TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ZEKİ KARTAL
BAŞVURUSU
( Başvuru Numarası:
2013/2803)
Karar Tarihi: 21/1/2016
İKİNCİ
BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
Celal
Mümtaz AKINCI
Muammer
TOPAL
M.
Emin KUZ
Raportör
Yrd. : Halil İbrahim DURSUN
Başvurucu : Zeki KARTAL
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru,
Antalya Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen doğum neticesinde anne karnındaki
çocuğun ölü olarak doğurtulması ve kusuruyla bu duruma sebebiyet verdiği iddia
edilen doktor hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından etkili bir
soruşturma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi nedenleriyle
Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ve 36. maddesinde
tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru
24/4/2013 tarihinde Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru
formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun
Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit
edilmiştir.
3. İkinci
Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm
Başkanı tarafından 10/7/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas
incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru
belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)
gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 21/8/2015 tarihinde Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık
tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 28/10/2015 tarihinde
başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 10/11/2015 tarihinde
ibraz etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru
formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu,
doğum sancıları artan eşini 6/1/2010 tarihinde saat 23.46’da Antalya Devlet
Hastanesine (Hastane) götürmüştür. Anılan Hastanede Kadın doğum doktoru olarak
görev yapan S.E., “gebelik, doğrulanmış” tanısıyla hastadan çeşitli
tahliller istemiş, bebeğin kalp atışlarının seyrini gösteren NST adlı bir test
yapmış ve bu işlemleri takiben hastanın yatışına karar vermiştir. Hasta yatış
formuna göre saat 00.32’de işlemleri tamamlanan hasta, doğumhaneye
yatırılmıştır.
9. Doğumhaneye
yatırılan hastanın travay izleme kâğıdında özetle saat 00.45’te çocuk kalp
seslerinin 128, serviks açıklığının 1 cm olduğu, çocuk kalp seslerinin saat
01.00’de 130, saat 01.30’da 120 olduğu, deselerasyon olduğu için Asistan Dr. G.
değerlendirerek Dr. S.E.ye bilgi verdiği, çocuk kalp seslerinin saat 02.00’de
121,  saat 02.30’da 128, saat 03.00’te 150, saat 03.30’da 126 ve saat 03.45’te
128 olduğu, saat 04.00’te çocuk kalp seslerinin alınamaması üzerine Dr. S.E.ye
haber verildiği,  04.30’da su kesesinin açıldığı ve suyun koyu mekonyumlu
olduğu, saat 04.00’ten sonra çocuk kalp seslerinin alınamadığı ve saat 08.45’te
2.830 gr. ve 50 cm. ölü bir kız çocuğunun (Çocuk) doğurtulduğu
belirtilmektedir.
10. Başvurucunun
7/1/2010 tarihli dilekçe ile çocuğun ölü olarak dünyaya gelmesinde ihmalleri
olan doktorlar hakkında şikâyetçi olması üzerine, Antalya Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından Sor. No:2010/1148 sayılı dosya ile soruşturma
başlatılmıştır.
11. Çocuğun 8/1/2010
tarihli ölü muayene tutanağından çocuğun ölü doğup doğmadığının, eğer ölü
doğmuş ise ölü doğmasına neden olan sebeplerin tespiti açısından sistematik
otopsi yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Adli Tıp Kurumu Antalya
Grup Başkanlığının 7/4/2011 tarihli otopsi raporunda, çocuğun ölü olarak
doğduğunun saptandığı fakat ölüm sebebi hakkında Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas
Kurulundan rapor alınmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirilmiştir.
12. Antalya Cumhuriyet
Başsavcılığı 15/1/2010 tarihli yazı ile Muratpaşa Kaymakamlığından Hastanenin
acil servisinde görevli kadın doğum doktorları hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483
sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun
uyarınca ön inceleme yapılarak ön inceleme sonucu verilecek kararın tarafına
gönderilmesi talebinde bulunmuştur. Muratpaşa Kaymakamlığı, ilgili doktorların
il personeli olması sebebiyle dosyanın Antalya Valiliğine gönderilmesine karar
vermiştir.
13. Antalya Valiliği
İl İdare Kurulu Müdürlüğü 23/2/2010 tarih ve 3485 sayılı yazı ile Dr. A.B.yi ön
inceleme raporunu hazırlamak üzere görevlendirmiştir. Ön incelemeci Dr. A.B.,
başvurucunun şüpheli sıfatıyla Dr. S.E.nin ve olay hakkında bilgisi bulunan
diğer bazı kişilerin ifadelerini almış; olay ile ilgili olarak Uzm Dr. D.Ö.den
bilirkişi görüşü almış ve elde ettiği veriler doğrultusunda ihmali düşündürecek
somut bilgi bulunmadığı gerekçesiyle ilgililer hakkında herhangi bir işlem
yapılmasına gerek olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.
14. Antalya Valiliği
İl İdare Kurulu Müdürlüğü 3/5/2010 tarih ve 71 No.lu kararı ile Dr. S.E. 
hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.
15. Anılan karar,
başvurucunun adresinin tespit edilememesi sebebiyle ilanen tebligat hükümleri
uyarınca tebliğ edilmiştir. İlanen tebligattan sonra anılan karara herhangi bir
itiraz olmaması üzerine Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 10/1/2011 tarihli ve
Sor. No: 2010/1148, K.2011/992 sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına
karar verilmiştir.
16. Başvurucu, Antalya
Valiliğinin 3/5/2010 tarihli soruşturma izni verilmemesine ilişkin işleminden
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını öğrendiği
anda haberdar olduğunu, şikâyet tarihinden itibaren Topallı Köyü’nde ikamet
ettiğini ve adresinin kayıtlı olduğunu belirterek 19/4/2011 tarihinde Antalya
Bölge İdare Mahkemesine başvurmuş ve Antalya Valiliğinin soruşturma izni
verilmemesi işleminin iptal edilmesi talebinde bulunmuştur.
17. Antalya Bölge
İdare Mahkemesi 6/5/2011 tarihli ve E.2011/167, K.2011/167 sayılı kararı ile
itirazın kabulüne, ilgili doktor hakkında soruşturma izni verilmesine ve
dosyanın Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.
18. Bu karar üzerine
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı, Sor. No: 2011/31393 sayılı dosya ile
soruşturmaya devam etmiştir. Bu kapsamda Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı,
23/6/2011 tarihinde müşteki sıfatıyla başvurucunun ifadesini almıştır. Başvurucu
ifadesinde özetle hamileliğinin 9. ayında olan eşini Hastaneye götürdüğünü,
eşiyle Dr. S.E.nin ilgilendiğini, hastaneye gittikten 4,5 saat sonra kendisine
eşinin ölü doğum yaptığının söylendiğini, doktorun kendisine doğum kanalı
açılmadığı için beklediğini, beklerken de bebeğin kalbinin durduğunu
söylediğini, anında müdahale olsaydı veya sezaryen ameliyatı yapılsaydı bebeği
kaybetmeyeceklerini düşündüğünü, bu nedenle Dr. S.E.den şikâyetçi olduğunu beyan
etmiştir. Başvurucunun eşi de benzer yönde beyanda bulunarak Dr. S.E.den
şikâyetçi olduğunu belirtmiştir.
19. Antalya Cumhuriyet
Başsavcılığı 1/7/2011 tarihinde şüpheli sıfatıyla Dr. S.E.nin ifadesini
almıştır. Dr. S.E. ifadesinde özetle olay tarihinde doğum polikliniğinde acil
kadın doğum kısmında nöbetçi olduğunu, acilden 23.45'te giriş yapan hastayı
muayene ettiğini, doğum için açıklık olmadığını ve kanamanın bulunduğunu,
hastanın sancı takibi için acil olarak NST 'ye bağlandığını, 10 dakika NST
çekildiğini, daha sonra saat 24.00 sularında yatış kararı vererek hastayı doğum
salonuna aldırdığını, hastanın yarım saat sonra tekrar NST'ye bağlandığını,
aradan 5 dakika geçtikten sonra bebeğin kalp atışlarının 100’ün altına düşmesi
ve bunun 5 dakika sürmesi üzerine hastaya oksijen verildiğini ve 1000 cc serum
takıldığını, daha sonra NST'de kalp seslerinin normale döndüğünü ve hastayı
takibe başladıklarını, hastanın takibi konusunda gerekli talimatları vererek
saat 03.45'e kadar başka hastalar ile ilgilendiğini, saat 04.00 sularında
bebeğin kalp atışının durduğu bilgisinin tarafına verildiğini, hemen doğum
salonuna gittiğini, hastayı USG'ye aldığını fakat USG’de bebeğin kalp seslerini
alamadığını, bunun üzerine sancılar da olması nedeni ile dekorman yani bebeğin
eşinin erken ayrılması teşhisi ile hastayı muayene masasına aldığını, bebeğin
suyunu açtığını, suyun ileri derecede mekonyumlu yani koyu yeşil renkte
olduğunu, bu durumun suda bebek dışkısının yoğun olduğunu gösterdiğini, bebeğin
bu sebeple hayatını kaybettiğini düşündüğünü, hastaya saat 08.15 sularında
normal doğum yaptırıldığını, ölü olarak bir kız çocuk doğurtulduğunu, bebeğin yeşil
renkte olduğunu, olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, ölümün bebekte ya
da annede olan rahatsızlıktan kaynaklandığını düşündüğünü belirtmiştir.
20. Antalya Cumhuriyet
Başsavcılığı 12/12/2011 tarihli yazı ile başvurucu hakkındaki evrakı Adalet
Bakanlığı Adli Tıp Kurumuna göndermiş ve bebeğin ölüm sebebinin tespiti
hususunda rapor istemiştir.
21. Kadın hastalıkları
ve doğum ile çocuk sağlığı ve hastalıkları alanlarında uzman üyelerin de
katılımı ile Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu, başvurucu ile Dr. S.E.nin
ifadelerini dikkate alarak ve olayla ilgili düzenlenen adli ve tıbbi belgeleri
inceleyerek 13/6/2012 tarihli raporu hazırlamıştır. Raporun sonuç kısmı
şöyledir:
“…
...miadında intrauterin (rahim içi) gelişim gösteren,
bebeğin ölü doğmuş olduğu,
07/01/2010 tarihinde 00.30 ' da hastaneye başvurduğu
NST çekildiği, kontraksiyonlara göre yatışına karar verildiği, açıklığının bir
parmak olduğu silinmenin olmadığı, ÇKS ve NST takiplerine alındığı 01.00 saatli
NST'de kurulumuzca incelenmesinde derin bradikardi olduğunun görüldüğü Dr.
Sevim Efe'nin ifadesinde de bradikardinin tespit edilmesi üzerine oksijen
verildiği ve düzelme olduğunun belirtildiği takip NST'lerinde bunun tekrarlanmadığı,
deselerasyonlarının görülmediği, 15-30 dakika aralar ile yapılan ÇKS
takiplerinde saat 04.00 ÇKS alınamadığı doktora haber verildiği, doktorun doğum
salonuna giderek gebeyi muayene ettiği, USG çektiği kalp seslerinin olmadığını
tespit ederek eşiyle konuşup normal doğum takibine alındığı 04.45 ' de poche
artifisyel olarak açıldığı, çamur gibi mekonyum çıktığı, saat 08.45 'de normal
spontan doğum ile ölü kız bebek doğurtulduğu bebeğin yapılan otopsisinde alınan
akciğer örneklerinin mikroskobik incelemesinde yaygın amnion aspirasyonu ve
mekonyum aspirasyonu görüldüğü cihetle bebeğin ölümünün intrauterin asfiksiye
bağlı amnion ve mekonyum aspirasyonu sonucu meydana gelmiş olduğu mevcut tıbbi
belgelere göre intrauterin asfiksi sebebinin belirlenemediği takip ve
tedavisini düzenleyen sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı oy
birliğiyle mütalaa olunur.”
22. Antalya Cumhuriyet
Başsavcılığı 15/10/2012 tarihli ve Sor. No: 2011/31393, K.2012/32696 sayılı
karar ile Adli Tıp Kurumu raporuna istinaden şüpheli hakkında kovuşturmaya yer
olmadığına karar vermiştir.
23. Başvurucunun
anılan karara yaptığı itiraz, Manavgat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/2/2013
tarihli ve 2013/204 Değişik İş sayılı kararı ile “ Kamu adına kovuşturma
yapılmasına yer olmadığına dair verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir husus
görülmediği…” gerekçesiyle reddedilmiştir.
24. Söz konusu karar
30/3/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
25. Başvurucu
24/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
26. 26/9/2004 tarihli
ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Kasten öldürme” başlıklı 81.
maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Bir insanı kasten
öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”
27. 5237 sayılı
Kanun'un “Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Kasten öldürme
suçunun;
(…)
Gebe olduğu
bilinen kadına karşı,
(...) İşlenmesi
halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”
28. 5237 sayılı Kanun'un “Taksirle öldürme” başlıklı 85. maddesi şöyledir:
“Taksirle bir
insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.”
Fiil, birden fazla
insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya
birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
29. 5237 sayılı
Kanun'un “Kasten yaralama” başlıklı 86. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“Kasten başkasının
vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden
olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
30. 5237 sayılı
Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87.
maddesinin (1)  ve (2) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:
“(1)Kasten
yaralama fiili, mağdurun;
(...)
Gebe bir kadına
karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa,
yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek
ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde
beş yıldan az olamaz.
(2) Kasten
yaralama fiili, mağdurun;
(…)
Gebe bir kadına
karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa,
yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek
ceza, birinci fıkraya giren hallerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde
sekiz yıldan az olamaz.
31. 5237 sayılı
Kanun'un “Taksirle Yaralama” başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı
fıkrası ile (2) ve (3) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Taksirle
başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin
bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para
cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle
yaralama fiili, mağdurun;
Gebe bir kadının
çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa,
birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle
yaralama fiili, mağdurun;
(...) Gebe bir
kadının çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa,
birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.”
32. 5237 sayılı
Kanun'un “Çocuk düşürtme” başlıklı 99. maddesi şöyledir:
“(1) Rızası olmaksızın bir
kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
(2) Tıbbi zorunluluk
bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla
olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren
kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Birinci fıkrada yazılı
fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden
olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;
fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar
hapis cezasına hükmolunur.
(4) İkinci fıkrada yazılı
fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden
olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin
kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur.
(5) Rızaya dayalı olsa bile,
gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili
olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar
hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller
yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre
verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.
(6) Kadının mağduru olduğu
bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve
kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak,
bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona
erdirilmesi gerekir.”
33. 5237 sayılı
Kanun'un “Çocuk düşürme” başlıklı 100. maddesi şöyledir:
“Gebelik süresi on haftadan
fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis
veya adlî para cezasına hükmolunur.”
34. 22/11/2001 tarihli
ve 4721 say ı lı Türk Medeni
Kanunu'nun “Doğum ve ölüm” başlıklı 28. maddesi şöyledir:
“Kişilik, çocuğun sağ olarak
tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.
Çocuk hak ehliyetini, sağ
doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.”
35. 4721 sayılı
Kanun'un “Hak ehliyeti” başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“ Her insanın hak ehliyeti vardır.
Buna göre bütün insanlar, hukuk
düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.”
36. 4721 sayılı
Kanun'un 427. maddesinin ceninin menfaatlerini ilgilendiren ilgili kısmı
şöyledir:
“Vesayet makamı, yönetimi kimseye ait
olmayan mallar için gereken önlemleri alır ve özellikle aşağıdaki hâllerde bir
yönetim kayyımı atar:
(…)
Bir terekede mirasçılık hakları henüz
belli değilse veya ceninin menfaatleri gerekli kılarsa,
(…)”
37. 4721 sayılı
Kanun'un “Cenin” başlıklı 582. maddesi şöyledir:
“Cenin, sağ doğmak koşuluyla 
mirasçı olur.
Ölü doğan çocuk mirasçı olamaz.”
38. 4721 sayılı
Kanun’un “Cenin nedeniyle erteleme ” başlıklı 643. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
“Mirasın açıldığı tarihte, mirasçı
olabilecek bir cenin varsa paylaşma doğumuna kadar ertelenir.”
39. 24/5/1983 tarihli
ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Nüfus planlaması” başlıklı
2. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:
“Gebeliğin sona erdirilmesi ve
sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.
Bu Kanunun öngördüğü haller dışında
gebelik sona erdirilemez ve sterilizasyon veya kastrasyon ameliyesi yapılamaz.”
40. 2827 sayılı
Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesinin birinci ve
ikinci fıkraları şöyledir:
“ Gebeliğin
onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı
takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.
Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak
gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu
takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve
kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara
dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.”
41. Rahim Tahliyesi ve
Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün 5.
maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim
tahliyesi yapılamaz.
Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2)
sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın
hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir.
Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu
uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve
laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur.”
(2) SAYILI LİSTE
“On haftanın üzerindeki gebeliklerde rahim tahliyesini
gerektiren, kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden ya
da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumlar:
A – Doğum ve Kadın Hastalıklarına bağlı nedenler
1) Daha önceki major uterin harabiyet ve hasarları
a) Sezeryan Ameliyatı
b) Miyomektomi
c) Uterus rüptürü
d) Geniş perforasyon
e) Geçirilmiş vajinal plastik operasyonlar
2) Rekürren preeklampsi-eklampsi
3) İzoimmünizasyon
4) Mole hidatidiform
B – Ortopedik nedenler
1) Osteogenezis imperfekta
2) Ağır kifoskolyoz
3) Doğumu güçleştiren osteomiyelit
4) Faaliyet halinde bütün mafsalları ilgilendiren osteoartiküller hastalıklar
C – Kan hastalıklarına bağlı nedenler
1) Lösemi
2) Kronik anemiye neden olan hastalıklar
3) Lenfomalar
4) Pıhtılaşma defektleri
5) Hemolitik sarılıklar
6) Agranülositozis
7) Tromboembolik hastalıklar
8) Hemoglobinopatiler ve thalasemi sendromları (ağır klinik ve hematolojik
bozukluğa neden olan)
9) Gamaglobulinopatiler
D – Kalb ve dolaşım sistemi hastalıkları
1) Doğumu engelleyen konjenital ve akkiz kalb hastalıkları
2) Kalp yetmezliği, perikardit, miyokardit, miyokarad enfarktüsü aşikar koroner
yetmezliği, arteriyel sistem anevrizmaları
3) Ağır tromboflebitler ve lenfatik sistem hastalıkları
4) Ağır bronşektaziler
5) Solunum fonksiyonunu bozan kronik akciğer hastalıkları
E – Böbrek hastalıkları
1) Akut ve kronik böbrek hastalıkları
F – Göz hastalıkları
1) Dekolman
2) Renal hipertansif ve diyabetik retinopatiler
G – Endokrin ve metabolik hastalıklar
1) Feokromositoma
2) Adrenal hiperfonksiyon ya da yetmezliği
3) Kontrol altına alınamayan hipotiroidi veya hipertiroidi
4) Pratiroid hiperfonksiyon ya da yetmezliği
5) Ağır hipofiz hastalıkları
H – Sindirim sistemine bağlı nedenler
1) Gebeliğin devamını engelleyen sindirim organları hastalıkları
İ) İmmünolojik nedenler
1) İmmün yetmezliği hastalıkları
2) Kollajen doku hastalıkları
J – Bütün malign neoplastik hastalıkları
K – Nörolojik nedenler
1) Grand mal epilepsi
2) Multipl skleroz
3) Muskuler distrofi
4) Hemipleji ve parapleji
5) Gebeliğin devamını engelleyen ağır nörolojik hastalıklar
L – Ruh hastalıklarına bağlı nedenler
1) Oligofreni
2) Kronik şizofreni
3) Psikoz manyak depresif (PMD)
4) Paranoya
5) Uyuşturucu bağımlılıkları ve kronik alkolizm
M – Enfeksiyon hastalıkları
1) Teratojen intra üterin enfeksiyonlar
a) Kızamıkçık
b) Toksoplazmozis
c) Sitomegalovirus
d) Herpes virus grubu hastalıklar
2) Cüzzam
3) Sıtma
4) Frengi
5) Brusella ve diğer ağır kronik enfeksiyonlar
N – Konjenital nedenler
1) Marphan sendromu
2) Mesane ekstrofisi
3) Down sendromu
4) Sakat çocuk doğurma ihtimali yüksek diğer herediter hastalıklar
5) Gonadlara zararlı röntgen ışını ve ilaç
6) Teratogenik ilaçlar
7) Nörofibromatozis
42. 30 Eylül 2014 tarihli ve 29135 sayılı
Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye
Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in “Üreme hücreleri ve gonad
dokularının saklanma kriterleri” başlıklı 20. maddesinin (1), (2), (3),
(4), (5) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) İkinci ve üçüncü
fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad
dokularının saklanması yasaktır.
(2) Erkeklerde üreme
hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri
şunlardır;
a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde
edilmesi halinde,
b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi
gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
c) Üreme fonksiyonlarının
kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri)
öncesinde,
ç) Çok az sayıda sperm olması
(kriptozoospermi) durumunda.
(3) Kadınlarda üreme
hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri
şunlardır;
a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi
gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
b) Üreme fonksiyonlarının
kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi
operasyonlar) öncesinde,
c) Düşük over rezervi olup henüz
doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten
oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.
(4) İkinci ve üçüncü fıkrada
belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya
ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği
açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri
yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir.
İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle
sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden
itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA
analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan
buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik
hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA
izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir
yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini
ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad
dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü
durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak
imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde
saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme
kaydedilir.
(5) Adaylardan fazla embriyo
elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar
dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her
yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin
devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi,
eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da
belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak
komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik
kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin
bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(6) Bu maddenin ikinci ve
üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle
saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan
numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek
şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle
yapılır.
43. 3/12/2003 tarihli ve
5013 sayılı Kanun ile TBMM tarafından onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve
Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması
Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi 'nin “Tüpte embriyonlar
üzerinde araştırma” başlıklı 18. maddesi şöyledir:
“Hukukun embriyon üzerinde
tüpte araştırmaya izin vermesi halinde, embriyon için uygun koruma
sağlanacaktır.
Sadece araştırma amaçlarıyla
insan embriyonlarının yaratılması yasaktır.”
44. 4483 sayılı
Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un “İzin
vermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi şöyledir:
“ Soruşturma
izni yetkisi;
…
b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu
görevlileri hakkında vali,
… tarafından
bizzat kullanılır.”
45. 4483 sayılı
Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“ Ön
inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi,
görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme
yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı
eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin
bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin
özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya
kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu
isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”
46. 4483 sayılı
Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi
şöyledir:
“ Ön
inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile
kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm
bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler;
hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak
suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp,
görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie
sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler
raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.
Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni
verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi
zorunludur.”
47. 6/1/1982 tarih ve
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı
davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“ İdari
eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu
eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten
itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili
idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu
isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini
izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği
takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava
açılabilir.”
48. 11/1/2011 tarih ve
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi
şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı
bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili
yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına
kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
49. 6098 sayılı
Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini
düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:
“Hâkim,
zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı
hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı
olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı
değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın
belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.
50. Danıştay 15.
Dairesinin 17/4/2014 tarihli ve E.2013/4115, K.2013/2897 sayılı kararı
şöyledir:
“(…) davacılardan S.T.’nin
13.03.2005 tarihinde saat 08:00 sularında Van İli Bahçesaray Devlet Hastanesine
başvurduğu, kadın doğum uzmanı olmayan bu hastanede çoğul gebe olan davacının
fetal görüntülemesi bile yapılamadığı ve ters doğum riski nedeniyle Tatvan
Kadın Doğum Hastanesine sevk edildiği; ancak hastane bünyesinde hasta nakil
ambulansı ve ambulansta görevlendirilebilecek sağlık personelinin bulunmaması
nedeniyle hastanın kendi imkanlarıyla sevkinin gerçekleştirilmesinin hasta ve
yakınlarına söylendiği, hasta ve yakınlarının Van ilinde akrabalarının olması
nedeniyle Van-Bahçesaray yolcu minibüsüyle Van iline gitmek için yola
çıktıkları,  Tatvan-Van yol ayrımından 40 km kadar sonra doğumun gerçekleştiği,
doğan bebeğin sağ olduğu ve halen yaşadığı, bu arada 112 Acil Servise haber
verilmesi neticesinde Van Gevaş Sağlık Ocağı ambulansı tarafından hastanın
alındığı, hastaya ve bebeğe gerekli müdahalenin yapıldığı, ikinci bir bebeğin
doğmak üzere olduğunun anlaşılması üzerine Van ili Gevaş İlçesine yakın
olunması sebebiyle Gevaş Sağlık Ocağına gelinerek ikinci doğumun “çocuğun el ve
sırt geliş ve ölü olarak” sağlık personelince gerçekleştirildiği, hastanın Van
Doğumevi Hastanesine teslim edildiği, hastaya ve bebeğe gerekli müdahalenin
yapıldığı, 14.03.2005 tarihinde hastanın kendi isteğiyle taburcu edildiği,
idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiği iddia edilen ölüm olayı
nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
(…)
Mahkeme tarafından,
davacıların sevkinin Tatvan iline yapılmasına rağmen davacılar ve yakınlarının
Van iline gitmek istemeleri nedeniyle yaşanılan ölümlü doğum olayı ile idarenin
eylem/eylemsizliğinin illiyet bağını kestiği gerekçesiyle davanın reddine karar
verilmiştir. Oysa davacıların sosyo-ekonomik koşullarıyla birlikte davalı
idarenin yaşam hakkını koruma konusundaki pozitif yükümlülüğünün birlikte
değerlendirilmesi durumunda, davacıların bu hareketlerinin davalı idarenin
tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Bu durumda, Mahkeme
tarafından davacıların zararlarının tazmini yönünde karar verilmesi gerekirken
aksi yönde verilen davanın reddi yönündeki kararda hukuki isabet
bulunmamaktadır.”
51. Danıştay İdari Dava Daireler
Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:
“(…)
Ankara 6. İdare Mahkemesi
bozma kararına uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı
kararıyla, uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon
sonucunda oluşup oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin
17.3.1999 günlü ara kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi
ve belgelerin bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz
konusu dosyaların Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının
(kaybolduğunun) bildirilmesi üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya
sunulan belgeler ile davacının muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler
ışığında bilirkişi incelemesine karar verildiği, bilirkişi tarafından
hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü raporlarda, hastada, 8.11.1991
tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci geliştiği, bu
sebebin sinir kesisi veya basısına bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde
sinir fonksiyonlarının geri dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum
yetersizliği oluştuğu ve zaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür
rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava girişinin sağlanması olduğu, ses
kalitesi bozulması ihtimalinin göze alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3.
operasyonlarda ses kalitesinin düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv
kaybının oluştuğunun belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp
Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan
muayenesi sonucunda düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü
oranının) %63 olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000
günlü raporda, davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu
göz önüne alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda
davacının hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı
olarak davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi
tazminat miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000.
lira maddi tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden
itibaren yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine
karşılık ödenen yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki
döneme ilişkin faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi
tazminat istemi yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde
ifadesini bulan şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka
aykırı eylem veya işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı
kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında
kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen
maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren
5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,
davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının
13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi
niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen
kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat
olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat
tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,
başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin
bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare Ankara 6. İdare
Mahkemesinin 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını
temyiz etmek  ve bozulmasını istemektedir.
Temyiz edilen kararın usul
ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin
kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı
anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”
52. Yargıtay Hukuk
Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E.2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı
şöyledir:
“ Dava,
desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine
ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki
tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği
noktasında toplanmaktadır.
Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında
kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede
bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece,
dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu
iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.
Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna
dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev
sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına
göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle
ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.
Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu
nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.
…”
53. Yargıtay 13. Hukuk
Dairesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/19947, K.2012/3097,  sayılı kararı
şöyledir:
“… Davadaki
ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta
olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet
görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil
ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin
ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin
sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK.
290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan
dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun
meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru
olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm
şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında
gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde
almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.
Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak
araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.
Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve
hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve
davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta,
tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında
mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh
sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde
beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1.
maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın
gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor
sorumlu tutulmamalıdır….”
54. Yargıtay 13. Hukuk
Dairesinin 7/10/2008 tarih ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı
şöyledir:
“…
Dava konusu olay nedeniyle davacıların Cumhuriyet
Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar
Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı
ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi
olguları ile bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun
eğer dava açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca
uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm
kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
…”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
55. Mahkemenin
21/1/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği
düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
56. Başvurucu, görevli
doktorun kusur ve ihmali sonucu kız çocuğunun ölü olarak dünyaya geldiğini,
olayda kusuru bulunan doktor hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından etkili bir soruşturma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına
karar verildiğini, soruşturma kapsamında her ne kadar Adli Tıp Kurumundan
bilirkişi raporu alınmış ise de kadın doğum doktorundan özel bir rapor alma
yoluna gidilmesinin gerektiğini belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde
tanımlanan yaşam hakkının ve 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının
ihlal edildiğini ileri sürmüş; söz konusu olay sebebiyle yaşadığı maddi ve
manevi zararlarına karşılık olarak tazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
57. Anayasa Mahkemesi,
olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp
olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No:
2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurunun,
tıbbi hata sonucu meydana gelen ölüm olayı ile bu olay üzerine başlatılan
soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediği iddiası ile ilgili olduğu
anlaşılmaktadır. Başvurucunun “adil yargılanma hakkı” kapsamında ileri
sürdüğü hususların, yaşam hakkı kapsamında etkili bir soruşturma yürütülmediği
iddiası ile ilgili olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle başvurucunun tüm
iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek “yaşam hakkı” çerçevesinde incelenmiştir.
58. Bakanlığın görüş
yazısında, kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak özetle yaşam hakkı
kapsamında “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif
yükümlülüğün her olayda mutlaka cezai işlem başlatmayı gerektirmediği, yaşam
hakkına yönelik ihlal iddialarının kasıtlı bir eylem ile gerçekleştirilmediği
durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk
yollarının açık olmasının yeterli olabileceği, adli ya da idari yargıda
tazminat davası açıldığına ilişkin bir bilginin başvuru dosyasında bulunmadığı,
bu durumda başvurucunun hem ilgili doktorların ve idarenin sorumluluğunun
ortaya konulmasına, hem de gerektiği takdirde tazminat ödenmesine imkân
sağlayacak bir yoldan kendisini mahrum bıraktığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin
(AİHM) Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye (B. No: 13423/09, 9 Nisan 2013) kararında,
ölü doğan bebeğin hayatının annenin hayatı ile sıkıca bağlı olduğunun
belirtildiği ve bu nedenle ölü doğan bebeğin yaşam hakkı yönünden ayrı bir
inceleme yapılmadığı,  belirtilmiştir.  Somut başvuruda başvurucunun anne değil
baba olduğu, bu durum dikkate alındığında başvurucu Zeki Kartal’ın mağdur
sıfatının olup olmadığının kabul edilebilirlik incelemesinde dikkate alınması
gerektiği,  ayrıca AİHM’in içtihatlarına göre Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) 2. ve 3. maddeleri bağlamında negatif yükümlülük
kapsamında ihlal oluşturan eylemler, Sözleşme’nin onaylandığı ya da bireysel
başvuru hakkının taraf devletçe tanındığı tarihten önce meydana gelmiş ise bu
kapsamda ileri sürülen şikâyetlerin “zaman bakımından yetkisizlik” gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu ancak ileri sürülen şikâyetlerin ölüm
olayının etkili bir şekilde soruşturulmadığı iddiasına ilişkin olduğu
durumlarda, ölüm olayı kritik tarihten önce meydana gelmiş olsa bile kritik
tarihten sonra kesinleşen karar yönünden etkili bir soruşturma yürütülüp
yürütülmediği iddiası bakımından bir incelemenin yapılabileceği ifade
edilmiştir. Somut olayda ölüm olayının 7 Ocak 2010 tarihinde gerçekleştiği,
diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 2013/293, 2013/841 ve 2012/848 numaralı
başvurulara ilişkin verdiği kararlarda 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana
gelmiş olaylara ilişkin esas incelemesi yapıldığı, anılan hususların kabul
edilebilirlik incelemesi bakımından gözönünde tutulması gerektiği
belirtilmiştir.
59. Başvurucu 10/11/2015
tarihli cevap dilekçesinde özetle Bakanlığın ölü doğan çocuğun ölümü nedeniyle
mağduriyetin anneye ait olduğu fakat annenin başvurusunun olmadığı ve
dolayısıyla babanın mağduriyetinin bulunmadığı görüşüne katılmadığını, böyle
bir görüşün hem yasalara hem de hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca Bakanlığın başvuru
yollarının tüketilmediği yönündeki görüşünün yasalara aykırı olduğunu, maddi
durumunun kötü olduğu ve bu yola gitmenin oldukça zaman alacağı dikkate
alındığında hukuk yoluna başvurmasının beklenemeyeceğini bildirmiştir.
60. Anayasa’nın “Kişinin
dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve
manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve
kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası
olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet
yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi
tutulamaz.
Meşrû müdafaa hali, yakalama
ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün
kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya
olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında
silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen
öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”
61. Sözleşme'nin 2. maddesi
şöyledir:
“Herkesin yaşam hakkı
yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı
hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin
yaşamına kasten son verilemez.
Ölüm, aşağıdaki durumlardan
birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana
gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz.
a. Bir kimsenin yasa dışı
şiddete karşı korunmasının sağlanması;
b. Bir kimsenin usulüne
uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu
bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;
c. Bir ayaklanma veya isyanın
yasaya uygun olarak bastırılması.”
62. 30/3/2011 tarihli
ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un
46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen
işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan
etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır.
Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu
hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen
kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Anne karnındaki çocuğun ölü
olarak dünyaya gelmesi olayından çok yakından etkilenen başvurucu Zeki
Kartal’ın, somut olayda Anayasa’nın 17. maddesinin uygulanabilir olduğu kabul
edildiği takdirde, mağdur sıfatının bulunduğunun kabul edilmesi gerekir (Benzer
yöndeki Avrupa İnsan Hakları Komisyonu kararı için bkz . H. v. Norway , B. No: 17004/90,
19/5/1992).
63. Anayasa Mahkemesi,
23 Eylül 2012 tarihinden önce gerçekleşmiş ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin
başlatılan soruşturma veya kovuşturma 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşmişse
ölüm/yaralama olayını ve bu olay hakkında yürütülen soruşturma ya da kovuşturma
sürecini zaman bakımından yetkisi kapsamında görmektedir. Bakanlık görüşünde
belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere ölüm/yaralama olayı 23 Eylül 2012
tarihinden önce meydana gelmiş olsa bile olaya ilişkin soruşturma ya da
kovuşturma kritik tarihten sonra kesinleşmiş ise Anayasa Mahkemesince yaşam
hakkı ve işkence yasağı bağlamında hem negatif hem de pozitif yükümlülüklerin
yerine getirilip getirilmediği yönünden bir inceleme yapılmaktadır. Bu sebeple
anılan olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olduğu
hususunda kuşku bulunmamaktadır.
64. Görevli doktorun
ihmali neticesinde ölü olarak dünyaya geldiği belirtilen çocuğun, Hastaneye
götürüldüğü anda anne karnında canlı olduğu ve kalp atışlarının bulunduğu fakat
dünyaya ölü olarak geldiği konusunda şüphe yoktur (bkz. § 11). Başvurucu ve
eşinin, çocuklarının sağ bir şekilde dünyaya getirilmesi iradelerine sahip
olduğu hususunda da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durumda ölü olarak dünyaya
gelen bir çocuğun, konu bakımından Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında olup
olmadığı meselesi ortaya çıkmaktadır.
65. Doğmamış bir
çocuğun Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında kabul edilmesi çocuğun, annenin ve
babanın hakları ile yakından ilgilidir. Bu haklar bazı durumlarda birbirleri
ile örtüşmesine rağmen bazı durumlarda birbirleri ile çatışabilmektedir. Bunlar
yanında tıbbi, hukuki, dinî, etik ve kültürel birçok yönü bulunan ve bunların
tamamından etkilenen insan
yaşamının ne zaman başlamış sayılacağı hususu ile ilgili olarak döllenmeden doğum
anına kadar geçen süreç dikkate alınarak çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
Bir görüş, insan yaşamının başlangıcı olarak döllenmeyi kabul etmiş ve bu andan
itibaren ceninin yaşam hakkına sahip olduğunu ve korunması gerektiğini
benimsemiştir. Bu görüşün karşısında yer alan görüş ise ceninin ancak canlı bir
şekilde doğmasıyla birlikte birey kabul edilerek yaşam hakkının öznesi
olabileceğini savunmuştur. Döllenme ile doğum kriteri haricinde gebeliğin
evrelerine göre insan yaşamının başlangıcına ilişkin çeşitli görüşler de ileri
sürülmüştür. Bunlardan bazısı, zigotun rahim duvarına yerleşmesini insan
yaşamının başlangıcı olarak görmüş, bazıları ise insan yaşamının başlangıcında korteksin
oluşumunu temel almış ve beynin elektriksel faaliyetlerinin başladığı gebeliğin
sekizinci haftasını insan yaşamının başlangıcı olarak görmüştür. Kimileri ise
ceninin anne rahmi dışında bağımsız olarak yaşayabilir hâle gelmesiyle insan
yaşamının başlayacağını savunmuştur.
66. Anayasa'nın 17.
maddesinde “Herkes, yaşama (...) hakkına sahiptir.” hükmü bulunmaktadır.
Anayasa, yaşam hakkını anılan şekilde güvence altına almakla birlikte yaşam
hakkının öznesini belirten “herkes” ifadesinin kimleri kapsadığı hususunda
sessiz kalmış ve “yaşam” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine dair bir
tanımlama ile “yaşam hakkının başlangıcına” ilişkin bir saptama
yapmamıştır. Yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa hükümleri “doğmamış
bir çocuğun” Anayasa'nın 17. maddesinde geçen “herkes” ifadesinin
kapsamında olup olmadığı, eğer kapsamında ise bunun hangi aşamadan itibaren
başlayacağı konularında bir netlik içermemektedir. Bu sebeple doğmamış bir
çocuğun Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında bulunup bulunmadığının tartışılması
gerekmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi, somut başvurunun Anayasa’nın 17.
maddesi kapsamında olduğu kabul edilse bile aşağıda açıklanacak olan sebeplerle
herhâlükârda kabul edilemez olması nedeniyle bu aşamada söz konusu tartışmaları
soyut şekilde yapmanın makul olmadığına kanaat getirmiştir.
67. Kişinin yaşam
hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı
bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda
pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir
yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve
hukuka aykırı olarak son vermeme,  bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük
olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal
makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden
kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır ( Serpil Kerimoğlu
ve diğerleri , B.
No: 2012/752, 17/9/2013, § 50, 51).
68. Anayasa Mahkemesinin
yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından
benimsediği temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek
şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi; devlete,
elindeki tüm imkânları kullanarak yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için
yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu çerçevenin
gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup
cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi
yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın yaşam hakkının
tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir ( Serpil Kerimoğlu
ve diğerleri , §
52).
69. Söz konusu pozitif
yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim
Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama
hakkına sahip olduğu, devletin “ herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı
içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp
hizmet vermesini ” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki
sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine
getireceği kurala bağlanmıştır.
70. Devlet, ister kamu
isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık
hizmetlerini, hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin
alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Nail
Artuç ,
B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
71. Devletin yaşam
hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü
bulunmaktadır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 54). Bu usul
yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının
esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine
bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam
hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “ etkili bir yargısal
sistem kurma ” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası
açılmasını gerektirmez . Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için
de geçerlidir. Bu durumlarda mağdurlara
hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli
olabilir ( Serpil
Kerimoğlu ve diğerleri , § 59; Nail Artuç , § 37).
72. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve
yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda
muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası
sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkileri göz ardı
ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için
gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların
yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişiler aleyhine hiçbir
suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması, Anayasa’nın 17.
maddesinin ihlaline neden olabilir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 60). Bu
yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına
başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesinin
gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve
yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin
değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir
kimsenin hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde, sağlık alanında
yürütülen faaliyetler için de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için
bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye ; Asiye Genç/Türkiye ,
B. No. 24109/07, 27/1/2015).
73. Yukarıda
belirtildiği üzere Anayasa’nın 17. maddesinin yüklediği pozitif yükümlülükler
kapsamında devlet, yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için yeterli yasal ve
idari çerçeveyi oluşturmalıdır (bkz. § 68). Bu durumda, öncelikle ceninin Türk
Ceza Hukuku’nda nasıl korunduğunun incelenmesi gerekmektedir.
74. 5237 sayılı
Kanun’un “Hayata karşı suçlar” bölümünün “Kasten öldürme” başlıklı 81. maddesi; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası
ile cezalandırılır.” şeklindedir. Maddenin gerekçesinde hükmün konuluş
amacı ile ilgili olarak “Bu düzenlemeyle, kişinin hayat hakkına verilen önem
vurgulanmıştır.” ifadeleri kullanılmıştır. Bu düzenleme ile korunan hukuki
değerin, yaşam hakkı olduğu konusunda şüphe olmamakla birlikte, madde metninde
geçen “insan” ifadesinin anne karnındaki cenini kapsayıp kapsamadığının
tespit edilmesi için Kanun’un diğer hükümlerinin dikkate alınması gerekir. Aynı
Kanun’un 82. maddesinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri düzenlenmiş
ve kasten öldürme suçunun gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmesi hâlinde
failin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması gerektiği
hükme bağlanmıştır. Bu maddenin gerekçesinin ilgili kısmında, hükmün konuluş
amacı ile ilgili olarak “…Suçun gebe kadına karşı işlenmesi hâlinde iki
hayata son verilmektedir. Bu nedenle, belirtilen durumda faile daha ağır ceza
verilmesi öngörülmüştür.(…)” ifadeleri kullanılmıştır. 5237 sayılı Kanun’un
82. maddesinde, gebe bir kadının öldürülmesi durumu, insan öldürme suçunun
nitelikli hâli olarak düzenlendiğinden, yasa koyucunun 81. maddede geçen “insan” kavramını cenini kapsar şekilde kullanmadığı anlaşılmaktadır.
75. 5237 sayılı
Kanun’un “Kasten öldürme” başlıklı 81. maddesine benzer bir düzenleme,
aynı Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında bulunmaktadır. Bu fıkrada, kasten yaralama
suçunun gebe bir kadına karşı işlenip mağdurun çocuğunun düşmesine neden olunması hâli
düzenlenmiş ve bu durumda kasten yaralama suçu için öngörülen cezanın iki kat artırılacağı öngörülmüştür.
Bu hüküm dikkate alındığında kişinin, çocuğun düşmesine neden olması sebebiyle
5237 sayılı Kanun’un 81. maddesinde düzenlenen kasten öldürme ya da 85.
maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suçlarının faili olmayacağı
anlaşılmaktadır.
76. Kasten ve taksirle
öldürme suçlarının konusunu oluşturmayan cenin, 5237 sayılı Kanun’a göre ancak
çocuk düşürme veya düşürtme suçlarının konusunu oluşturabilir. 5237 sayılı
Kanun’un “Çocuk düşürtme” başlıklı 99. maddesinin (1) numaralı fıkrası; “ Rızası olmaksızın
bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.” şeklindedir. Bu hükümle hukuken
geçerli rızası olmaksızın bir ka­dının çocuğunun düşürtülmesi, suç olarak
tanımlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrası ise; “ Tıbbi zorunluluk
bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla
olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren
kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” şeklindedir. Bu
hükümle gebe bir kadının tıbbi zorunluluk bulunmadığı hâlde on haftalıktan
büyük çocuğunu düşürttürmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Maddenin (3)
ve (4) numaralı fıkralarında, (1) ve (2) numaralı fıkralarda belirtilen fiiller
neticesinde kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğraması veya
ölmesi hâlinde cezanın artırılacağı hükme bağlanmıştır. Maddenin (5) numaralı
fıkrasında, “Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış
olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi
halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki
fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından
işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak
hükmolunur.” düzenlemesi bulunmaktadır. Beşinci fıkrada; rızaya dayalı olsa bile
gebelik süresi on haftayı dol­durmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili
olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Ayrıca,
bir ve ikinci fıkralarda ta­nımlanan suçların gebeliği sona erdirme konusunda
meslek olarak yetkili olmayan kişiler tarafından işlenmesi, bu suçlardan dolayı
verilecek cezanın artırılması sebebini oluşturmaktadır. Maddenin (6) numaralı
fıkrasında ise “ Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması
halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla,
gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman
hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.” hükmüne yer
verilmiştir.
77. Anılan hükümler
dikkate alındığında doğmamış
bir çocuğun ceza hukuku bağlamında açıkça insan olarak kabul edilmediği
görülmektedir. Ancak ceninin ceza hukuku kapsamında açıkça insan olarak kabul
edilmemiş olması, onun Türk Hukuk Sisteminde hiçbir şekilde korunmadığı
anlamına gelmemektedir. Özellikle somut olayda olduğu gibi anne ile çocuğun
haklarının ve menfaatlerinin çatışmadığı hatta birbiri ile örtüştüğü durumlarda
ceninin yaşamı, annenin yaşam hakkı ile çok yakından bağlantılıdır ve annenin
yaşam hakkının korunmasını düzenleyen hükümler dolaylı olarak ceninin yaşam
hakkını da korumaktadır. Somut olayda anne-baba çocuklarının sağ bir şekilde
dünyaya gelmesini istediğinden, ceninin yaşam hakkı hem annenin yaşam hakkını
ve vücut bütünlüğünü koruyan hem de annenin rızası olmaksızın işlenen çocuk
düşürtme suçunu düzenleyen hükümler aracılığıyla etkili bir şekilde
korunmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Vo /Fransa , B. No: 53924/00,
8/7/2004, §
86 ) .
78. Kaldı ki Anayasa
Mahkemesi’nin benimsediği temel yaklaşıma göre yaşam hakkının ihlaline kasten
sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki
pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez (bkz.
§ 70). Bu bağlamda belirtmek gerekir ki yaşam hakkının ihlaline kasten
sebebiyet verildiği durumlarda, Anayasa’nın 17. maddesi
bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân
verebilecek nitelikte soruşturmalar ın yürütülmesini mecburi kıldığından bu
tür durumlarda mağdurlara sadece tazminat ödenmesi yaşam hakkı kapsamındaki ihlali gidermek ve
mağdur sıfatını ortadan kaldırmak bakımından yeterli değildir. Ancak yaşam
hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda, özellikle tıbbi
hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının bulunduğu hâllerde, mağdurlara
yalnızca hukuk mahkemelerine ya da hukuk mahkemeleri ile birlikte ceza
mahkemelerine ba ş vurma imkânının
sağlanmasıyla etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük
yerine getirilmiş sayılabilir.
79. Anılan ilkeler
çerçevesinde, bireysel başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler
ışığında mevcut başvuru incelendiğinde başvurucunun yaşadığı üzüntü verici
olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da ciddi bir
ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve olayın meydana
geldiği koşulların, bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı
anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz konusu olayın görevli personel tarafından
kasti şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu
hususlar dikkate alındığında başvuru konusu olayın yukarıda belirtilen
istisnalar (bkz. § 72) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve Anayasa’nın
17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem
kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün, somut olayda mağdura adli ya da
idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargı davası
yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabileceği değerlendirilmiştir.
80. Başvurucu, olayda
ihmali olduğunu ileri sürdüğü personel hakkında suç duyurusunda bulunarak ceza
soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla birlikte Türk hukuk sistemindeki
mevcut hukuki yollardan olan ve hem ilgili personelin veya idarenin
mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini
sağlayabilecek olan, hukuk mahkemelerinde tazminat davası ya da idari yargıda
tam yargı davası açma imkânını kullanmamıştır. Yargıtay ve Danıştay’ın konu
hakkındaki içtihatları (bkz. §§ 50-54) dikkate alındığında ceza
kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da ilgili kişi
veya kurumlar aleyhine adli ya da idari yargı önünde açılacak davalar ile
uğranılan zararların tazmininin mümkün olduğu görülmektedir. Bu nedenle yapılan
tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da
ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının
bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.
81. Hukuka veya
sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin
edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç
diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış
grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda
açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer
verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai
nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın
hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku
alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında
objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk
alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı
kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun
yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma
imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün
asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında
özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından
hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek kullanılabilir ve
etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır ( Işıl
Yaykır , B.
No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
82. Açıklanan
nedenlerle somut olayda Anayasa’nın 17. maddesinin uygulanabilir olduğu
varsayılsa bile yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun,
diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru
yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan
nedenlerle;
A.
Yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianın başvuru yollarının
tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B.
Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
21/1/2016
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.