TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
TOCHUKWU GAMALİAH OGU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/6183)
Karar Tarihi: 13/1/2021
R.G. Tarih ve Sayı: 10/3/2021-31419
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Celal Mümtaz AKINCI
Rıdvan GÜLEÇ
Basri BAĞCI
Raportör : Nahit GEZGİN
Başvurucu : Tochukwu Gamaliah OGU
Vekili : Av. Alp Tekin OCAK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; polis karakolunda tutulan kişinin kolluk görevlisince öldürülmesi ve olaya ilişkin olarak etkili ceza soruşturması yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının, ölümle sonuçlanan şiddetin ırk temelli ayrımcılık saikiyle gerçekleştirilmesi nedeniyle yaşam hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 27/2/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerindeki bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Amirliğinde (Amirlik) görevli dört polis memuru 20/8/2007 tarihinde Tarlabaşı mevkii Sakızağacı Caddesi'nde ekip hâlinde görevlerini ifa ederken bir taksi durağının önünde hareketlerinden şüphelendikleri iki kişi görmüştür. Memurların anlatımlarına göre bu kişiler kendilerini görünce tedirgin olup şüpheli davranışlar sergilemiştir. Ardından bunlardan birinin küçük muhafaza torbası içinde bulunan eşyayı gizlemek için cebine koyduğu sırada bunun fark edilip üst araması yapılması neticesinde uyuşturucu madde (kokain) bulunmuştur. Diğer kişinin üst aramasında ise suça konu eşyaya rastlanmamıştır. Aramaların tamamlanmasının ardından bu kişiler, haber verilmesiyle gelen ekibin yardımıyla Amirliğe götürülmüştür. İlgili belgelerde bu kişilerin memurlara direndikleri veya bir kaçma girişiminde bulundukları belirtilmemiştir. Memurların bu konudaki anlatımları, kıyafetleri ile kullandıkları otomobil resmî olmamasına rağmen söz konusu kişilerin tedirgin olup şüpheli davranışlar sergilediği yönündedir. Fark edilmelerinin sebebi memurlardan birine göre bölgedeki uyuşturucu satıcılarının kendilerini önceki olaylardan dolayı tanımaları, otomobili süren memura göre ise otomobilin sirenine yanlışlıkla basmış -kesin olarak hatırlayamadığını söylemekle birlikte- olmasıdır.
9. Amirliğe gelindiğinde bu kişiler farklı odalara götürülmüştür. Olay günü ekipte ekip amir vekili olarak görev yapan ve olay tarihinde on iki yıllık meslek tecrübesi olan otuz beş yaşındaki C.Y. ile ekipte yer alan polis memuru E.T., cebinde kokaini buldukları ve üstünden çıkan belgeye göre 1982, Lagos/Nijerya doğumlu olan F. Okey'i şüphelilerin müdafileriyle görüşme yaptıkları bir odaya almıştır. Amirliğe getirilen diğer şüpheli M. Oga ise götürüldüğü bekleme odasında tutulmuş, burada üstünün detaylı araması yapılmıştır.
10. F. Okey'in üstünden çıkan, Mersin Emniyet Müdürlüğünce düzenlenmiş 8/8/2007 tarihli yol izin belgesinde İstanbul'a ziyaret amacıyla gidip dönebilmesi için kendisine 8/8/2007-22/08/2007 tarihleri arasında izin verildiği bilgisi bulunmaktadır.
11. F. Okey, görüşme odasına alındıktan bir süre sonra C.Y.nin tabancasından çıkan merminin vücuduna isabet etmesi sonucu hayatını kaybetmiştir. Olayın başlangıcı ve seyri konusunda bireysel başvurudaki iddialar ile memurların anlatımları farklılık göstermektedir. Aşağıda ilgili bölümde açıklandığı üzere bu konuda yetkili adli mercilerce verilmiş kesin bir karar olmadığından, başka bir deyişle gözaltında tutulan kişinin polis karakolunda nasıl öldüğüne ilişkin kesin bir yanıt henüz verilmediğinden başvuruda olayın tüm koşullarının ortaya çıkarılmış olduğu söylenemeyecektir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, başvuru dosyasına sunulan belgeler ile yetkili adli mercilerin inceleme tarihine kadar gerçekleştirdiği işlemler ve aldıkları kararlar üzerinden olay ve olguları titiz bir şekilde tespit edip başvuruyu buna göre değerlendirmek durumundadır.
A. Bireysel Başvuru Öncesindeki Süreç
12. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) haber verilmesi üzerine olayla ilgili olarak derhâl soruşturma başlatmıştır. C.Y. soruşturma ve kovuşturma makamlarındaki ifade ve savunmalarında görüşme odasında oldukları sırada E.T. ile birlikte detaylı arama yapabilmek için F. Okey'den kıyafetlerini çıkarmasını istediklerini söylemiş ancak dilini bilmediklerinden bunu el işaretleriyle anlatmışlardır. Sonrasında F. Okey'in alt iç çamaşırı içinde de kokain bulmuşlardır. C.Y. bu gelişme üzerine görüşme odasının kapı tarafında bulunan meslektaşından amirleri olan Ö.A.yı durumdan haberdar etmesini istemiş, bunun üzerine E.T. odadan çıkmıştır. C.Y., odada yalnız kaldıkları sırada F. Okey'e kıyafetlerini giymesini işaret etmiş; ardından dikkatini odanın kapı tarafına verdiği sırada bel kemerine kılıfı olmaksızın takılı bulunan tabancasının çekiştirildiğini hissetmiştir. C.Y. tabancasını çekiştirdiğini gördüğü öleni engellemek maksadıyla derhâl tek eliyle silahı kabzasından tutup geriye çekmeye çalışmış, başarılı olamayınca bu kez iki eliyle tutup geri çektiği anda tabancayı kendisi gibi iki eliyle fakat namlu bölgesinden tutan ölenin dizlerinin üzerine düştüğünü görmüştür. C.Y. namlusunda mermi olduğunu bildiği için tabancasının tetiğine dokunmamış ancak tabancayı kontrol altına alabilmek için kuvvetlice ikinci kez kendine doğru çektiği anda tabanca ateş almıştır. C.Y. tabancasını diğer kişiler ve kendisinin hayatını koruyabilmek için her zaman namlusuna mermi sürülmüş ve tetik emniyet mandalı açık şekilde taşıdığını ancak tabancanın istem dışı ateş almasını önlemek için ikinci bir tedbir alma yöntemi olan horoz tetiğini yarım çekme metodunu olay sırasında uyguladığını, bunun yanında tabancanın bu hâlde ateş alması için de tetiğin çekilmesi gerektiğini, bunun için diğer zamanlara göre daha fazla kuvvet uygulanmasının şart olduğunu bildiğini de söylemiştir. C.Y. aşamalardaki savunmalarında tabancasının tetiğine dokunmadığında ısrarcıdır. C.Y. anlatımlarına, ölenin aramalarda kendilerine bir şeyler anlatmaya çalışmışsa da dilini bilmedikleri için ne söylediği konusunda fikir sahibi olmadıklarını da eklemiştir. Ayrıca ölenin olayın önceki aşamalarında taşkınlık yapmadığını ve silahı niçin almak istediğini bilmediğini söylemiştir. Ölenin olay sırasında düğmeleri açık gömlek ile siyah fanila giydiğini, giysilerin akıbetini bilmediğini ifade etmiştir. C.Y. önceki olaylardan edindiği mesleki tecrübeye göre kozmopolit yapısı olan Beyoğlu'ndaki siyah tenli kişilerle buraya Türkiye'nin doğu bölgesinden gelen kişilerin uyuşturucu ile ilgili suçlar yönünden dikkat edilmesi gereken kişiler olduğunu düşündüğünü de belirtmiştir.
13. Yetkili adli makamlarca alınan ifadeler ile olayın ardından kolluk görevlilerince düzenlenen ilgili tutanaklara göre polis memurları C.Y. ve E.T., yaralanan F. Okey'i derhâl kucaklayarak odadan çıkarmış, durumdan haberdar olan memur K.K.A.nın da yardımıyla Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Acil Servis Polikliniğine götürmüşlerdir. F. Okey, hastanede gerçekleştirilen ameliyatta gösterilen çabaya rağmen aldığı öldürücü nitelikteki yara nedeniyle yaşamını yitirmiştir.
14. Tanık polis memuru E.T. aşamalarda alınan ifadelerinde olayı şöyle anlatmıştır: Amirliğe geldiklerinde öleni görüşme odasına götürmüşlerdir. Burada memur C.Y. ile ölenin giysilerini çıkarttırıp arama yaptıkları sırada ölenin bacaklarının arasına sakladığı uyuşturucu maddeyi bulunca C.Y.nin isteğiyle Grup Amiri Ö.A.ya haber vermek için görüşme odasından çıkmıştır. Grup Amiri'nin odasına giderek durumu anlatmasının sonrasında yan tarafa gitmek için yöneldiği sırada gürültü duyup geriye dönmüş; ardından C.Y.nin ölenin giyindiğini ve adli rapor alabilmek için vakit kaybetmeksizin kendisini hastaneye götürmeleri gerektiğini söylemesi üzerine hızla görüşme odasının kapısına geldiğinde C.Y.yi ayakta ve belindeki tabancasının kabzasından tutmuş, öleni ise dizlerinin üzerinde tabancayı namlusundan tutarak kendine doğru çekiştirirken görmüş, ardından C.Y. tabancayı kuvvetlice iki kez geriye çekip almaya çalışmış ancak tabanca ikincisinde ateş almıştır. Olay ani geliştiği için müdahale etme fırsatı olmamıştır. Ölen, düğmeleri açık gömlek ile siyah fanila giymiştir. Hastaneye götürdükleri sırada ölenin üzerinde olan gömleğin mermi isabet etmesi neticesinde delinip delinmediğini fark etmemiştir.
15. Olay sonrasında kolluk görevlilerince 20/8/2007 tarihinde düzenlenen olaya ilişkin tutanakta yer alan olayın seyri ve sonuçlanmasıyla ilgili tüm bilgiler, polis memurları C.Y. ile E.T.nin anlatımlarındaki gibidir. Tutanakta ayrıca ölenden alınan parmak izinin arşiv kayıtlarında 24/2/2007 tarihinde Amirlik tarafından hakkında işlem yapılan 10/2/1987, Lagos/Nijerya doğumlu F. Okey adlı kişiye ait olduğu belirtilmiştir.
16. Soruşturma kapsamında olay yeri incelemesinde görev alan memurlar (Olay Yeri İnceleme) Amirliğin giriş kapısı önünde 9 mm çapında mermi çekirdeği ile görüşme odasında aynı çapta boş bir kovan elde etmiştir. Olay yeri incelemesinde olay yerinin fotoğraflarının çekilmesinin yanında diğer bazı işlemler de gerçekleştirilmiştir.
17. Bu arada Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü başka bir soruşturmada Somali uyruklu M.M. adlı şüphelinin Beyoğlu/Tarlabaşı'ndaki evinde yapılan aramada kokain ele geçirilmiştir. Bu aramada ölen adına düzenlenmiş " Somali Cumhuriyeti" başlıklı, " Birleşmiş Milletler" ibareli, üzerinde fotoğrafının olduğu bir kimlik belgesi ile D.G.M.G. adına İspanya devleti tarafından düzenlenmiş görünen, yine üzerinde fotoğrafının olduğu kimlik belgesi bulunmuştur. Aynı evden ölenin yalnız ve başka kişilerle çekilmiş üç fotoğrafı da çıkmıştır. Şüpheli M.M. 8/9/2007 tarihindeki ifadesinde susma hakkını kullanmış, tutuklanma talebiyle sevk edildiği Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda ise suçlamaları reddederek kimlik kartları ve kokain ile ilgisinin olmadığını söylemiştir. Şüpheli; Cumhuriyet savcısına 13/9/2007 tarihinde verdiği ifadede, öleni oynadıkları futbol maçlarından tanıyıp uyuşturucu ticareti yapıp yapmadığını bilmediğini, sahte belgeler ve kokainin polis tarafından getirilip bulunmuş gibi gösterilmesi nedeniyle polislerden şikâyetçi olduğunu söylemiştir. Bu şikâyet üzerine polisler hakkında başka dosya numarası üzerinden soruşturma başlatılmıştır. Başvuru dosyasındaki belgelerden, soruşturmanın akıbeti hakkında herhangi bilgiye ulaşılamamıştır.
18. Ölüm olayının birçok medya kuruluşunda haber yapılması üzerine İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünce 7/9/2007 tarihinde internet sitesi üzerinden bir basın açıklaması yapılmıştır. Söz konusu açıklama şöyledir:
" Nijerya uyruklu F... Okey'in karakolda ölmesi ile ilgili basında yer alan haberler değerlendirilmiştir. Yapılan incelemede, 2/8/2007 günü Taksim'de ekiplerimizi fark ettiğinde iki yabancının tedirgin davranışlar göstermesi ve içlerinden birinin elindeki poşeti cebine sokması üzerine durumundan şüphelenilerek üzerlerinde yapılan kontrolde;
1) Yabancılardan M.Oga kimliğini ispat edecek herhangi bir belge ibraz edememiştir. Şahıslardan F... Okey'in ise üzerinde küçük bir naylon poşet içerisinde satışa hazır vaziyette taş tabir edilen kokain maddesi bulunmuştur.
2) Bu sırada F... Okeyin gösterdiği belgelerden kendisinin Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine iltica talebinde bulunduğu ve Mersin ilinde ikamet etmesinin uygun görüldüğü anlaşılmıştır.
3) Bunun üzerine karakola sevk edilen şahısların ikisi de üzerlerinde ince arama yapılmak üzere beşinci kattaki Asayiş Büro Amirliği'ne çıkarılarak ayrı ayrı odalara alınmışlardır.
4) Şahısların yapılan ince aramalarında, F... Okey'in iç çamaşırı içerisinde 13 adet daha satışa hazır tek kullanımlık kokain bulunmuştur.
5) Bunun üzerine F... Okey paniğe kapılarak polis memuru C.Y.nin silahını almak üzere hamle yapmış, memurun silahını vermemek için mücadele etmesi neticesinde çıkan arbedede silah ateş almış ve F... Okey omzundan giren mermi ile yaralanmış, kaldırıldığı Taksim İlkyardım Hastanesi'nde de hayatını kaybetmiştir.
6) İlgili Mevzuat gereğince karakollarımızın sadece nezarethanelerini izlemek üzere kamera bulunmakta, diğer kısımlarda kameralı izleme gerekliliği bulunmamaktadır.
7) 7.9.2007 günü üzerinde 50 gr. kokain maddesiyle yakalanan Somali uyruklu olduğunu beyan eden M.M. adındaki yabancının ikametinde yapılan aramada: 150 gr. satışa hazır kokain maddesiyle üzerinde F... Okey'in fotoğrafı bulunan F... P... ismine düzenlenmiş sahte Somali kimliği, M... G... ismine düzenlenmiş sahte İspanyol kimlik kartı ve Kuşadası Emniyet Müdürlüğü'nce verilmiş gözüken A... M... ismine ait fotoğrafsız seyahat belgesi ele geçirilmiştir. Yapılan incelemede F... Okey'in arkadaşı olduğu anlaşılan M.M.nin de Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği'nden sığınma talebinde bulunduğu ve Kuşadası'nda ikamet etmesi gerektiği halde İstanbul'da illegal olarak bulunduğu anlaşılmıştır. Konuyla ilgili olarak soruşturma Beyoğlu Cumhuriyet Savcılığı'nca yürütülmekte olup, idari soruşturma için İçişleri Bakanlığı'nca bir Mülkiye Müfettişi ile bir polis müfettişi görevlendirilmiştir. "
19. Nöbetçi Cumhuriyet savcısı tarafından hastane morgunda ceset üzerinde doktor bilirkişi refakatinde ölü muayenesi yapılmış ancak kesin ölüm sebebi tespit edilememiştir. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince (Morg İhtisas Dairesi) ceset üzerinde yapılan otopsi sonucu düzenlenen 10/9/2007 tarihli raporda, ölenin kanında alkol (etanol ve metanol) bulunmadığı, kanında ve idrarında uyutucu, uyuşturucu madde izine rastlanmadığı belirtilmiştir. Aynı rapora göre ölen, bir adet mermi çekirdeğinin vücuduna isabet etmesi sonucu meydana gelen öldürücü nitelikteki yaralanma nedeniyle yaşamını yitirmiştir. Mermi çekirdeği, sol klavikula (köprücük kemiği) üstünden vücuduna girmiş, iç organlara zarar verip sol lomber (bel omurgası) bölgeden vücudu terk etmiştir. Rapora göre cilt, cilt altı supraklavikuler kastan başlayarak yukarıdan aşağıya, hafif öne arkaya seyirle sol 1-2. interkostal aralık seviyesi üst kısmından giren mermi çekirdeği, sol akciğerin tamamını üstten aşağıya kat edip sol 11-12. interkostal aralık seviyesinden arka lomber bölgede 11. kodda arkaya doğru kemik kakmaları da oluşturacak şekilde vücuttan çıkmıştır. Raporda ayrıca cilt, cilt altı bulgularına göre atışın bitişik mesafe dışından yapıldığı, kesin atış mesafesinin belirlenemediği, atış mesafesinin belirlenebilmesi için ölenin olay sırasında üzerinde bulunan ve delik ihtiva eden giysilerinin temin edilmesi gerektiği bildirilmiştir. Otopsi raporunda, istendiği takdirde DNA analizi yapılabilmesi için ölenden alınan kemik örneğinin muhafaza altına alındığı ifade edilmiş; ardından yetkili mahkemece verilen moleküler genetik inceleme yapılmasına dair karar gereğince Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince (Biyolojik İhtisas Dairesi) yapılan incelemede ölenin DNA profili çıkarılmıştır. Bahçelievler Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğünün 26/10/2007 tarihli yol belgesine göre ölenin cenazesi, bu işlemlerden sonra Nijerya'ya gönderilmiştir. Başvuru dosyasındaki belgelerden cenazenin burada yetkililerce teslim alındığı anlaşılmaktadır.
20. Cumhuriyet Başsavcılığı, ölenin ameliyathaneye girerken üzerinde olduğunu belirlediği gömleği atış mesafesinin belirlenebilmesi için araştırdığında ise gömleğin kayıp olduğu bildirilmiştir. Gömleği araştırmakla görevli kolluk görevlileri, olay gecesi hastaneye giderek buradaki tüm birimlerde ertesi güne sarkan araştırmalar yapmış ancak ilgili hastane personeliyle gerçekleştirilen görüşmeleri de kapsayan bu araştırmalarında gömleğin akıbetini öğrenememişlerdir. Hastanenin kamera kayıtları kolluk görevlilerince incelendikten sonra düzenlenen 21/8/2007 tarihli tutanaklara göre ölen 20/8/2007 tarihinde saat 18.08'de bir sedye üstünde Acil Servis Polikliniğine alınırken ve buradan ameliyathaneye götürülürken gömleği üzerindedir ancak giysilerinin görevlilere teslimine ilişkin tutanağa göre teslim edilen giysileri pantolon ile pantolon kemerinden ibarettir. Bu gelişme üzerine ilgili hastane personeli ve kolluk görevlileri hakkında soruşturma başlatılmıştır.
21. Cumhuriyet savcısı olay yerinde başka incelemeler de yapmıştır. İnceleme yaptıktan sonra bu yönde talimat verdiği Olay Yeri İnceleme, incelemelerinin sonuçlarını 7/9/2007 tarihinde düzenlediği iki ayrı tutanakla bildirmiştir. Bu tutanaklara göre Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün ek hizmet binasının beşinci katında bulunan Amirliğin sadece giriş kapısında yalnızca bir faal kamera bulunmaktadır. Bu kamera sadece Amirliğin girişi ile giriş merdivenlerini göstermekte, aldığı görüntü telsiz odasındaki bilgisayar monitöründen anında izlenebilmektedir. Ne var ki kameranın bağlı olduğu bilgisayarın yeterli hafızası bulunmadığı için görüntülerin kaydı yapılamamaktadır. Aynı tutanaklara göre Amirlikteki nezarethane bölümü tadilat nedeniyle kullanılmamaktadır ve olay tarihinden önce 2007 yılı Nisan ayında başlayan bu tadilata ilişkin faaliyetler, inceleme tarihinde de devam etmektedir. Bununla birlikte tadilatın ardından nezarethane olarak kullanılması düşünülen bölümün duvarına faal olmayan bir kamera daha konulmuştur. Olay Yeri İncelemeye göre bina özellikleri dikkate alındığında görüşme odasındaki silah sesi, Amirliğin her yanından duyulabilecek şiddettedir.
22. Amirlik ile hastanenin girişlerini gösteren kamera kayıtlarından ölenin Amirliğe 20/8/2007 tarihinde saat 17.47'de getirildikten sonra saat 18.06'da yaralı şekilde taşınarak binadan çıkarıldığı, hastaneye getirilme saatinin ise 18.08 olduğu anlaşılmıştır.
23. Kriminal Polis Laboratuvar Dairesi Başkanlığının 29/8/2007 ve 22/9/2007 tarihli raporlarında; C.Y. ve ölenin el svap örneklerinde atış artığına rastlanmadığı, olay yerinden elde edilen mermi çekirdeği ve kovanının C.Y.ye ait tabanca ile atıldığı, tabancanın ateş etmesine engel olacak mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı bildirilmiştir. Olay yeri inceleme raporunda belirtildiğine göre şüpheli C.Y.nin el svapları saat 01.15 sıralarında (21/8/2007 tarihinde) alınmıştır. 29/8/2007 tarihli rapora göre bu gibi olaylarda yapılan inceleme sonucunda ellerde atış artıklarına rastlanmaması ellerin silinmesine veya yıkanmasına ya da silahı tutuş şekline, silahın cinsine ve fişeğin yapısına bağlı olabilmektedir.
24. Şüpheli polis memuru C.Y.ye ait tabancanın el konulduktan sonra kendisine iade edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan ilgili bölümde ayrıntıları açıklanacağı üzere yetkili adli makamların hükümleri incelendiğinde Başsavcılığın adli emanetinin 2008/3621 numarasında kayıt altına alındığı, hüküm kesinleştiğinde sanığa iade edilmesine karar verildiği görülmüştür. Adli emanet numarasına ilişkin yıl (2008) ile olay hakkındaki soruşturmanın başladığı tarihe ilişkin yıl (2007) dikkate alındığında söz konusu tabancanın şüpheliye iade edildikten sonra yeniden adli emanete alındığı sonucuna varılmıştır. Olaydan sonra tabancaya bir süre el konulduğu anlaşılabilmekle birlikte -ölenin iki eliyle namlusundan tutarak çekiştirdiği yönündeki savunması dikkate alınarak- üzerinde ölenin el (avuç) ve parmak izi incelemelerinin yapıldığına veya yapılmadıysa gerekçelerine ilişkin bir bilgi ya da belgeye rastlanmamıştır.
25. Olay günü C.Y.nin ekip amir vekili olarak görev yaptığı ekipte yer alan memur K.K.A. aşamalardaki anlatımlarında (tanık sıfatıyla) Amirlikteyken önce " Tak. " şeklinde bir ses, peşinden de " Eyvah!" gibi konuşmalar duyması üzerine ne olup bittiğini anlamak için çevreye bakındığında memur C.T. ile E.T.yi kucaklarında öleni taşırlarken gördüğünü, onlara yardım ederek birlikte hastaneye gittiklerini, burada C.T.nin silahını almaya çalışan öleni engellemek isterken silahının ateş aldığını söylediğini ifade etmiştir. K.K.A. ölenin üzerinde düğmeleri açık gömlek ile beyaz renkli fanila olduğunu ancak ameliyattan sonra bir hemşire tarafından kendisine pantolonu ve şortu ile pantolon kemerinin teslim edildiğini söylemiştir. K.K.A.nın anlatımlarında ölenin gömleğinin akıbetini ilgililere sorup sormadığı konusundaki bir açıklamasına rastlanmamıştır.
26. Olay günü ekipte görevli diğer memur M.A. aşamalardaki anlatımlarında (tanık sıfatıyla) ölenin üstünde uyuşturucu madde bulunca şüpheli kişileri Amirliğe götürmeye karar verdiklerini, haber verildikten sonra olay yerine gelen ekipteki bir polis memuruyla birlikte M. Oga'yı yürüyerek Amirliğe götürdüklerini, Amirlikteyken " Tak. " şeklinde ses duyduğunu, sonrasında ekip arkadaşlarını ölen kişiyi hastaneye götürürken gördüğünü söylemiştir. Grup Amiri Ö.A.nın aşamalardaki anlatımlarında ise memur E.T.nin odasına gelerek yaptıkları üst araması sırasında iki kişinin birinde uyuşturucu madde buldukları bu kişileri Amirliğe getirdiklerini, aynı kişinin burada yapılan üst aramasında da uyuşturucu maddeye rastladıklarını söyleyip odasından çıktığını, kısa süre sonra silah sesi duymasıyla odasından çıkıp sesin geldiği yöne baktığında ilk kez gördüğü bir kişinin yaralanmış hâlde memurlar tarafından hastaneye götürüldüğünü gördüğünü, peşlerinden gidip hastanede karşılaştığı C.Y.ye neler yaşandığını sorduğunda C.Y.nin ölen kişi kendisinin (C.Y.) tabancasını almak için çekiştirdiği sırada tabancasının ateş almasıyla ölen kişinin yaralandığını söylediğini ifade etmiştir.
27. Olay günü saat 18.00 'de düzenlenen Elkoyma Tutanağı ile saat 18.05 'te düzenlenen Tartı Tutanağı'nda, ölenin görüşme odasındaki üst aramasından elde edildiği belirtilen kilitli naylon torba içinde on üç kokain bulunduğu ve kokainin ağırlıkları belirtilmiştir. Tutanaklarda polis memurları K.K.A. ve M.A.nın da imzaları bulunmaktadır. Ayrıca görüşme odasında ve caddede yapılan aramalarda ölenden ele geçirildiği belirtilen kokaine el konulup kokain adli emanete alınmıştır.
28. Ölenle birlikte olay günü Amirliğe götürülen şüpheli M. Oga'nın soruşturmada 21/8/2007 tarihinde tanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. M. Oga, Türkiye’ye yasa dışı yollardan giriş yaptıktan sonra olaydan üç hafta önce ölenle tanıştığını, olay günü Amirliğe getirildikten sonra farklı bölmelere alındıklarını, dolayısıyla ölen kişiyi Amirlikte görmediği için kişinin ölüm olayı ile ilgili bir bilgisi olmadığını söylemiştir.
29. Soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı 7/9/2007 tarihinde Olay Yeri İncelemeyle birlikte Amirlikteki görüşme odasında bir tatbiki keşif gerçekleştirmiştir. Şüpheli C.Y., tanık E.T. ve ölenle beden özellikleri benzerlik gösteren bir kişinin -canlı manken olarak- hazır edildiği keşifte, şüpheli ve tanıktan olay anındaki konumlarını göstermelerinin sağlanmasının ardından manken kişinin de katılımıyla tatbiki keşif yapılmıştır. Tatbiki keşfin ardından üstü arandıktan sonra giysilerini giyen ölenin o sırada yakınında ayakta olduğu hâlde başka yöne bakmakta olan şüphelinin tabancasını almaya çalışması sonucu silahını vermek istemeyen şüpheli ile ölen arasında tabanca üzerinde hâkimiyet kurmak için mücadele yaşandığı sırada ateş alan tabancadan çıkan merminin öleni yaralayabileceğini değerlendiren Cumhuriyet savcısı, değerlendirmelerini içeren keşif ile ilgili bir tutanak düzenlemiştir. Ayrıca söz konusu keşif işlemi kameraya da kaydedilmiş ve görüntülerinin çözümü 10/9/2007 tarihinde tutanak altına alınmıştır.
30. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü, F. Okey hakkında elde ettiği bilgileri içeren bir yazıyı Dışişleri Bakanlığına göndermiştir. 28/8/2007 tarihli yazıda, F. Okey'in 17/10/2006 tarihinde Lefkoşa Büyükelçiliğinden aldığı otuz gün süreli " tıbbi tedavi " meşruhatlı vize ile 21/10/2006 tarihinde Atatürk hava hudut kapısından giriş yaptıktan sonra 27/2/2007 tarihinde Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince pasaportsuz seyahat etme ve vize ihlali suçlarından yakalandığı bildirilmiştir. Yazıda, ölenin İstanbul Emniyet Müdürlüğüne 29/5/2007 tarihinde gerçekleştirdiği başvurusuyla geçici sığınmacı statüsünden yararlanmak istemesi üzerine sığınma başvuru sahibi statüsünde kendisine Mersin'de ikamet izni verilip İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince Mersin'e götürülerek Mersin Emniyet Müdürlüğüne teslim edildiği ve bir süre sonra bu Müdürlükçe 8/8/2007 tarihinden geçerli olmak üzere İstanbul'a gitmesi için izin verildiği de açıklanmıştır.
31. Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 4/10/2007 tarihli yazısında; hayatını kaybeden Nijerya vatandaşının gerçek F. Okey olmadığı yönünde Abuja Büyükelçiliğinden teyide muhtaç bir duyum alındığı, Büyükelçilikten alınan kayıtlarda gerçek F. Okey'in kalp rahatsızlığı nedeniyle İstanbul'da özel bir hastanenin doktoruna tedavi olmak maksadıyla ebeveyni P. Okey ve R. Okey refakatinde Türkiye'ye giriş yapmak için 10/3/2006 tarihinde Büyükelçilikten istizanlı vize yöntemiyle (ön izinle verilen vize) giriş vizesi aldığı, doldurduğu vize formuna göre Lagos Üniversitesi 3. sınıf öğrencisi gözüktüğü, ölüm olayının haber yapılmasının ardından bir hukuk bürosu tarafından ölenin ebeveyni olduğu belirtilen P. Ogu ve L. Ogu adına Büyükelçiliğe bir başvuruda bulunulduğu, başvuruda bulunan kişilerin kayıtlarda F. Okey'in ebeveyni gözüken P. Okey ve R. Okey 'den farklı olduğu, kayıtlarındaki F. Okey'e ilişkin fotoğraflar ile Emniyet Genel Müdürlüğünün basın açıklamasının ekindeki fotoğraflar arasında bariz farklılıklar bulunduğu bildirilmiştir. Yazıda, ölenin fotoğraflarının bazı mülteciler tarafından kullanılan sahte kimlik belgelerinde bulunduğu belirtilmiştir. Bu arada yazıda bahsi geçen İstanbul'daki özel hastanenin tedaviyi üstlenen doktoru -25/10/2007 tarihinde alınan ifadesinde- F. Okey adıyla fotoğrafı gösterilen ölenin tedavi ettiği kişi olmadığını söylemiştir.
32. Başsavcılık 14/9/2007 tarihinde C.Y. hakkında bilinçli taksirle öldürme suçunu işlediği iddiası ile asliye ceza mahkemesi nezdinde kamu davası açmıştır. İddianamedeki olayın başlangıcına ve seyrine ilişkin kabul, C.Y. ile görgü tanığı olarak ifade veren E.T.nin anlatımlarındaki gibidir. İddianameye göre şüphelinin ölenin üstünü Amirlikte aradığı sırada namlusunda mermi bulundurmak suretiyle atışa hazır hâlde tuttuğu silahıyla ölen kişinin yanında olması ve silahı üzerinde hâkimiyet kurmaya çalışırken silahın ateş almasına sebebiyet verip ölüme yol açması olaydaki bilinçli taksiri göstermektedir. İddianamede C.Y.nin ileri sürülen kusurları şu şekilde açıklanmıştır: C.Y.nin ilk kusurlu davranışı namlusuna mermi sürülmüş silahla ölenin yanında bulunmaktır. Diğer kusurlu davranışları, E.T.yi odadan çıkarması sonucu ölenle yalnız kalmak ve bu sırada görüşme odasının kapısına bakmaktır. İddianamede şüphelinin belirtilen bu üç kusurlu davranışı sergilememesi durumunda ölümün gerçekleşmeyeceği ifade edilerek soruşturmada ulaşılmak istenen maddi gerçeğin bu şekilde tespit edildiği açıklanmıştır.
33. Beyoğlu 7. Asliye Ceza Mahkemesi (Asliye Ceza mahkemesi) 26/11/2007 tarihinde sanığın üzerine atılı suçun nitelendirilmesiyle ilgili değerlendirme yapma görevinin asliye ceza mahkemeleri olmadığı gerekçesiyle dava dosyasının kovuşturma yapılmak üzere ağır ceza mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. Asliye Ceza Mahkemesi bu kararına gerekçe olarak ölenin gömleğinin kaybedilip aramalara rağmen bulunamaması üzerine kolluk veya hastane görevlilerince kaybedildiği konusunda soruşturma yürütüldüğünü, Morg İhtisas Dairesince kesin atış mesafesinin mermi deliği ihtiva eden gömleğin kayıp olması nedeniyle belirlenemediğini belirttikten sonra Amirlikte tutulan bir kişinin şüpheli ölümüyle sonuçlanan olayda sanığın eyleminin kasten insan öldürme suçu kapsamında kalma ihtimali bulunup bu konudaki değerlendirme görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğunu göstermiştir. Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararına ilişkin hükmünde eylemin kasten insan öldürme suçu kapsamında olabileceği belirtilmekle birlikte sevk maddesi olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kasten insan öldürme suçunu düzenleyen 81. maddesinin yanında Kanun'un olası kasıt hükümlerini düzenleyen 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasının da yer aldığı görülmüştür.
34. Söz konusu gerekçede7/9/2007 tarihinde M.M adlı kişinin ev aramasını (bkz. § 17) gerçekleştiren polis ekibinde olay günü şüpheli ile aynı ekipte görevli memurlar K.K.A ile M.A.nın bulunduğu, bu aramada ele geçirildiği ileri sürülen sahte kimlikler ve uyuşturucu maddelerin aramayı gerçekleştiren polislerce eve yerleştirilmesi yönündeki şikâyet nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığının aramayı gerçekleştiren polisler hakkında başka bir soruşturma yürüttüğünün -soruşturma numarası ile birlikte- saptandığı da belirtilmiştir.
35. Söz konusu görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine kovuşturma İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) yürütülmeye başlanmıştır.
36. Ağır Ceza Mahkemesinin ölenin gerçek kimlik bilgilerinin tespiti yönünde nüfus kaydının temini için yazı yazdığı Ankara Emniyet Müdürlüğü INTERPOL Daire Başkanlığı 24/3/2008 tarihinde verdiği cevapta, INTERPOL'e üye olmayan ülkelere (Filistin, Somali, Pakistan, Bangladeş, Irak, Hindistan, Nijerya, Afganistan ve Güney Afrika) ilişkin bu tür taleplerin diplomatik kanallardan temin edilmek üzere Bakanlıktan istenmesi gerektiğini belirtmiştir.
37. Ağır Ceza Mahkemesi, kimlik bilgilerini tespit edebilmek için Biyoloji İhtisas Dairesine de yazı yazmış ancak Daire 9/6/2008 tarihli cevap yazısında; kimlik bilgileri ile ilgili bu tür işlemlerin kurumları tarafından yapılmadığını, Nijerya yetkili adli makamlarından sorulabileceğini bildirmiştir.
38. Ağır Ceza Mahkemesi, Türkiye ile Nijerya arasındaki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'ne uygun olarak mütekabiliyet ilkesi uyarınca Nijerya yetkili adli makamlarından kimlik bilgilerinin tespiti için Bakanlığa yazı yazmış ancak bir süre geçmesine rağmen yazıya cevap verilmemesi nedeniyle yazısının akıbetini sormuştur. Bakanlık, konunun Dışişleri Bakanlığına intikal ettirilip cevap alındığı takdirde bilgi verileceğini bildirmiştir. Bakanlık bu cevabının ekinde bu konuda kendilerine iletilen belgelerin örneklerini (bkz. §§ 30, 31) de Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.
39. Ağır Ceza Mahkemesi sanığa ait tabanca üzerinde yeni bir inceleme yaptırmıştır. Tabancanın soruşturmada el konulup sanığa iade edildikten sonra kovuşturmada yeniden adli emanete aldırıldığı anlaşılmıştır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesinin (Fizik İhtisas Dairesi) raporunda, atış poligonundaki incelemede tetiğine normal olarak kabul edilen " 3,5 kg civarında basınç yapılmadan tabancanın düşme, çarpma gibi etkenlerle kendiliğinden ateş etmediğinin" belirlendiği bildirilmiştir.
40. Ağır Ceza Mahkemesi atış mesafesi yönünden de bir araştırma yapmış, dava dosyasını Fizik İhtisas Dairesinin raporuyla birlikte Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kuruluna göndermiştir. Kurul 3/11/2008 tarihli raporuyla " zamanında olay sırasında ölenin üzerinde bulunan delik ihtiva eden giysiler adli emanete alınmadığı ve kişinin ölümüne neden olan atışın giysili bölgede olması nedeniyle" atışın hangi mesafeden yapıldığının mevcut verilerle tıbben bilinemeyeceğini ancak mermi çekirdeğinin trajesi (vücutta seyrettiği yol) ve oluşturduğu giriş ve çıkış yaralarının yerleri ile sanığın savunmaları ile Fizik İhtisas Dairesinin raporuna göre ölen diz çökmüş; sanık ayaktayken çekiştirme sırasında tetiğe 3,5 kilogramlık basınç uygulanmasıyla ölenin bu şekilde yaralanmasının mümkün olduğunu, aynı pozisyonda direkt atışla yaralanmasının da ihtimal dâhilinde olduğunu, dolayısıyla mevcut verilerle bu ikisi arasında tıbben ayrım yapılamayacağını bildirmiştir.
41. Ölenin gömleğinin kaybolması ile ilgili olarak yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesine örneği gönderilen 26/3/2008 tarihli karara göre Cumhuriyet Başsavcılığı, gömleğin hastane personeli tarafından kolluk görevlilerine teslim edilmediği gibi kolluk görevlilerinin de gerekli dikkati göstererek gömleği almadıkları iddiasıyla başlatılan soruşturma sonucunda şüpheliler hakkında kamu davası açılması için aranan yeterli şüphe oluşturacak delilin elde edilemediği kanaatine varmıştır.
42. Ağır Ceza Mahkemesi, Amirlikteki nezarethaneyle ilgili bir araştırma yapmıştır. Araştırma neticesinde, nezarethanenin standartlara uygun duruma getirilmesi ve bulunmayan kadın nezarethanesinin yapılması amacıyla 1/4/2007 tarihinde Amirlikte tadilata başlandığı, görüşme odasının teşhis odası olarak da kullanıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca nezarethane tadilat gördüğü için Amirlikte polis memurlarının silahlarını bırakabildiği, görevli gözetimi altında tutulan bir yer de bulunmamaktadır.
43. Ağır Ceza Mahkemesi, görevlilerce nezarethanelere silahla girilmesi konusunda bir genelge veya talimat ya da uygulama olup olmadığını da araştırmıştır. Emniyet Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğince Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen yazıda; yürürlüğe giriş tarihi belli olmayan ancak 1964 yılından önce çıkarıldığını düşündükleri Polisin Disiplinine, Merasim ve Topluluklardaki Rolüne ve Polis Karakolları Teşkilatları ile Vazifelerine Dair Talimatname'nin 215. maddesinde nezarethaneye silahla girilemeyeceğinin ve nezarethaneye girişte silahın ilgili görevliye teslim edilmesinin yazılı olduğu ancak bu tarihten sonra yürürlüğe giren ilgili kanun ve yönetmeliklerde bu konuya açıklık getiren bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Yazıda, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün olaydan sonra onaylanan talimatında görevlilere nezarethanede silah taşımamaları yönünde talimat verildiği, Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün olaydan önceki talimatlarının ise bu konuyu içermediği, Amirlikteki nezarethanenin tadilatta olması nedeniyle görüşme odasının nezarethane olarak değerlendirilmesinin Mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.
44. Ağır Ceza Mahkemesi ölenin kimliğinin araştırılmasından vazgeçilmesine karar vermiştir. Mahkeme, Bakanlıkça gönderilen belgelerdeki açıklamalar ve başka olaya ilişkin soruşturma kapsamında gerçekleştirilen aramada ölenin fotoğrafının yer aldığı sahte kimlik belgelerinin ele geçirilmiş olması nedeniyle kimliğinin tespit edilebilmesinin hiçbir zaman mümkün olamayabileceği kanaatindedir. Mahkeme, kovuşturmanın sürüncemede kalmaması gerektiği gerekçesiyle bu yöndeki araştırmadan vazgeçilmesine karar vermiş; bu kararında, kimlik bilgileri konusunda dosyadaki belgeler, otopsi raporu ve ölenin mevcut fotoğraflarıyla yetineceğini açıklamıştır.
45. Kovuşturmada birçok kişi (insan hakları konusunda örgütlenmiş dernek ve vakıfların yanında baro üyeleri, avukat, akademisyen, milletvekili ve diğer kişiler olmak üzere toplamda 185 kişi) olayda yaşam hakkı, ayrımcılık yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği gibi birçok hak ihlali gerçekleştirildiğini ileri sürerek ölenin haklarını savunabilmek adına kovuşturmaya katılma talebinde bulunmuştur. Kovuşturmanın duruşma safahatının 17/11/2011 tarihinde gerçekleştirilen on beşinci duruşma oturumunda başvurucu vekili, Güney Afrika Cumhuriyeti'nin Johannesburg şehrinde yaşayan başvurucunun ölenle akrabalık bağını (kardeşlik) ileri sürmüş ve ölenin gerçek adının F. Okey değil B.C. Ogu olduğunu belirttikten sonra vekil olarak görevlendirildiğine ilişkin apostil (bir belgenin gerçekliğinin tasdik edilerek başka bir ülkede yasal olarak kullanılmasını sağlayan bir belge onay sistemi) şerhini, İngilizce düzenlenip vekilliğini gösteren bir vekâletnameyle birlikte Türkçeye çevrilmiş bir örneğini ve ölene ait pasaportun ilgili sayfasının bir nüshasını sunarak başvurucunun kamu davasına katılmasına karar verilmesini istemiştir. Başvurucu vekili; sadece başvurucunun kendilerine ulaşmakla kalmayıp Nijerya'da yaşayan babası O. Ogu , annesi L.L. Ogu , erkek kardeşleri Ony.Ogu , F.A. Ogu ve kız kardeşi A. Ogu ile de iletişim kurduklarını, bu kişilerin adlarına vekâletname düzenlenmesini sağladıktan sonra kendilerine ulaştıracaklarını söylemiştir. Başvurucu vekili, ölenin Nijerya'daki diğer yakınlarının yaşadıkları bölgenin başkente uzak olmasını vekâletnamelerin kendisine henüz ulaşamamış olmasına gerekçe göstermiş; en kısa zamanda ulaşacağını umduğunu, ulaşır ulaşmaz derhâl Mahkemeye sunacağını ifade etmiştir.
46. Ağır Ceza Mahkemesi başvurucunun katılma talebini, soyadının dosyadaki ölene ilişkin bilgilerle uyuşmamasının yanında kardeşlik bağının bulunduğunu gösterir bir belge sunmamış olmasını gerekçe göstererek reddetmiştir. Mahkeme, diğer kişilerin katılma taleplerini ise suçtan doğrudan veya dolaylı olarak zarar görmediklerinden bahisle kabul etmemiştir. Mahkeme, katılma taleplerini reddetmesinin ardından aynı duruşma oturumunda soruşturmanın genişletilmesi talebi olmayan Cumhuriyet savcısının mütalaasını almış ve bu mütalaaya karşı diyeceklerini sunabilmesi için sanık müdafiine süre verip ileri bir tarihte gerçekleştirmek üzere oturuma ara vermiştir. Cumhuriyet savcısının söz konusu mütalaası, iddianamede olduğu gibi sanığın olayda bilinçli taksirle hareket ettiği yönündedir.
47. Başvurucu vekili oturum arasında 12/12/2011 tarihinde bir dilekçe ile Ağır Ceza Mahkemesine başvurarak dilekçe ekine yukarıda belirtilen birtakım belgelerin yanında ölenin pasaport örneği ile cenazesinin yakınlarınca Nijerya'daki yetkililerden teslim alınarak defin işlemlerinin yapıldığını ispatladığını değerlendirdiği bir belge ile bu doğrultuda cenaze merasiminin fotoğraflarını ve davetiye örneğini eklemiştir. Ayrıca dilekçeye ölenin ailesinin verdiğini belirttiği röportajların da içeriğinde bulunduğu olaya ilişkin bazı haberler içeren ulusal ve yabancı gazete kupürlerini eklemiştir. Başvurucu vekili, dilekçesinde son olarak akrabalık bağı incelemesinin gerekirse DNA profilleri kullanılarak yapılmasını talep ederek katılma taleplerinin reddi kararından dönülmesini istemiştir.
48. 13/12/2011 tarihinde yapılan on altıncı duruşma oturumunda hazır bulunan başvurucu vekili, katılma talebini yinelemiştir. Mahkeme, bu yöndeki ara kararında belirtilen delillerde bir değişiklik olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir. Mahkeme, bu kararının ardından kovuşturmada duruşma safahatının sona erdiğini açıklayıp sanığın taksirle öldürme suçundan mahkûmiyetine hükmetmiştir. Mahkeme, bu sonuca oyçokluğuyla varmıştır. Mahkemenin bir üyesi, sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği görüşündedir.
49. Hükmün gerekçesinde; eylemin kasıtlı gerçekleştirildiğine ilişkin delil, esasen böyle bir iddianın bulunmadığı özellikle belirtilmiştir. Gerekçede, ölenin cesedinde kötü muameleye maruz kaldığına dair bir bulgunun olmadığı ifade edildikten sonra olayı görüntüleyen kamera kaydı ile atış mesafesinin belirlenmesine olanak sağlayabilecek giysinin elde edilememesinden hareketle delillerin kasten yok edildiği düşüncesini akla getirmenin -bu bakımından elde edilmiş kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında- sadece tahminden ibaret olacağı açıklanmıştır. Bunun yanında ölenin kaçma girişiminde bulunması sonucu sanığın kasten ateş ederek ölüme sebebiyet verdiğinin de ihtimallerden biri olarak akla gelebileceği ancak merminin vücuda isabet yeri ve izlediği yol dikkate alındığında kaçan bir kişiye arkasından veya önünden yapılacak bir atışla sağlanacak isabetin böyle bir netice vermeyeceği belirtilmiş, ölenle sanık arasındaki konuşma dili sorunu (farkı) ile müdafisiz alınacak ikrarın hukuka aykırı olması gerekçe gösterilerek sanığın korkutarak gerçek dışı ikrar alma amacıyla silahını ölene doğrultup silahın bu sırada ateş aldığı değerlendirmesinin gerçeklikten uzak ve sadece tahmine dayalı olduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte olayın başlangıcı ve gelişimi bakımından kanıtlanmamış her türlü tahmin ve ihtimale dayanılarak karar verilmesinin mümkün olmadığı, sanığın aksi başkaca delillerle kanıtlanamayıp olayın tek görgü tanığı olan E.T.nin aşamalardaki anlatımlarıyla da doğrulanan savunmasına itibar edilmesinde zorunluluk bulunduğu ile maddi olay kabulünün aksinin kanıtlanamadığının değerlendirildiği sanık savunmasına göre yapıldığı belirtilmiştir. Mahkeme bu gerekçeyle vardığı maddi olay kabulüne göre belirlediği sanığın eyleminin hukuki nitelendirilmesini ise 5237 sayılı Kanun'un sorumluluğa ilişkin taksir, bilinçli taksir ve olası kasıt hükümlerine göre örneklendirerek açıklamış ve sanığın yeteneği, algılama gücü, tecrübesi, bilgi düzeyi ile olayın koşullarını dikkate alarak subjektif ve objektif olarak kendisinde var olduğunu kabul ettiği dikkat ve özen yükümlülüğüne -iş yükü, temposu ve yoğunluğu fazla olsa da- aykırı davranarak "ölüme silahıyla aynı odada bulunup ölene silahını alma fırsatı tanımasıyla sebebiyet verdiği" , bu nedenle sorumluluğunun taksir seviyesinde kaldığı kanaatine vardığını açıklamıştır. Mahkeme; sanığın görev süresi ile tecrübesini, namlusuna mermi sürülmüş tabancanın kendiliğinden ateş almasını önlemek için gerekli emniyetin alınmamış olmasını, olayın Amirlikteki odada gerçekleşmesini, taraflar arasındaki çekiştirmenin tabancanın kabza kısmının sanık, namlu kısmının ise ölenin tarafında olacak şekilde meydana gelip tabancanın bu koşullarda ve kazara ateş almasını nazara aldığını belirterek olayda 5237 sayılı Kanun'un ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kasıt olmaksızın veya mazur görülebilecek bir heyecan, korku ya da telaştan ileri gelen nedenle aşılması hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna vardığını açıklamıştır.
50. Kovuşturma sonucunda tüm bu gerekçelerle, taksirle öldürme suçu nedeniyle 5 yıl hapis olarak tayin edilen temel cezada takdiri indirim uygulanarak sanığın 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme başkanı, 5237 sayılı Kanun'da üst sınırı 6 yıl olarak belirlenen suç nedeniyle üst sınıra yakın bir hapis cezasının belirlenmesinin sanığın kusur durumuna uygun olmadığı ile kusur derecesine göre daha alt seviyeden (2 yıl 6 ay) temel hapis cezası belirlenip takdiri indirim uygulandıktan sonra belirlenecek netice hapis cezasının da sanığın geçmişi, adli sicil sabıka kaydı bulunmaması, kişiliği, tüm oturumlara katılması sırasında gözlemlenen pişmanlığı ile suçun niteliği ve işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına çevrilmesi gerektiği yönünde karşıoy kullanmıştır.
51. Sanığın olası kasıt ile öldürme suçundan cezalandırılması yönünde oy kullanan Ağır Ceza Mahkemesi üyesi, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından sanık ve tanıkların katılımıyla yapılan tatbiki keşfin sanığın savunmasını doğrulamadığı, Morg İhtisas Dairesinin raporunda ayrıntıları açıklanan mermi çekirdeği trajesi dikkate alındığında çekiştirilirken ateş aldığı savunulan silahtan çıkan merminin -rapordan da anlaşılacağı üzere- doksan derecelik bir açıyla vücuda girdikten sonra belirtilen yönü seyretmesinin mümkün olmadığı görüşündedir. Bunun yanında üye; tabancanın herhangi bir mekanik arızasının bulunmayıp dolayısıyla tetiğine kuvvet uygulamadan ateş almasının mümkün olmadığını, horozu yarı kurulu tabancanın kendiliğinden ateş almasının ise ancak tetiğine daha fazla kuvvet uygulanmasıyla söz konusu olabileceğini belirtmiştir. Ayrıca polis memurları tanıklar M.A. ve K.K.A.nın katılımıyla ölen kişinin üstünün Amirlikte aranması sonucu uyuşturucu madde bulunduğuna ilişkin olarak olay günü saat 18.00 ile 18.05'te düzenlenen tutanakların adı geçen tanıkların bu sırada diğer şüpheli ile başka odada olmaları nedeniyle gerçeği yansıtmadığını değerlendirdiğini ifade etmiştir. Karşıoy gerekçesine göre adı geçen tanıkların hiçbir aşamada bu tutanaklardan bahsetmemelerinin gerekçesi tutanakların gerçeği yansıtmaması olup bu şekilde tutanaklar düzenlenmesinin altında yatan niyet ise öleni uyuşturucu madde satıcısı, dolayısıyla da -kendilerine göre- makbul bir kişi olmadığı yönünde gösterme ve olayın vahametini hafifletme amacı güdülmesinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca karşıoy görüşüne göre tanık E.T.nin anlatımlarına başkaca sağlam delillerle desteklenmediği sürece sanık ile aynı Amirlikte görev yapması, olay sırasında ölenin silahın namlusunu iki eliyle çekiştirdiği savunmasına ise ölümün olayın hemen akabinde ve hastanede gerçekleşmiş olmasına rağmen ölenin elinde atış artığına rastlanmaması nedenleriyle itibar edilemez. Karşıoy görüşünde son olarak açıklanan tüm bu ve diğer sebeplerle bir caddede gözaltına alınmasından Amirliğe getirilip burada tutulmasıyla devam eden olayın önceki tüm aşamalarında kolluk görevlilerine yönelik agresif ve saldırgan tutum sergilemeyip kaçma girişiminde bulunmaması nedeniyle ölenin Amirlikte tutulduğu sırada silahı alma teşebbüsünde bulunduğu savunması inandırıcı bulunmamış; sanığın korkutup gözdağı vermek ya da kişisel ego tatmini, kontrol altına aldığı kişiye karşı güç gösterisi yapmak gibi saiklerle diz çöktürttüğü ölenin omzunun üst kısmına doğrulttuğu tabancasının tetiğine yanlışlıkla basması sonucu olayın meydana geldiğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir. Tecrübeli ve eğitimli bir memur olan sanığın namlusuna mermi sürüp tetik emniyetini sağlamadığı silahını ölene doğrulttuğu, silahının her an ateş alabilip öldürücü yaralanmaya yol açabileceğini öngörmesine rağmen eylemini sürdürerek "Olursa olsun." düşüncesiyle " umursamaz " bir davranış sergilediği belirtilmiştir. Bu sonuca varılırken sanık ile ölenin arasında husumet olmadığı, öldürmenin kasten gerçekleştirildiğine ilişkin bir delilin elde edilemediği de açıklanmıştır.
52. Hüküm; sanık, başvurucu, Cumhuriyet savcısı ile davaya katılma talebinde bulunan diğer kişilerden bazıları tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi, hükmü 27/1/2014 tarihinde bozmuştur. Bozma gerekçesinde, ölenin kimliğinin araştırılmaması ile başvurucunun ölenle akrabalık bağı araştırılmadan katılma talebi konusunda karar verilmesi eksik inceleme kabul edilmiştir. Daire, başvurucunun ölenin kardeşi olduğunda ısrarcı olup biyolojik inceleme dâhil her türlü araştırmanın yapılmasını talep ettiğinin dikkate alınmak suretiyle gerek bu yolla gerekse sair yöntemler kullanılarak " ölenin açık kimliğinin belirlenmesinin ardından başvurucu ile akrabalık bağının araştırılması" gerektiğini belirtmiştir. Daire, davaya katılmaları gerektiğini ileri sürerek hükmü temyiz eden diğer kişilerin temyiz taleplerini ise suçtan zarar görmedikleri, dolayısıyla temyize hak ve yetkileri bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Daire, bozma sebebini dikkate alarak hükmü sair yönleriyle incelemesi dışında tutmuştur.
53. Bozma üzerine yeniden yürütülen kovuşturmada Ağır Ceza Mahkemesi; önceki kovuşturmanın uzamasına rağmen araştırmalarının sonuç vermemesi gerekçesine, akraba kişilerin şahsi hakları yönünden ölenle yakınlıklarını kanıtlayarak ilgili makamlarda her zaman haklarını arama olanağına sahip olmalarının yanında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 260. maddesi gereğince katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların da hükme karşı temyiz kanun yoluna başvurma haklarının bulunduğu ile somut dava bakımından bozmadan önceki hükme karşı Cumhuriyet savcısının talebinin olması nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması ihtimalinin dışlanamayacağını, dolayısıyla kimliğin saptanmasına yönelik bir araştırma yapılmasının sonuca etkisi olmadığını ekleyerek 5/6/2014 tarihinde bozma kararına direnmiş ve sanık hakkında önceki hüküm gibi taksirle öldürme suçundan hüküm kurmuştur. Mahkeme; araştırmanın sonuca etkili olmadığı kanaatine, ölenin kimliğinin suçun oluşumuna veya suçun niteliğine etkisinin olmayacağı düşüncesinden hareketle de varmıştır. Mahkeme başkanı ve üyesinin bu hükümde de -ilk hüküm için açıklanan gerekçelerle- karşıoyları söz konusudur. Cumhuriyet savcısının mütalaası da öncekinde olduğu gibi sanığın taksirinin bilinçli olduğu yönündedir.
54. Bu hüküm sanık, başvurucu ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının başvurucunun katılma talebi yönünden bozma talepli 4/9/2014 tarihli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, direnme kararlarının incelenmesine ilişkin usulde gerçekleştirilen yasal değişiklik gereğince yeniden değerlendirme yapılması için 7/12/2016 tarihinde Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmiştir. Daire, direnme kararının yerinde görülmediği gerekçesiyle dosyayı 7/3/2017 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığına göndermiştir.
55. Başvurucu; Ağır Ceza Mahkemesinin direnme kararının sonrasında 28/8/2014 tarihinde vekili aracılığıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe ile başvurmuş, ölümde sorumlulukları bulunduğunu iddia ettiği -amir sıfatıyla görev yapanlar dâhil- kolluk görevlileri hakkında soruşturma başlatılmasını talep etmiştir. Başvuru dilekçesinde; bazı maddi delillerin (sanığın elinde var olduğu ileri sürülen barut artığına ilişkin) zamanında toplanmamış olmasından atış mesafesinin tayinine yarayabilecek gömleğin yok edilmesi, üst aramasının görüşme odasında gerçekleştirilmesi ve uyuşturucu madde ticareti suçundan yürütülen soruşturmada (bkz. § 17) ölüm olayının örtbas edilmesi amacıyla sahte kimlikler de kullanılarak ölen aleyhine delil uydurulmasına kadar pek çok iddiaya dayanan olay ve olgu yer almaktadır.
56. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı bu şikâyet hakkında yürüttüğü soruşturmada 14/12/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda olaya ilişkin yargısal sürecin Yargıtay tarafından incelendiği, iddiaların kovuşturmayı yürüten makamlarca değerlendirilmesi gerektiği ile bu aşamada kendilerince yapılacak bir değerlendirmenin bu konuda karar vermeye yetkili makamların görev alanına müdahale anlamına geleceği, ayrıca yetkili makamlarca gerekli görüldüğü takdirde dile getirilen iddialar hakkında Cumhuriyet başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunulmasının önünde engel olmadığı belirtildikten sonra Amirlik memurları hakkında yürütülen bir soruşturmada 13/11/2007 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği açıklanmıştır. Başvuru dosyasında, bahsi geçen soruşturmaya ilişkin başkaca bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır.
57. Başvurucunun bu karara itirazı, İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 16/1/2018 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.
58. Ret kararı başvurucu vekiline 28/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, 27/2/2018 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuştur.
B. Bireysel Başvuru Sonrasındaki Süreç
59. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 27/3/2018 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünü bozmuştur. Genel Kurul; incelemesini iki bölüme ayırmış, ilkinde yabancı uyruklu ölenin kimlik bilgilerinin tespiti ile nüfus kayıtlarının getirtilmesinin gerekip gerekmediğini incelemiştir. Genel Kurul kararında; kişilerin kimlik bilgileri ile yaşlarını en doğru şekilde ortaya koyan resmî belgelerin nüfus kayıt örnekleri, kimlik bilgileri esas alınarak düzenlenen nüfus cüzdanları ve pasaportlar olduğu, bununla birlikte gerek nüfus cüzdanları gerekse pasaportların sahtecilik suçunun konusu olabildiği ifade edilmiştir. Kararda ceza muhakemesinin amacının maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup bunun için başvurulan ispat araçlarından birinin de belge olduğu, dolayısıyla yargılama makamlarının suç isnadı nedeniyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken resmî ve özel belgelerin güvenirliğini denetlemek zorunluluklarının bulunduğu belirtilmiş; Ceza Genel Kurulunun ilgili kararlarında nüfus kayıtlarının hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde kesin olarak belirlenmesi gerektiğine vurgu yapıldığı ifade edildikten sonra, yargılama makamlarınca Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının nüfus kayıtlarına Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak ulaşılabilmekle birlikte yargılama konusu dosyanın tarafı olup Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayan kişilerin nüfus kayıtlarının ise Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 16/11/2011 gün ve 69/2 sayılı Genelgesi'nde belirlenen esaslara göre istenmesi gerektiği hatırlatılmıştır. Kararda, Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün internet sitesinde bulunan 16/11/2011 tarihli ve 69/2 sayılı “ Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adlî Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar ” konulu Genelge'nin (8) numaralı ekinde bulunan listede Nijerya Federal Cumhuriyeti'nin INTERPOL’e üye devletler arasında olduğunun belirtildiği, Genelge'de yabancı uyruklu kişilerin nüfus ve sabıka kayıtlarının teminine ilişkin uygulamaların ve düzenlenmesi gereken belgelerin gösterildiği vurgulanmıştır. Kararda, Genelge uyarınca INTERPOL üyesi Nijerya Federal Cumhuriyeti devletinin vatandaşlarının nüfus kayıtlarının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü INTERPOL Daire Başkanlığından talep edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı ifade edilmiştir. Genel Kurulun incelemesinin ikinci kısmında ise başvurucunun katılma talebine ilişkin olarak ölenle akrabalık bağının araştırılması gerekip gerekmediği hususu yer almıştır. Bu bölümde mağdur ve suçtan zarar gören kavramları açıklandıktan sonra 5271 sayılı Kanun'un mağdur ile şikâyetçinin haklarını ve davaya katılma müessesini düzenleyen hükümlerine yer verilerek somut olay bakımından bir değerlendirme yapılmıştır. Genel Kurul kararında; ölenin kardeşi olduğunu iddia ederek davaya katılma talebinde bulunan başvurucunun vekili aracılığıyla birtakım belgelerle birlikte Güney Afrika Cumhuriyeti’nde düzenlenmiş DNA raporunu ibraz ettiği ve Nijerya Federal Cumhuriyeti devletinin INTERPOL'e üye devletler arasında yer aldığının anlaşılması karşısında Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün söz konusu Genelgesi'nde belirlenen esaslara göre Nijerya uyruklu ölenin nüfus kaydının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü INTERPOL Daire Başkanlığından talep edilebileceği yeniden hatırlatılmış, bununla birlikte başvurucunun ölenin kardeşi olup olmadığının tespiti için dilekçesi ekinde sunduğu belgelerle ilgili araştırma yapılıp kendisine ait olduğunu iddia ettiği DNA analiz raporunun gerçekte mevcut olup olmadığının Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 1/3/2008 tarihli ve 68/1 sayılı Genelgesi'nde belirtilen esaslara göre Yabancı Resmî Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi’ne taraf olan Güney Afrika Cumhuriyeti resmî makamlarından sorulması ve gerekirse Güney Afrika Cumhuriyeti’nde ikamet ettiği anlaşılan başvurucudan yetkili makamlar aracılığıyla yeniden alınacak örnek üzerinde moleküler genetik inceleme yaptırıldıktan sonra ölen kişinin Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından düzenlenmiş DNA profili ile karşılaştırılıp akrabalık bağı araştırıldıktan sonra sonucuna göre katılma talebi ile ilgili olarak bir karar verilmesi gerektiği açıklanmış, " başvurucunun ölenin kardeşi olduğunun bu yolla anlaşılması sayesinde ölenin gerçek kimlik bilgilerinin tespit edilebileceğine" dikkat çekilerek Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünün inceleme yönünden eksik ve isabetsiz olduğu sonucuna varılmıştır. Ceza Genel Kurulu, bozma sebebini dikkate alarak hükmü sair yönleriyle incelemesi dışında tutmuştur.
60. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bozma ilamı üzerine Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden kovuşturmada ilk duruşma 12/12/2018 tarihinde gerçekleşmiştir. Başvurucu vekilleri başvurucunun Türkiye'ye gelerek duruşmalara katılmak istediğini, dolayısıyla vize işlemleri için bu yönde bir karar verilmesini talep ettiklerini, ayrıca ölenin annesi L.L. Ogu adına da katılma talebinde bulunacaklarını bildirmiştir. Mahkeme, talep doğrultusunda başvurucunun duruşmaya davet edildiğinin kayıt altına alınmasına ilişkin bir ara kararı kurmuş; Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı gereğince Nijerya Federal Cumhuriyeti ve Güney Afrika Cumhuriyeti ile gerekli yazışmaların yapılması için Bakanlığa yazı yazılmasına karar vermiştir.
61. Ağır Ceza Mahkemesi 25/10/2019 tarihli yazısı ile Biyolojik İhtisas Dairesinden başvurucu tarafından sunulan, kendisine ait DNA analizine ilişkin belge ve bulguların yöntemine uygun olarak elde edilmiş, ölenin DNA bulguları ile karşılaştırma yapmaya elverişli bulgular olup olmadığının açıklanmasını ve dosyadaki DNA profillerine göre akrabalık ilişkisi hakkında rapor düzenlemesini istemiştir. Güney Afrika Cumhuriyeti'nin Pretoria şehrindeki bir genetik laboratuvarınca düzenlenip başvurucuya ilişkin olduğu belirtilen DNA profilinin bulunduğu 9/1/2013 tarihli raporun kovuşturma dosyasına daha önceki bir aşamada ve Yargıtay Genel Kurulunun temyiz incelemesinden önce ibraz edildiği anlaşılmıştır.
62. Biyolojik İhtisas Dairesinin 15/11/2019 tarihli raporunda; Dairelerinin 25/2/2008 tarihli raporu (bkz. § 19) ile Güney Afrika Yüksek Mahkemesi Gauteng Yerel Dairesinin dosyaya sunulan 16/8/2019 tarihli tasdik şerhini içeren DNA profil tablosunun birlikte değerlendirilmesinin ardından ölen kişinin ve başvurucunun profilleri ile anne olduğu iddia edilen L.L. Ogu'nun profilinin karşılaştırılmaları sonucunda L.L. Ogu'nun %99,99 ihtimalle hem ölenin hem de başvurucunun biyolojik annesi olabileceği kanaatine varıldığı, bu belirlemeden hareketle ölen kişinin ve başvurucunun " anne bir kardeş olabileceğinin " tespit edildiği bildirilmiştir.
63. Ağır Ceza Mahkemesi 15/1/2020 tarihli duruşmada söz konusu raporu dikkate alarak ayrı vekillerle temsil edilen başvurucunun ve ölenin annesi L.L. Ogu'nun davaya katılma talebinin kabulüne karar vermiştir. Sanık müdafileri, raporun eksik olduğunu ileri sürmüş; eksikliğin giderilmesi yönünde Biyolojik İhtisas Dairesinden yeniden görüş alınmasını talep etmiştir. Sanık müdafileri ayrıca ölenin nüfus kaydının dosyaya sunulmamış olması gözetilerek Güney Afrika Yüksek Mahkemesi kararının Türkiye açısından kabul edilebilir olup olmadığının Bakanlıktan sorulmasını istemiştir.
64. Mahkeme, talepler doğrultusunda katılma kararları verdikten sonra başvurucunun ve ölenin akrabalık bağının belirlenmiş olmasını dikkate alarak akrabalık bağı ile ölenin kimlik bilgilerinin araştırılması yönünde öncesinde verdiği tüm ara kararlarından sarfınazar ederek katılanlar vekilleri ile sanık müdafiine talep ve diyeceklerini bildirmeleri için süre vermiş ve yeni duruşma günü için 28/4/2020 tarihini belirlemiştir. Ancak Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğinin " Corona Virüsü Hakkında Alınacak Tedbirler" konulu yazısı ve son dönemde dünyada görülen virüs kaynaklı hastalıkla mücadelenin sağlanması kapsamında değerlendirme yapmak üzere 7/4/2020 tarihinde dosyayı ele almış ve 4/11/2020 tarihini yeni duruşma tarihi olarak belirlemiştir. Bu tarihte gerçekleştirilen oturumda diyecekleri sorulan başvurucunun ve annesinin vekilleri, sanığın eylemine karşılık gelecek yeterli bir cezayla cezalandırılmasını, verilecek cezanın benzer olayların önlenebilmesi için caydırıcı nitelikte olmasını talep etmişlerdir.
65. Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında; sanığın kasıt, olası kasıt veya bilinçli taksirle hareket ettiğine ilişkin olarak cezalandırılmasına yeterli delil elde edilemediğini ve ilgili yasal düzenlemelerde nezarethanelere silahla girilemeyeceğine ilişkin yasaklama veya silahların ne şekilde taşınacağının belirlendiği talimat veya emir yazısı bulunmadığını dikkate alarak sanığın mesleğinin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket edip ölüme sebebiyet verdiği ve bu nedenle taksirle öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği görüşünde olduğunu açıklamıştır.
66. Ağır Ceza Mahkemesi, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı diyeceklerini bildirmek üzere süre isteyen sanık müdafiinin talebini kabul ederek bir sonraki duruşma oturumunu 17/3/2021 tarihine ertelemiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
67. 5271 sayılı Kanun'un " Kanunun kapsamı " kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
"(1) Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler."
68. 5271 sayılı Kanun'un " Tanımlar " kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
...
e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,
f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,
...
İfade eder."
69. 5271 sayılı Kanun'un " Ara verme " kenar başlıklı 190. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" (1) Duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebilir."
70. 5271 sayılı Kanun'un " Mağdur ile şikâyetçinin hakları " kenar başlıklı 234. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:
a) Soruşturma evresinde;
1. Delillerin toplanmasını isteme,
2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,
...
4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,
5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.
b) Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden (…) örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
...
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma."
71. 5271 sayılı Kanun'un " Kamu davasına katılma" kenar başlıklı 237. maddesi şöyledir:
" (1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır."
72. 5271 sayılı Kanun'un " Katılanın kanun yoluna başvurması " kenar başlıklı 242. maddesi şöyledir:
" (1) Katılan, Cumhuriyet savcısına bağlı olmaksızın kanun yollarına başvurabilir.
(2) Karar, katılanın başvurusu üzerine bozulursa, Cumhuriyet savcısı işi yeniden takip eder."
73. 5271 sayılı Kanun'un " Kanun yollarına başvurma hakkı " kenar başlıklı 260. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Hâkim veya mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulananlar için kanun yolları açıktır.
...
3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir."
74. 5237 sayılı Kanun'un " Ceza Kanununun amacı " kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
" (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.
75. 5237 sayılı Kanun'un "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:
" (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.
(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz."
76.5237 sayılı Kanun'un "Kast" kenar başlıklı 21. maddesi şöyledir:
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."
77. 5237 sayılı Kanun'un "Taksir" kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.
(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.
(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(...)"
78. 5237 sayılı Kanun'un " Kanunun hükmü ve amirin emri" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
" (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur."
79.5237 sayılı Kanun'un" Meşru savunma ve zorunluluk hali" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:
"(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.
(2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez."
80.5237 sayılı Kanun'un " Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:
"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.
(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez."
81. 5237 sayılı Kanun'un " Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar " kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;
a) Adlî para cezasına,
...
Çevrilebilir
...
(4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.
(5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir."
82. 5237 sayılı Kanun'un " Taksirle öldürme" kenar başlıklı 85. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
83.5237 sayılı Kanun'un "Kasten öldürme" kenar başlıklı 81. maddesi şöyledir:
"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."
84.5237 sayılı Kanun'un "Nitelikli haller" kenar başlıklı 82. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Kasten öldürme suçunun;
...
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kişiye karşı,
...
İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."
85. 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) " Tanımlar " kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" ...
Gözaltına alma: Kanunun verdiği yetkiye göre, yakalanan kişinin hakkındaki işlemlerin tamamlanması amacıyla, yetkili hâkim önüne çıkarılmasına veya serbest bırakılmasına kadar kanunî süre içinde sağlığına zarar vermeyecek şekilde özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanıp alıkonulmasını,
Gözaltı birimi: Yakalanan kişinin hakkındaki işlemlerin tamamlanarak adlî mercilere sevk edilmesine veya serbest bırakılmasına kadar, kanunî süre içinde onu gözaltında tutmakla yetkili ve görevli kolluk kuvveti birimlerini,
Gözaltı ve nezarethane sorumlusu: Gözaltına veya muhafaza altına alınan kişilere haklarının okunmasını, kayıtların tutulmasını ve kanunlara uygun davranılmasını sağlamak amacıyla ilgili karakol, birim veya bot komutanı, âmiri veya büro âmiri tarafından görevlendirilen personeli,
Nezarethane: Şüpheli veya sanıkların haklarındaki işlemlerin tamamlanıp adlî mercilere sevk edilinceye kadar bekletilmesi amacıyla yapılmış yerleri,
...
Suçüstü: İşlenmekte olan suçu, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,
...
Yakalama: Kamu güvenliğine, kamu düzenine veya kişinin vücut veya hayatına yönelik var olan bir tehlikenin giderilmesi için denetim altına alınması gereken veya suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına veya muhafaza altına alma işlemlerinden önce özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınmasını,
ifade eder."
86. Yönetmelik'in " Nezarethane İşlemleri " kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...
e) Gözaltına alınan kişi saldırgan bir tutum sergilemeye başladığı veya kendisine zarar vermeye kalkıştığı takdirde önce sözle kontrol altına alınmaya çalışılır. Bu mümkün olmadığı takdirde, hareketini giderecek derecede kuvvet kullanılabilir. Ancak zarurî olmadıkça gerek kendisinin gerek başkasının hayatı, vücut bütünlüğü veya sağlığı tehlikeye girmedikçe kuvvet kullanılmaz."
87. Yönetmelik'in " Nezarethane ve İfade Alma Odası " kenar başlıklı 25. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" ...
Nezarethane girişine, onaylanmış nezarethane talimatı asılır.
İç ve dış emniyeti sağlanmış, özel surette hazırlanmış, teknik donanımlı, bağımsız yerlerin ifade alma odası olarak kullanılmasına özen gösterilir.
Mevcut nezarethane ve ifade alma odalarının standartlara uygun hâle getirilmesi bütçe imkânları çerçevesinde sağlanır."
88. Yönetmelik'in " Nezarethane ve ifade alma odalarının denetimi " kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:
" Nezarethane ve ifade alma odalarının standartlara uygunluğunu sağlamak amacı ile kolluk kuvvetlerinin yetkili birimleri tarafından denetleme yapılır.
Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirecekleri Cumhuriyet savcıları, adlî görevlerinin gereği olarak, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarını, bu kişilerin durumlarını, gözaltına alınma neden ve sürelerini, gözaltına alınma ile ilgili tüm kayıt ve işlemleri denetler; sonucunu Nezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Deftere kaydederler."
Yetkili ve görevli mercilerin mevzuatta öngörülen denetim yetkileri saklıdır. "
89.Yönetmelik'in " Personelin niteliği " kenar başlıklı 30. maddesi şöyledir:
" Bu Yönetmelikle kolluk kuvvetine verilen görevleri yerine getiren personelin eğitim görmüş olması gerekir."
90. Yönetmelik'in " Personelin eğitimi " kenar başlıklı 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Eğitime, tecrübeli, suçluluk psikolojisinden anlayan, sabırlı, soğukkanlı, kavrama kabiliyeti yüksek, tercihan psiko-teknik testten geçirilmiş personel katılabilir.
...
Eğitimde başarı gösteremeyen personel hakkında Hizmet İçi Eğitim Yönergelerinin ilgili hükümleri uygulanır.
... "
B. Uluslararası Hukuk
1. Birleşmiş Milletler Belgeleri
91. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 21/12/1965 tarihli ve 2106 (XX) sayılı kararı ile kabul edilerek 4/1/1969 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 4750 sayılı Kanun'la 3/4/2002 tarihinde onaylanıp 9/4/2002 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan " Her türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme "nin 1. maddesi şöyledir:
" Bu Sözleşmede, 'ırk ayrımcılığı' terimi, siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama, kısıtlama ya da tercih anlamındadır."
92.26/8/1985-6/9/1985 tarihleri arasında Milano’da toplanan suçların önlenmesi ve suçluların ıslahı üzerine Yedinci Birleşmiş Milletler Kongresinin tavsiyesi ile BM Genel Kurulu tarafından 29/11/1985 tarihli ve 40/34 sayılı karar ile kabul edilen Suçtan ve Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel Prensipler Bildirisi 'nde;
- Suç mağdurlarının uluslararası ve ulusal düzeyde adalete ulaşmaları ve adil muamele görmeleri,
- Zararlarının giderilmesi, tazminat ve yardım için tedbirler alınması,
- Yargısal ve idari mekanizmaların mağdurların ihtiyaçlarına karşılık verebilmesi için mağdurlara özellikle ağır suçlar söz konusu olduğunda ve mağdurların talep etmeleri hâlinde yargılamadaki rolleri ve kapsamı, yargılamanın zamanlaması ve ilerlemesi ile davalarının durumu hakkında bilgi verilmesi,
- Sanığın haklarına zarar vermeden ve ulusal ceza adaleti sistemine uygun biçimde mağdurun kişisel haklarını ilgilendirdiği durumlarda, davanın gerekli aşamalarında kendisinin görüş ve düşüncelerini sunmasına izin verilmesi,
- Hukuki süreç boyunca mağdurlara uygun bir hukuki yardım sağlanması tavsiyelerine yer verilmiştir.
93. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkeler in (Birleşmiş Milletler Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990-7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115), ilgili kısmı şöyledir:
" (...)
1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler.
Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.
... Kişilerin ölümüne veya yaralanmasına yol açabilecek silahların kullanılmasını giderek sınırlama düşüncesiyle, uygun durumlarda kullanılmak üzere öldürücü olmayan etkisizleştirici silahlar da bu araçlara dâhildir.
(…)
9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa halleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükarda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.
(…)
18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.
(...)
Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.
20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve işleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.
(…)"
2. Avrupa Konseyi Belgeleri
a. Yaşam Hakkına İlişkin Olarak
94. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) " İnsan haklarına saygı yükümlülüğü " kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar”
95. Sözleşme'nin " Yaşam hakkı " kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...
2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;
b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun tutulan bir kişinin kaçmasını önleme;
c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması."
96. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermeme negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesi, bir bütün olarak esasen bir kişinin kasten öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımının kabul gördüğü durumları tanımlamaktadır. Bu yükümlülük hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını içermektedir ( McCann/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 148). AİHM, güvenlik güçlerinin silahı iradi kullanmadıklarının ya da ölümün silahı her iki tarafın da kendi hâkimiyetine almak için mücadele ettiği sırada silahın bir tarafın istem dışı eylemiyle veya kendiliğinden ateş almasıyla ve sonuç olarak kazara meydana geldiğinin savunulduğu olayları da negatif yükümlülük bağlamında incelemiştir ( Ercan ve diğerleri/ Bulgaristan (k.k.), B. No: 21470/10, 16.12.2014, §§ 59-69, 73-78).
97. AİHM'e göre aynı zamanda bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakıldığı anda sağlık durumunun iyi olduğu ve serbest bırakıldığı sırada yaralandığı tespit edildiğinde devletin yaralanmanın ne şekilde meydana geldiğine ilişkin makul bir açıklama yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. AİHM; kişi yaşamını yitirdiğinde bu durumun daha da zorunlu hâle geldiğine vurgu yapmakta, tutulan kişilerin savunmasız olup yetkililerin bu kişileri korumakla yükümlü olduğunu sık sık hatırlatmaktadır (pek çok karar arasından bkz. Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000, § 99; Tanlı/Türkiye , B. No: 26129/95, 10/4/2001, § 141; Tekin ve Arslan/Belçika , B. No: 37795/13, 5/9/2017, § 83).
98. Bununla birlikte AİHM, kamu görevlilerinin silahlı veya silahsız güç kullanımı ile ilgili olarak devletin yaşam hakkına riayet edilmesine yönelik önemli bir görevinin bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre devlet, konuyla ilgili uluslararası standartları gözönünde bulundurarak silahlı veya silahsız güç kullanabilinecek koşulları tanımlayan yasal ve idari çerçeve oluşturmakla yükümlüdür ( Giulliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 99; Makaratzis/Yunanistan [BD], B. No: 50385/99, 20/12/2004, §§ 57-59).
99. Bunun yanında devletler, görevlilerinin yüksek düzeyde mesleki yeterliliğe sahip olmalarını sağlamalı; uygulanan kriterleri karşıladıklarından emin olmalıdır. Özellikle ateşli silahlar emanet edilen kolluk kuvveti mensuplarına gerekli teknik eğitim verilmeli ve bu kişilerin seçiminde özenli davranılmalıdır ( Saso Gorgiev/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti B. No: 49382/06, 19/4/2012, § 51).
100. AİHM, Sözleşme'nin 2. maddesi 1. maddesiyle birlikte yorumlandığında devletin yaşam hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir ( McCann ve diğerleri / Birleşik Krallık , § 161). AİHM, bu yönde incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır. Devletin etkili soruşturma yükümlülüğü ilk olarak kamu görevlileri tarafından ölümcül güç kullanımı ile ilgili olarak belirlenmiştir. AİHM, kamu görevlilerinin keyfî ve yasa dışı olarak öldürmelerinin yasaklanmasının uygulamada etkili olabilmesi için yetkili makamlar tarafından ölümcül güce başvurulmasının yasallığının denetlenmesini sağlayan prosedürün olması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, bu yükümlülüğünün temel amacının yaşam hakkını koruyan ulusal hukuktaki hükümlerin etkili bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamu görevlileri veya makamlarının eylemlerinin suçlanabilmesi durumunda bu görevliler ve makamların kendi sorumlulukları altında meydana gelen ölümler hakkında hesap vermelerini sağlamak olduğunu her fırsatta dile getirmektedir (birçok karar arasından bkz. Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 55721/07, 7/7/2011, § 163). McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusundan verdiği karardan beri AİHM, bu yükümlülüğün sorumlu olduğu iddia edilen kişilerin kamu görevlileri ya da üçüncü kişiler veya mağdurun yaralanmasının kendisinden kaynaklı olup olmadığına bakmaksızın çeşitli durumlarda ortaya çıktığı kanaatindedir.
101. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda ise soruşturmanın gerekliliklerine ilişkin kriterleri belirlemiştir ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , B. No: 24746/94, 4/5/2001). Bu kriterler, AİHM'in tamamen yeni belirlediği kriterler değildir; McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararından beri önüne gelen başvurularda uyguladığı kriterlerin sistematikleştirilmesinden ibarettir. AİHM, sonrasında süregelen incelemelerinde bu kriterleri somut olaya uygulamış; herhangi birinin yerine getirilmemiş olduğunu tespit ettiğinde yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
102. AİHM, bir kişinin devletin kontrolüde şüpheli koşullarda yaşamını yitirdiği durumlarda yetkili ulusal makamların bu olaylara ilişkin soruşturmayı bilhassa daha sıkı bir şekilde yürütmeleri gerektiğini de belirtmektedir ( Enukidze ve Girgvliani/Gürcistan B. No: 25091/07 26/4/2011, § 277; Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], B. No: 5878/08, 30/3/2016, § 234).
103. AİHM'in yaşam hakkı kapsamında etkili soruşturmaya ilişkin belirlediği söz konusu kriterler şöyledir:
- Soruşturma makamlarının şüpheli ölümden haberdar olur olmaz resen harekete geçmeleri ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 105; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, § 111)
- Soruşturma makamlarının bağımsız olması ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 106; Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No: 24014/05, 14/4/2015, § 177)
- Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek yeterlilikte olması, bu kapsamda olayı aydınlatmaya yarayabilecek bütün delillerin toplanması için makul tedbirler alınması ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 107; Armani Da Silva/Birleşik Krallık, § 233)
- Soruşturmanın ivedilikle ve makul bir özenle yürütülmesi ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 108; Armani Da Silva/Birleşik Krallık, § 237)
- Soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık olması ve her durumda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 109)
104. AİHM'e göre soruşturmanın bağımsız olup olmadığıyla ilgili inceleme, bir bütün olarak ve somut biçimde yapılmalıdır. Bu nedenle AİHM soruşturmacıların potansiyel şüpheliler olması veya hakkında soruşturma yapılan kişilerin iş arkadaşı olmaları, potansiyel şüphelilerle hiyerarşik ilişki içinde olmaları veya soruşturma makamlarının olayı aydınlatmak ve varsa sorumluları gerektiğinde cezalandırmak için bazı tedbirleri almamaları, şüphelilerin ifadelerini gerektiğinden fazla önemsemeleri, gerekli olduğu hâlde soruşturmada bazı olasılıkları araştırmamaları veya aşırı eylemsizlik içinde olmaları gibi birçok unsuru bağımsızlığın yokluğuna işaret eden unsur olarak dikkate almaktadır. AİHM, ayrıca 2. maddenin soruşturma yapmaya yetkili kişilerin veya mercilerin mutlak bağımsızlık sahibi olmalarını gerektirmediğini ancak sorumlu tutulmaları olası kişilerden veya yapılardan yeterince bağımsız olmalarını gerektirdiğini ve olaydaki bağımsızlık düzeyinin yeterliliğinin kendisine özgü koşulları dikkate alınarak değerlendirilebileceğini belirtmektedir ( Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye , §§ 222, 223). AİHM, soruşturmanın sonuçlarının ilgili bütün unsurlarının titiz, objektif ve tarafsız bir incelemeye dayanması gerektiğini, soruşturmada araştırılması gerekli bir konunun reddedilmesinin şüphesiz soruşturmanın olayın koşullarını aydınlatma ve sorumlu kişilerin tespit edilmesi kapasitesini olumsuz etkileyeceğini de ifade etmektedir ( Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye , § 175).
105. AİHM, Mihdi Perinçek/Türkiye (B. No: 54915/09, 8/10/2018) başvurusunda, olay yerindeki maddi delillerin Olay Yeri İnceleme ekibi olay yerine varmadan emniyetin farklı biriminde görevli polis memurlarınca alınıp götürülmesini meşru görmediği ifade etmenin yanında soruşturmanın bağımsızlığı bakımından da sorunlu bulmuştur. AİHM, bu durumun sadece soruşturmanın bağımsızlığı konusunda soru işaretlerine yol açacak kadar ciddi olmakla kalmayıp polis memurlarının ölümle bir bağlantısı olduğunu gösteren önemli delillerin bozulması, yok edilmesi veya gözardı edilmesi riskini taşıdığı kanaatinde olduğunu da ifade etmiştir. AİHM, ölenin kullandığı savunulan tabanca üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamasını, giydiği kıyafetlerin kaybedilip ellerinde atış artığı incelemesi yapılmasına ilişkin belirsizlikler bırakılmasını soruşturmanın etkililiğini derinden zedeleyen unsurlar olarak kabul etmiş; özellikle kıyafetlerin kaybedilmesinin Türkiye'de devlet görevlileri tarafından sebebiyet verildiği ileri sürülen olaylara ilişkin başvurularda incelediği kusur örüntüsünün bir belirtisi olduğunu ifade etmiştir. AİHM, önceki başvurulara konu benzer olaylarda da kolluk görevlilerince öldürülen kişilerin giysilerinin yok edildiğini veya delil niteliğinde muhafaza altına alınmadığını, ölenlerin cesetlerinin yanında bulunduğu savunulan silahlarda parmak izi incelemesi yapılmadığını gözlemlediğini belirtmiştir ( Mihdi Perinçek/Türkiye, §§ 65-77).
106. AİHM'e göre Sözleşmeci devletlere yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gerekliliği yüklenen soruşturmanın Sözleşme'nin 2. maddesine göre etkili olarak nitelendirilmesi için öncelikle yeterli olması gerekir ( Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 52391/99, 15/5/2007, § 324). AİHM, bu bağlamda soruşturmadaki ölüm sebebini belirleme ya da varsa sorumluları tespit etme kapasitesini zayıflatan her türlü eksikliğin soruşturmanın yeterliliğini zedelediğini belirtmektedir ( Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık , § 166). AİHM, bu duruma örnek olarak yakalama teşebbüsü sırasında gerçekleştirilen silah atışlarında barut kalıntısının bulunup bulunmadığını belirlemek için polisin ellerinin incelenmemesini, olayın yeniden kurgulanmamasını, başka bir deyişle olay yerinde uygulamalı keşif yapılmamasını, mermi isabetiyle mağdurun vücudunda meydana gelen yaralanmayı yeterli şekilde açıklayan raporun bulunmamasını ve görevlileri sorgulamadan önce ayırma gerekliğine uyulmamasını soruşturmanın yeterliliğine etki eden unsurlar olarak görmüş; dolayısıyla soruşturmanın yeterli olmadığı sonucuna varmıştır ( Ramsahai ve diğerleri/Hollanda , §§ 326-332).
107. Bu noktada AİHM'in olayda kovuşturma aşamasına geçilmesi durumunda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin belirlediği gerekliliklerin soruşturma aşamasının ötesine uzandığına ve karar verme aşaması dâhil kovuşturmanın tamamının kanunla yaşamı koruma yönündeki pozitif yükümlülüğün gereklerini yerine getirmesi gerektiğine sık sık vurgu yaptığını hatırlatmak gerekir (pek çok karar arasından bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008, § 61). Öte yandan AİHM, soruşturmadaki eksikliklerin bir mahkemenin kovuşturmada sorumlulukları ortaya koyma kapasitesine ciddi şekilde zarar verebileceğinin de gözardı edilemeyeceğini belirtmektedir ( Ağdaş/Türkiye , B. No: 34592/97, 27/7/2004, § 102).
108. AİHM, tüm kovuşturmaların mahkûmiyet ve belirli bir cezaya hükmedilmesiyle sonuçlanmasına yönelik mutlak bir yükümlülük bulunmamasına rağmen ulusal mahkemelerin -kamu görevlilerinin ölüme yol açan ihmalkârlıkları nedeniyle meydana gelen suçlar dâhil- kişilerin hayatlarını sona erdiren veya tehlikeye sokan suçları cezalandırmamaya hiçbir koşulda olanak vermemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve kanunsuz eylemlere yönelik herhangi bir hoşgörü ya da bu eylemlerde iş birliği olduğu görünümünün önlenmesi açısından bu durum hayati önem taşımaktadır ( Okkalı/Türkiye , B. No: 52067/99, 17/10/2006; Kasap ve diğerleri/Türkiye , B. No: 8656/10, 14/1/2014, §§ 54-61).
109. AİHM, bu nedenle yaşam hakkını korumaya yönelik pozitif yükümlülüğün ulusal hukuk sistemlerinin bir kişiyi hukuka aykırı olarak öldüren ya da ölümcül şekilde yaralayanlar hakkında ceza hukukunu uygulayabilme kapasitesini göstermesi gerektirdiğini kararlarında sıkça dile getirir (pek çok karar arasından bkz. Nachova ve diğerleri/Bulgaristan , § 60). AİHM, dolayısıyla belirtilen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini incelemek için ulusal mahkemelerin bu kararlara varırken hukuk sisteminin caydırıcı etkisinin korunması ve yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynaması gereken rolün öneminin altının çizilmesi amacıyla Sözleşme'nin 2. maddesi uyarınca davaya gereken önemi gösterip göstermediğini ya da ne dereceye kadar gösterdiğini değerlendirmesi görevinin bulunduğunu belirtmektedir ( Ali ve Ayşe Duran/Türkiye , § 62).
110. Tüm bunların yanında AİHM, Sözleşme’nin yaşam hakkı ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının ileri sürüldüğü başvurularda kendisinin oldukça ihtiyatlı davranması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, olayın faillerinin şahsi ceza sorumluluğu ile devletlerin Sözleşme uyarınca söz konusu olabilen sorumluluklarının farklı olduğunu ifade etmekte; yetkisinin devletlerin Sözleşme kapsamındaki sorumluluğunun belirlenmesiyle sınırlı olduğunu vurgulamaktadır. AİHM'e göre Sözleşme kapsamındaki sorumluluk, uluslararası hukukun ilgili kuralları ve ilkeleri dikkate alınarak Sözleşme'nin amacı ışığında yorumlanması gereken kendi hükümlerine dayanmaktadır ve bu nedenle anılan sorumluluk ulusal mahkemelerin takdir yetkisine sahip olduğu şahsi ceza sorumluluğuna ilişkin iç hukuk sorunlarıyla karıştırılmamalıdır. Bu itibarla AİHM, birçok kararında ceza hukuku anlamında suçluluk ya da masumiyet konusunda kararlar vermenin kendi yetki alanına girmediğini ifade etmiştir (bu yöndeki birçok karar arasından bkz. Giuliani ve Gaggio/İtalya, § 182; Tanlı/Türkiye , § 111 ).
b. Ayrımcılık Yasağına İlişkin Olarak
111. Sözleşme'nin " Ayrımcılık yasağı " kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
112. AİHM, Sözleşme'nin 14. maddesinin Sözleşme'deki diğer haklardan bağımsız bir hak tanımadığını kararlarında sık sık belirtmektedir. AİHM, anılan maddeye göre sadece " bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma " ayrımcılığının yasaklandığına vurgu yapmaktadır. Dolayısıyla AİHM'e göre önüne getirilen şikâyetin dayandığı olaylar Sözleşme'deki haklardan en az birinin kapsamına girmiyorsa Sözleşme'nin 14. maddesinin uygulanabilirliği bulunmamaktadır ( Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 28/5/1985, § 71). Öte yandan 1/4/2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti devleti tarafından imzalanmakla birlikte henüz onaylanmayan 12. Protokol, ayrımcılık yasağının kapsamını genişletmiş ve genel bir ayrımcılık yasağı getirmiştir. Bu protokolün birinci maddesi hukuk tarafından tanınmış bir haktan yararlanma bakımından ayrımcılık yasağını öngörmüştür. Bu protokole bağlı devletler bakımından kendi ülkelerinde bulunan herkese tüm işlemlerde hiçbir ayrım yapmadan eşitliği sağlama yükümlülüğü söz konusu iken diğer devletler bakımından mesele -Türkiye Cumhuriyeti devletinde olduğu gibi- hâlen sadece Sözleşme 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir hak olmaktadır.
113. AİHM, önüne gelen bazı başvurularda şiddetin ırkçılık saikine dayandığı iddialarını olayın niteliğine göre kötü muamele yasağı ya da yaşam hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında da incelemiştir. AİHM'e göre ırkçı şiddet, insan haysiyetine hakaretin belirli bir biçimi olup vahim sonuçları gözönünde tutulduğunda yetkililerin bu tür olaylara özel bir dikkat göstermesi ve icap ettiğinde kuvvetli bir tepki vermeleri gerekir. Bu nedenle yetkililer ırkçılıkla ve ırkçı şiddetle mücadele için bütün araçları kullanmalı, böylece farklılıkların bir tehdit değil bir zenginlik kaynağı olarak anlaşıldığı demokratik vizyonu güçlendirmelidir ( Nachova ve diğerleri/Bulgaristan , § 145). AİHM ayrımcılığın en gücendirici türünün ırk ayrımcılığı olduğunu değerlendirdiğini belirtmektedir. AİHM'e göre ırk, etnik köken ya da ulusal köken, başka bir deyişle vatandaşlık bağı (AİHM'in bu terimleri nasıl anladığıyla ilgili olarak bkz. Timishev/Rusya B. No: 55762/00, 55974/00, 13/12/2005,§ 55) temelindeki ayrımcılığa özel önem verilmelidir.
114. AİHM'e göre ayrımcılık ile ilgili şikâyetlerde başvurunun olguları çerçevesinde ırkçı saikin ispatı çoğunlukla aşırı derecede zordur. AİHM, davalı devletin bir kolluk görevlisinin ırkçı saikle ölümcül güç kullandığı iddialarıyla ilgili kendisine yüklenen ispat külfetinin yerine getirilmesi sırasında karşılaşabileceği zorluklara vurgu yaparak ırkçı ön yargı ile güdülenmiş şiddet fiillerinde ispat yükünün yer değiştirerek devlete yüklenmesinin devletin söz konusu kolluk görevlisinin belirli bir öznel tutumunun olmadığını kanıtlaması gerektiği anlamına gelebileceğini belirtmiştir. Bir başka deyişle bu, davalı devletten görevlisinin ırkçı ön yargılarla hareket etmediğini kanıtlamasını beklemek anlamına gelir. Bu nedenle AİHM, bu yöntemi ilke olarak benimsemez. Nitekim AİHM, Nachova ve diğerleri/Bulgaristan başvurusunda Büyük Daire (Genel Kurul şeklinde anlaşılabilir.) olarak verdiği kararda davalı devletin savunulabilir bir ayrımcılık iddiasını çürütmesi gereken ve -eğer bunu yapmazlarsa- olgulara dayalı olarak Sözleşme'nin 14. maddesinin ihlaline karar verilmesini gerektiren vakalar bulunabileceği olasılığını dışlayamayacağını, bununla birlikte somut başvuruda olduğu gibi şiddet içeren bir eylemin ırkçı ön yargıdan kaynaklandığının iddia edildiği durumlarda böyle bir yaklaşımın davalı devletin ilgili kişinin belirli bir öznel tavrının olmadığını kanıtlamasını gerektireceğini belirterek birçok ülkenin hukuk sisteminde politika veya kararın ayrımcı etkisinin kanıtının istihdamda veya hizmetlerin sağlanmasında iddia edilen ayrımcılık konusunda kasıtlı olma ihtiyacını ortadan kaldıracak olsa da bu yaklaşımı bir davaya aktarmanın zor olduğunu ifade etmiştir. Büyük Daire kararında, aksi görüşe varan Dairenin yaklaşımından ayrılarak iddia edilen ihlale ilişkin ispat yükününün devlete yüklenmesi gerektiğinin düşünülmediği açıklanmıştır (anılan kararda bkz. § 157).
115. Öte yandan AİHM, ispat külfeti bakımından ilkesel olarak bu yaklaşımı benimsemekle birlikte olayda ırkçı saikin açıkça ortaya çıkması hâlinde farklı sonuçlara varabilmektedir. AİHM, Stoica/Romanya (B. No: 42722/02, 4/3/2008) başvurusunda, polisin bir kişiye " Çingene misin yoksa Romen mi?" diye sorduktan sonra o kişiye saldırması dâhil olaya ilişkin genel olguları esas alarak başvurucu gibi bireylerin kasten etnik kökenleri sebebiyle hedef seçildiği hususunda kesin delillerin mevcut olduğu sonucuna varmıştır. AİHM, başvurucuya yönelik tek başına kötü muamele teşkil eden başvuruya konu olaydaki saldırının ırkçı saikle gerçekleştirilmediğinin ortaya konulmasına ilişkin ispat yükünü benimsediği ilkesel yaklaşımdan farklı olarak devlete yüklemiş ve kötü muamele ile birlikte ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine hükmetmiştir.
116. Diğer taraftan AİHM, ırkçılık saikiyle şiddetin yetkili ulusal mercilerde etkili soruşturma yürütülmesi boyutunun bulunduğunu belirtmektedir. AİHM, görevlileri tarafından gerçekleştirilen ırkçı şiddetten dolayı devletin sorumluluğunu, ayrımcılığın bağlantılı olduğu ilgili hak veya yasağın (olayın koşullarına göre yaşam hakkı veya kötü muamele yasağı) esasa ilişkin yönü bakımından değerlendirirken burada ifade edilen soruşturma yükümlülüğünü, anılan hak ve yasak kapsamındaki etkili soruşturma yükümlülüğü ile bağlantılı olarak usul meselesi olarak ele almaktadır. AİHM'e göre devletler, halkın kolluk görevlilerine duyduğu güveni sürdürebilmek için güç kullanılması ile ilgili olayların soruşturulmasında hem hukuk sisteminde hem de uygulamada aşırı güç kullanma durumu ile ırkçı öldürme fiilleri arasında bir fark gözetilmesini güvence altına almak zorundadırlar ( Nachova ve diğerleri/Bulgaristan , § 160). Yetkililer, ırkçılığın neden olduğu şiddete işaret edebilecek şüpheli olguları görmezden gelmeden, delillerin toplanması ve güvenceye alınması, gerçeğin ortaya çıkarılması için uygulanabilir tüm yolları araştırmak ve tamamen gerekçeli, tarafsız ve nesnel kararlar vermek için mevcut şartlarda makul olan her şeyi yapmak zorundadırlar ( Stoica/Romanya, § 124). AİHM'e göre soruşturmanın bu bakımdan makul olan her şeyi yapma konusunda gayret gösterilerek ve tarafsızlıkla yürütülmesi, ırkçı şiddet söz konusu olduğunda toplumun ırkçılığı kınadığını sürekli olarak belirtme ve ilgili makamların azınlıkları ırkçı şiddet tehdidinden koruma konusundaki kapasitelerine güveni koruma gerekliliği bakımından bilhassa önem taşımaktadır ( Gjikondi ve diğerleri/Yunanistan , B. No: 17249/10, 21/12/2007, § 118). Yaşam hakkı kapsamındaki soruşturma yükümlülüğü ayrımcılık yapılmaksızın yerine getirilmeli ve ulusal hukuk sistemi bir başkasının yaşamını hukuka aykırı sonlandıran kişilere karşı mağdurun ırk veya etnik kökenine bakılmaksızın ceza hukukunu uygulayabilme gücünü göstermelidir ( Nachova ve diğerleri/Bulgaristan , § 160). AİHM'in önemli gördüğü bir diğer husus ise ayrımcılık saikiyle gerçekleşen şiddete müsamaha ve faillerin soruşturulmasında hukuk önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacak derecede kayıtsızlık gösterilmemesidir ( Gldani Yehova Şahitleri Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan B. No:71156/01, 3/5/2007, § 140).
117. Sonuç olarak AİHM, ırkçı motivasyona dayalı olduğu ileri sürülen bir şiddet olayında şayet devlet bu eylemin ırkçı saiklerle yapılmadığını ispatlayamıyorsa -ki ispatının çok güç olduğunu belirtmektedir- olaydaki şiddetin kaynağının ırkçı gerekçeler olduğu sonucuna varmayı isabetli bulmamaktadır. Ancak AİHM böyle olmakla birlikte ırkçı saikin olayda açıkça ortaya çıkması durumunda farklı sonuçlara varabilmektedir. AİHM ayrıca devletleri, şiddet olayları ve özellikle görevlilerince gerçekleştirilen öldürme fiillerinin soruşturulması ile ilgili olarak herhangi bir ırkçı saik ve etniğe dayalı nefret ve ön yargının olaylarda rol oynayıp oynamadığını ortaya çıkarmak için tüm makul adımları atmak şeklinde ilave bir yükümlülük altına sokmuştur. AİHM'e göre bu, ırkçılığın kınandığının sürekli olarak belirtilmesi ve yetkili makamların azınlıkları bu tür şiddet tehdidinden koruma konusundaki kapasitelerine güvenin korunması, bir başka ifadeyle bu konudaki güveninin azalmaması için bilhassa gereklidir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda ise yaşam hakkıyla birlikte bu hak ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verebilmesi gündeme gelebilmektedir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
118. Mahkemenin 13/1/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
119. Başvurucu,
i. Kardeşinin gözaltına alınmasına ilişkin olarak hukuka uygun hiçbir sebep yokken sırften renginden dolayı götürülüp alıkonulduğu polis karakolunda, ardında yetkililerce cevaplanması gereken birçok soru bırakarak öldürüldüğünü,
ii. Olayın başlangıcı, seyri ve yetkililerce kullanılan yöntemlerin devletin silahlı güç kullanma tekeline sahip görevlilerinin bu görev ve yetkilerini açıkça kötüye kullandıklarını gösterdiğini,
iii. Olayda kontrol altında tutulduğundan her türlü tehlikeye karşı savunmasız konumda olan kardeşinin polis memurunun yakın tehlike oluşturan eylemine karşı korunmadığını,
iv. Olayda yaşam hakkının ihlal edildiği suçlamalarına rağmen bu suçlamaların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında yetkili makamların takındığı tavır, ağır ihmaller, verdikleri kararların etkisizliği, maddi gerçeğin açığa çıkarılmasında önemi bulunan birtakım delillerin toplanmasındaki eksiklikler, aynı nitelikte bazı delillerin ise yok edilmesi, olayda sorumlulukları bulunan diğer görevliler hakkında soruşturma yürütülmemesi, olayın ardından geçen uzun zaman, kovuşturmaya etkili katılımının engellenmesi, bu konuda yıllarca karar verilmemesi ile olayın failinin polislik mesleğine devam ediyor olması ve başvuru tarihine kadar değil tutuklanmak bir gün bile gözaltına alınmamış olması nedeniyle adalete olan kamu güveninde meydana getirilen derin zedelenme sonucu başvuru yapmak zorunda kaldığını belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
a. İddiaların Nitelendirilmesi ve İncelemenin Kapsamı Yönünden
120. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder dolayısıyla bu konuda başvurucu tarafından yapılan nitelendirme ile bağlı değildir ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Ancak burada Anayasa Mahkemesi tarafından resen tespit edilecek olan husus, başvurucu tarafından ileri sürülen olay ve olguların hukuki nitelendirilmesi, başka bir anlatımla başvurunun hangi hak veya özgürlük kapsamında inceleneceği olup bu durum başvuruda ileri sürülmeyen bir olay veya olgunun inceleneceği şeklinde anlaşılmamalıdır. Aksinin kabulü devletin sahip olduğu yükümlülükler bakımından maddi, usule ilişkin farklı ve birden çok boyutu bulunan yaşam hakkı kapsamında yapılan her başvuruda ihlal edildiği ve/veya derece mahkemeleri tarafından ihlal edildiği tespit edilmekle birlikte yeterli giderim sağlanmadığı ileri sürülmediği hâlde yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu tüm yükümlülüklerin incelenmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek olup bu durum bireysel başvurunun ikincil niteliğine uygun düşmeyecektir ( İrfan Durmuş ve diğerleri , B. No: 2014/4153, 11/5/2017, §§ 74, 75).
121. Başvurudaki iddiaların özü, bir kişinin polis karakolunda kolluk görevlisince öldürülmesi ve olayın faili hakkındaki sürecin bir bütün olarak etkili olmamasının yanında ölümde sorumlulukları bulunan diğer görevliler hakkında kovuşturma yürütülmemesidir. Başvurucu, söz konusu süreçlerin tamamında geçen süreyi ve kovuşturma sürecine katılma talebinin reddedilmesine ilişkin aşamaları adil yargılanma hakkı kapsamında nitelendirerek ileri sürmüş ise de söz konusu şikâyetlerin ayrıntıları aşağıdaki ilgili bölümde açıklanan yaşam hakkı kapsamındaki devletin etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü ile ilişkili olduğu sonucuna varılarak incelemenin anılan hak kapsamında yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.
122. Öte yandan yaşam hakkı çerçevesinde yapılacak incelemenin kapsamı bakımından da bir değerlendirme yapılmalıdır. Başvurucu, devletin (kamu gücünün) kontrolü altında tutulduğundan her türlü tehlikeye karşı korunmasız konumda olan kardeşinin kamu görevlisi tarafından öldürüldüğünü ve olaya ilişkin etkili ceza soruşturması yürütülmediğini iddia etmiştir. Başvuruda, öldürmeme yükümlüğü (negatif yükümlülük) ve bu yükümlülük ile bağlantılı olarak ortaya çıkan etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin olay ve olgular ileri sürülmekle birlikte yaşamı yakın ve gerçek tehlikeye karşı koruma yükümlülüğünün ayrıca incelenmesini gerektirir herhangi bir olay ve olgunun ileri sürülmediği sonucuna varılmıştır. Başvurucu, öldürmeme yükümlülüğü ile bağlantılı olarak iki süreci etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddialarına konu etmiştir. Bunlardan ilki, yetkili merciler tarafından olayın faili olduğu değerlendirilip hakkındaki ceza muhakemesi soruşturma evresinden kovuşturma evresine geçen polis memuru hakkındaki süreçtir. İkincisi ise ölüm olayında ve bazı delillerin elde edilmemesinde sorumlulukları bulunduğunu ileri sürdüğü diğer kamu görevlileri hakkında kovuşturma yürütülmemesidir.
123. Bu sebeple başvuruda, devletin yaşam hakkı kapsamındaki öldürmeme ve olay sonrasına ilişkin etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülükleri incelenecektir. Bu incelemede hakkında kamu davası yürütülen kolluk görevlisine ilişkin süreç, öldürmeme yükümlülüğü ile birlikte ve ayrıca etkililik bakımından, dolayısıyla aynı zamanda öldürmeme yükümlülüğü bakımından tüketilmesi gereken başvuru yolu bağlamında; sorumlulukları bulunduğu ileri sürülen diğer kamu görevlilerinin cezalandırılması gerektiği şikâyeti ise sadece etkili ceza soruşturması yükümlülüğü bakımından değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
b. Kabul Edilebilirlik Yönünden
i. Bireysel Başvuruda Bulunabilme Ehliyeti (Mağdur Statüsü) Yönünden
124. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir... "
125. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."
126. 6216 sayılı Kanun'un " Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar " kenar başlıklı 46. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:
"Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.
Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz."
127. Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa'nın ihlalinden olumsuz olarak etkilenen veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir ( Engin Gök ve diğerleri , B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).
128. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi durumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda- başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen ihlalden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle başvuru yapabileceklerine karar vermiştir (pek çok karar arasından bkz. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).
129. Başvurucu, ölenin kardeşi olduğunu beyan etmektedir. Bu noktada başvurucunun ölenle akrabalık bağını ispatlayan herhangi bir belge bireysel başvurunun yapıldığı tarihte Anayasa Mahkemesine sunulmamış ise de ölenle akrabalık bağını gösterir tıbbi raporların bireysel başvuru yapılmasından sonraki süreçte ilgili yargısal mercilere sunulduğu, bu nedenle de başvurucunun mağdur statüsünün ilgili yargısal mercilerce kabul edildiği görülmüştür. Dolayısıyla başvuruda, başvuru ehliyeti bakımından yakın akrabalık bağı boyutuyla bir sorun görülmemiştir.
130. Diğer taraftan yabancıların yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan belirli haklar bakımından bireysel başvuru yapma ehliyetleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu nitelikte olanların dışındaki haklardan olan yaşam hakkı yönünden yabancıların bireysel başvuruda bulunma ehliyetine sahip oldukları söylenmelidir. Bununla birlikte başvurucunun yakınının Türkiye'de yaşamını yitirdiği dikkate alındığında yer bakımından yetki kuralı bakımından da bir sorun olmadığı izahtan varestededir. Anayasa'nın 17. maddesinde belirtildiği üzere " Herkes yaşama, maddi ve manevi, varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." . Buradaki " herkes" ibaresinden Türkiye Cumhuriyeti devletinin egemenlik yetkisi alanı içinde bulunan herkes in anlaşılması gerekmektedir. Bu noktada ayrıca Sözleşme'nin 1. maddesinde yer alan "Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar." şeklindeki açık hükmün dikkate alınması, dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin etkili şekilde koruma altına alınmasını temin etmek amacıyla yabancıların başvuru hakkını kısıtlayan hükmün dar şekilde yorumlanması gerektiği belirtilmelidir. Bu gereklilik sadece Anayasa Mahkemesi açısından ve bunlar bireysel başvuru bakımından değil temel haklar ve özgürlükleri koruma ve bunlar ihlal edildiğinde telafi etme görevi öncelikle kendilerine ait olan idari ve yargısal organlar bakımından da geçerlidir
ii. Başvuru Yollarının Tüketilmesi ve Diğer Kabul Edilebilirlik Kriterleri Yönünden
(1) Bazı Kamu Görevlileri Hakkında Etkili Soruşturma Yürütülmemesine İlişkin İddia
131. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, yaşama, ... hakkına sahiptir.
...
Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”
132. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri, ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
133. Anayasa'nın yaşam hakkını güvence altına alan 17. maddesi ile devletin temel amaç ve görevlerini belirten 5. maddesi birlikte değerlendirildiğinde meydana gelen şüpheli ölüm olaylarının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekmektedir. Bununla birlikte yürütülen soruşturma belirli bir kişinin sorumlu olup olmadığıyla sınırlı olmamalı, olayın tüm yönlerini ortaya koyacak kapsamda ve nitelikte olmalıdır. Başka bir ifadeyle ölüm olaylarına ilişkin soruşturmaların olayın tam olarak nasıl gerçekleştiğini ortaya koyacak şekilde yürütülmesi yerine sadece bu olaya belirli bir kişinin karıştığı veya hiçbir şekilde bu kişinin karışmasının söz konusu olmadığını ortaya koyacak şekilde yürütülmesi, usul yükümlülüğünü karşılamak için yeterli değildir ( Turan Uytun ve Kevzer Uytun , B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 89). Bununla birlikte soruşturmanın etkili olup olmadığına ilişkin değerlendirme -somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak- belirli bir kişi hakkında verilen kararla sınırlı olarak değil yürütülen soruşturma bir bütün olarak incelendikten sonra yapılabilecektir ( Gülcan Keleş ve diğerleri, B. No: 2014/797, 22/03/2017, § 30).
134.Başvuruda, bazı kamu görevlilerinin ölüm olayında sorumluluğu olduğu iddiası da ileri sürülmüş; ayrıca olayın faili olduğu yetkili makamlarca değerlendirilen polis memurunun görüşme odasında ölen kişinin üzerini aradığı sırada (ilgili polis memurunun) silah taşımasına izin verildiği, ölen kişi hakkında delil uydurulduğu ve bazı delillerin yok edildiği şikâyetleri dile getirilmiştir. Diğer taraftan olayın faili olduğu değerlendirilen kamu görevlisi hakkındaki kamu davası bireysel başvurunun incelenmesi tarihi itibarıyla derdesttir. Dolayısıyla yetkili makamların başvurucunun diğer kamu görevlilerinin sorumluluklarına ilişkin iddialarını değerlendirmeye devam ettiği görülmektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda bu hususa dikkat çekilmiş; yetkili makamların bu konudaki değerlendirmelerinin beklenmesi gerektiği, mevcut bilgi ve belgelere göre başka yönde bir soruşturma yürütülemeyeceği açıklanmıştır.
135. Bu itibarla bireysel başvuru incelemesinin -somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak- bazı kamu görevlileri hakkında verilen bu kararla sınırlandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla soruşturma makamlarınca olayın faili olduğu değerlendirilen kamu görevlisi hakkında devam etmekte olan kamu davasının sonuçlanması ve davayı yürüten mercilerin olayın oluş şekline yönelik değerlendirmelerinin beklenmesi gerekir. Kovuşturma sonucunda kamu görevlilerinin sorumluluklarıyla ilgili olarak başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların ciddiyet kazanması ve bu doğrultuda sorumluluğu tespit edilenlere yönelik soruşturma başlatılması ihtimal dâhilindedir. Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir inceleme yapabilmesi, sürecin bir bütün olarak olayın tüm yönlerini ortaya koyabilecek nitelikte olup olmadığının belirlenebilmesi ile mümkündür. Bu sebeple kovuşturmanın sonucunun beklenmesi gerekir.
136. Sonuç olarak haklarında verilmiş bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı üzerine bireysel başvuru yapıldığı görülmüş ise de sorumlulukları bulunduğu ileri sürülen bazı kamu görevlileri hakkında bireysel başvuruda bulunulabilmesi için sürecin bütünün tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
137. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
(2) C.Y. Hakkında Yürütülen Soruşturma ve Kovuşturmaya İlişkin İddialar ile Devletin Öldürmeme Yükümlülüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia
138. Başvurucu; şikâyetlerinde kardeşinin polis karakolunda hukuk kurallarına aykırı olarak tutulması sırasında zayıf ve savunmasız konumda olmasını fırsat bilerek güç gösterisi yapmak için silah kullanma konusundaki yetki ve görevlerini hiçe sayan polis memurunun eylemi sonucu yaşamını yitirdiğini, soruşturma evresinde olayın aydınlatılması bakımından kritik önemi olan delillerin toplanması için makul tedbirlerin alınmadığını, aynı nitelikteki bazı delillerin ise yok edildiğini, kovuşturmaya katılımının engellenip sürecin uzatıldığını, bu nedenle bireysel başvuruda bulunmak zorunda kaldığını açıklamıştır. Başvurucu, olayın ardından geçen süreye özellikle işaret etmiş ve on yılı aşkın süredir sürecin sonuçlanmasını beklediğini ifade etmiştir.
139. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır ( Necati Gündüz ve Recep Gündüz , B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).
140. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup buna uygun davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır ( Bayram Gök , B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 17). Bu kapsamda temel hak ve hürriyetlerle ilgili hukuk sisteminin koruma mekanizmalarının öncelikle işletilmesi gerekmektedir. Bu nedenle ihlal iddialarına ilişkin olarak öncelikle olağan kanun yolları tüketilmelidir. Ancak somut olayın koşulları itibarıyla başvuru yollarının tüketilmesinin yarar sağlamayacağının veya etkili olmadığının anlaşılması hâlinde anılan yollar tüketilmeden yapılan bir başvuru incelenebilir ( Şehap Korkmaz, B. No: 2013/8975, 23/7/2014, § 33).
141. Dolayısıyla yaşam hakkı ile ilgili yürütülmekte olan bir soruşturma ve olayda söz konusu olmuş ise kovuşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapabilmesi için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturma veya kovuşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır ( Rahil Dink ve diğerleri , B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş , B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46). Ancak soruşturmanın başlatılmayacağının veya etkili yürütülmediğinin farkına varıldığı veya varılması gerektiği andan itibaren yapılan bireysel başvuruların kabul edilmesine karar verilmelidir. Ancak bu durumun tespiti, her başvurunun kendine özgü koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir ( Rahil Dink ve diğerleri ,§ 77).
142. Somut başvuruda devletin öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin tespitine elverişli olduğu hususunda tereddüt bulunmayan ve hâlen neticelenmemiş bir kovuşturma söz konusudur. Öte yandan olayın üzerinden yaklaşık on dört yıl geçmesine rağmen yaşam hakkı ihlali iddiasına ilişkin davanın ilk derece mahkemesi önünde derdest olduğu görülmektedir.
143. Tüm bu hususlara göre başvurucunun şikâyetleri açısından başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği yönünde karar verilebilmesi için devletin etkili soruşturma yapma yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne surette yerine getirildiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu durumda etkili soruşturma yükümlülüğü ile başvuru yollarının tüketilmesi kuralının iç içe girmiş olması ile somut olay ve olgular dikkate alındığında başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin kabul edilebilirlik konusunda soruşturmanın ve kovuşturmanın etkililiği bakımından yapılması gereken değerlendirmenin esas hakkındaki incelemeyle birlikte yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için ayrıca bkz. Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk , B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 130).
144. Söz konusu iddialar açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başvuru yollarının tüketilmesi kuralı dışında iddiaların kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden olmadığı anlaşılmıştır.
c. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
145. Kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin veya ölümcül yaralanmaların devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır ( Cemil Danışman , B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).
146. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 17. maddesinin son fıkrası esas itibarıyla kişilerin kasten öldürülmesine izin verilen durumları değil istenmeyen bir sonuç olarak yaşamdan yoksun kalma sonucunun doğabileceği güç kullanılmasına izin verilen durumları açıklamaktadır.
147. Anayasa’da yaşam hakkına güç kullanmak suretiyle yapılacak müdahalelere ilişkin yer alan yukarıdaki hükümler ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına, başka bir çarenin kalmadığı zorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten - orantılı bir biçimde güç kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir ( Cemil Danışman, § 50; Nesrin Demir ve diğerleri , B. No: 2013/5785, 29/9/2016, § 113).
148. Öldürücü güç, Anayasa'da belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması sonucu son çare olarak kullanılmalıdır. Bu nedenle yaşam hakkının dokunulmaz niteliği de dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda zorunluluğu ve orantılılığı Anayasa Mahkemesi tarafından çok sıkı şekilde denetlenmelidir ( Nesrin Demir ve diğerleri , § 107).
149. Bunun yanında kolluk görevlilerinin doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve orantılı bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konması gerekmektedir ( Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 73).
150. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde yaşama son verildiğine veya kötü muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili ceza soruşturması yapılmasını gerektirir. Bu çerçevede kamu otoritelerinin silah kullanımı sonucu ortaya çıkan ölüm olaylarına ilişkin soruşturmaların yasa dışı silah kullanımının önlenmesini güvence altına alacak nitelikte kapsamlı, dikkatli ve tarafsız şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu tür olaylara ilişkin soruşturmalarda aranılan bağımsızlık, sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı ifade etmemekte olup soruşturmanın fiilen de (uygulamada da) bağımsız olarak yürütülmesini gerektirmektedir ( Cemil Danışman , § 96).
151. Yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında sorumluların adaletin önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Öte yandan bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Etkili soruşturma yükümlülüğü, başvuruculara üçüncü tarafları belirli bir suç nedeniyle yargılatma hakkı vermediği gibi kamu gücüne de tüm yargılamaları mahkûmiyetle veya belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü yüklediği şeklinde anlaşılmamalıdır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri ,§ 56; Cemil Danışman , § 97).
152. Soruşturmanın etkililiğini ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesinin yanında ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri ,§ 56; Cemil Danışman , § 98).
153. Bununla birlikte soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir ( Cemil Danışman , § 99).
154. Bu noktada ifade etmek gerekir ki usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini, bu hak kapsamındaki -söz konusu olmuşsa kovuşturma sürecini de kapsayan- soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır ( Salih Akkuş , B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).
155. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 58; Cemil Danışman , § 100).
156. Yürütülecek soruşturmada ve devamında yapılan kovuşturmada yetkililerin süratli hareket etmeleri yaşanan olayların daha sağlıklı bir şekilde aydınlatılabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir ( Deniz Yazıcı , B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96).
157. Tüm bunların yanında her olayın kendine özgü şartlarında değerlendirme yapılması koşuluyla yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır saldırıların benzer olayların caydırıcılık sağlanarak önlenebilmesi bakımından cezasız kalmaması gerekmektedir ( Filiz Aka , B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
158. Başvurucunun kardeşi, sonradan yapılan araştırmaya göre sahte olduğu anlaşılan belgelerle Türkiye'ye giriş yapmış ve 27/2/2007 tarihinde Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince pasaportsuz seyahat etme ve vize ihlali suçlarından yakalanmıştır. Geçici sığınmacı statüsünden yararlanmayı istemesi üzerine ölen kişiye sığınma başvuru sahibi statüsünde Mersin'de ikamet izni verilmiş ancak ölen kişi, bir süre sonra aldığı izinle yeniden İstanbul'a gelmiştir. Ölen kişi 20/8/2007 tarihinde Beyoğlu'nda bir caddede arkadaşıyla yürürken bir polis ekibince durdurularak aranmış, ardından üzerinde uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasıyla bir polis karakoluna götürülmüş ve götürüldüğü bu karakolda kendisini şüpheli olarak getiren ekip amirinin silahından çıkan merminin vücuduna isabet etmesi sonucu yaşamını yitirmiştir. Olaydan sonra elde edilen kamera görüntülerine göre karakoldaki olaylar, on dokuz dakikada yaşanıp bitmiştir.
159. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından resen başlatılan soruşturmada, bazı kamu görevlilerinin ifadelerinin bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından alınmıştır. Ayrıca Cumhuriyet savcısının talimatıyla gerçekleştirilen olay yerindeki maddi delil incelemesinin olaya karışmış polis memurları dışında, aynı birimde görev yapmayan konunun uzmanı bir ekip tarafından gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Bununla birlikte soruşturmanın yeterliliği ile bağımsızlığı yönünden birkaç kritik husus ilk bakışta göze çarpmaktadır.
160. Öncelikle belirtilmelidir ki resen başlatılması ve bağımsız şekilde yürütülmesi gereken soruşturmanın aynı zamanda yeterli olması gerekir. Bir soruşturmanın etkili olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle yeterli olduğunun belirlenmiş olması gözetilecektir. Soruşturmanın yeterli olması ise varsa sorumluların tespit edilmesine ve gerektiği takdirde bu kişilerin cezalandırılmasına imkân verecek nitelikte olmasına bağlıdır. Bu bakımdan maddi delillerin zamanında toplanması kritik öneme sahiptir.
161. Bu kapsamda -özellikle de olayın gerçekleştiği zamanda ve yerde- ilk anda yürütülecek soruşturma işlemleri çok büyük önem arz etmektedir. Geçen zamanla birlikte delillerin kaybolması, tanıkların yer değiştirmesi ve yaşananları hatırlamanın güçleşmesi gibi nedenlerle delil toplamanın ve olayın gerçekleşme şeklini belirlemenin giderek zorlaşacağı açıktır ( Yavuz Durmuş ve diğerleri , B. No: 2013/6574, 16/12/2015, § 62).
162. Bu konuda belirtilmesi gereken bir diğer husus, olayın gerçekleşme koşullarının aydınlatılmasına imkân veren bazı tedbirlerin alınmamasının sadece soruşturmanın yeterliliği üzerinde değil bağımsızlığı üzerinde de etki gösterdiğidir. Soruşturmanın bağımsızlığına gölge düşüren durum ortaya çıktığında bunun soruşturmanın yeterliliğini -olayın gerçekleşme koşullarını aydınlatma ve olası sorumluları cezalandırma kapasitesini- etkileyip etkilemediği ve ne ölçüde etkilediği belirlenmelidir.
163. Burada öncelikle ifade edilmelidir ki esasen olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir ( Rıfat Bakır ve diğerleri , B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68). Anayasa Mahkemesinin doğrudan ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini kendisinin yapmasının veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmelerin yerine değerlendirmesini koymak değildir ( Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk , § 185).
164. İkinci olarak Anayasa Mahkemesinin başvuruya konu soruşturma ya da kovuşturmaların nasıl sonuçlanacağıyla doğrudan ilgilenmediği ve bireysel başvurunun mahiyetinin elverdiği ölçüde bu kapsamda yaptığı değerlendirmelerin kişilerin masumiyetine veya suçluluğuna ilişkin bir yorum içermediği vurgulanmalıdır. Anayasa Mahkemesinin görevi, soruşturma ve kovuşturma makamlarının Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüğünü somut olayda yerine getirip getirmediği ya da ne ölçüde yerine getirdiğini belirlemekten ibarettir (benzer değerlendirmeler için bkz. Cemil Danışman, § 110).
165. " Genel İlkeler" kısmında da ifade edildiği üzere etkili soruşturma yükümlülüğü bir amaç değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi tarafından etkili soruşturma yükümlülüğü açısından delillere ilişkin olarak irdelemelerde bulunulurken delillerin somut soruşturma kapsamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğiyle ilgili bir yorum yapılmamaktadır. Delillerin nasıl değerlendirildiği hususu soruşturma ve kovuşturma makamlarının sorumluları saptama ve gerektirmekte ise cezalandırma yükümlerini ifa etme konusunda kendilerinden beklenebilecek makul tedbirleri alıp almadıklarının tespiti açısından önem taşımaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk , § 186).
166. Somut olayda sadece iki kişinin bulunduğu bir odada cereyan eden ve sanığın savunmasına göre kendi silahı üzerinde hâkimiyet kurmaya çalışması sırasında gelişen bir mücadelenin sonucunda olay yerinde bulunan tek bir silahtan çıkan merminin ölen kişinin vücuduna isabet etmesiyle gerçekleşen bir ölüm söz konusudur. Bu durumda herhangi bir mekanik arızası olmayan ancak tetiğine belirli bir kuvvet uygulandığında ateş alması mümkün olan silahın ölene ne kadar mesafede iken ateş aldığı hususu ile -ölenin iki eliyle namlusundan tutarak bir süre güçlü bir şekilde çekiştirdiği savunulduğu dikkate alındığında- ölenin silah üzerinde el ve parmak izlerinin bulunup bulunmadığı meselesi önemli hâle gelmektedir.
Ölüme yol açan merminin ölenin üzerindeki giysiye isabet ederek vücuduna girmesi nedeniyle atış mesafesinin belirlenebilmesinin tek yolu, giysi üzerinde bir inceleme yapılmasıdır. Bu husus ilgili uzman raporlarında açıkça belirtilmiştir. Somut olay bakımından atış mesafesinin tespiti -örneğin bitişik veya buna yakın olduğu belirlendiğinde- ateş edilirken silahın namlusunun vücuda tamamen temas ettiğini ya da neredeyse buna yakın mesafede olduğunu ortaya koyabilecek ve böylece yetkililere olayın gerçekleşme koşulları bakımından çok güçlü fikir verebilecek bir donedir. Ancak, hastanede gerçekleştirilen operasyon sırasında yaşamını yitiren kişinin diğer giysilerine ulaşılmada herhangi bir türden zorluk yaşanmadığı görülmekle birlikte atış mesafesini incelemeye olanak verebilecek gömleğine ulaşılamadığı anlaşılmıştır. Olaydan bir süre sonra akıbetini araştıran yetkililere gömleğin kaybedildiği bildirilmiştir. Bu nedenle atış mesafesi konusunda kesin bir değerlendirme yapılamamıştır.
Somut olayın koşullarının gömleğin elde edilmesinde güçlük yaşanmasını gerektirir nitelikte olduğu söylenemez. Aksine polis karakolundan görevlilerce üzerindeki gömleğiyle birlikte yaralı şekilde çıkarılan ölen, hastaneye ve ameliyathaneye bu gömleği üzerindeyken alınmıştır. Dolayısıyla tamamen yetkililerin hâkimiyetinin söz konusu olduğu, üçüncü kişinin müdahalesinin olmadığı koşullar söz konusudur. Dolayısıyla bu koşullar altında gömleğin kaybolması anlaşılması güç bir durumdur. Bu durumda gömleğin kaybolmasıyla ilgili iki ihtimal akla gelmektedir: Birinci ihtimal gömleğin hastane içinde bir şekilde yok edildiği ya da kaybedildiği, ikinci ihtimal ise hastane yetkililerince soruşturma için teslim edildikten sonra polis memurlarınca yok edildiği veya kaybedildiğidir. Cumhuriyet Başsavcılığı bu konuda açtığı soruşturmayı, şüpheli hastane yetkilileri ve polis memurları hakkında kamu davası açmaya yeter derecede delil olmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vererek sonlandırmıştır. Cumhuriyet Başsavcılığının -gömleğin tıbbi müdahale sırasındaki bir zorunluluktan ötürü zarar gördüğü açıklanmadığına göre- bu iki ihtimalden birini diğerine göre güçlü görmediği gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Diğer yandan giysilerin tesliminin tutanağa bağlandığı, ölenin gömleği ve fanilası dışındaki giysilerinin hastane yetkililerince polis memurlarına teslim edildiğinin bu tutanakta belirtildiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte ölenin üzerinde gömlek ile getirildiğini bilen polis memurlarının bu tutanağın düzenlenmesi sırasında gömleğin akıbetini araştırdıkları da mevcut belgelerden anlaşılamamaktadır.
Mevcut bilgilerden hastane yetkililerince tutanakla teslim edilen giysilerin şüpheli C.Y.nin aynı ekipten mesai arkadaşı K.K.A.ya teslim edildiği anlaşılmaktadır. Bu konuda görevlendirilen polis memurları hastanede kamera görüntüleri incelemeleri ile bilgi sorma dâhil farklı türden araştırmaları olay gecesi başlayıp ertesi güne sarkan uzun zaman diliminde gerçekleştirmiş iseler de gömleğin akıbetini öğrenememişlerdir. Diğer giysilerin aynı akıbete uğramayıp sadece gömleğin kaybolması çok dikkat çekicidir. Bu durum, yaralıyı kurtarmak için gösterilen gayret sırasındaki telaşla giysilerin muhafazasına özen gösterilmemesiyle kaybedildiğini düşünmeyi zorlaştırmaktadır. Aksine gömleğin atış mesafesinin belirlenmesinde önemi olduğunu bilen kişi veya kişilerin giysiler arasında bu yönde bir seçim yaptığına kuvvetli biçimde işaret etmektedir. Bu nedenle mevcut bilgi ve belgeler, olayda aydınlatılması bakımından kritik bir önemi olan delilin yok edildiği intibası uyandırmaktadır. Olaydan sonra gömleğin bulunması için gösterilen yoğun çaba bu intibayı güçlendirmektedir. Bu itibarla ölenin gömleği, ister hastane personeli isterse sonrasında polis memurlarınca kaybedilmiş ya da yok edilmiş olsun Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi açısından meydana getirdiği sonuç, yetkililerce sorumluluğu ortaya koyabilecek delilin elde edilmesi için gerekli makul tedbirlerin alınmaması yüzünden atış mesafesinin kesin nitelikte belirlenemediğidir.
167. Bu bağlamda ikinci olarak değerlendirilecek husus ise açıklandığı üzere silah üzerinde vücut izi incelemesi yapılmaması veya belirlenemeyen bir sebeple yapılamamasıdır. Anayasa Mahkemesi önündeki bilgi ve belgeler bu yönüyle sıkı biçimde incelenmiş ancak ne Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde ne Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararında ne de Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararlarında bu hususa değinildiğine veya bu konuda herhangi bir bilgi ya da belgeye rastlanabilmiştir. Mevcut bilgi ve belgelerden olaydan sonra silaha bir süre el konulduğu anlaşılabilmektedir. El konulduktan sonra silahın atış yapmasının mümkün olup olmadığı ile mekanik bir arızasının olup olmadığı hususları incelenmiş, kendiliğinden ateş etmesine neden olacak bir arızasının bulunmadığı belirlenmiştir.
Ancak sanık tarafından ölen kişinin silahı önce elle çekiştirdiği, ardından bir süre namlusundan üstelik iki elle tutarak ve -karşı koyması nedeniyle- dizlerinin üzerine düşecek şekilde direnç göstererek çekiştirmeye devam ettiği, kısacası iki elle sımsıkı şekilde tutup belirli derecede kavrayarak ve kuvvetlice kendine doğru çekerek üzerinde hâkimiyet kurmaya çalıştığı savunulmuştur. Bu savunma, tanık delili ile doğrulanmıştır. Sanığın mesai arkadaşı görgü tanığı olarak bu yönde ifade vermiştir. Bununla birlikte olayın savunmada belirtildiği şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin daha objektif bir gözle değerlendirilebilmesini sağlayabilecek nitelikte vücut izi delili incelemesinin yapılmadığı ya da anlaşılamayan bir sebepten dolayı yapılamadığı görülmektedir.
Öncelikle bu tür bir inceleme yapılsa dahi her olayda silah üzerinde vücut izinin elde edilmesinin mümkün olamayabileceğinin altı çizilmelidir. Ne var ki bu tür bir incelemenin yapılmasının önemi, sonuçlardan bağımsız olarak kamu otoritelerinin delillerin toplanması bakımından ellerinden gelen tüm çabayı gösterip göstermediklerinin değerlendirilmesi noktasındadır. Bu nedenle vücut izi incelemesinin yapılmamış ya da bir sebeple yapılamamış olması bir önceki durumda olduğu gibi kamu otoritelerinin elde edilmesi güç olmayan çok önemli bir delilin toplanması hususunda kendilerinden makul olarak beklenebilecek tedbirleri almadıklarını göstermektedir. Bu noktada bu delilin toplanmasına tanık anlatımına itibar edilmesi sebebiyle gerek görülmemişse bu durumda kayıp gömleğin akıbetinin hangi maksatla yoğun şekilde araştırıldığının anlaşılmasının daha güç hâle geldiği belirtilmelidir. Kaldı ki bu gibi olaylarda gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından daha önemli hâle gelen maddi delillerin elde edilmesine önem verilmesi ve gayretin daha çok maddi delillerin teminine yoğunlaştırılması beklenir. Bir polis karakolunda gerçekleşip hastanede sona eren somut olay bakımından söz konusu delillerin muhafaza altına alınmasının güçlüğünden bahsedebilmek ise mümkün değildir.
168. Delillerin muhafazası için makul tedbirlerin alınması konusunda son olarak değerlendirilecek husus, olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı araştırması yapılmasıyla ilgilidir. Şöyle ki olay saat 18.00 sıralarında bitmiş olmasına rağmen olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı bulunup bulunmadığının incelenmesi olaydan yaklaşık yedi saat sonra gerçekleştirilmiştir. Aradan geçen zamanda ellerin yıkanmasının ya da silinmesinin atış artığı tespit edilebilmesini neredeyse imkânsız hâle getireceğini söyleyebilmek hiç de zor değildir. Olayın şüphelisinin tetiğini çekmemekle beraber ateş aldığı sırada silaha dokunmadığını veya ellerinin silahın yakınında olmadığını savunmadığı, dolayısıyla ellerinde atış artığı bulunmasının tek başına bir önemi olmadığı söylenebilirse de barut artıklarının avuç ya da el üstünde olup olmadığının kimi durumlarda o elin ateş eden ya da etmemekle birlikte sadece tutan olduğuna işaret ederek olayın gerçekleşmesi hakkında fikir verebildiği bilinmektedir. Diğer delillerin muhafazasında olduğu gibi bu delilin elde edilmesinde veya muhafazasında hiçbir güçlükle karşılaşılmamasına rağmen bu konuda da makul adım atılmayarak elde edilmesi muhtemel bir delile ulaşılmamasına sebebiyet verilmiştir.
169. Öte yandan ölen kişiyi Amirliğe getiren memurların onu önceden gördüklerine ya da tanıdıklarına dair bir anlatımları bulunmamaktadır. Bunun yanında aynı kişiler, ölen ve yanındaki arkadaşının olay günü kendilerini gördüklerinde polis olduklarını anladıklarını ve bu sebeple tedirgin olduklarını belirtmiş; kendilerini tanımaları sebebiyle ilgili olarak birbiriyle uyumlu olmayan çeşitli gerekçeler ileri sürmüşlerdir. Grup Amirliği görevini yerine getiren üstlerinin de öleni ilk kez Amirlikten dışarıya yaralı olarak çıkarıldığı sırada gördüğünü söylediği anlaşılmaktadır.
Bu noktada da iki husus göze çarpmaktadır: İlki, ilgili belgelerden ölenin olaydan bir süre önce 24/2/2007 tarihinde hakkındaki bir işlem için Amirliğe geldiği ya da getirildiği, ardından parmak izinin alındığıdır. Bu konuda başkaca bir bilgi ve belge olmadığı için Amirlikteyken niçin ve hangi memurlarca ölen hakkında işlem yapıldığı ve ölenin burada ne kadar süre kaldığı gibi hususların cevabı bilinememektedir. İkincisi, ilgili belgelere göre ölenin ilk olayın gerçekleşmesinden üç gün sonra Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğüne bağlı görevliler tarafından pasaportsuz ve vizesiz olarak yakalanması, ardından İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bağlı görevlilerce Mersin'e götürülmesidir. İkinci olayda öleni yakalayanların yabancıların pasaport ve vize işlemlerini takip eden Yabancılar Şubesinde görev yapan memurlar mı yoksa C.Y. ile ekip arkadaşlarının bağlı bulunduğu Asayiş Şubesinde görev yapan memurlar mı olduğu anlaşılamamıştır. Bu konuda kesin olarak ifade edilebilecek tek husus, ölenin şüpheli ve mesai arkadaşlarının çalıştıkları Emniyet Müdürlüğüne ve Amirliğe ilk kez olay günü gelmediğidir. Başka bir deyişle-araştırılmadığı için mahiyeti bilinmemekle birlikte- ölenin Amirlikle ve burada görev yapan bazı memurlarla olay gününün öncesinde de bir temasının olduğu açıkça görülmektedir. Ancak mevcut bilgi ve belgelerden hareketle C.Y. ve ekip arkadaşlarının öleni bir sebepten dolayı tanıdığının söylenebilmesi, başka deyişle tanıdıklarına ilişkin bir çıkarımda bulunulması mümkün görünmemektedir. Bununla birlikte belirtilen hususlar gözetildiğinde böylesi bir olayda bu ihtimalin araştırmaya değer olduğu muhakkak iken kamu otoritelerinin bu konuda bir adım atmadığı görülmektedir.
170. Başvuru formunda soruşturmanın yeterliliğiyle bağlantılı olaraksoruşturma ve kovuşturma makamlarının ölenin ellerinde barut artığı olmaması, polis memurları tarafından ölenin aleyhine delil uydurulması gibi meselelere ilişkin değerlendirmelerine yönelik şikâyetlerde de bulunulmuş ise de olay hakkında yürütülen kovuşturmanın derdest olduğu gözetildiğinde toplanan veya toplanmayan deliller ile yetkili adli makamlarca bu konularda yapılan değerlendirme ve varılan sonuçlar üzerinde bu aşamada bir değerlendirme yapılması uygun olmayacaktır. Yukarıda belirtilen üç hususla (gömleğin kaybedilmesi ve bu yüzden atış mesafesinin belirlenememesi, tabanca üzerinde vücut izi incelememesinin yapılmaması ya da yapılamaması ve olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı incelemesinin çok geç yapılması) ilgili olarak bu aşamada değerlendirme yapılmasının sebebi bu eksikliklerin telafisi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkarması ve soruşturmanın bağımsızlığına açıkça gölge düşürmüş olmasıdır. Yukarıda açıklandığı üzere gömleğin kaybedilmesi ve atış mesafesi tayini meselesiyle ilgili olarak yetkili merciler tarafından sonuçları belirtilerek değerlendirme yapılmıştır. Tabanca üzerinde vücut izi incelemesi yapılmamış olması ile olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı incelemesinin çok geç yapılması ise artık telafisi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkarmıştır. Soruşturmada olayın aydınlatılmasına imkân verebilecek nitelikteki bazı tedbirlerin alınmaması, bağımsızlığın olmadığını kendiliğinden düşündürtmektedir. Soruşturma veya kovuşturma sürecinde sergilenen aşırı özensizlik ve isteksizlikler, olayın seyrinin kabulü bakımından kamu görevlisi olan şüphelilerin ifadelerine aşırı derecede önem verilmesi, sonuca ulaşmak bakımından hayati önemdeki bazı konuların araştırılmasında isteksiz davranılması gibi bazı hususlar olayın şartlarına göre başlı başına soruşturmanın bağımsızlığı konusunda sorun teşkil edebilmekte, adalete ulaşılmasının istenmediği izlenimine yol açabilmektedir. Bunun yanında olayın aydınlatılmasına imkân verebilecek tedbirlerin alınmaması soruşturmaların bağımsızlığına açıkça gölge düşürdüğü gibi soruşturmaların yeterliliği üzerinde de derin etki yaratmaktadır.
171. Olayda soruşturma aşamasından kovuşturma aşamasına geçildikten sonraki süreçte etkililik bakımından dikkate alınıp incelenmesi gereken ve başvurucu tarafından şikâyet edilen iki hususun değerlendirilmesi gerekir. Bunlar, başvurucunun gerektiği ölçüde katılımının sağlanması ile makul ivediliktir. İkincisinin başvuru yollarının tüketilmesi kuralı üzerindeki etkilerinden ayrıca söz edilecektir. Burada değinilecek bir diğer husus, sürecin başvurucunun etkili katılımıyla bağlantısı olan ölenin kimliğinin araştırılması aşamasıdır.
172. Öncelikle ölenin kimliğinin araştırılması meselesi ile bu meseleyle arasında doğal bir bağ bulunan başvurucunun kovuşturmaya katılımı konusuna değinilmelidir. Ölenin üstünde başkasına ait bilgilere göre düzenlendiği anlaşılan seyahat izni belgesi olduğundan kimliğinin araştırılmasında birçok zorlukla karşılaşıldığı kabul edilmelidir. Kamu otoritelerince bu yönde çaba gösterilmesine rağmen olayın ardından dört yıl geçtiği hâlde bu konuda bir yol katedilememiştir. Bununla birlikte Ağır Ceza Mahkemesinin ölenin kimlik bilgilerinin tespit edilmesi için çok önemli bir fırsatı üstelik başvurucunun gayretleriyle yakaladığı söylenmelidir. Güney Afrika Cumhuriyeti'nde yaşayan başvurucu, yaşadığı ülkede düzenlettiği vekâletname ile kendisini bir vekil ile temsil ettirip Ağır Ceza Mahkemesine başvurmuş; ölenin gerçek kimliği ile ilgili birtakım bilgi ve belgeleri sunduktan sonra biyolojik inceleme dâhil her türlü araştırmaya razı olduğunu belirterek akrabalık bağı nedeniyle sürece katılmayı istemiştir. Dosyadaki kimlik bilgilerinin gerçeği yansıtmadığı bilindiği hâlde Ağır Ceza Mahkemesinin akrabalık bağının ispatı bakımından ölen kişi ile başvurucunun soy isimlerinin aynı olması şartını araması oldukça dikkat çekicidir. Ayrıca kim olduğu belirlenemeyen kişiye ait akrabalık belgesinin sunulmasının Mahkemece gerekli görülmesinin de anlaşılması güç diğer bir husus olduğu belirtilmelidir. Çünkü başvurucunun Mahkeme önünde iddia ettiğine ve bu aşamaya kadar elde edilen bilgi ve belgelere göre ölen kişi, F. Okey değildir. Başvurucu tarafından dosyaya sunulacak akrabalık belgesinin de bu nedenle F. Okey'e ait olması beklenemez. Başvurucu tarafından sunulacak belgenin bir başka kişiyle ilişkili olacağı muhakkak olmakla birlikte bu kişinin ölen kişi olup olmadığı ancak ölen kişinin gerçek kimlik bilgilerinin bilinmesi hâlinde söz konusu olabilecekken Mahkeme, akrabalık bağını ispatlayan bir belge olmadığı gerekçesiyle katılma talebini reddetmiştir. Yargıtay kararlarında diğerlerinin yanında bu nedenle (katılma talebi) kimlik bilgilerinin araştırılması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi, ölenin kimliğini araştırma ve kamu davasına katılma taleplerini reddetmesinin ardından duruşma arasında sunulan belgeleri dikkate almayarak söz konusu taleplerin yapıldığı duruşmayı takip eden ilk duruşmada kovuşturmayı sonlandırmıştır.
Mahkemenin gerekçesi, kovuşturmanın sürüncemede bırakılmaması olmuştur. Ne var ki Mahkemenin Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kimlik bilgilerinin araştırılarak belirlenmesi gerektiği ve bu araştırmanın aynı zamanda başvurucunun akrabalık bağını ortaya çıkaracağı gerekçesiyle kararını bozmasını takip eden süreçte kovuşturmanın sürüncemede kalması meselesini gözettiği anlaşılamamaktadır. Mahkeme, öldürme suçlarında önemi bulunmadığını değerlendirdiği için ölenin kimlik bilgilerini araştırmayı gerekli görmemiştir. Mahkeme ayrıca bu tür durumlarda kişilerin şahsi hak (tazminat) taleplerini -elbette ki önce akrabalık bağlarını kanıtlamak şartıyla- her zaman ilgili mercilerden talep edebileceği, bunun yanında somut olayda Cumhuriyet savcısının suçun niteliğinin bilinçli taksirle öldürme olduğu gerekçesiyle kanun yoluna başvurduğu için temyiz incelemesinde sanık aleyhine bozma yasağının söz konusu olmayacağı gerekçeleriyle ölenin kimliğini araştırmamış; başvurucunun davaya katılması talebini kabul etmemekte ısrarcı olarak meseleyi yeniden aynı şekilde Yargıtay önüne taşımış, bu şekilde sürecin toplamda yaklaşık sekiz yıl uzamasına sebebiyet vermiştir. Bu arada geçen zamanda kimliğin tespit edilebilmesi için mesafe katedilmesi doğal olarak mümkün olmamıştır. Oysa mesele Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı sonucu yeniden önüne geldiğinde Mahkemenin kimliği tespit edebilmesi için beklemesi gereken süre bir yıldan daha az olmuştur. Başvurucu vekillerinin ilk taleplerinde de belirttikleri gibi Güney Afrika Cumhuriyeti'nde düzenlenip buradan getirtebildikleri DNA profilleri ile ilgili raporlar sayesinde bu konuda -öncesinde yapıldığı gibi- yurt dışına yazışmalar gerçekleştirilerek verilmesi muhtemel cevapların çok uzun süre beklenmesi gibi bir durum da söz konusu olmamıştır.
Bu konuda önemli bir diğer faktör ise soruşturma evresinde, Morg İhtisas Dairesince otopsi sırasında DNA analizi yapılabilmesi için ölenden kemik örneği alınmasının ardından moleküler genetik inceleme yapılmasına dair karar gereğince Biyolojik İhtisas Dairesince bu kemik örneği üzerinden ölenin DNA profilinin çıkarılmış olmasıdır. Ölenin cenazesinin Nijerya'ya gönderilip burada defnedildiği düşünüldüğünde kimliğinin belirlenebilmesinde kritik önemi olan bir soruşturma işleminin bu aşamada gerçekleştirildiği söylenmelidir. Bu sayede ölenin DNA profiline ulaşılması, çok güç ya da -kuvvetli olasılık dâhilinde- imkânsız hâle gelebilecekken yetkililerin kolayca erişilebildiği bir durum oluşturmuştur.
173. Ancak Ağır Ceza Mahkemesinin başvurucunun vekilleri aracılığıyla sunduğu bilgi ve belgelerle oluşturduğu fırsatın yanında kimlik tespiti bakımından açıklanan bu ikinci imkânı da âdeta görmezden geldiği izlenimi yaratacak biçimde ölenin kimliğini araştırmayı reddetme, dolayısıyla aynı zamanda başvurucunun katılma talebini kabul etmeme hususunda ısrarcı davrandığı görülmektedir. Ceza Genel Kurulu kararında, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kararında olduğu gibi kimliğinin belirlenmesi gerekliliği üzerinde ayrıca durulmuş; davaya katılma meselesinin ancak buna göre çözüme kavuşturulabileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan öldürme suçlarında taraflar arasında öncesine dayanan ilişkilerin ve benzeri faktörleri ortaya çıkarabilecek bilgilerin suçun işlenmesindeki nedeni belirlemede önemi olabildiği gibi ölenin yaşı, fiziksel veya ruhsal bakımdan durumu gibi faktörlerin suçun niteliğine doğrudan bir etkisi olduğunda tereddüt bulunmamaktadır (bkz. § 84).
174. Bu konuda sonuç olarak başvurucu tarafından ölenin gerçek kimlik bilgilerinin verildiği tarihten itibaren Mahkemece gerekli araştırmanın yapılması yoluna gidilmiş olması hâlinde kovuşturmanın bu derece uzamayacağını söylemek zor olmayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile başvurucunun katılımı sağlanmış olmakla birlikte ölenin kimliğini ve dolayısıyla başvurucunun mağduriyetini araştırmamadaki bu ısrarcı tutum dikkat çekici bulunmuştur. Unutulmamalıdır ki mutlak gerekli konuları araştırmayı reddetme sürecin bağımsızlığına gölge düşürülebilir. Dolayısıyla yaşam hakkı söz konusu olduğunda ölenin kimliği gibi açıklığa kavuşturulmasının gerekliliğinde hiçbir tereddüt olmayan konuları araştırmamakta -üstelik Yargıtayın ilgili kararı da ortadayken- ısrarcı olunmasının üzerinde daha dikkatli düşünülmesi gerektiği ifade edilmelidir. Aksi hâlde bu gibi durumların tıpkı soruşturmalarda olayın aydınlatılmasına imkân verebilecek tedbirlerin alınmamasında olduğu gibi sürecin bağımsız yürütülmediği yönünde bir intiba oluşturulmasına sebebiyet vermesi kaçınılmaz olacaktır. Bu şekildeki bir izlenimin başta mağdurların, sonrasında kamuoyunun adalete olan güvenlerini sarsaracağı ve toplumun hukuk devletine olan inancını zayıflatacağı akıldan çıkarılmamalıdır.
175. Somut olayda araştırılması mutlak zorunlu olan konuyu araştırmayı reddetme, aynı zamanda etkililik adına ivedilik ölçütünün de yerine getirilmemesine sebep olmuştur. Olayın 2007 yılında gerçekleşmiş olmasına, dolayısıyla üzerinden yaklaşık on dört yıl gibi bir süre geçmesine rağmen mesele hâlen ilk derece mahkemesinin önündedir. Bu uzamış sürenin, ölenin kimlik bilgilerinin tespit edilmesinde ilk başta yaşanan bazı zorluklar ile haklılaştırılması mümkün değildir. Kaldı ki gerekenlerin zamanında yapılması durumunda ceza muhakemesinin çoktan tamamlanmış olacağı aşikârdır. Bundan sonra kanun yolu açık olmak üzere hüküm verildiği takdirde bu yola başvurulması ihtimali ve dolayısıyla kanun yolu incelemelerinde ve sonucuna göre belki yeniden yürütülecek kovuşturmada geçmesi muhtemel süreler gözönüne alındığında kovuşturmada etkililik adına olması gereken ivediliğin çok uzağında kalındığı yadsınamaz bir gerçektir. Bu noktada yetkili mercilerin gerektiği ölçüde süratli hareket etmelerinin kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürebilmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da bu eylemlere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenebilmesi açısından kritik öneme sahip olduğu yeniden hatırlatılmalıdır.
176. Kovuşturmada ivedilik ölçütünün yerine getirilmediği açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda başvuruda devletin öldürmeme yükümlülüğünü ihlal ettiği şikâyeti bakımından bu yolun tüketilmesinin beklenmesinin gerekip gerekmediği incelenmelidir.
177. Öncelikle yaşam hakkına ilişkin bir kovuşturma söz konusu olduğunda Anayasa Mahkemesi açısından ceza hukuku sorumluluğunun Anayasa ve uluslararası hukuk sorumluluğundan ayrı tutulduğu bilinmelidir. Organlarının, görevlilerinin ya da memurlarının eylemlerinden dolayı devletin Anayasa'dan ve Sözleşme'den doğan sorumluluğu ile kişilerin şahsi ceza sorumluluğu birbirine karıştırılmamalıdır. Anayasa Mahkemesinin şahsi ceza sorumluluğu bağlamında bir kanaate ulaşma, suçluluğa veya masumiyete ilişkin bir tespitte bulunma görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle soruşturmanın yeterliliği bakımından yapılan incelemede de belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesince yer verilen tespitlerin kişilerin masumiyetine veya suçluluğuna ilişkin bir belirleme ya da değerlendirme içerdiği şeklinde yorumlanmaması gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Rıfat Bakır ve diğerleri , § 143).
178. Bunun yanında ölümün devletin bir görevlisinin eylemi sonucunda meydana geldiğinin tespit edildiği veya bu konuda taraflar arasında bir ihtilaf olmayıp öldürmenin Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen amaçlarla yapıldığının -meşruiyetinin- savunulmadığı durumlarda, ölümde devletin sorumluluğunun bulunduğuna karar verilmesinin önünde engel bulunmamaktadır. Ancak böyle bir belirleme yapılmasıyla Anayasa Mahkemesinin devlet görevlisinin kasten hareket ettiği ve devletin bu kasıtlı öldürmeden sorumlu olduğu sonucuna vardığı anlaşılmamalıdır.
179. Somut olayda gözaltına alınan kişinin polis karakolunda öldürülmesi söz konusudur. Olayda yetkili merciler tarafından öldürmenin Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen meşru amaçlarla gerçekleştirildiğinin tespit edilmediği, bilakis kaçma girişimini engelleme ya da meşru savunma ve bu savunmada sınırın aşılması gibi durumların söz konusu olmadığının açıklandığı görülmektedir. Yetkili mercilerce tartışılan ve bu konuda bir görevsizlik kararına konu olan husus, kolluk görevlisinin ceza sorumluluğunun derecesidir. Olay, 5237 sayılı Kanun'da bilinçli ya da bilinçsiz olmak üzere taksir, olası veya doğrudan olmak üzere kasıt şeklinde tanımlanan sorumluluk derecelerinin tamamının gündeme geldiği bir olaydır. Anayasa Mahkemesi açısından devletin bir görevlisinin başvurucunun yakınının ölümüne sebebiyet vermesi inceleme bakımından önem taşımaktadır. Anayasa Mahkemesinin görevi de -özellikle sorumluluk derecesinin bu aşamada kovuşturma merciince tartışılmakta olduğu da gözetilerek- sorumluluk derecesini tayin etmek olmayıp devletin Anayasa'dan ve Sözleşme'den doğan sorumluluğunu belirlemek olduğundan yaşam hakkının öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülük boyutu bakımından karar verilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
180. Diğer taraftan bu noktada hakkında bir karar verilmesini talep ettiği devletin öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiası bakımından özellikle ivedilik ölçütünün sağlanmadığı değerlendirilen kovuşturma sürecini daha fazla beklemesinin başvurucudan istenemeyeceği sonucuna ulaşıldığı da belirtilmelidir. Dolayısıyla başvurunun başvuru yollarının tüketilmesi kuralı bakımından kabul edilebilir olduğu değerlendirilmiştir.
181. Sonuç olarak kamu gücünün kontrolü altında tutulan bir kişinin devletin bir görevlisi tarafından öldürüldüğü olayda devletin yaşam hakkı kapsamındaki öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.
182. Açıklanan gerekçelerle başvuruda yaşam hakkının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Yaşam Hakkı ile Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
183. Başvurucu, kardeşinin ten rengi nedeniyle ırkçılık saikiyle öldürüldüğünü ileri sürmüştür. Başvurucuya göre kardeşi ten renginden dolayı gözaltına alınmış ve ardından aynı nedenle kolluk görevlisinin güç gösterisine maruz kalarak yaşamını yitirmiştir. Başvuru formunda başvurucu, söz konusu ayrımcılığın olayın failinin yetkili makamlardaki ifadesinde kendini açıkça gösterdiğini iddia ederek "Siyahi şahsı şüpheli hareketleri üzerine gözaltına aldık." şeklinde sarf ettiği ileri sürülen söze bu bakımdan dikkat çekmiştir.
184. Başvurucu ayrıca yetkili makamların ayrımcılık yasağına aykırılık suçlaması karşısında etkisiz kararlar aldıkları ile bu bağlamda yükümlülüklerini yerine getirmediklerini belirterek Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ayrımcılık yasağı boyutuyla ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
a. Uygulanabilirlik ve İncelemenin Kapsamı Yönünden
185. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
...
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
186. Bu noktada öncelikle eşitlik ilkesinin boyutlarına, bireysel başvurudaki incelenmesinin kapsamına, ardından ayrımcılık saikine dayalı şiddet başvuruları bakımından uygulanabilirlik, başka deyişle kapsam içinde yer alma ölçütü bakımından açıklanması gerekli hususlara değinilmelidir.
187. Bu bağlamda söylenmesi gereken ilk husus, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesinin hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olup anılan ilkenin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğudur (AYM, E.2019/14, K.2019/25, 11/4/2019, § 19). Bu itibarla eşitlik ilkesinin ayrımcılık ve ayrıcalık şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.
188. Diğer taraftan Anayasa'da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla " Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. " şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 81).
189. Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmesi, bireysel başvuru bakımından eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının tamamının incelenmesini mümkün kılmamaktadır. Bireysel başvurularda Anayasa ve Sözleşme'de ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak bir değerlendirme yapılabilir. Bununla birlikte ayrımcılık temellerinin Anayasa ve Sözleşme maddelerinde birbirine benzer şekilde düzenlendiğinin belirtilmesi gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. , § 78).
190. Anayasa'nın 10. ve Sözleşme'nin 14. maddelerinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerektiğini ifade etmek gerekir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).
191. Anayasa'nın 10. maddesindeki “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. ” düzenlemesinde " dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep " şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “ herkes ” ve “ benzeri sebepler ” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan bu temeller örnek niteliğindedir ( Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. , § 79).
192. Anayasa Mahkemesi “ benzeri nedenler ” ifadesinin yorumu bağlamında da “ ...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır... ” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. , § 80).
193. Bu noktada Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan " herkes " ibaresinden Türkiye Cumhuriyeti devletinin egemenlik yetkisi alanında bulunan herkesin anlaşılması gerektiğinin yukarıda açıklandığını ve Anayasa'nın herkesin kanun önünde ırk, renk ve benzeri bir sebeple ayrım yapılmaksızın eşit olduğunun Anayasa'nın 10. maddesinde açıkça ifade edilmesiyle Türkiye Cumhuriyeti devletinin egemenlik yetkisi alanında bulunan yabancı kişilerin yaşam hakkı bakımından hukuksal durumlarının vatandaş statüsüne sahip kişiyle aynı olduğunun anlaşılması gerektiğinin belirtilmesi gerekir. Bu sebeple yabancıların yaşam hakkı ile ilişkili kanunlar karşısında vatandaşların tabi tutulduğu işlemle aynı işleme tabi tutulmaları, başka deyişle farklı muameleye maruz kalmamaları gerektiği açıktır.
194. Bunun yanında Anayasa'nın 10. maddesinde ifade edilen "renk" ibaresi ile insanların ten renginin kastedildiği açıktır. Dolayısıyla devletin yaşam hakkına saygı gösterme yükümlülüğü ten rengi farkı gözetilmeksizin tüm insanlar için aynen geçerlidir. Bu itibarla devlet, bir görevlisinin ten rengi veya başka bir temele dayalı ırkçı ön yargılar ya da güdülerle ayrımcılık gözeterek yaşam hakkına saygı duymadığı durumda ayrımcılık yasağı bağlamında sorumlu olacaktır.
195. Irkçılık saikiyle gerçekleştirildiği iddia edilen şiddetin soruşturulmasında toplumun kamu görevlilerine -özellikle de silah kullanma yetkisine sahip- duyduğu güvenin zedelenmemesi için olayın diğer şiddet olaylarına nazaran daha sıkı bir şekilde incelenmesi ve ayrımcı saiklerin araştırıldığının gösterilmesi gerekir. Bu, adalete ve hukuk devletine olan kamu güveninin zedelenmemesi bakımından elzem olduğu gibi buna ek olarak ırkçılığın tasvip edilmediğinin belirtilmesi ile yetkililerin kişileri bu tür şiddet içeren tehditden koruma gücüne güvenin korunması için bilhassa gereklidir.
196. Sonuç olarak ayrımcılık saiki ile gerçekleştiği öne sürülen şiddet olaylarında kamu makamlarının Anayasa'dan doğan yükümlülüklerinin harekete geçmesi gerektiğinin söylenebilmesi için ayrımcılık saikinin mevcudiyetinin temellendirilmesi gerekir. Bununla birlikte şiddetin ayrımcı saikle gerçekleştirildiğinin ispatındaki güçlükler dikkate alınmalıdır. Başvurucu, ayrımcılığın ispatlanması noktasında oldukça zayıf konumda olabilir. Dolayısıyla söz konusu saikin temellendirilmesinde mağdurlara aşırı bir külfet yüklenmemelidir. Aksi takdirde ayrımcılık iddialarının araştırılması ve dolayısıyla ırkçı şiddetin caydırıcı cezalarla önlenebilmesi çok güçleşir. Esasen devlet görevlisince gücün ayrımcı saikle uygulandığının ispatı bakımından mağdurlar, birçok durumda kamu makamlarının imkân ve araçlarının kullanılmasına muhtaç hâldedirler. Bu iddiaların gerçekliği, çoğunlukla kamu makamlarının bazı olanaklarının ve araçlarının devreye sokulduğu birtakım süreçlerin tüketilmesiyle ortaya çıkabilmektedir. Bu itibarla, ayrımcılık saikiyle gerçekleştirildiği ileri sürülerek dile getirilen şiddet iddialarında başvuruculardan beklenecek temellendirme standardının olayın koşulları nazara alınarak daha düşük tutulması gerekebilir.
197. Şiddetin kamu görevlileri tarafından ayrımcılık saikiyle gerçekleştirildiğinin belirlenmesi durumunda devletin sorumluluğu gündeme gelecektir. Şiddetin ayrımcı saikle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespiti yaşam hakkının maddi boyutuyla bağlantılıdır. Öte yandan ayrımcı saikin etkili olduğuna işaret eden olguların mevcudiyeti hâlinde kamu makamlarının bu saiki araştırmada makul çaba gösterme, tarafsız ve nesnel değerlendirmede bulunma ile kanaatlerini gerekçelendirme yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün bir sonuç edimi olmayıp elden gelen gayretin gösterilmesi, bir başka ifadeyle yeterli çabanın sergilenmesi yükümlülüğü olduğu vurgulanmalıdır. Ayrımcılık saikinin araştırılmasıyla ilgili bu yükümlülük ilkinden farklı olarak olaya (esasa) değil olay sonrasındaki prosedürlere (usule) ilişkindir. Bununla birlikte burada, şiddet olaylarındaki genel yükümlülüğe ilave bir araştırma yükümlülüğünün söz konusu olduğu belirtilmelidir.
198. Başvuruda eşitlik ilkesinin ayrımcılık boyutuyla ihlal edildiği yaşam hakkıyla bağlantı kurularak ileri sürülmüştür. Bu itibarla eşitlik ilkesinin ayrımcılık yasağı boyutunun soyut olarak değil yaşam hakkıyla bağlantı kurularak ileri sürüldüğü başvuruda incelemenin kapsamının da belirlenmesi gerekir.
199. Başvurucu, kardeşinin yaşamına bir devlet görevlisinin ten rengine dayalı ırkçı eylemiyle son verildiğini ve adli makamlarca bu ayrımcılığın araştırılmadığını iddia etmiştir. Dolayısıyla ayrımcılık yasağının, yaşam hakkının esasına ve usulüne ilişkin her iki boyutuyla bağlantı kurularak ileri sürüldüğü sonucuna ulaşılmıştır.
b. Kabul Edilebilirlik Yönünden
i. Bireysel Başvuruda Bulunabilme Ehliyeti Yönünden
200. Ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası yaşam hakkıyla bağlantı kurularak ileri sürülmüştür. Dolayısıyla yaşam hakkının incelenmesinde başvuru ehliyeti bakımından yer verilen açıklamaların ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiaları yönünden de aynen geçerli olduğu söylenmelidir.
ii. Diğer Kabul Edilebilirlik Kriterleri Yönünden
201. Başvuru formunda başvurucu, kardeşi beyaz bir Türk ya da sarışın bir Avrupalı olsaydı başına gelen bu trajedinin yaşanmayacağını ileri sürmüştür. Keza formda, olayın faili olduğu yetkili makamlarca değerlendirilen kolluk görevlisinin söylediği ileri sürülen bir söze, ayrımcılığın neden olduğu şiddete işaret edebilecek şüpheli olgu bağlamında yer verilmiştir (bkz. § 183).
202. Şiddet olaylarında eylemin ardında yatan nedenin ortaya çıkarılması; olayın aydınlatılması, başka deyişle maddi gerçeğin açığa çıkarılması anlamına gelmektedir. Bu noktada yetkililerce kabul edilen bu gerçekliğe göre sorumluluğun türünü belirleyen ceza kanununun uygulanmasının temel amaçlarından birinin hak ve özgürlükler ile hukuk düzeninin korunması olduğuna vurgu yapılmalıdır.
203. Somut olayda polis memuru C.Y., olayı soruşturan yetkili makamlara, önceki olaylardan edindiği tecrübeye göre Beyoğlu bölgesindeki uyuşturucu ile ilgili suçlar yönünden siyah tenlilere ve Türkiye'nin doğu bölgesinden gelenlere dikkat edilmesi gerektiği yolunda beyanda bulunmuştur. Başvurucunun iddiasına göre C.Y., ölenin hareketlerinden şüphelenmelerinde ten renginin etkili olduğunu söylemiştir.
204. Bu sözlerinden hareketle C.Y.nin Beyoğlu'ndaki narkotik suçların ağırlıklı olarak Türkiye'nin doğu bölgesinden gelenler ile siyah tenliler tarafından işlendiğini değerlendirdiğinin söylenmesi mümkündür. Dolayısıyla ölenin gözaltına alınması sırasında ten renginin dikkate alındığının savunulabilir bir temelinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte başvurucunun kardeşinin ölümcül nitelikteki bir şiddete maruz kalmasında ten renginin etkili olduğunu gösteren herhangi bir işaret bulunmamaktadır. C.Y.nin ölen kişinin gözaltına alınmasında ayrımcı saikle hareket edilip edilmediğinin incelenmesi için yeterli bir temel teşkil eden sözlerinin ölüm olayının da ayrımcılık yasağıyla bağlantılı olarak incelenmesi yönünden yeterli bir zemin oluşturduğunun kabul edilmesi mümkün görünmemektedir.
205. Şiddet fiillerinin soruşturulması sırasında, fiilin işlenmesinde ırkçılık veya benzeri nefret saiklerinin etkili olup olmadığının araştırılması yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için somut olayda buna işaret eden olguların bulunması gerekir. Somut olayda başvurucunun yakınının ölümünde ten renginin etkili olduğuna delalet eden bir emare başvurucu tarafından gösterilebilmiş değildir. Dolayısıyla somut olayda ayrımcılık yasağı yönünden ilave araştırma yükümlülüğünün doğduğu ve yetkili makamların bu yükümlülüğe aykırı hareket ettikleri söylenemeyecektir.
206. Sonuç olarak ten rengi temelli ayrımcılık yasağıyla bağlantılı olarak yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.
207. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM bu sonuca farklı gerekçe ile katılmıştır.
C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
208. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
209. Başvurucu, ihlalin tespiti ve 80.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca yargılama giderlerinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
210. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
211. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
212. İncelenen başvuruda yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin kamu görevlisinin eyleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu nedenle ihlalin aynı zamanda yetkili adli makamların işlem ve eylemlerinden kaynaklandığı söylenebilir. Diğer taraftan ihlalin giderilmesi bakımından bir değerlendirme yapılırken başvuruya konu olaya ilişkin kovuşturmanın devam ettiği gözönünde tutulmuştur.
213. Bu durumda yaşam hakkının ihlal edilmiş olması nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 80.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
214. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Bazı kamu görevlileri hakkında yürütülen soruşturmada yaşam hakkı kapsamında etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Yaşam hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık boyutuyla eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Yaşam hakkı kapsamında öldürmeme yükümlülüğü ile etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul ve maddi boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuya net 80.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,
D. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/348) GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
FARKLI GEREKÇE
1. Yaşam hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden Mahkememiz çoğunluğu başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemezlik sonucuna ulaşmıştır.
2. Yaşam hakkının renk nedeniyle ırk ayrımcılığına dayalı olarak kasten ihlal edildiği iddiası açısından kovuşturma makamlarınca bir değerlendirme henüz yapılmadan ve nihai kararlar açıklanmadan Anayasa Mahkemesinin bu iddiayı incelemesi bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ile uyumluluk göstermeyecektir.
3. Yukarıda belirtilen nedenle, başvurunun bu iddia açısından başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olması gerekmektedir.
Üye Engin YILDIRIM