TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SAHRA BAYRAKTAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/9211)
Karar Tarihi: 29/11/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör Yrd. : Fatih ALKAN
Başvurucu : Sahra
  BAYRAKTAR
Vekilleri : 1. Av. Ömer
  Faruk GERGER
2. Av. Hacı
  Musa EKİNCİ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin
reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/6/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
9. 1993 doğumlu olan ve trans bir birey olarak yaşamını sürdüren
başvurucunun cinsiyeti nüfus kaydında erkek olarak kayıtlıdır. Kendisini her zaman
kadın olarak hissettiğini ve kadın gibi yaşadığını belirten başvurucu bekârdır.
10. Başvurucu, 2012 yılı Şubat ayından
itibaren Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından tıbbi takip altındadır.
11. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet
Değerlendirme Konseyi tarafından 21/2/2014 tarihinde başvurucu hakkında sağlık
kurulu raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik
ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji
bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahip
olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık
takibi sonucu 3/2/2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadın cinsel
kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiştir. Tıbbi bulgulara
göre başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu
kanaati bildirilmiştir. Hâlihazırda başvurucunun erkek üreme yeteneğinin mevcut
olduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek hem kadın üreme
yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.
12. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle
Adana 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.
13. Mahkemenin 6/3/2014 tarihli kararıyla davanın reddine
hükmedilmiştir. Kararda; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin
bulunduğu, bu nedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasal
koşulların oluşmadığı belirtilmiştir.
14. Karar, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 30/10/2014 tarihli
kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 14/4/2015 tarihli
kararıyla oy çokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin (AİHM) Y.Y./Türkiye (B. No: 14793/08, 10/3/2015) kararına atıf yapılarak 22/11/2011 tarihli ve 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinde yer alan cinsiyet değişikliğine
izin verilmesi için düzenlenen üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma ön koşulunun Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa'nın 90.
maddesindeki kural doğrultusunda ulusal mevzuatın Sözleşme ile çeliştiği, bu
nedenle Sözleşme hükümlerine üstünlük tanınarak davanın kabulüne karar
verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
15. Nihai karar 28/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
16. Başvurucu 2/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
17. Başvurucunun Emrecan olan ön ismi Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 6/5/2016 tarihli kararıyla Sahra olarak değiştirilmiştir. Söz konusu
karar 11/7/2016 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucunun cinsiyeti nüfus kaydında
hâlen erkek olarak kayıtlıdır.
18. Anayasa Mahkemesi (AYM) 29/11/2017 tarihli ve E.2017/130,
K.2017/165 sayılı kararıyla 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...'' ibaresini Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı görerek iptal
etmiştir.
19. Anılan kararın gerekçesinde; izin verilmesi talep edilen
cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında izin talep eden kişinin üreme
yeteneğinden yoksun kalacağı,söz konusu ameliyat için istenen iznin verilmesini üreme yeteneğinden sürekli
yoksun olma koşuluna bağlamanın üreme yeteneği bulunan ve cinsiyet değiştirmek
isteyen bireylere ameliyattan önce tıbbi bir müdahalede bulunulmasını zorunlu
kıldığı ifade edilmiştir. Kararda, kişinin katlanmasına gerek bulunmayan
böylesine bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılmasının maddi ve manevi varlığı ile
özel hayatına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği dile getirilmiş ve Anayasa'ya
aykırı bulunduğu vurgulanmıştır. Ayrıca tıbbi müdahale sonucu üreme
yeteneğinden yoksun kalan kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme
ameliyatından vazgeçmesi durumunda cinsiyet değiştiremediği hâlde üreme
yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı ve söz konusu tıbbi müdahalenin
sonuçları bakımından telafisi imkânsız durumlara yol açacağı belirtilmiş,
düzenleme bu yönüyle de ölçüsüz bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
20. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında üreme yeteneğinin
bulunduğu gerekçesiyle cinsiyet değişikliğine izin verilmemesi kararlarına
dayanak oluşturan ulusal ve uluslararası mevzuata, Yargıtay kararlarına ve
konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir ( M.K., B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 20-35).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
22. Başvurucu; kendisini kadın olarak hissettiğini ve
yaşadığını, bu durumun tıbbi raporlarla saptandığını, buna rağmen cinsiyet
değişikliğine izin verilmesi talebiyle açtığı davanın üreme yeteneğinden yoksun
olmadığı gerekçesiyle haksız şekilde reddedildiğini iddia etmiştir. Söz konusu
kararın gerekçesinin uluslararası sözleşmelere ve uygulamalara aykırı olduğunu
belirten başvurucu, psikolojisinin bozulduğunu ve kaybettiği zaman nedeniyle
eğitim hayatının aksadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; tüm bu nedenlerle adil
yargılanma hakkının, eğitim hakkının ve kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
23. Bakanlık görüşünde, başvurunun adil yargılanma hakkı
kapsamında incelenmesi ve kabul edilemezliğine karar verilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Görüşte, özel hayata saygı hakkı kapsamında bir inceleme
yapıldığı takdirde ise, başvurucunun yeniden dava açtığında kendisi hakkında
üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma şartının aranmayacağı
hususunun gözönüne alınması gerektiği vurgulanmıştır.
24. Bakanlık görüşüne karşı sunduğu cevap dilekçesinde başvurucu,
başvuru formunda ileri sürdüğü hususları tekrar etmiştir.
B. Değerlendirme
25. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın
20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ..."
26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
27. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Özel
hayat, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; bu hak bireyleri gerek
kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğe
yönelik saldırılarına karşı korumaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,
11/11/2015, § 48). Bireyin cinsiyeti de onun yaşamıyla özdeşleştiğinden
kişiliğinin ve kimliğinin ayrılmaz bir unsurudur. Dolayısıyla isim, doğum kaydı
gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda
değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra cinsiyet
değişikliğini talep etme hakkı da Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele
alınmalıdır. Neticede, cinsiyet kimliğine yönelik olduğu anlaşılan başvurunun
Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel
hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
29. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin
üreme yeteneğinden yoksun olmaması nedeniyle derece mahkemelerince
reddedilmesinden şikâyetçi olmuştur. Bu hâliyle başvurucunun başlatmaya
çalıştığı cinsiyet değiştirme sürecinde, ameliyattan önce üreme yeteneğinden
vazgeçmesini zorunlu kılan sterilizasyon (kısırlaştırma) operasyonuna yönlendirilmesi nedeniyle başvuruya konu kararın
başvurucunun fiziksel bütünlüğüne müdahale oluşturduğu değerlendirilmektedir.
Mahkemenin ret kararı aynı zamanda cinsiyet kimliği ve kişisel gelişim hakkı
bakımından da müdahale teşkil etmektedir.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
30. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel
hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
31. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesinin birinci
fıkrasını ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanun tarafından öngörülme, meşru amaç
taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük ilkesine
aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir .
i. Kanunilik
32. Başvurucunun cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin
reddedildiği derece mahkemesi kararlarında 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesine
dayanılmıştır. Neticede, anılan düzenlemede belirtilen üreme yeteneğinden
sürekli olarak yoksun olma koşulunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine
hükmedildiği görülmektedir. Bu bağlamda şikâyete konu müdahalenin kanuni
dayanağının bulunduğu açıktır ( M.K., §
53).
ii. Meşru Amaç
33. Kanun koyucunun cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri
dönüşünün olmamasını ve sağlık açısından taşıdığı riskleri gözönünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın
gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamu
düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği
yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla
cinsiyet değişikliğini belirli kurallara bağladığı ve denetime tabi tuttuğu
görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin
birinci fıkrasında cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin
alınma, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte
üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü
anlaşılmaktadır (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/ 2017,§ 20).
34. Söz konusu düzenleme, kamu düzeninin sağlanması yanında
cinsiyet değişikliğine ilişkin ameliyatın geri dönüşünün olmaması ve sağlık
açısından taşıdığı riskler gözetilerek genel sağlığın korunmasını da
amaçlamaktadır. Bu kapsamda somut müdahalenin ve bunun temelini oluşturan
kanuni düzenlemenin Anayasa'nın 20. maddesi ve Sözleşme'nin 8. maddesi
çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır ( M.K., § 55).
iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine
Uygunluk ve Ölçülülük
35. Anayasa Mahkemesinin M.K. kararında, konuyla ilgili genel ilkeler oluşturulmuş ve bireyin varlığına veya
kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda
kamusal makamların takdir yetkisinin daha dar olduğu ve bu alanlara yönelik
müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının aranması gerektiği
vurgulanmıştır ( M.K., §§ 56-60).
Anılan kararda ayrıca, cinsiyet değişikliği için gerekli olan koşullara da
değinilmiş, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve
taşıdığı riskler gözetilerek sağlığın korunması amacıyla getirildiği öne
sürülen düzenlemenin ve buna dayanan uygulamanın başvurucu gibi cinsiyet
değiştirme kararlılığı içinde olan kişiler açısından öneminin anlaşılamadığı
ifade edilmiştir ( M.K., §§ 61-64,
66). Bunun yanında, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbi
yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın
doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağının
kuşkusuz olduğu hatırlatılmıştır ( M.K., §
68).
36. Somut başvuruda, ilgili derece mahkemesi kararlarının ve
kararların gerekçesini oluşturan düzenleme aracılığıyla yapılan müdahalenin
ancak zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermesi hâlinde demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygun olduğu kabul edilebilecektir. Bu bağlamda
müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulması
gerekir ( M.K., § 65).
37. Başvurucu, psikolojik olarak kendisini kadın cinsiyetine ait
hissettiğini ve bu şekilde yaşamını sürdürdüğünü vurgulamaktadır. Başvurucunun
sosyal çevresinde bir kadın ismiyle bilindiği ve bu doğrultuda ismini mahkeme
kararıyla tashih ettirdiği görülmektedir (bkz. § 16). Başvurucunun erkek üreme
organlarına sahip olmasına rağmen kadın cinsiyet kimliğini benimsediği ve
transseksüel yapıda olduğu uzmanlardan oluşan sağlık raporuyla belirlenmiştir.
Dolayısıyla başvurucunun yıllardır karşı cinsiyeti benimsediği, bu şekilde
yaşamını sürdürdüğü ve bu hususta kararlı olduğu gözlemlenebilmektedir. Öte
yandan başvurucunun cinsiyet değiştirme ameliyatından sonra her iki cinsiyete
ait üreme yeteneğinden yoksun kalacağı sağlık raporunda ayrıca vurgulanmıştır.
Buna karşılık başvurucu tarafından talep edilen izin, başvurucunun hâlihazırda
üreme yeteneğinin mevcut olduğu gerekçesiyle Mahkemece verilmemiştir.
38. 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında
öngörülen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartı, trans bireyleri
cinsiyet değiştirme ameliyatından önce tıbbi bir müdahale geçirmek zorunda
bırakmaktadır. Üreme yeteneği bulunan transseksüel bireylerin cinsiyet
değiştirme ameliyatı sonrasında üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun
kalacakları şüphesizken bu kişilerin söz konusu ameliyat öncesinde üreme
yeteneklerinin yitirilmesine neden olan başka bir tıbbi müdahaleye tabi
tutulmasının gerekliliği derece mahkemelerinin gerekçelerinde ve gerekçeye
dayanak olan düzenlemede ortaya konulamamıştır ( M.K., § 69). Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin
birinci fıkrasında yer alan "üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu..." ibaresini
Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bularak iptal eden Anayasa
Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli kararında; söz konusu düzenlemenin bedensel ve
ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale
niteliği taşıdığı, kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden
getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin
bulunmadığı, bu nedenle sınırlamanın ölçüsüz olduğu da belirtilmiştir.
39. Tüm bu nedenlerle başvurucunun özel hayata saygı hakkına
yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence
altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu sonuca farklı gerekçeyle
katılmıştır.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
41. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
42. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna
varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda
genel ilkeler belirlenmiştir.
43. Mehmet Doğan kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle
ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin
mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali
ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir ( Mehmet Doğan, §§ 57-58).
44. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece
mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece
mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna
göre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden
yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen
yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi
sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece
mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı
verilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir
derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine
bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği
doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla
yükümlüdür ( Mehmet Doğan, § 59).
45. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken
şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından
bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği
tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın
kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen
ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu
çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir
işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa
söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha
önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık
ihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince
yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının
sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği
hallerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan
mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek
ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir ( Mehmet Doğan, § 60).
46. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte lehine 50.000 TL
manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
47. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun özel hayata saygı hakkına
yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığını ve
cinsiyet değişikliği talebiyle açılan davada müdahalenin gerekliliğinin ilgili
ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulamadığını belirterek ihlal sonucuna
ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin derece mahkemesi kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
48. Bu durumda kişinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı
Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken
iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet
ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın
bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine
gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
49. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde
bulunulmuş olmakla birlikte, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili
yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından
tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
50. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata
saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana
2. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2012/14, K.2014/166) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 18. Hukuk Dairesine
GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
FARKLI GEREKÇE
Nüfus kaydında cinsiyeti erkek olarak kayıtlı olmasına ve erkek
üreme organlarına sahip olmasına karşın, kendisini her zaman kadın olarak
hissettiğini ve trans bir birey olarak kadın gibi yaşadığını belirten başvurucu
hakkında, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet Değerlendirme
Konseyi tarafından 21.02.2014 tarihinde bir sağlık kurulu raporu
düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji
bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahip
olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık
takibi sonucu 03.02.2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadın
cinsel kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiş, tıbbi bulgulara
göre de başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun
olduğu kanaati bildirilmiş, ancak hâlihazırda erkek üreme yeteneğine sahip olan
başvurucunun, hakkında yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek
hem kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.
Başvurucu, daha sonra Mahkemeye başvurarak belirtilen haliyle
hakkında cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle dava açmıştır.
Mahkemece; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunduğu, bu
nedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasal koşulların
oluşmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Temyiz ve karar düzeltme taleplerinin reddi üzerine bireysel
başvuruda bulunulmuştur.
Mahkememizce, bizim de katıldığımız düşüncelerle başvurucunun
iddialarının Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış ve kararda belirtilen
gerekçelerle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar
verilmiştir.
Başvurucu hakkında verilen ihlal kararına, kararda belirtilen
gerekçeler bakımından katılmamakla birlikte, başvurunun karara bağlandığı tarih
itibarıyla, başvurucunun Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davanın
reddedilmesine dayanak oluşturan ve iptal edilmesine ilişkin karara karşı oy
kullandığımız yasa kuralı Anayasa Mahkemesinin 29.11.2017 günlü ve E:2017/130;
K:2017/165 sayılı kararıyla iptal edilmiş olduğundan, bir başka söyleyişle,
başvurucunun yukarıda belirtilen taleple yeniden Mahkemeye başvurması halinde,
talebinin kabulü için kendisinden "üreme yeteneğinden sürekli biçimde
yoksun bulunduğunu ..." belgelemesi koşulu aranmayacağından, usul
ekonomisi açısından sonucu itibarıyla katılıyoruz.
Üye Kadir ÖZKAYA Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ