Somut olaya konu toplantıda yapılan basın açıklaması, atılan sloganlar ve
okunan marşın bir bütün olarak yetkililerin iki yıl önce meydana gelen ve çok
sayıda kişinin ölümüne neden olan olaya ilişkin tutumlarına yönelik eleştirel
bir değerlendirmeyi içerdiği ve bu ölümlerin devlet tarafından yaşam hakkına
riayet edilmediğinin bir göstergesi olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Başka bir anlatımla söz konusu basın açıklaması, marş ve sloganların
başvurucunun da aralarında bulunduğu çok sayıda kişinin devlet politikalarından
veya devletin politik uygulamalarından memnuniyetsizliklerinin dile
getirilmesinin aracı olarak kullanıldığı görülmektedir.
70. İlk derece mahkemesi başvuru konusu marşın terör
propagandası içerdiği kanaatine varmıştır. Ancak toplantıya katılanların
okudukları marşın ve attıkları sloganların kamu düzeni üzerinde olumsuz bir
etkisinin olup olmadığı mahkemece incelenmemiştir. Somut başvurunun
incelenmesinde ise başvuruya konu gösteri ve toplantıya ilişkin görüntülerde
İnönü Üniversitesi kampüsü içinde gerçekleştirilen toplantı boyunca herhangi
bir şiddet olayının yaşanmadığı gözlemlenmiştir. Öte yandan toplantının
barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin toplantıdan sonra şiddet
içeren eylemlerde bulunduklarını gösteren herhangi bir delil bulunduğu da ileri
sürülmemiştir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin konuşmanın yapıldığı kapsamı
ve göstericilerin davranışlarını dikkate almadığı kanaatine ulaşılmıştır.
71. Bu tür başvuruların değerlendirilmesinin belli ölçüde güçlük
doğurduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, Yargıtayın ve AİHM'in yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin
(bkz. §§ 27-29, 32-35) gözden uzak tutulmaması gerekir. Nitekim Yargıtay
Anayasa Mahkemesinin önündeki bu başvurunun başvurucusu ile aynı toplantıya
katılan, söz konusu marşı söyleyen ve sloganlara iştirak eden bir kişinin beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.
Söz konusu olayda ilk derece mahkemesinin beraat kararında, sanığın içinde
bulunduğu grubun şiddete başvurmadığına ve okunan marşta doğrudan şiddete çağrı
olarak anlaşılabilecek sözlerin bulunmadığına vurgu yapılmıştır. Yargıtay da
ilk derece mahkemesinin sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki
kabulünde isabetsizlik bulmadığını belirtmiştir (bkz. § 29). Söz konusu
sloganların barışçıl bir gösteride atıldığı gözetildiğinde Yargıtayın yaptığı bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
72. Bir bütün olarak ele alındığında toplantıda söylenen marşın
ve atılan sloganın toplantıya katılanların taraftarı olduğu ideolojiye manevi destek
verdiği ileri sürülse bile marş ve sloganın şiddeti, silahlı direnişi veya
ayaklanmayı teşvik ettiği gösterilebilmiş değildir. Bundan başka bahse konu
marş ve sloganın şiddeti yaymasının muhtemel olduğunu ve bunun hızla
yayıldığını doğrulayan ve potansiyel olarak tehlikeli bir etkiye sahip olduğunu
gösteren bir delil de gösterilebilmiş değildir. Söz konusu marş ve slogan,
kişilere yönelik derin ve akıl dışı bir nefret aşılamak suretiyle şiddeti
teşvik edecek nitelikte de bulunmamıştır (düşünce açıklamalarının şiddete
teşvik edip etmediğinin incelendiği benzer değerlendirmeler için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 99 ve 105-108; Mehmet Ali Aydın , §§ 81, 82, 84; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , §§
115-131; Ayşe Çelik , § 57).
73. Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin 3713 sayılı Kanun'un 7.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin
kararında, başvurucunun okuduğu marş ve attığı sloganın hangi surette terör
örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru
gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik
ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamış, başka bir deyişle
başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu
toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gösterilememiştir. Bu
bakımdan ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını
gerekçelendirmek için belirttiği nedenler -Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca- bu
tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili
ve yeterli değildir.
74. Açıklanan gerekçelerle söz konusu müdahalenin demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği
sonucuna varılmıştır. Buna göre Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına
alınan ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.
Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna farklı gerekçe ile katılmıştır.
Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu
görüşe katılmamışlardır.
B. Adil Yargılanma
Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
75. Başvurucu; Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının gösteriye
katılan 44 kişi hakkında 44 ayrı dava açtığını, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerinin
aynı eylemlerle ilgili beraat kararları verirken 3. Ağır Ceza Mahkemesinin
mahkûmiyet kararı verdiğini, ilk derece mahkemelerinin aralarında fiilî ve
hukuki irtibat bulunan davaları birleştirerek karar vermediğini ileri
sürmüştür.
76. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuç
gözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki
söz konusu şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.
C. 6216 Sayılı Kanun'un 50.
Maddesi Yönünden
77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını
ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye
gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde
başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması
yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
78. Başvurucu, yargılanmanın yenilenmesi ile 10.000 TL manevi tazminata
karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
79. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal
sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi
hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
80. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle
ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin
mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını
ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin
ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir ( Mehmet
Doğan, §§ 57, 58).
81. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi
amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul
kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak
yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın
kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında
belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla
yükümlüdür ( Mehmet Doğan, § 59).
82. Başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmesinin
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle
başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varıldığından, somut
başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
83. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.
Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına
yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması
gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından
ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal
kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu
sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 3. Ağır
Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
84. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılama
yapılmasına karar verilmesi ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olan
başvurucunun bu sürede uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde
ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün
ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle
giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 9.150 TL
manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL
EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade
özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
C. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya
3. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/165, K. 2014/189) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,
tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/10/2019
tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Bireysel başvuru dilekçesinde dile getirilen hak ihlalleri
arasında “adil yargılanma hakkı” da açıkça gösterildiğinden ve ihlâl nedenleri detaylı
biçimde gösterildiğinden; Anayasa’nın 36. maddesi ile ilgili iddialar yönünden
ayrı bir inceleme yapılmaması ve incelemenin sadece 26. madde yönünden
yapılması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.
2. Aşağıda (3 ncü maddede) açıklanacak
nedenlerle incelemenin sadece Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılması
gerektiğini değerlendirdiğimden; 26. madde kapsamında inceleme yapılarak, ifade
özgürlüğünün ihlâl edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna dair
çoğunluk kararına da katılmam mümkün olmamıştır.
3. Dosyanın incelenmesinde; başvurucu ile birlikte anma
toplantısı ve basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü
propagandası yapmak” suçundan açılan davanın Malatya 1 nci ,
2 nci ve 3 ncü Ağır Ceza
Mahkemelerine tevzi edildiği, 3 ncü Ağır Ceza
Mahkemesinde yargılanan davacı hakkında mahkumiyet ve Hükmün Açıklanmasının
Geri Bırakılması kararı verildiği, 1 nci ve 2 nci Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamaların ise Beraatle sonuçlandığı ve temyiz edilen bu kararların Yargıtay
16. Ceza Dairesince onandığı, dolayısiyle aynı eyleme
katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı kişilerin aynı
eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir. Adaletin tecellisinin tesadüflere
bağlı olması düşünülemeyeceğinden; duruşmalarda dile getirilen hususun derece
mahkemesince dikkate, alınması aynı eyleme ilişkin tüm yargılamaların tek bir
mahkemede birleştirilerek görülmesi yollarının aranması, dolayısiyle de farklı kararların çıkmasının önünün alınması gerekli bulunmaktaydı.
Yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu lazımeye riayet etmeyen ve bu
konudaki ciddi talepleri dikkate almayan, keza gerekçeli kararında bu iddiayı
karşılamayan derece mahkemesinin, işin esasına girerek ifade özgürlüğü ve suçun
unsurları yönünden bir değerlendirme yaparak mahkûmiyet kararı tesis etmesi
nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlâline yol açtığı açıkça anlaşılmaktadır.
İzah edilen nedenle, gerekçeli karar hakkı yönünden vaki açık
ihlâl karşısında, Anayasa'nın 36. maddesi yerine 26. maddesini esas alarak bir
inceleme yapılması ve ihlâl kararı sonucuna ulaşılmasını doğru bulmadığımdan;
adil yargılanma, hakkının ihlâli gerektiği değerlendirmesiyle, çoğunluğun
kararına katılmıyorum.
Üye Serdar ÖZGÜLDÜR
FARKLI GEREKÇE
Başvurucu hakkında, bir basın açıklaması sırasında, PKK / KCK
Terör örgütünün liderini övücü nitelikte olan ve örgütün marşı haline gelen
marşı söylemek suretiyle “terör örgütü propagandası yapmak” suçunu işlediğinden
bahisle, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince, 1 yıl 8 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; başvurucu ile birlikte aynı toplantıya
ve aynı basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü propagandası
yapmak” suçundan açılan davaların Malatya 1., 2. ve 3. Ağır Ceza Mahkemelerine
tevzi edildiği, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerindeki yargılamaların sanıkların beraatleri ile sonuçlandığı; beraatle sonuçlanan davalardan birisine ilişkin kararın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin
28.06.2018 tarihli ve E:2018/2362, K:2018/2143 sayılı kararı ile “ … hem
sanığın, hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı, okunan marşta da
doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler bulunmadığı sonucuna
ulaşıldığı, … Mahkemenin, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündeki
kabulünde isabetsizlik bulunmadığı” gerekçeleriyle onandığı; dolayısıyla aynı
eyleme katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı
kişilerin aynı eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir.
İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülülüğü ilkesine
mündemiç olan usul güvenceleri gereğince, duruşmalarda dile getirilen bu
hususun derece mahkemesince dikkate alınması, mümkünse aynı eyleme ilişkin tüm
yargılamaların tek bir mahkemede birleştirilerek görülmesi, bunun mümkün
görülmemesi halinde bu durumun niçin gözetilmediğinin ortaya konulması ve
anılan beraat kararlarından ve konuya ilişkin Yargıtay Dairesi görüşünden hangi
nedenlerle ayrışıldığının gerekçelerinin belirtilmesi gerekirdi.
Hal böyle olunca, olayda, derece Mahkemesi kararında
yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu hususların karşılanmamış olması
nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının ihlâline yol açıldığı sonucuna
ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenle, Mahkememiz çoğunluğunun ihlal kararına,
kararda yer verilen gerekçelerle değil de yukarıda belirttiğim gerekçeyle
katılıyorum.
Üye Kadir ÖZKAYA
KARŞIOY GEREKÇESİ
Başvurucunun da aralarında bulunduğu İnönü Üniversitesi
öğrencilerinden 125 kişilik bir grupla birlikte, 2 yıl önce Şırnak'ın Uludere
ilçesinde gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının
yıldönümü nedeniyle tertip edilen anma toplantısı sırasında atılan sloganlar ve
bez afişlerin taşınması ile yürüyüş yapılması sonrasında yapılan basın
açıklaması metninden önce "Kürdistan devrim şehitleri" adına olduğu
belirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunmaları, basın açıklamasının
ardından " Çerka Şoreşe "
(Devrim Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı da "Önderimiz Başkan
Öcalan" şeklinde bitirilmiş olmasının (Söz konusu marşın orjinal Kürtçe ve Türkçesi kararda yazılı olduğu için
ayrıca burada yazılmamıştır.) ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, başvurucunun
kullandığı sözlerden dolayı cezalandırılmasına karar verilmesinin de demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade
özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varan Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun
görüşüne katılmıyorum.
Bahse konu marş/(Grup Direniş) isimli bir grup tarafından
bestelendiği, grup üyelerinin çoğunun PKK içinde yer aldığı, "Gerilla
Marşı" olarak da isimlendirildiği bilinmektedir. Okunan marşta PKK terör
örgütünden açıkça bahsedilmekte, Kürdistan'ın PKK saflarında ölenlerin kanı
üzerinde hayat bulduğu açıkça ifade edilmekte ve "Direnişe çağrıda"
bulunulmaktadır. PKK saflarında ölenler "Şehit" ilan edilerek
yüceltilmekte, "PKK; barış için savaşan özgürlük savaşçısı" mesajı
iletilmek istenmektedir.
Somut olayda, terör örgütünün (PKK) ve onun kurucusunun marş ve
sloganlar ile övülmesi, saygı duruşunda bulunulması, PKK'nın yıllarca
uyguladığı şiddet ve teröre başvurma kapasitesinin yüksekliği ve halen de
terörün devam etmesi olgusu da dikkate alındığında terörün işlenmesi
tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyu ile paylaşılması niteliğindedir.
Basın açıklaması, marşın okunması ve saygı duruşu, güvenlik
güçlerinin PKK terör örgütü ile çok ciddi mücadelenin verildiği, PKK terör
örgütünün eylemlerinin devam ettiği dönemde yapılmıştır. Bu nedenle de yapılan
açıklamalar ve söylemler, bölgede şiddetin artmasına, "Şiddete
teşvik" söz konusudur.
Bir düşünce açıklamasının şiddet kullanımına veya silahlı
direnişe ya da başkaldırıya teşvik edip etmediğini belirleyici ölçüt olarak
düşünce açıklamasının derhal şiddet doğurup doğurmadığına odaklanmak, terörle
mücadeleye bağlı zorlukları göz ardı eden ve gerçeklerden uzak bir yaklaşım
olacaktır. Çünkü terör propagandası şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem
olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olan
fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşır ve bu amaca ulaşmak
ancak belirli bir çaba ve zaman harcanması ile mümkün olabilir. Terör
örgütlerine, önce sempatizan, daha sonra destekçi ve nihayetinde üye olunması
sürecinde propagandanın önemli bir işlevi vardır.
Terör örgütünün (PKK) insanlığa karşı suç işlediği bilinen bir
gerçektir. Devletin terör örgütü ve terörizm ile mücadele etme hak ve
yükümlülüğü söz konusudur. Terör örgütlerinin propagandasına ilişkin düzenleme
yapma konusu da devletin yetkileri dahilinde olduğu da muhakkaktır. Dolayısıyla
özellikle terör örgütünün propagandası söz konusu olduğunda, diğer suçlara
nazaran devletlerin daha geniş bir değerlendirme alanına sahip olacağını kabul
etmek gerekir.
Olaydan iki yıl önce ölen 34 kişinin anıldığı ve sorumluların
cezalandırılmadığından şikayet edildiği bir toplantıda, PKK terör örgütünün ve
liderinin övülmesi ve lider olarak ilan edilmesiyle, devlete karşı şiddete
başvurmanın gerekli ve haklı olduğu mesajı verilmek istenmiştir. Somut olayda
bir terör örgütünün kullandığı yöntemlerin başkaları tarafından "Teşvik
edici" olarak kabul edilme tehlikesi ortaya çıkmıştır.
Son olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı
verilmiş bulunması, HAGB kararının talep üzerine verildiği, başvurucunun bu
yönde talep ve onayının bulunduğu da dikkate alındığında yerel mahkemece
verilen cezanın orantılı olduğu anlaşılmaktadır.
Zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması
nedeniyle, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu
düşündüğüm için, yapılan müdahalenin Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına
alınan "İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine" ilişkin çoğunluğun
görüşüne katılmıyorum.
Üye Yıldız SEFERİNOĞLU
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu başvurucunun ifade özgürlüğünün
ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
Aşağıda açıkladığım sebeplerle bu karara katılmadım.
2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığa
yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmün
açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi
anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın
sanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un
231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGB
kurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ali
Gürsoy , B. No: 2012/833, 26/3/2013, §§ 19-22).
3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararı
verilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacak
esas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır.
Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rıza
göstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkan
menfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir ( Adnan
Erkuş/Türkiye ( k.k .), B. No: 61196/11,
4/12/2012, § 22).
4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının
son cümlesinde " hükmün açıklanmasının
geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını
ifade eder " denilerek denetim süresi içerisinde geri bırakılan
hükme hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.
5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel haklarına
yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi için denetim
altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime göre
istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altına
alınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye de
katlanması gerekir.
6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile HAGB
kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir merci tarafından
incelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele alınmaktadır.
Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan bir karar verilmesini
talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu kullanmaları
Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.
7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suç
işlemedikleri taktirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak ve
düşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğü
gözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince incelenmesi
kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile de
çelişmektedir.
8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları hakkında
Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç işlemeleri
halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir durumda
açıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye mahkemeleri ve
Yargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle bir durumda iki yüksek
mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır ki bu, bireysel
başvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.
9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabul
edilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir daha
Anayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim az
önce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağan
kanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasal
hakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa Anayasa
Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.
10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular ile
ilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgili
biri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiği
durumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıkla
gerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksek
mahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi daha
da önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollarda
tartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru
yoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurunun
ikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.
11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal
edildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazara
alındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır.
Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerine
verildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan karar
verilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasının
dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.
12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini çoğunluk görüşüne dayalı
ihlal kararına katılmadım.
Üye Selahaddin MENTEŞ