TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ESRA SARAÇ ARSLAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/10514)
Karar Tarihi: 28/12/2022
R.G. Tarih ve Sayı: 31/1/2023-32090
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Yüksel GÜNARSLAN
Başvurucu : Esra SARAÇ ARSLAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve gerekçeli karar hakkı ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hak ve ilkelere ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Olayın Arka Planına İlişkin Açıklamalar
6. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğu sonucuna ulaşmıştır (darbe teşebbüsü ve arkasındaki FETÖ/PDY'ye ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-36).
B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar
7. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir ( Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespitine, ByLock programına dair verilerin adli makamlara ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliğine, anlamlandırılmasına ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir ( Ferhat Kara , §§ 23-67).
C. Başvurucuya İlişkin Süreç
8. Başvurucu, Dumlupınar Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında kamu görevinden çıkarılmıştır.
9. Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır.
10. Başsavcılığın talimatı üzerine gözaltına alınan başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan kolluk ve Başsavcılık ifadesinde isnat edilen suçlamayı reddederek ByLock indirmediğini ve kullanmadığını beyan etmiştir.
11. Başvurucu, tutuklama talebiyle sevk edildiği Kütahya Sulh Ceza Hâkimliğindeki sorgusunda ByLock isimli programı merak edip indirdiğini ancak hiç kullanmadığını, programı kullanması yönünde kimseden talimat almadığını ve örgüt ile herhangi bir ilgisi olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun sorgusunun ilgili kısmı şöyledir:
"Emniyette ve [s] avcılıkta konuyla alakalı ayrıntılı olarak beyanlarda bulundum. Bu beyanlarımı aynen tekrar ederim. Bu beyanlarıma ek olarak, [ByLock] programı ile ilgili ben bu programı merak edip indirdim ancak herhangi bir mesajlaşma olayım olmadı. Google Play Storeden indirdim. Ben suç teşkil edecek birşey yaptığımı düşünmüyorum. Programı cihazımda çok uzun süre tutmadım. Kısa sürede sildim. Programa girmek için şifre ve kullanıcı adı istiyordu. Bunları da ben kendim oluşturmuştum. [ByLock] programını indirmek için kimseden emir ve telkin almadım. Kimseden bana bu yönde talimat gelmedi. Ben bu program üzerinden birilerini eklemedim, beni ekleyen olmadı ve bana mesaj gelmediği gibi bende herhangi bir mesaj göndermedim. Geçmişimde de görüleceği üzere benim örgütle herhangi bir ilgim ve alakam yoktur. Daha önce kullanmış olduğum LG marka cep telefonunu tuvalete düşürdüm."
12. Soruşturma sonucunda Başsavcılığın 11/7/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede FETÖ/PDY üyelerinin gizli iletişim amacıyla kullandıkları ByLock isimli programın kullanıcılarına ilişkin listede ismi yer alan başvurucunun ayrıca terör örgütüyle irtibatlı kişilerle yurt dışı etkinliklere katıldığı ileri sürülmüştür.
13. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Kütahya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 31/7/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda Kütahya İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına müzekkere yazılarak ByLock kullanımına ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesine ve duruşmanın 5/10/2017 tarihinde yapılmasına karar verildiği belirtilmiştir.
14. Kütahya İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan " ByLock CBS Sorgu Sonucu " başlıklı ve 24/8/2017 tarihli tutanak ilk celse öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Anılan tutanakta, 244 ... kimlik numaralı başvurucunun 545 ... 08 numaralı cep telefonu hattı ile 357 ... 981 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla ilk tespit tarihi 18/11/2014 olacak şekilde ByLock kullandığına ilişkin verilere yer verilmiştir.
15. Başvurucu, müdafiinin hazır bulunduğu 5/10/2017 tarihli ilk celsede 545 ... 08 numaralı cep telefonu hattının kendisine ait olduğunu ancak ByLock programını indirmediğini ve kullanmadığını beyan ederek isnat edilen suçlamayı reddetmiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:
" [Ü] zerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Ben silahlı terör örgütüne üye değilim. 0 545 [...] 08 sayılı hat benim üzerime kayıtlıdır, ben bu hattı 2016 yılının Kasım ayına kadar 4 yıldır kullanıyordum. LG G2 marka telefonum 4 yıldır kullandığım için ekranı bozulmuştu. 18/11/2016'da yeni bir telefon aldım. Onu da emniyet aldı. Ben [ByLock] isimli programı indirmedim ve kullanmadım. Ben işyerinde gün içi iki kişilik küçük bir odada kalıyordum. Odamıza girip çıkan öğrenci de çok fazlaydı. [Bluetooth] da sürekli açık oluyordu. Daha önce odamdan param da çalınmıştı. Bu nedenle herşey olmuş olabilir. [...] 2014 yılının Mayıs ayında Uluslararası bir kongrede bildiri sunmak için 3 günlük bir program için Azerbaycan'a gitmiştim. Ortaokul ve Liseyi İmam Hatip Lisesinde okudum. O tarihten beri bu yapının dini istismar ettiğini biliyorum. Bu nedenle böyle bir yapıya mensup olmam mümkün değildir."
16. Mahkeme, Başsavcılığa müzekkere yazılarak başvurucunun kullandığı belirtilen telefon hattı ve cihazına ait HIS (CGNAT) sorgulama bilgileri ile ByLock programı için kiralanan sunuculara hangi gün ve saatte erişim sağlandığına ilişkin karşı IP bilgilerini içerir kayıtların talep edilmesine karar vermiştir. Mahkeme aynı celsede -diğerlerinin yanı sıra- ByLock içeriklerinin akıbetinin sorulmasına ve duruşmanın 30/11/2017 tarihine ertelenmesine karar vermiştir.
17. Kütahya İl Emniyet Müdürlüğü 12/10/2017 tarihli yazı ile başvurucunun ByLock kaydının bulunduğunu ancak mesaj içerikleri ile irtibat analizi bilgilerinin mevcut olmadığını Mahkemeye bildirmiştir. Başvurucu adına kayıtlı 545 ... 08 numaralı telefon hattına ait CGNAT kayıtları da Başsavcılığın 14/10/2017 tarihli yazısı ekinde celse arasında Mahkemeye gönderilmiştir. Anılan kayıtlarda başvurucunun kullandığı cep telefonu hattı ile ByLock sunucusuna ait (hedef) IP adreslerine hangi tarihte, kaç defa (8.559) ve hangi adresten bağlanıldığı bilgisi yer almaktadır.
18. Başvurucu, yargılamanın 30/11/2017 tarihli ikinci celsesinde Emniyet Müdürlüğü cevabi yazısı ve CGNAT kayıtları okunduktan sonra alınan savunmasında ByLock kullanmadığı yönündeki beyanını tekrarlamıştır. Başvurucu müdafii, sanığa ait olduğu iddia edilen çok sayıda bağlantıya rağmen sanığın kullanıcı adı ve şifresinin dosyada olmadığını, bağlantı listesinin tespitinin mümkün olup olmadığının Emniyet Müdürlüğünden sorulmasını ve sonrasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Anılan celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu müdafiinin esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanda bulunmak üzere süre talebinin kabulüne ancak bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddine karar vererek duruşmayı 12/1/2018 tarihine ertelemiştir. Ara kararında bilirkişi incelemesi talebinin reddi gerekçesi olarak dosyanın geldiği aşama ve mevcut ByLock tespitleri gösterilmiştir.
19. Başvurucu müdafii, yargılamanın son celsesinde dosya kapsamındaki ByLock sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarının yetersiz nitelikte deliller olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:
"Sanık Esra Saraç Arslan'ın adına kayıtlı olup kullanmış olduğu 0 545 [...] 08 numaralı telefon hattı üzerinden FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kullandığı bir tür şifreli yazışma programı olan [ByLock] programını kullandığı, bu programı kullanmanın iddianamede anlatıldığı üzere Fethullah Gülen'in talimatıyla şifreli haberleşme amacıyla yapılması nedeniyle terör örgütü üyeliğinin delili olduğu, sanığın kullandığı anlaşılan cep telefonu hattı üzerinde [ByLock] programını Litvanya'da bulunan 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 IP numaralı sunucular üzerinden 548 sayfa bağlantı yapıldığının anlaşıldığı, her ne kadar sanık [ByLock] programını kullandığı kabul etmese de gerek NAT bilgileri gerekse telefona ilişkin [ByLock] tespitine göre sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğunun anlaşıldığı, sanığın FETÖ/PDY terör örgütü hiyerarşisi içinde bulunduğu ve üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmış... [tır.]"
20. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı istinaf kanun yolu başvurusu, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin (Daire) 12/3/2018 tarihli kararıyla hapis cezası 6 yıl 3 ay olarak düzeltilerek esastan reddedilmiştir. Başvurucu ve müdafii temyiz kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.
21. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 16/1/2019 tarihinde temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir. Onama kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın Sulh Ceza Hakimliğindeki beyanı ve dosya kapsamı nazara alındığında ayrıntılı [ByLock] Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden hüküm kurulması sonuca etkili bulunmamıştır"
IV. İLGİLİ HUKUK
22. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara , §§ 83-110.
23. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, By [L] ock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcı [sı] olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi... [bozmayı gerektirmiştir.] "
24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By [L] ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.] "
25. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/2/2019 tarihli ve E.2018/5762, K.2019/749 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" [B] yLock programını telefonuna indirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [B] yLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.] "
26. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
...
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.
Bu kapsamda somut olay irdelendiğinde;
Herhangi bir örgütsel kod adı kullanmayan, örgütle iltisaklı bankasya’daki hesabı rutin olan, örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının User-ID ve şifresini içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ya da HTS ve CGNAT kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi raporu ile doğrulanamayan sanık hakkında Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak kurulan beraat hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir."
27. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması, ... [bozmayı gerektirmiştir.] "
28. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 13/4/2022 tarihli ve E.2022/3560, K.2022/2019 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
29. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
30. Başvurucu, yargılama kapsamında ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedildiğini beyan ederek silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
31. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun bireysel başvuru formunda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri yönünden ileri sürdüğü iddiaların soyut nitelikte olup olmadığı, başvuru konusu olaylarla ilgili olarak bu hakkın nasıl ve ne şekilde etkilendiği hususunda yeterli açıklamalarda bulunulup bulunulmadığı, iddia ve şikâyetlerin temellendirilip temellendirilemediği hususları Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesine sunulmuştur. Ayrıca başvurucunun iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının öncelikle değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
ii. Yargılama kapsamında, başvurucuya iddianamede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirilmesinin anlatıldığı, kanundan kaynaklı temel haklarının hatırlatıldığı vurgulanmıştır. Atılı suçlamanın hukuki niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında bilgi sahibi olan başvurucunun yargılama aşamasında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhine olan delillere karşı çıkabildiği ve yargılamaya konu olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ileri sürülmüştür.
32. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.
2. Değerlendirme
33. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
36. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir ( Mehmet Fidan , B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).
37. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir ( Ruhşen Mahmutoğlu , B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 56).
38. Ceza davasında ulaşılması hedeflenen temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke, taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmelidir ( Tahir Gökatalay , B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, §§ 27-31).
39. Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını ve sadece tanık beyanlarının değil diğer delillerin de tartışılmasını gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddialarını ve itirazlarını dile getirebilecektir ( Cezair Akgül , § 28).
40. Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir ( Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).
41. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte yargılamada adil yargılama hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine gerektiği ölçüde riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır. Anılan ilkeler kapsamında yapılacak incelemede, delillere ilişkin olarak iddia ve savunma makamı arasında oluşturulan dengesizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir. Özellikle sanığın kendisinin elde etme olanağı bulunmayan deliller bakımından yargı makamlarınca savunmaya bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânların sunulması gerekir ( Murat Polat ve Sebahattin Ünlü , B. No: 2014/13254, 7/11/2019, § 46; Ruhşen Mahmutoğlu , § 60).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
42. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara kararında; soruşturma birimlerinin adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlendiği, bu raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği vurgulanmıştır ( Ferhat Kara, § 151).
43. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade edilmiştir ( Ferhat Kara, § 152).
44. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun söz konusu kararda atıfta bulunulan 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri dikkate alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı, Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Böylece Yargıtay kararlarında örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir ( Ferhat Kara, § 153).
45. Ferhat Kara kararında; ByLock verilerinin esas olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen ve Millî İstihbarat Teşkilatı'nın adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yaptığı veriler, ikincisinin ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalandığı, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır ( Ferhat Kara, § 154).
46. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme için yeterli olmadığı, kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı / kodu nun bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığı vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığı ortaya konulmuştur ( Ferhat Kara, § 156).
47. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLock user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir ( Ferhat Kara, § 157).
48. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da değinmek gerekir:
i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No: 2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtları getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan bilirkişi raporuna dayalı olarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Sabri Yılmaz , § 49).
ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül , B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı'na dayalı olarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir ( Yunus Usluer , §§ 40-44).
iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022) kararına konu olayda; ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden, mahkûmiyet kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulü için tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır. Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle itibar edilmediğinin tartışılmadığını ve başvurucuya bu kayıtların tümünü inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, bu nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).
iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması gerekebilir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi -somut olayın koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Harun Evren, §§ 40-44).
v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966, 19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır ( Y.Y., §§ 36-38).
vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B. No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK)getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığını, dolayısıyla sorgulama imkânı tanınmayan tanık anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir ( Hasan Bati , §§ 26-35; benzer yöndeki diğer kararlar için bkz. Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur Özcan , B. No: 2021/12137, 26/7/2022 ve Metin Akdemir (2) , B. No: 2020/3964, 21/9/2022).
49. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara kararında örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin olarak yer verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer verilen ve adil yargılanma hakkının muhtelif güvencelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içerikleri Anayasa Mahkemesinin ByLock'a yönelik yaklaşımının da kategorik olmadığını göstermektedir.
50. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı olmadığı belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesinin değil anılan uygulamaya kayıt olunmasının ve örgütsel amaçla kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 158).
51. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme, bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur ( Ferhat Kara, § 159).
52. Ferhat Kara kararında sonuç olarak yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir ( Ferhat Kara, § 161).
53. Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. § 23). Buna göre örgüt üyeliği açısından tek delilin ByLock kullanımı olduğu hâllerde user-ID, şifre ve grup elemanlarını içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeli; anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen HIS (CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığına alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişiden teknik rapor alınarak karar verilmelidir (bkz. § 27). Dahası kolluk birimlerince düzenlenen ByLock CBS Sorgu Tutanağı'nın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti noktasında yetersiz olduğunun kabul edildiği vurgulanmalıdır (bkz. § 24).
54. Yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir ( Ferhat Kara , § 156). Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan uygulamaya kaydolunması ve örgütsel amaçla kullanılması delil olarak esas alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun araştırıldığı görülmektedir ( Ferhat Kara , § 158). Yargıtay uygulamasına göre de ByLock'a ilişkin olarak farklı kaynaklardan temin edilen veriler ile tespiti amaçlanan husus ByLock programının sanığa ait cihaza indirilip indirilmediği değil programın bizzat sanık tarafından örgütsel amaçla kullanılıp kullanılmadığıdır (bkz. §§ 25, 28).
55. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş; ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı kullanmadığını savunmuştur.
56. Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki kanaate kolluk birimleri tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve GSM hattına ait CGNAT kayıtlarına istinaden varmıştır. Başvurucunun Mahkeme tarafından aleyhe değerlendirilmeyen Sulh Ceza Hâkimliğinde verdiği ByLock programını indirdiği ancak kullanmadığı şeklindeki beyanı Yargıtay tarafından onama kararına esas alınmıştır.
57. Başvurucu; soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki savunmalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş ve buna ilişkin olarak dosyaya gelen ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının doğru olmadığını beyan etmiştir. Başvurucu, Sulh Ceza Hâkimliğindeki sorgusunda ise programı indirdiğini ancak kullanmadığını beyan etmiştir. Başvurucu müdafii yargılamanın ikinci celsesinde ByLock'a ilişkin bağlantı listesinin tespitinin mümkün olup olmadığının Emniyet Müdürlüğünden sorulmasını ve sonrasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Mahkeme, dosyanın geldiği aşama ve mevcut ByLock tespitlerini gözeterek talebin reddine karar vermiş; bir sonraki celsede mahkûmiyet hükmünü açıklamıştır.
58. Somut olayda başvurucunun ByLock'a ilişkin teknik veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması yönündeki talebi reddedilmiş, ByLock sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarına istinaden mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Gerekçeli kararda CGNAT kayıtlarının sanık ve yargılamaya konu olay özelinde irdelendiğine ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Öte yandan Yargıtayın onama kararına esas aldığı sulh ceza hâkimliğinde verilen beyanın programın uygulama mağazasından indirildiğinin kabulüne ilişkin olduğu görülmüştür. Hâlbuki Yargıtay, ByLock programını indirmeyi değil örgütsel amaçla kullanmayı suç delili olarak kabul etmiş; Anayasa Mahkemesi de anayasal bakımdan yapılan inceleme çerçevesinde bu kabul yönünden herhangi bir sorun görmemiştir.
59. Sonuç olarak derece mahkemesinin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece Emniyet Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan sorgu sonucu raporu ve CGNAT kayıtlarını dikkate alması, tutuklu yargılanan başvurucunun bu tutanak ve kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için talep ettiği bilirkişi incelemesinin yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmadan reddedilmesi başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda Mahkemece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.
60. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Diğer İhlal İddiaları
61. Başvurucu ayrıca ByLock verilerinin hukuka aykırı yöntemlerle temin edildiğini, yargılamanın sonucuna etkili itirazlarına yanıt verilmediğini, savunma hakkının kısıtlandığını ve yargılama sürecinde kendisine ön yargılı davranıldığını ileri sürmüştür.
62. Başvuruda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verildiğinden diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
C. Giderim Yönünden
63. Başvurucu ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
64. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.
65. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
66. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.
67. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından maddi ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucunun diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,
D. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Kütahya 3. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/130, K.2018/15) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/12/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.