TÜRKİYE
  CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
EMRAH KAPLAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/11469)
Karar Tarihi: 30/10/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Recep KÖMÜRCÜ
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör : Hüseyin MECEK
Başvurucu : Emrah KAPLAN
Vekili : Av. Ferman YARDIMCI
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, askerlik vazifesi sırasında asta müessir fiil
iddiasına ilişkin olarak yapılan soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığına dair
kararla sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 9/7/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru,
başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra
Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Bölüm
Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin
birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru
belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)
gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru
formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Genel Bilgiler
8. 1991
Batman doğumlu olan başvurucu, olay tarihinde Erzincan 59. Topçu Eğitim Tugay
Komutanlığında askerlik görevini yapmaktadır.
9. Dosyada
bulunan, yoklama kaçağına dayanan sevk belgesine göre başvurucu 2/3/2013 tarihinde vatani hizmetini yapmak için birliğine
katılmıştır.
10. Başvurucu,
dizindeki ağrı yüzünden 10/4/2013 tarihinde gittiği
revirde Tbp . Yzb. E.E.nin sağ diz çapraz bağının yırtılmasına ve eklem kırığına yol açacak şekilde
kendisine kötü muamelede bulunduğunu ileri sürmüştür.
11. Başvurucu 23/5/2013 tarihinde bu olayla ilgili suç duyurusunda
bulunmuştur. 25/9/2013 tarihinde Kozluk Cumhuriyet
Başsavcılığınca başvurucunun ifadesi alınmış; ifadesine ek olarak başvurucu,
dört sayfalık dilekçe ibraz etmiştir. Başvurucunun şikâyetleri şöyledir:
i . Askere gittikten on gün kadar sonra bünyesinin
dayanamaması ve bacağına çok yüklenmesi nedeniyle şiddetli ağrılar çeken
başvurucu, revire ve hastaneye gidip gelmeye başlamış; birliğine teslim
olduktan hemen sonra 8/3/2013 tarihinde yaklaşık on beş kişilik bir grupla
çamaşırhaneye gittiğinde başı dönmüş ve yere yığılmıştır. Revire ve oradan da
hastaneye götürülerek ayağı alçıya alınmıştır.
ii. Dört
beş gün boyunca ayağı alçıda kalan başvurucunun hastaneye sevk talebi yerine
getirilmeyince alçıyı kendisi sökmüştür.
iii.
Başvurucu 10/4/2013 tarihinde bacağındaki rahatsızlık
sebebiyle revire başvurduğunu, revirde görevli Tbp .
Yzb. E.E.nin -başvurucunun yanında Top. Çvş. E.B. ve Ç.Ş. de bulunduğu hâlde- "Onu
revire götürün, bir şey çıkmazsa getirin, diğer bacağını da ben
kıracağım." dediğini ancak hastaneye sevk ettiğini, hastaneden
döndüğünde E.E.nin "Benim
yanıma gelenler ya Batman, ya Diyarbakır, ya da Urfa'dandır, siz Kürtler'den başka hastalanan olmuyor mu?" diye bağırıp kendisini kollarının altından sıkıca tuttuğunu, ayaklarını da
ayaklarının arasına alarak sertçe çevirmesi üzerine ayağının 90 derece açıyla
ters dönerek yere yığıldığını, sağ diz çapraz bağlarının yırtıldığını, ayağında
eklem kırığı oluştuğunu, bundan sonraki süreçte de ciddi sağlık sorunlarının
ortaya çıktığını ve tıbbi operasyonlara maruz kaldığını belirterek şüpheli
hakkında soruşturma açılması talebinde bulunmuştur.
iv . Başvurucu, dağıtım izni için memleketi olan Kozluk
ilçesine döndüğünde İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ederek Diyarbakır
Asker Hastanesine oradan da Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk
edilmiştir.
12. Başvurucunun
şikâyetine ilişkin olarak Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığı 20/6/2013 tarihinde soruşturma dosyasını görevsizlik kararıyla Erzincan 3. Ordu
Komutanlığı Askerî Savcılığına (Savcılık) göndermiştir.
B. Kronolojik Sıraya Göre Başvurucunun Hastalık ve Tedavi
Süreci
13. Başvurucunun
hastalık ve tedavi süreci şöyledir:
- Başvurucu,
askerliğe başladığı 2/3/2013 tarihinde kayma, sendeleme ve tökezlemeye bağlı
düşme tanısıyla hastanede bir gün yatarak tedavi görmüştür.
- 8/3/2013 tarihinde düşerek sağ bacağındaki
burkulmadan kaynaklanan miyalji (kas ağrısı) yüzünden 8/3/2013 tarihinde Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Gazi
Hastanesi) giden başvurucuya, birden fazla yerde diz bağının diğer spontan parçalanması tanısıyla
iki ilaç reçete edilerek on gün istirahat raporu verilmiştir. Aynı Hastanenin
folyo faturasına göre başvurucunun bacağına dizüstü uzun bacak ateli (alçı) takıldığı, iki yön mukayeseli eklem grafisi çekildiği kayıtlıdır. Bu olayla ilgili olarak
başvurucunun 8/3/2013 tarihinde gerçekleşen sağ
bacağındaki burkulmadan dolayı 14/3/2013 tarihinde Bölük Komutanı Topçu Ütğm.
M.A. tarafından disiplin soruşturması yapılarak ifadesi alınmıştır. Başvurucu
ifadesinde çamaşırhanedeyken baş dönmesi sonucunda düştüğünü, daha önceden
sorunlu olduğu için sağ bacağının burkulduğunu, birinci basamak muayene
merkezinin (revir) sevk ettiği Gazi Hastanesi Acil Servisinde röntgen filmi
çekildiğini, daha sonra Ortopedi Kliniğine götürüldüğünü, bacağına yarım atel yapıldığını, kendisine on gün istirahat raporu
verildiğini, 12/3/2013 tarihinde, ağrı yaptığı için
alçıyı kendisinin çıkardığını söylemiştir. Soruşturma sonucunda ne yönde karar
verildiğine dair dosyada bilgi bulunmamaktadır.
- 17/3/2013 tarihinde sistit (idrar yolları
enfeksiyonu), 18/3/2013’te ise
böbrek taşı tanısıyla başvurucu tedavi görmüştür. Başvuru konusuyla ilgisi
bulunmadığından bu belgelerdeki detaylara yer verilmemiştir.
- 1- 2/4/2013 tarihlerinde başvurucu, ön arka çapraz bağ
burkulma ve gerilmesi tanısıyla iki gün tedavigörmüştür .
- 10/4/2013 tarihinde başvurucunun Gazi Hastanesine
giriş kaydı bulunmaktadır. 11/4/2013'te MR tetkiki
yapılmıştır. Radyoloji sonuç raporunda, femur (uyluk kemiği) medial kondilde (kemik ucundaki yumru
yapı) yaklaşık 2 cm çaplı evre 3 osteokondral lezyon (kıkırdak dokuda genellikle travmaya bağlı olarak gelişen yara) ile uyumlu sinyal kayıtları görülmüş; patellafemoral (diz önü) kartilaj da (kıkırdak) evre 2 kondramalazi (diz kapağı kemiğinin arkasındaki
kıkırdağın yumuşaması ya da yırtılması) tespit edilmiş; ön çapraz bağ bütünlüğü
izlenmemiştir.
- 16/4/2013 tarihinde ön arka çapraz bağ burkulma ve
gerilmesi, osteokondrit dissekans (eklem kıkırdağı altındaki kemiğin nekrozu ile başlayıp üstünü örten kıkırdakta
artan hareket, kıkırdakta yırtılma ve kemik kıkırdak parçasında tam ayrışma ile
giden bir hastalık), sağ diz femur medial kondil (büyük osteokondrit dissekans+ön çapraz
bağ yırtığı) tanısıyla askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için sevk
ve ameliyat önerilmiştir.
- 24/4/2013 tarihinde Kozluk İlçe Jandarma
Komutanlığına müracaat eden başvurucu, Batman Birinci Basamak Muayene Merkezi
tarafından Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Buradan da Dicle
Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine gönderilmiştir.
- 26/4/2013 tarihinde Dicle Üniversitesi Tıp
Fakültesi Hastanesinde ameliyat olan başvurucunun 6/5/2013 tarihli Ortopedi
Kliniği çıkış özetinde şu bilgilere yer verilmiştir: Sağ dizde ağrı
yakınmasıyla gelen hasta, sağ ön çapraz bağ rüptürü (yırtık) nedeniyle kliniğe yatırılmış; hastaya kondromalazia patella ve diz anterior posterior çapraz ligament burkulma ve gerilmesi tanısı konulmuştur. 2/5/2013 tarihinde ameliyata alınan başvurucuya artokroskopik eklem kıkırdağı debridman ı (canlı doku kenarlarını da kapsayacak şekilde ölü dokunun kesilerek
temizlenmesi) yapılmıştır. Başvurucunun taburcu olduğu 6/5/2013 tarihinde kendisine iki
ay istirahat raporu verilmiştir.
- Diyarbakır
Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 28/6/2013 tarihli
epikrizine (hastalık öyküsü) göre başvurucu 10
ila 28/6/2013 tarihlerinde fizik tedavi görmüştür.
- Dicle
Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 8/7/2013 tarihinden itibaren bir ay süreyle başvurucuya ikinci kez
istirahat raporu verilmiştir.
- Diyarbakır
Asker Hastanesinin 11/7/2013 tarihli raporunda, sağ dizin 95 dereceden
sonra ve extansiyonun son 20 derecede kısıtlı olduğu
kayıtlıdır.
- Dicle
Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi 7/8/2013 tarihinde başvurucuya kırk beş gün istirahat raporu
vermiştir. Aynı Hastane 17/9/2013 tarihinde bir ay rapor vermiştir.
-
Genelkurmay Başkanlığı Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezinin 28/11/2013 tarihli rapor ön bildirim belgesine göre sağ diz eklem hareket kısıtlılığı
teşhisi konulan başvurucunun askerliğe elverişli olduğu, iki ay süreyle
bedensel ve sportif faaliyetlerden muaf tutulduğu belirtilmiştir.
- 2/1/2014 tarihinde Isparta Asker
Hastanesine yatış yapan başvurucunun 6/1/2014 tarihli epikrizinde Mart 2013’te
yüksekten düşme hikâyesi olduğu, fizik muayenede sağ dizde şişlik olduğu, 3/1/2014 tarihinde opere edilerek artroskopik emilebilen eklem implantı ile rekonstrüksiyon uygulandığı ifade edilmiştir.
14. Başvurucunun
vizite defterlerinde; iddia konusu olayın meydana geldiği 10/4/2013 tarihine kadar başvurucunun 2, 11, 12, 15 17, 19, 20 ve 29 Mart tarihlerinde
toplam sekiz kez kasık ve diz ağrısı şikâyetiyle kıtasında muayene olduğu, bazı
durumlarda Gazi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edildiği kayıtlıdır.
Başvurucu 18 Mart’ta Üroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Başvurucunun 20
Mart’ta yapılan muayenesinde hekim tarafından başvurucunun durumu vizite defterindeki kayıtlarda birçok defa başvurmuş
olup defalarca hastaneye sevk edildiği üzerinde de durularak temaruz (kendini hasta gibi gösterme)
olarak değerlendirilmiştir. Ancak aynı hekim tarafından başvurucu, 29 Mart’ta
sağ dizdeki şikâyet nedeniyle tekrar Gazi Hastanesine sevk edilmiştir.
Başvurucu hakkında 20/3/2013 tarihinde temaruz
suçlamasıyla açılan soruşturmada 18/4/2013 tarihinde başvurucunun savunması
alınmıştır. Başvurucu, sürekli diz probleminden dolayı revire çıkmak zorunda
kaldığını söylemiştir. Temaruz soruşturmasının akıbetiyle ilgili bilgi
bulunmamaktadır.
15. Bölük
komutanı ve bölük astsubayı tarafından el yazısıyla tanzim edilmiş " Sağlık Safahatı " başlıklı tarihsiz
tutanak özetle şöyledir: Emrah Kaplan'ın 59. Topçu Eğitim Tugayına kayıt
işlemleri sırasında aşıları yapılmıştır. Emrah Kaplan, Bölük Komutanı Top.
Ütğm. M.A. tarafından yapılan celp bütünleşme danışmanlığı esnasında bacağından
rahatsız olduğunu, bacağında kemik erimesi bulunduğunu beyan etmiştir.
Kendisine ayağını zorlayıcı hareketlerden kaçınması ve revire çıkması gerektiği
söylenmiştir. 8/3/2013 tarihinde baş dönmesi sonucu
sağ bacağını burkmuş, önceki rahatsızlıktan dolayı olayın gerçekleştiğini beyan
etmiştir. Aynı gün revirdeki muayenesi sonucunda Gazi Hastanesi Acil Servisine
gönderilmiş, uzun bacak atel (yarım alçı) yapılarak MR'ı çekilmiş ve kendisine on gün istirahat raporu
verilmiştir. 11 Mart’ta MR çekimi için hastaneye gönderilmiştir. 12 Mart’ta
bacağında bulunan alçıyı kendi isteğiyle kimseye söylemeden çıkarıp o hâlde
uzun yürüyüşler yaparak tedavi sürecini bozmak suretiyle kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmiş tir.
15 Mart’ta tekrar rahatsızlandığını beyan etmiştir. Revire çıkarılmış ve
kendisine ağrı kesici iğne yapılmıştır. 17 Mart’ta da hastaneye sevk
edilmiştir. 20 Mart’ta revire çıkan hasta hakkında bu kez Tbp . Ütğm H.K. tarafından temaruz değerlendirmesinde
bulunulmuştur. 29 Mart, 10, 15 ve 16 Nisan 2013 tarihli muayenelerle ve devam
eden süreçle ilgili açıklama yapılmıştır.
16. Başvurucu 29/6/2014 tarihinde terhis olduğunu söylemiştir.
C. Tanık Beyanları
17. Bölük
Komutanı Top. Ütğm. M.A.nın 15/8/2013 tarihli Savcılıktaki ifadesinin ilgili yerleri şöyledir:
“… Emrah KAPLAN … 2013 yılının Mart - Nisan
ayları arasında acemi eğitimini benim bölüğümde yaptı. Kendisinin geldiği
günden itibaren rahatsızlıkları sebebiyle revir ve hastanede takibi
yapılmıştır. Kendisinde kemik erimesi olduğundan bahsediyordu, aksayarak
yürüyordu. Ben kendisini Mart ayı içerisinde rahatsızlığı sebebiyle 59'uncu
Topçu Tug.K .lığı revirine
sevk ettim, oradan Mengücek Gazi Araştırma ve Eğitim
Hastanesine sevk edilmiş, burada bacağını alçıya almışlar, ancak kendisi alçıyı
sökmüş. Bu durumu revirci askerler bana söyledi, ben
kendisine neden söktüğünü sorduğumda dayanamadığını, kendisine çok rahatsızlık
verdiğini, aşırı ağrı yaptığını bu yüzden söktüğünü söyledi. Sonraki dönemlerde
biz Emrah’ı şu anda hatırlamadığım çeşitli hastanelere muayene ve tedavi için
gönderdik, bir süre ilaç tedavisi uygulandı … zaman zaman revire gidip ağrılarının hafiflemesi için iğne
vurdurduğunu biliyorum. Tarihini tam hatırlamamakla birlikte Nisan ayının ilk
haftasında kendisini revirci askerlerle birlikte
muayene için revire göndermiştim. Dönüşte yanıma uğrayarak revirde görevli Tbp . Yzb. E.E.nin bacağını
çevirdiğini, canının çok yandığını söyleyerek hüngür hüngür ağladı. Ben bu
olaydan bir süre sonra Emrah’ı da yanıma alarak revire gittim, orada görevli
rütbeli personel göremediğim için askerlere neler olduğunu sordum. Askerler
Emrah’ın genel tavrının ağlamaklı olduğunu, doktorların hastalarla
ilgilendiklerini. Emrah'ın anlattığı gibi olayların yaşanmadığını genel
ifadelerle söylediler…
Yukarıda anlattığım gibi Emrah birliğe geldiği günden itibaren
bacağından rahatsızdı. Ben kendisi ile Bölük Komutanı olarak yakinen ilgilenip
tedavisi için çalıştım. Olayın yaşandığı Nisan ayında hastaneye gitmeden önceki
aksaklığı, olayın yaşandığını söylediği tarihten sonra da aynı şekilde devam
ediyordu, hastaneden döndükten sonra önceki durumunda artma ya da azalma
görmedim Ancak kendisi sızlanarak ağrılarının daha fazla arttığını söylüyordu.
...”
18. Revirde
görevli tanık Top. Çvş. E.B.nin terhis olduktan sonra 18/9/2013 tarihinde Bursa Cumhuriyet Başsavcılığında
verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:
“…askere geldiğinde kendisinde kemik erimesi varmış, ayağını alçıya
aldılar, bir hafta sonra ayağındaki alçıyı kendisi yanlış alçıya aldılar
diyerek çıkardı. Ancak ağrısı devam ettiği için sık sık revire gidip geliyordu.
Şahısta kemik erimesi olduğundan dolayı ayağı diz kapağından dışa doğru
dönmekte idi. Ağrıları devam ettiği için revire gidip geliyordu. E. Yüzbaşı
revirde görevliydi. Sık sık gelmesinden dolayı müştekiye inanmıyordu. Bir
seferinde müştekinin numara yaptığım söyleyerek ayağını düzeltmek için çevirdi.
Müştekinin canı yandı. Bunun üzerine E. Yüzbaşı müştekinin ayağını bıraktı.
Kendisini revire getirenler alarak götürdüler. Benim olayla ilgili bilgim
bundan ibarettir.
… E. Yüzbaşı müştekiye hitaben 'Benim yanıma gelenler ya Batman ya
Diyarbakır ya da Urfa’dandır, siz Kürtler’den başka
hastalanan yok mu?' şeklinde herhangi bir şey söylemedi. Sadece müştekinin sık
sık gelmesinden dolayı kendisine inanmadı. Bu çocuk numara yapıyor diye bir
kelime kullandı. Bunun dışında herhangi bir hakareti ben duymadım.”
19. Revirde
görevli tanık Top. Çvş. Ç.K. terhis olduktan sonra 9/10/2013 tarihinde polis merkezinde verdiği ifadesinde; başvurucuyu sağlık sorunları
yüzünden revire götürdüğünü, Tbp . Yzb. E.E.nin başvurucuyu hastaneye sevk ettiğini, hastanede MR
çektirdikten sonra revire döndüklerini, başvurucunun sağ bacağının yana açık
vaziyette durduğunu, Yzb. E.E.nin başvurucunun
bacağını iki bacağı ile kıstırarak çevirip düzleştirdiğini, yüzbaşının o esnada
ırkçı bir söz söylemediğini belirtmiştir.
20. Revirde
görevli tanık H.A.nın 18/12/2013 tarihinde Askerî Savcılıkta verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:
“… Ben Şubat 2013 tarihinden beri 59’uncu Topçu Eğitim Tugay
Komutanlığı Revirinde acil sorumlusu olarak görevliyim. Nisan ayında revir
tabibi H.K. izinli olduğu dönemde kısa bir süreliğine Tbp .
Yzb. E.E. revir tabibi olarak görev yaptı. Bu dönemde çok sık hasta gidip
geldi. Ben anormal bir durum yaşandığına şahit olmadım.
Emrah KAPLAN çok sık rahatsızlanan ve revire uğrayan bir arkadaştı.
Zaman zaman eğitim alanında bayılıp ambulans istediği de olmuştur. Bu sebeple
ben kendisini tanırım. Ancak E.E.nin yukarıda
anlattığım geçici görev yaptığı dönemde, Emrah KAPLAN'ın revire gelip gelmediğini hatırlamıyorum. Dolayısıyla bana anlattığınız Emrah KAPLAN’ın iddia ettiği hususların yaşanıp yaşanmadığı
konusunda bilgim yoktur, hatırlamıyorum.”
D. Savunmalar
21. Şüpheli E.E.nin Askerî Savcılıktaki 18/12/2013 tarihli savunmasının ilgili yerleri şöyledir:
“Olay tarihinde Erzincan 3'üncü Ordu Karargah Destek Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta idim. 59’uncu Topçu Eğitim Tugay
Komutanlığı revir tabibi H.K. istirahatli olduğu için 8-9-10 Nisan 2013
tarihlerinde üç gün süreyle geçici olarak 59’uncu Topçu Eğitim Tugay
Komutanlığı revirinde görevlendirildim. Günlük ortalama 200 hastaya bakıyordum,
üç gün sonunda 565 hastaya baktığımı tespit ettim. Hakkımda açılan
soruşturmadan sonra yaptığım araştırmaya göre müştekinin 10 Nisan 2013
tarihinde revire başvurduğunu tespit ettim. Ben 10.04.2013 tarihinde öğle
arasında dinlenme odasında istirahatli olduğum sırada revirde görevli
askerlerden biri gelerek bacağından rahatsız bir asker olduğunu, daha önce de
müteaddit defalar geldiğini, yine dizinden şikayetle revirde olduğunu söylediler. Ben askerlere Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi servisine sevk için yazı
hazırlamalarını söyledim, sonrasında yazıyı onaylayarak sevk ettim, sevk
yazısını onaylatan revirci askere hastanın hastane
dönüşü bana uğramasını ve neticeyi bildirmesini iletmesini söyledim. Aynı gün
öğleden sonra tam olarak hatırlamadığım bir saatte müşteki Emrah KAPLAN yanında revirci askerlerle revire geldi. Ortopedi kliniğinde
kendisine herhangi bir işlem yapılmadığını, ağrı kesici iğne yapıp
gönderdiklerini söyledi. Bu sırada ayakta duruyordu ve sağ bacağı kalçadan
doksan derece dışa dönük vaziyetteydi. Ben ayağa kalkarak müştekinin yanına
gittim, kendisiyle ilk defa karşılaştığım için muayene maksatlı koltuk
altlarından iki elimle tutarak tarttım, dönük olan bacağını da iki ayağımın
arasına alarak ve dizlerimle de destekleyerek yavaşça düz konuma getirdim.
Buradaki amacım eklemlerde herhangi bir sorun olup olmadığını kontrol etmekti,
yani muayene maksatlıydı. Benim bu şekilde müdahalemin nedeni mesleki tecrübeme
dayanarak dizinde problemi olan bir hastanın bacağının müştekide durduğu
şekilde dönmeyeceğini düşünmemdir. Bu sırada revirciler müştekinin MR’ının çekileceğini söylediler, ben de MR
çekilince ortaya çıkar o zaman" dedim ve yerime oturdum. Sonrasında revirci askerlerin de yardımıyla yürüyerek ayrıldı. Ben
tedavi maksatlı Emrah KAPLAN’ın bacağını
düzleştirdiğimde kendisinin bağırdığını, düştüğünü hatırlamıyorum. Böyle bir
olay yaşansaydı da tabip olarak zaten müdahale ederdim.
Müşteki Emrah KAPLAN’a hangi memleketli
olduğunu sormadım, muayenesi sırasında nereli olduğunu da bilmiyordum.
Dolayısıyla şikayet dilekçesinde geçen ifadeleri de
hiçbir şekilde kullanmadım.
Şunu da belirtmek isterim ki; bacak eklem yapısında diz eklemi bacağın
dönme hareketine katılmaz. En fazla beş derece dönüşe izin verir, doksan derecelik
dönüş kalça hareketiyle olur. Ben müştekiyi gördüğümde bacağı doksan derece
dışa dönüktü. Ortopediye gönderdiğimde ilgilenmediğini söyledi, o kadar ciddi
bir rahatsızlığı olsa ilgilenirdi diye düşündüm. Askerler de aynı
rahatsızlıktan defaatle revire ve hastaneye geldiğini
söylemişlerdi. Tüm bunları birleştirince ben Emrah KAPLAN’ın durumunu abarttığını, ajite etmeye çalıştığını düşündüm.
Ben pratisyen hekimim. Bu donanımımla müştekiye müdahale ettim.
Ortopedi üzerine özel bir eğitim almadım, ancak meslek hayatım ve genel
tecrübeme dayanarak herhangi bir eklem sorunu olup olmadığını anlamak için
muayene amaçlı müştekiye müdahale ettim.
Ben müştekinin tüm hastane ve revir
kayıtlarının elde edilmesini, ortopedi ve radyoloji konusunda uzman birer
kişinin bilirkişi olarak dinlenmesini, bilirkişiye özellikle yaptığım hareketin
çapraz bağı koparmaya veya buradaki rahatsızlığı artıracak bir niteliğe sahip
olup olmadığını, müştekinin olaydan bir gün sonra çektirdiği MR incelenerek bu MR’da yeni tarihli bir bulgu olup olmadığını, ön çapraz bağ rüptürünün akut olup olmadığının sorulmasını talep
ediyorum. Ayrıca müştekiye de eğer rahatsızlığı benim hareketim sonucu meydana
gelmişse daha önce hangi sebeplerle revire ve hastaneye başvurduğunun,
dizindeki rahatsızlığının benim hareketimden ileri gelmişse daha önce dizindeki
hangi rahatsızlık sebebiyle hastaneye başvurduğunun, daha önce hangi sağlık
güvencesinden faydalandığının, diziyle ilgili askerlikten önce herhangi bir
sağlık kurumuna başvurup başvurmadığının sorulmasını talep ediyorum. Bunu sormadaki amacım ben kendisinin daha önce sağlık güvencesi
olmadığı için ameliyat olamadığını, askere geldikten sonra TSK’nın sunduğu
sağlık güvencesinden faydalanarak ameliyat olduğunu, bunu elde ettikten sonra
da kendisini mağdurmuş gibi gösterip çıkar sağlamaya çalıştığını ortaya
koymaktır. Ameliyat sonrası bahsettiği rahatsızlıklar (bacağın incelmesi vb.)
yapılan tedavinin doğal sonuçlarıdır, benim eylemim neticesinde meydana gelmesi
mümkün değildir. Bu rahatsızlık devam eden tedavi sürecinde fizik tedaviyi de
gerektirir. Şu anda istirahatte olmasının sebebi bu tedavi sürecidir.
…”
E. Bilirkişi Raporları
22. Askerî
Savcılık dosyada mevcut olan, mağdura ait, olay tarihi olan 10/4/2013'ten önceki ve sonraki döneme ilişkin rapor ve kayıtlar tetkik edilerek;
- Olaydan
önceki rahatsızlığın ne olduğu,
- Olaydan
sonra gösterdiği değişimin yönü,
-Menfi bir
değişim varsa şüphelinin eylemiyle bağlantısı,
-
Şüphelinin eyleminin mağdura acı verecek ve/veya mağdurun rahatsızlığını
olumsuz yönde etkileyecek bir niteliğe sahip olup olmadığı,
- Bu
nitelikteyse -ihtisas durumu da gözönünde tutularak-
şüphelinin bu sonucu öngörüp öngöremeyeceği hususlarında görüş bildirmesi için
Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö. ve Radyoloji Uzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K.den bilirkişi raporu aldırmıştır.
23. Ortopedi
ve Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö.nün 13/2/2014 tarihli raporunun ilgili kısımları şöyledir:
“Soruşturma dosyası incelendiğinde Emrah Kaplan isimli askerin 02/03/2013 tarihinde askerliğe başlayış yaptığı, 02/03/2013
tarihinde düşme nedeniyle Mcngücek Gazi E. A.
Hastanesi acil servisine başvurduğu, daha sonra 08/03/2013 tarihinde acil
servise başvurduğu, dizinde “Diz bağlarının parçalanması” ön tanısıyla uzun
bacak alçı atel yapıldığı tespit edilmiştir. Ardından
Ortopedi polikliniğine konsültasyon istenilmiş, aynı
gün içerisinde 1306 protokol numarası ile [Dr. N.K.] tarafından muayenesi yapılmış, “Sağ diz femurda OCD” tanısıyla MR istenilmiş, uzun bacak alçı atel yapılmış, 10 gün istirahat sonunda kontrolü
önerilmiştir.
Emrah Kaplan'ın 18/04/2013 tarihli ifadesinde
belirttiği üzere alçı atelini (Sağlık safahatı"
isimli belgede, 12/03/2013 tarihinde) kendisinin çıkarttığı, tedavi sürecini
aksattığı görülmüştür. Ayrıca ifadesinde belirttiği “kemik erimesi”
rahatsızlığı ile herkesçe bilinen “osteoporoz” rahatsızlığını kastetmediği
düşünülmektedir. Çünkü osteoporoz (kemik erimesi) rahatsızlığı eklemde ağrı
yapan bir hastalık değildir. Ayrıca genç yaşta görülmesi için bir metabolik hastalık veya genetik bir rahatsızlık bulunması
gereklidir. Bu nedenlerle ve ifade tutanaklarından edinilen bilgiden
anlaşıldığı üzere dizinde rahatsızlığı askere gelmeden önce mevcut olduğu
anlaşılmaktadır…
Emrah Kaplan'ın daha önce dizinden geçirmiş olduğu bir yaralanma ve
buna bağlı kemikle ilgili bir rahatsızlığı olabileceği yönünde şüphe
uyandırmaktadır.
…
Olaydan önce hastanın dizinde “ Osteokondritis Dissekans ” (OCD) isimli eklem içi kemik ve kıkırdağın
kırığının olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca olaydan önce acil serviste muayenesi
yapılan hasta için “dizin bağlarının parçalanması” ön tanısı girilmiştir.
Hastanın acil servise başvurusuna neden olan travma ile bu bağ yaralanmasının oluşması ihtimali düşük olup yine yüksek enerjili bir
travma ile oluşmuş olma ihtimali yüksektir. Dolayısıyla bir travma esnasında OCD ve ÖÇB kopmasının birlikte oluşmuş olma olasılığı yüksektir.
Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya Mengücek Gazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇB
kopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydan
önce var olduğu anlaşılmaktadır.
ÖÇB kopması olan hastalarda “dizde dönme, boşalma hissi” sık
karşılaşılan bir şikayettir . Ancak ifadelerde belirtildiği
şekilde ayağın dışa doğru dönük durması, hastanın daha önceki muayenelerde
“dizinde dönme oluyor mu? boşalma oluyor mu? ”
soruları ile karşılaşmasından yola çıkarak bacağını dışa doğru “kalçadan
çevirerek” döndürmesi ve “dizinin döndüğünü ifade etmesi" şeklinde
konuşması, kişinin hastalığı konusunda dürüst davranmadığı, konversif şekilde davrandığını düşündürmektedir.
Ortopedi ve travmotoloji uzmanlık dalında
hastanın yakınması genellikle “ ağrı”dır . Hastanın
muayenesi yapılırken, teşhis amaçlı hastanın özellikle ağrı duyması sağlanır.
Kontrollü şekilde, bazı manevralar yapılarak, hangi manevra esnasında nerede
ağrı duyduğundan yola çıkılarak hastanın gerekli tetkikleri istenilir, teşhisi
konulur ve tedavisi planlanır. Bu nedenle ortopedik yakınması olan hastanın
muayenesi esnasında kısa süreli bir ağrı duyması hemen her hastada oluşabilen,
teşhis için gerekli olan ve istenilen bir durumdur.
Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı” Emrah
Kaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yol
açacak” bir travma olmadığı düşünülmüştür. ÖÇB kopması
ile dizde bu şekilde bir dönme olmayacağı, bacağın bu şekilde durmasının bir
hastalık düşünülecek olur ise; "bel veya kalça kaynaklı bir hastalık
olabileceği” veya “ konversiyon , ajitasvon ”
nedeniyle olabileceği düşünülmüştür. Bu manevra ile hastaya “dizinin
dönmediğini, kalçasından çevirdiğini, ÖÇB kopması ile dizin bu şekilde
dönmeyeceğini” göstermek maksatlı bir hareket olduğu düşünülmüştür.
Bu hareket esnasında iddia edildiği gibi “hastalığında ilerlemeye yol
açacak” bir travma oluşturulması söz konusu değildir.
Şüpheli [ E.E.nin ] ihtisası göz önüne alınarak, yapılan bu hareket
esnasında bir ağrı oluşacağı konusunda yeterli bilgiye sahip olamayabileceği,
bu sonucu öngöremeyeceği düşünülmüştür.
… Epikriz evrakı incelendiğinde olaydan önceki yaralanmasına göre
olaydan sonra, olaya bağlı bir kötüye gidiş olmadığı, ancak hastalığın doğal
süreci sonucunda kötüye gidiş olabileceği düşünülmektedir.
sonuç olarak; olaydan önce Emrah KAPLAN’da femurda OCD ve dizde ÖÇB rüptürü rahatsızlıklarının bulunduğu, şikayete söz konusu olay ile o anlık bir ağrı
oluşmuş olabileceği, ancak bu ağrının pratisyen doktor tarafından öngörülemez
olduğu, ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcut rahatsızlığının daha
kötüye gitmesine sebep olmayacağı düşünülmüştür."
24. Radyoloji
Uzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K. şunları dile getirmiştir:
“…
Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya Mengücek Gazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇB
kopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydan
önce var olduğu anlaşılmaktadır.
Ayağın dışa doğru dönük olması ÖÇB rüptürü olan hastalarda görünen bir bulgu değildir. Bacağın dizden dışarı dönmesini
engelleyecek başka bağlar bulunmakta olup 11.04.2013 tarihli MR raporunda ÖÇB
dışındaki bu bağların sağlam olduğu belirtilmektedir.
Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı" Emrah
Kaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yol açacak"
bir travma olup olmadığının objektif olarak
anlaşılması, ancak davaya konu olan müdahaleden önce çekilmiş diz eklemi MR ile
müdahale sonrası çekilen diz eklemi MR filmlerinin kıyaslanması ile mümkündür.
Müdahale öncesinde diz eklemi MR çekilmemesi ve olay sonrası çekilen MR
filmlerinin bulunmaması objektif değerlendirme olanağını ortadan
kaldırmaktadır. Ancak ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcut
rahatsızlığının daha kötüye gitmesine sebep olma ihtimalinin yok denecek kadar
düşük olacağı düşünülmektedir.
…”
F. Soruşturma Sonucunda Verilen Karar
25. Söz
konusu olaya ilişkin Erzincan Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3'üncü Ordu
Komutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan soruşturma 3/4/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmıştır. Kararın
önemli kısımları şöyledir:
“…
Özetlenen tanık beyanları ve dosyada mevcut
diğer belgelerden; mağdur Emrah KAPLAN’ın askere
gelmeden önce de bacağında rahatsızlığının bulunduğu; askerlik hizmeti
sırasında düşmesi sonucunda Erzincan Mengücek Gazi
Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılarak muayene ve tedavisinin yapıldığı,
sonraki süreçte hastane ve revir takipleri yapılarak ilaç tedavisi uygulandığı,
devam eden rahatsızlığı sebebiyle 10.04.2013 tarihinde Erzincan 59’uncu Topçu
Eğitim Tugay Komutanlığı revirine başvuran mağdurun buradan, o dönemde geçici
olarak görevli şüpheli (Em) Tbp . Yzb. [E.E.] tarafından Erzincan Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma
Hastanesi ortopedi servisine sevkinin yapıldığı, buradan dönüşte tekrar revire
gelen mağdurun, bacağını 90 derece açık vaziyette tuttuğunu görmesi üzerine
şüpheliye muayene maksatlı olarak müdahale edip, koltuk altlarından mağduru
tartarak iki dizinin arasına alıp mağdurun dönük olan bacağını düzelttiği, bu
manevra sırasında şüphelinin canının yandığı, bu olayı döndüğünde bölük
komutanına anlatan mağdurun iddialarının bölük komutanı tarafından şifahi
olarak araştırıldığı ve bir üst komutana haber verildiği, sonraki süreçte
tekrar hastaneye başvuran mağdurun ameliyat olmasına karar verildiği maddi vakıa
olarak anlaşılmıştır.
…
Maddi vakıa bilirkişi raporları doğrultusunda
değerlendirildiğinde; öncelikle şüphelinin mağdura muayene maksatlı olarak
müdahale ettiği, söz konusu müdahalenin bilirkişi mütalaalarından da
anlaşılacağı üzere mağdurda olaydan önce var olan rahatsızlığa artıracak,
ilerlemesine neden olacak bir niteliğe sahip olmadığı, somut olarak da böyle
bir neticeye vücut vermediği, şüphelinin ihtisası göz önünde tutulduğunda mağdurun
acı çekeceğini ön göremeyeceği, kaldı ki rahatsızlığın doğası gereği yakınmanın
ağrı şeklinde olduğu ve teşhis için bu tür hastalara kontrollü olarak ağrı
duymasının sağlanması gerektiği hususları göz önünde tutulduğunda şüphelinin
olayda asta müessir fiil kastıyla hareket etmediğinin açıkça anlaşıldığı,
dolayısıyla müsnet Asta Müessir Fiil suçunun
unsurları itibariyle oluşmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
…”
26. Anılan
karara karşı başvurucu tarafından yapılan itiraz, Elazığ 8. Kolordu Komutanlığı
Askerî Mahkemesinin 14/5/2014 tarihli kararıyla
reddedilmiştir.
27. 17/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilen karara karşı
9/7/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmadığı tespit
edilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
28. 22/5/1930 tarihli 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 117.
maddesi şu şekildedir:
“Maduna müessir fiiller yapanların cezası
Madde 117 - 1. Madununu kasten itip kakan, döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan
veyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuz
yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelde bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk
iki seneye kadar hapsolunur ."
29. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 14.
maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“Yoklama
Madde 14 – (Değişik: 22/5/2012 - 6318/4 md. )
Yükümlülerin sağlık muayenelerinin yapılarak askerliğe elverişli olup
olmadıkları, öğrenim durumları, meslekleri ve niteliklerinin belirlenmesi
işlemine yoklama denir.
…
Yükümlülerin sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık
yeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılır…”
30. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin
(Yönetmelik) 5. maddesinin ilgili bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:
“İlk Sağlık Muayenesi
Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince
son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki
tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.
1) (Değişik: 16/6/2008 -2008/13831 K.) Ruh ve
beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan
basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk
alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve
arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup
olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup
bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık
Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan
ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin
birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde
muhafaza edilir.
…
3) (Ek: 16/6/2008 -2008/13831 K.) Yükümlü
tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna
rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri
tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık
muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde
tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan
hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya
karinesini tek başına oluşturmaz.
…
Gruplandırma
Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008 -2008/13831 K.)
Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik
meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe
elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.
1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir
hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve
Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.
2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve
Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”
B. Uluslararası Hukuk
31. Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ilgili maddeleri ile konuya ilişkin
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) uygulaması Muhterem Turantaylak (B. No:
2014/15253, 9/5/2018 ,§§ 30-39) kararında
açıklanmıştır.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
32. Mahkemenin 30/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru
incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
33. Anayasa
Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B.
No: 2012/1181, 17/9/2013 ) kararında belirtilen ilkeler
dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama
giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça
dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi
gerekir.
B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu;
i . Askerlik sırasında kendisini yaralayan komutanının bu
eylemi nedeniyle ciddi sağlık problemleri yaşadığını, asta müessir fiil
suçundan yapılan soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmeyerek kovuşturmaya
yer olmadığına karar verildiğini,
ii. Talimat
yoluyla alınan ifadesinde şikâyet konusu eyleme ilişkin beyanlarının ifade
tutanağına geçirilmediğini,
iii.
Bildirdiği deliller ile dinlenmesini istediği tanıkların Askerî Savcılıkça
dikkate alınmadığını,
iv . Askerî birliğine sevk edilmeden önce yapılan
muayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespit edilmemesine
rağmen kovuşturmaya yer olmadığı kararında bacağındaki rahatsızlığın daha
önceden de mevcut olduğunun belirtilmesinin çelişki oluşturduğunu,
v . Askerlik yaparken düştüğüne dair Savcılık kabulünü
teyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını,
vi.
Şüphelinin kendisine yönelik ayrımcılık teşkil eden sözler sarf ettiğini,
vii.
Şüpheli ile yaşadığı olayı anlattığı bölük komutanının gerekli yasal işlemleri
yapmadığını belirterek Anayasa'nın 17 ., 10., 36. ve
40. maddelerinde güvence altına alınan kötü muamele ve bununla bağlantılı
olarak eşitlik ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
a . Kabul
Edilebilirlik Yönünden
35. Anayasa’nın
17. ve 5. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:
“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı
Madde 17 - Herkes, … maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
…
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
…
Devletin temel amaç ve görevleri
Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve
adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
36. Anayasa
Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile
bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013 , § 16). Başvurucunun adil yargılanma ve etkili
başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötü muamele yasağının
etkili soruşturma yükümlülüğü çerçevesinde (Benzer yöndeki değerlendirme için
bkz. ( Tuna Ayçiçek , B. No:
2014/6526, 24/1/2018 , § 53), kötü muamele yasağı
kapsamında değerlendirilmiştir.
37. Başvurucunun etnik kökeni hakkında şüpheliden sadır olan bir
beyan, yaralanmasının arka planında etnik bir kaynağın bulunduğunu destekleyen
bir argüman bulunmadığından ayrımcılık yasağı yönünden
ayrıca inceleme yapılmasına lüzum görülmemiştir.
b . Esas
Yönünden
38. Başvurucu özetle askerlik vazifesi sırasında dizinden
rahatsızlandığı sırada revirde görev yapan Tbp . Yzb.
E.E. tarafından kasıtlı olarak yapılan müdahaleyle ciddi sağlık sorunları
yaşadığını, yaptığı şikâyetin sonuçsuz kaldığını ileri sürmektedir.
39. Anayasa Mahkemesi askerlik görevi sırasında meydana gelen
kötü muamele iddialarını Sinan Işık (B. No: 2013/2482, 13/4/2016 ) ve Utku Kalı (2) (B. No: 2014/1358,
12/1/2017) başvurularında incelemiştir. Başvuru konusunu ilgilendiren genel
ilkeler bu kararlarda açıklanmıştır ( Sinan
Işık, §§ 55-64; Utku Kalı (2), §§ 43-50).
40. Anayasa Mahkemesi genel olarak kötü muamele yasağına ilişkin
şikâyetlerde -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak-
maddi ve usule ilişkin boyutları ayrı başlıklarda incelemektedir. Lakin kamu
görevlisinin işlediği iddia olunan bu dosyadaki kötü muamele vakasında maddi ve
usul boyutunda yapılacak incelemenin sonuçları arasındaki etkileşim ve kesişim
noktalarının yoğunluğundan ötürü tüm ihlal iddiaları aynı başlık altında
incelenmiştir. Keza yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği etkili bir
soruşturma yapılıp yapılmadığına bağlı olarak değişecektir. (Aynı yöndeki
değerlendirme için bkz. Muhterem Turantaylak , § 59)
41. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuna yönelik
iddiaların aynı başlık altında incelenmesine karar verilmesinden ötürü Anayasa
Mahkemesince, kovuşturma neticesinde verilen hükmü doğuran ve yasağın maddi
boyutunun ihlal edilip edilmediğinin çözümlenmesinde en önemli etken olan
etkili soruşturma yükümlülüğüne özgü savlar öncelikle ele alınacaktır.
42. Anayasa Mahkemesi, yetkili mercilerin bu konuya ilişkin
değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin ikna edici bilgi
veya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de bulunabilir. Bunun yanı
sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi
koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir ( Cemil Danışman , B. No: 2013/6319, 16/7/2014 , §§ 57, 58).
43. Bireyler için en kutsal değer olan insan onuru nu zedeleyen kötü muamele
iddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi
sağlayacak şekilde kapsamlı, dikkatli ve duyarlı bir biçimde yürütülmeli;
ayrıca sorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde
noksanlık bulunmamalıdır ( Tuna Ayçiçek ,
§ 74).
44. Zorunlu askerlik görevinin ifası sırasında başvurucunun
büyük oranda devletin gözetimi altında bulunduğu kabul edilmelidir. Kişinin
devletin gözetimi altında bulunduğu bir zamanda yaralandığının tespiti hâlinde
söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme
yükümlülüğü devlete aittir. Gözaltı gibi kişinin tamamıyla devletin gözetimi
altında bulunduğu hâllerde olduğu kadar sıkı uygulanamayacak olmakla birlikte ( Sinan Işık , § 87) bu durum, başvurucudaki
yaranın gerçekleşme koşullarının tespit edilmesi bakımından etkili bir
soruşturma yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.
45. Etkili soruşturma konusunda öncelikle soruşturmaya
başlandığı anda başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığı ve buna
göre soruşturmanın seyrinin uygun bir şekilde yönlendirilip yönlendirilmediği
tespit edilmelidir.
46. Başvurucunun sağ dizinde askerlik vazifesine başladığı ilk
günden itibaren sağlık sorunları olduğu dosya kapsamındaki tıbbi belgelerle
sabittir. Başvuru formunda aksi iddia edilse bile başvurucunun sağlık
sorunlarının askerlik görevine başlamadan önce olup olmadığı konusu belirsizlik
taşımaktadır. Başvurucu dizinden çok sık sağlık sorunu yaşadığı için Tbp . Yzb. E.E.nin kendisine
kızarak ayağındaki sorunun çoğalmasına yol açacak şekilde ayağına müdahale
etmesi üzerine çapraz diz bağlarının yırtıldığını ve eklem kırığı oluştuğunu
öne sürmektedir.
47. Başvurucunun ayağındaki soruna müdahalede bulunulduğu gerek
şüpheli E.E.nin kendi beyanları gerekse revirde
görevli askerler tarafından teyit edilmiştir. Ne var ki şüpheli E.E. teşhis
amaçlı bu hareketi yaptığını savunmuştur. Başvuruya özgü koşullar dikkate
alındığında doğrudan soruşturmaya başlanarak soruşturmanın derinleştirilmesi
iddiaların Savcılık tarafından ciddiye alındığını da göstermektedir.
48. Bu aşamadan sonra adli mercilere düşen görev, şüphelinin
müdahalesinin başvurucunun sağlığına zarar vermek kastıyla yapılıp yapılmadığının
tespiti noktasında hastalık seyrini değerlendirerek makul bir açıklama
getirmektir.
49. Başvurucu istinabe yoluyla alınan ifadesinde; şikâyet konusu
eyleme ilişkin beyanlarının ifade tutanağına geçirilmediğini, toplanmasını
istediği birtakım maddi deliller ile dinlenmesini istediği tanıkların
Savcılıkça dikkate alınmadığını öne sürmüştür. Başvurucunun ifadesinde geçen
hangi beyanının zabıtlara kaydedilmediği ve hangi delillerin talep etmesine
karşın toplanmadığı konusunda somut bir açıklaması bulunmamaktadır. Kaldı ki
kendisini vekille temsil ettiren başvurucunun yazılı olarak verdiği dilekçe
muhtevasına adli mercilerce müdahale edilme imkânının bulunmadığı da gözden
uzak tutulmamalıdır.
50. Delillerin toplanmasındaki noksanlık bakımından başka bir
iddia içermeyen başvuru, daha ziyade mevcut kanıtların yorumlanmasında yapılan
hata ve ihmallere hasredilmiştir. Bunun merkezinde de birliğine sevk edilmeden
önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespit
edilmemesine rağmen kararda bacağındaki rahatsızlığın daha önceden oluştuğunun
belirtilmesinin çelişki oluşturduğunu, ayrıca askerlik yaparken düştüğüne dair
Savcılık kabulünü teyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını ileri
sürmüştür.
51. Soruşturmanın etkililiğinden söz edilebilmesi için dosya
kapsamında yer alan tüm bulguları kapsayıcı, nesnel ve tarafsız analize göre
neticeye ulaşılmasına dayalı bir zincir oluşturulmalıdır. Öyle ki bu
halkalardan birindeki noksanlık, bütünü de etkileyecektir ( Tuna Ayçiçek , § 91).
52. Delillerin yorumlanmasındaki bazı başarısızlıklar, aslında
bunların kavranması ve bağdaştırılmasındaki yanlışlıkların bir ürünüdür.
Yukarıdaki açıklamaların aksine katı bir denetime tabi tutulma neticesinde
ortaya çıkan bu süreçteki belirgin olmayan bazı yorum farklılıkları üzerinden
ihlal kararları verilmesi, uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü sonuç
yükümlülüğüne dönüştürme riskini de beraberinde getirir. Ne var ki aynı tanık
beyanları ve aynı adli rapordaki tespitlerin anlamlandırılmasında mahkemenin ve
tarafların izlediği yönteme bağlı olarak farklı sonuçlara varılması mümkün olsa
da bunlar objektif bulgulardaki içerikle açıkça çelişmemelidir ( Muhterem Turantaylak ,
§ 88).
53. Mağdur (başvurucu) ve tanık beyanları arasında maddi
olaylara ilişkin bağdaştırılması güç bazı farklılıkların bulunması, iddia ve
savunmaların güvenirliliğinin duruma uygun bir şekilde sınanmasını ve olayı
çevreleyen tüm koşulların diğer delillerle de teyit edilmesini gerektirmektedir
( Muhterem Turantaylak ,
§ 90).
54. Başvurucu 2/3/2013 tarihinde
askerlik görevini yapmak üzere Erzincan’daki birliğine teslim olmuştur.
Başvurucunun askere alınmadan önceki muayene belgeleri dosyada bulunmamaktadır.
Başvurucu her ne kadar askere alınmadan önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına
engel bir durum tespit edilmemesinin rahatsızlığının başvuru konusu olaydan
kaynaklandığını gösterdiğini ileri sürmüş ise de Yönetmelik’in 5. maddesinde
yükümlülerin sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları,
kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermediği ve silah altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve
arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının tek başına kanıtı veya
karinesini oluşturmadığı düzenlenmiştir.
55. Öte yandan olay ve olgular kısmında ayrıntılı olarak
açıklandığı üzere başvurucu birliğe katıldığı ilk gün olan 2/3/2013’te kayma ve sendelemeye bağlı düşmeden mütevellit dizindeki ağrıdan şikâyet ederek
muayene olmuştur. Başvurucu aynı gün sevk edildiği Gazi Hastanesinde bir gün
yatarak tedavi görmüştür.
56. Başvurucu 8/3/2013 tarihinde ise
çamaşırhanede düşme sonucunda sağ bacağını burkarak Gazi Hastanesinde tedavi
görmüştür. Burada başvurucuya dizüstü uzun bacak yarım alçı yapılmış ve on gün
rapor verilmiştir. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığı kararında yer alan
düşerek bacağını yaraladığı tespitinin gerçeği yansıtmadığını söylemekte ise de
bu konuda yapılan disiplin soruşturmasında yaptığı savunmasında, düştüğünü
bizzat kendisi dile getirmiştir. Ayrıca revirde görev yapan tanıklarla başvurucunun
bölük komutanı da askere geldiği ilk günden bu yana başvurucunun bacağındaki
sorunlardan şikâyetçi olduğunu, bacağında kemik erimesi olduğunun başvurucu
tarafından kendilerine ifade edildiğini söylemiştir. Başvurucu olaydan önce 1/4/2013 -2/4/2013 tarihlerinde de çapraz bağ parçalanması ve
gerilmesi tanısıyla iki gün tedavi görmüştür.
57. Yukarıda özetlenen bu bilgiler, başvurucunun askerlik
vazifesine başlamadan önce de benzer sağlık sorunları yaşayıp yaşamadığını
çözümleyecek yeterlilikte değildir. Lakin olay ve olgular kısmında yer verilen
tıbbi belgeler; başvuru konusu olayın meydana geldiği 10 Nisan’dan önce -biri
askere başladığı ilk gün, diğeri bundan bir hafta sonra olmak üzere- iki kere
düşmesi üzerine sağ bacak çapraz bağ parçalanması ve gerilmesi şikâyetiyle
başvurucunun tedavi gördüğünün göstergesidir. Vizite defterine göre
başvurucunun olay tarihine kadar sekiz kez dizindeki ağrılardan dolayı muayene
olması da başvurucudaki şikâyetlerin önceden belirmeye başladığını
sergilemektedir.
58. Başvurucu ikinci kez düştükten sonra bacağına uygulanan
alçıyı 12/3/2013 tarihinde kendi kendine çıkararak
hastalığının kötüye gitmesine yol açmıştır. Bu süreçten sonra başvurucu
hakkında kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçundan disiplin soruşturması
açılmıştır. Bütün bunlar başvurucunun sağlık durumun doğasına uygun gerçek
gidişatı hakkında tespit yapılmasını güçleştirici bir faktör olarak karşımızda
durmaktadır.
59. Delillerin değerlendirilmesi sırasında tarafların takındığı
tutum da dikkate alınması gereken unsurlardandır. Revirde görevli tanıklar Top.
Çvş. E.B. ile Ç.K.nın terhis edildikten sonra ifade
vermeleri ve bölük komutanı tanık M.A.nın rütbeli olmasından dolayı şüphelinin baskısına maruz kalma olasılığı oldukça
düşük olup başvurucuyla aralarında husumet bulunduğuna yönelik bir iddia da
mevcut olmadığından ifadelerinin tutarlılığından kuşkulanılmasını gerektiren
bir neden bulunmamaktadır.
60. Tıbbi bir öyküsü bulunan başvurucunun -tanık vb.- sözlü
delillerle kanıtlanamayan iddiaları -bilimsel niteliğinin de etkisiyle- ispat
gücü kuvvetli olan adli raporlara bağlı bilirkişi mütalaalarıyla daha net bir
şekilde aydınlatılabilir. Bu kanıtların birbiriyle ve başvurucunun iddialarıyla
tutarlılığı, iddiaların değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Bu amaçla
Savcılık, şüpheliye isnat edilen eylem dolayısıyla hastalığının normal
bağlamından koparak menfi bir seyir izlemeye başlayıp başlamadığının tespiti
için uzman bilirkişilerin görüşünü almıştır.
61. Şüphelinin başvurucuya yaptığı müdahaleden önce de
başvurucunun yakınmalarının olduğu, müdahaleyle bağlantılı olarak anlık bir
ağrının olabileceği ancak pratisyen hekim olan şüpheli tarafından bunun
öngörülemeyeceği, ifadelerde tarif edilen müdahalenin kişinin rahatsızlığının
kötüye gitmesine neden olmayacağı birbiriyle örtüşen iki bilirkişi raporuyla
ortaya konulmuştur.
62. Anayasa Mahkemesinin mevcut tıbbi bilgilerden hareketle
birtakım tahminlerle bilirkişilerin vardıkları sonuçların veya sahip oldukları
bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığını irdeleme görevi bulunmamakla
birlikte ( Ahmet Gökhan Rahtuvan ,
B. No: 2014/4991, 20/6/2014 , §§ 59, 60) askerlikten
önce sağlam olduğunu söyleyen, birliğine katıldığı ilk gün ve bir hafta sonra
iki kez düşerek her ikisinde de sağ dizinden yaralanan, bacağına takılan alçıyı
hekim önerisi olmadan çıkaran başvurucu hakkında 20 Mart’ta viziteye giden
başka bir hekim tarafından temaruz kaydı tutulması ve kendini askerliğe
elverişsiz hâle getirmekten disiplin soruşturması yapılması, başvurucunun anlattığı
yakınmalar ve tedavi evraklarında gösterilen tanılara göre ayağının 90 derece
dönmesinin mümkün olmamasından ötürü hastalığı konusunda dürüst davranmadığının
bilirkişi raporlarında açıklanması, başvurucunun beyanlarından adli mercilerin
kuşku duyması için yeterli bulunmuştur.
63. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde eylemin gerçekleşme
koşullarının ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerin araştırıldığı, olayla
ilgili bulgu ve delilleri araştırmak için gerekli gayretin sarf edildiği, adli
mercilerin başvurucunun iddialarının gerçekliğini ortaya çıkarmak için
gerektiği hâlde eksik bıraktığı bir soruşturma işleminin bulunmadığı, Askerî
Savcılığın kötü muamele iddiası karşısında etkili soruşturma yöntemlerine uygun
davranmadığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, varılan sonuçtan ayrılmayı
gerektiren herhangi bir unsur ya da argümanın bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
64. Yukarıda etkili soruşturma yükümlülüğünün incelendiği
kısımda açıklandığı üzere başvurucuyu usule ilişkin güvencelerden mahrum etmeyecek
tarzda yürütülen kovuşturmada kamu görevlisinin cezasızlığıyla sonuçlanan
karardan ayrılmayı gerektiren başka bir tespit bulunmadığından kötü muamele
yasağının maddi boyutu olarak negatif yükümlülüğün de ihlal edilmediği sonucuna
varılmıştır.
65. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının maddi ve usul
boyutunun ihlal edilmediğine karar verilmiştir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına
kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca
tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama
giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.