TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BİRSEN GÜLÜNAY BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2640)
Karar Tarihi: 21/4/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 23/6/2016-29751
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Ali Feyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Raportör : Cüneyt DURMAZ
Başvurucu : Birsen GÜLÜNAY
Vekili : Av. Gül ALTAY
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1.    Başvuru, başvurucunun yaklaşık yirmi yıl önce gözaltına alındıktan sonra kaybolan eşi ile ilgili soruşturmanın etkili olarak yürütülmemesi ve zamanaşımına uğraması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.    Başvuru 8/4/2013 tarihinde İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesindebaşvuruda eksikliklerin bulunduğu,başvurunun on beş gün içinde tamamlanması gerektiği, aksi takdirde başvurunun idari yönden reddedileceği hususları başvurucuya 14/5/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
3.    Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca tespit edilen eksikliklerin verilen kesin sürede tamamlanmadığı gerekçesiyle Komisyonlar Başraportörünce 17/6/2013 tarihinde bireysel başvurunun idari yönden reddine karar verilmiştir.
4.    İdari ret kararı 11/7/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
5.    Başvurucu 18/7/2013 tarihinde başvurunun idari yönden reddine ilişkin Komisyonlar Başraportörlüğününkararınaitiraz etmiştir.
6.    İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 12/11/2014 tarihinde, başvurucunun Komisyonlar Başraportörlüğünün idari ret kararına karşı yaptığı itirazın kabulüyle dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
7.    Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
8. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 11/8/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
9. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 13/8/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 3/9/2015 tarihinde ibraz etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
10.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sistemi aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
11.  Başvurucunun eşi Hasan Gülünay (H.G.) 20/7/1992 tarihinde İstanbul'da bulunan evinden ayrıldıktan sonra bir daha kendisinden haber alınamamıştır.
12.  Başvurucu, eşinin polis tarafından gözaltına alındıktan sonra kaybolduğunu ileri sürerek 14/9/1992 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi İnsan Hakları İnceleme Komisyonuna (TBMM Komisyonu) başvuruda bulunmuştur. Dilekçede 22/7/1992 tarihinde eşinin iş yerini arayan bir kişinin İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesinden (Emniyet Müdürlüğü) aradığını, H.G.nin gözaltına alındığını söylemesi üzerine İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına (DGM Başsavcılığı) başvurduklarını, DGM Başsavcılığının Emniyet Müdürlüğünü arayarak gözaltında bu isimde birinin bulunup bulunmadığını sorduğunu, görevlinin H.G.nin arandığını belirttiğini daha sonra Artvin ve İstanbul’da ilgili yerlere başvurduklarını, bu sırada gözaltından yeni çıkan Erol Çam (E.Ç.) ile görüştüklerini, basına da açıklama yapan E.Ç.nin belirttiği eşgalin H.G.ye uyduğunu, Yüksel Özdemir’in (Y.Ö.) ifadesinin de H.G.nin gözaltına alındığı kanısını doğruladığını ifade etmiştir. Başvurucunun TBMM Komisyonuna sunduğu dilekçede DGM Başsavcılığına yaptığını belirttiği şikâyete ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır.
13.  Başvuru ekinde yer alan ve TBMM Komisyonunun bilgi talebi üzerine yazıldığı ifade edilen İstanbul Emniyet Müdürlüğünün 23/8/1994 tarihli İstanbul Valiliğine hitaben yazılan yazısında olayla ilgili şu bilgiler yer almaktadır:
“…Hasan Gülünayın 1992 yılında Artvin ilinde güvenlik kuvvetleri ile giriştiği silahlı çatışma sonucu ölü olarak ele geçirilen Ali Ekber Atmaca isimli şahsın üzerinde kimliğinin çıkması neticesi kayıtlarımıza geçtiği 18.07.1992 tarihinde Müdürlüğümüzce başlatılan TKP/ML-TİKKO adlı illegal örgüt operasyonu sırasında Mehmet Murat Yıldırım, Yüksel Özdemir, Hasan Bozkurt, Selahattin Akcan ve Yaşagül Polat isimli şahıslar yakalanmışlar, verdikleri ifadelerinde Hasan Gülünayın ilimizde birçok öldürme, silahlı soygun, güvenlik kuvvetleri ile silahlı çatışmaya girmek, karakol taranması gibi eylemlere katıldığını beyan etmişler ve Hasan Gülünay Müdürlüğümüzce aranmaya başlanmıştır ve bu zamana kadar yakalanması mümkün olmamıştır.
Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde Komiser Hüseyin Kocadağ isimli bir görevlinin bulunmadığı ancak İstanbul Emniyet Müdür Yardımcısı Hüseyin Kocadağ’ın olduğu Hasan Gülünayın yakınları tarafından kendisine Hasan Gülünayın sorulduğu, Emniyet Müdür Yardımcısı Hüseyin Kocadağ’ın da Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinden Hasan Gülünay hakkında bilgi istediği, şahsın gözaltında olmayıp aranır durumda olduğunu öğrendiğini, bu durumu Hasan Gülünayın yakınlarına ilettiği şeklinde beyanının olduğu, Yüksel Özdemir ve Erol Çam isimli örgüt mensuplarının Hasan Gülünay isimli şahsı Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde gördük şeklindeki beyanlarının tamamen hayal ürünü olup uydurma bir beyan olduğu, amaçlarının Emniyet Teşkilatını karalayıp görev yapamaz hale getirmek olduğu, ayrıca bu beyanları TKP/ML-TİKKO adlı illegal örgütten aldıkları talimatlar doğrultusunda yaptıkları,
Gülşen Gülünay’ın da bu doğrultuda Emniyet Teşkilatını karalamak maksadıyla birçok kez dilekçeler ile çeşitli mercilere başvuruda bulunduğu konu ile ilgili olarak kendisini açıklayıcı bilgilerin verildiği belirlenmiştir (Anılan yazının Emniyet Müdürü adına Emniyet Müdür Yardımcısı ünvanıyla Hüseyin Kocadağ tarafından imzalandığı görülmektedir.).”
14.  Başvurucu 29/5/2009 tarihinde kamuoyunda “Ergenekon” olarak bilinen ve geçmişe dönük faili meçhul cinayetlerin de içinde bulunduğu bazı olaylara ilişkin yürütülen soruşturma kapsamında, kaybolan eşinin durumunun değerlendirilmesi için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) ihbarda bulunmuştur.
15.  Cumhuriyet Başsavcılığı 31/7/2009 tarihli ve 41443 Soruşturma No.lu kararı ile on beş yıllık soruşturma zamanaşımı süresi dolduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar (KYO kararı) vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:
“İnsan Hakları İstanbul Şubesi Yönetim Kurulu Başkanı olan şikayetçi ve bir kısım arkadaşlarınca İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı CMK 250. madde ile yetkili birimine verilen şikayet dilekçesinde suç tarihinde İstanbul Emniyetinin (G) ayrettepede kurulu bulunan terörle mücadele şube müdürlüğünce gözaltına alınan (H)asan Gülünay’ın kendisini kaybedeceklerini, eşi Birsen Gülünay’a bağırarak söylediğini, bu tarihten sonra gösterilen bütün çabalara rağmen Hasan Gülünay’a bir daha rastlanılamadığı, kendilerine bir bilgi de verilemediği, gözaltında kayıp olayların İstanbul 13. Ağır Ceza mahkemesinin 2008/209 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesi’nin istenildiği, İstanbul Cumhuriyet başsavcılığı CMK 250. maddesi ile yetkili birimince iddiaların görev alanları dışında kaldığından bahis ile dilekçenin Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, bu Başsavcılıkça evrakın 25.06.2009 tarihli yetkisizlik kararı ekinde Başsavcılığımıza gönderildiği ve soruşturmamıza kaydedildiği görülmüş ise de;
İstanbul Cumhuriyet başsavcılığı CMK 250. maddesi ile yetkili biriminin 1996/324 sayılı soruşturma evrakında birçok şahıs ile birlikte gözaltında iken kaybolduğu ileri sürülen Hasan Gülünay hakkında da silahlı terör örgütü dahilinde gerçekleştirdiği birçok eylemden dolayı hakkında soruşturma sürdürüldüğü, yazımız üzerine İstanbul Emniyeti Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünün 29.07.2009 tarihli cevabi yazıda Hasan Gülünay’ın yasadışı TKP/ML-TİKKO örgütü içerisindeki eylem ve faaliyetleri nedeniyle firari şüpheli olarak arandığı, şahsın 20.07.1992 tarihinde Emniyet Birimlerince yakalandığına dair kendilerinde herhangi bir kaydın bulunmadığının, Hasan Gülünay gözaltında iken kendisinin kaybedileceğini söylediği iddia edilen Erdal şan isimli şahsın da terörle mücadele şube müdürlüğünde gözaltına alındığına dair herhangi bir kaydın bulunmadığının belirtildiği,
Mağdur Hasan Gülünay’ın gözaltında iken öldürüldüğünün kabulü halinde dahi bu suç hakkında TCK’nin 243/2, 452/1 maddelerinin uygulanabileceği, 5237 sayılı yasanın 7/2 maddesi de göz önünde bulundurulduğunda aynı yasanın 102/2 maddesi uyarınca 15 senelik zamanaşımına tabi bulunduğu, suç tarihinin üzerinden bu süreden daha fazla zaman geçtiği, bu süreyi kesen ya da durduran herhangi bir işlem veya eylemin meydana gelmediği, böylece suçun zamanaşımına uğradığı anlaşıldığından;
Açıklanan nedenlerle şüpheliler hakkında müsnet suçtan KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA, karardan birer suretin şikayetçilere tebliğine,şikayetçinin tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde en yakın Ağır Ceza Mahkemesi olan Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesinde itiraz hakkının bulunduğunun belirtilmesine, CMK nın 172 ve 173. maddeleri uyarınca itirazı kabil olmak üzere karar verildi.31/07/2009”
16.  Başvurucunun itirazı üzerine Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesi 15/10/2009 tarihli kararıyla “ H.G. adlı kişinin öldürüldüğünün iddia edilmekte olduğundan ve bu iddianın aksi henüz kanıtlanamadığından ve bu iddiaya göre henüz zaman aşımı süresi dolmadığından ” bahisle KYO kararını kaldırmıştır.
17.  Başvurucunun vekili 12/3/2012 ve 24/5/2012 tarihlerinde, H.G.nin kaybolduğu tarihte Emniyet Müdürlüğünde tutulan E.Ç. isimli kişinin başvurucunun eşini nezarette gördüğünü belirterek tanıklığına başvurulmasını ve Ayhan Çarkın isimli kişinin de H.G. hakkında bilgisi olup olmadığının sorulmasını talep etmiştir.
18.  Cumhuriyet Başsavcılığı 31/10/2012 tarihli ve 2009/61296 sayılı kararı ile öldürme suçlarına ilişkin yirmi yıllık zamanaşımı süresinin de dolmuş olduğunu belirterek tekrar KYO kararı vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:
“(Bir önceki KYO kararının ilk iki paragrafındaki bilgilere aynen yer verildikten sonra)…
Mağdur Hasan Gülünay’ın gözaltında iken öldürüldüğünün kabulü halinde dahi bu suç hakkında TCK’nin 243/2, 452/1 maddelerinin uygulanabileceği, 5237 sayılı yasanın 7/2suç hakkında TCK’nin 243/2, 452/1 maddelerinin uygulanabileceği, 5237 sayılı yasanın 7/2 maddesi de göz önünde bulundurulduğunda aynı yasanın 102/2 maddesi uyarınca 15 senelik zamanaşımına tabi bulunduğu, suç tarihinin üzerinden bu süreden daha fazla zaman geçtiği, bu süreyi kesen ya da durduran herhangi bir işlem veya eylemin meydana gelmediği, böylece suçun zamanaşımına uğradığı " gerekçesi ile 31.07.2009 tarihli ve 2009/1000-321 sayılı KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA, dair kararın verildiği, bu karara vaki itiraz üzerine, Beyoğlu 2.Ağır Ceza mahkemesince yirmi sene olan zaman aşımının henüz dolmadığı gerekçesi ile itirazın kabul edilerek kararımızın kaldırılması üzerine evrakın yeni bir numaraya kayıt ile soruşturmaya devam edildiği,
Beyoğlu 2.Ağır Ceza mahkemesinin itirazı kabul gerekçesi nın kabulu halinde dahi,faili meçhul şüphelilere isnat edilen suçun, (TCK nun 7/2 maddesindeki lehe hüküm gözönünde bulundurulduğunda) 765 sayılı yasanın 449.maddesine mümas,aynı yasanın 102/1 maddesi uyarınca 20 (yırmı) yıllık zaman aşımına tabi bulunduğu,suç tarihinin üzerinden bu süreden daha fazla zaman geçtiği, bu süreyi kesen ya da durduran herhangi bir işlem veya eylemin meydana gelmediği, böylece suçun zamanaşımına uğradığı anlaşıldığından,
Açıklanan nedenlerle şüpheliler hakkında müsnet suçtan KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA, karardan birer suretin şikayetçilere ve vekillerine tebliğine,tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde en yakın Ağır Ceza Mahkemesi olan Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesinde itiraz haklarının bulunduğunun belirtilmesine, CMK nın 172 ve 173. maddeleri uyarınca itirazı kabil olmak üzere karar verildi.”
19.  Bu karara yapılan itiraz Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/1/2013 tarihli ve 2013/48 Değişik İş sayılı kararı ile aşağıdaki gerekçe ile reddedilmiştir.
“İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nün 19/07/1992 tarihinde yasadışı bir örgüte yönelik olarak gerçekleştirdiği operasyon sırasında yakalanan Süleyman ŞAHİN ve arkadaşları ile ilgili fezlekeli evrakta firari sanık olarak aranmakta olan Hasan GÜLÜNAY'ın 20/07/1992 tarihinde evinden çıktıktan sonra kendisinden bir daha haber alınamadığı;
Adı geçenin gözaltına alındığına dair resmi bir kayıt bulunmamakla beraber daha önce gözaltına alınan Erol ÇAM isimli şahıs tarafından Hasan GÜLÜNAY'ın hücrelerin birinden "Ben Hasan GÜLÜNAY, beni kaybedecekler" diye bağırdığının Hasan GÜLÜNAY'ın eşi Birsen GÜLÜNAY'a anlatıldığı, bu hususta başkaca tanıkların da bulunduğundan bahisle Hasan GÜLÜNAY'ın gözaltına alındığı ve o zamandan bu yana da kendisinden haber alınamadığı yolunda ileri sürülen iddiaya yönelik olarak; İstanbul Başsavcılığı'nca 31/10/2012 tarih ve 2009/61296 soruşturma, 2012/56232 karar no ile verilen "kovuşturma yapılmasına yer olmadığına" ilişkin karara müşteki vekilince yapılan itiraz üzerine yapılan inceleme sonucunda:
Kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararın özet olarak "Hasan GÜLÜNAY'ın gözaltında iken öldürüldüğünün kabulü halinde dahi faili meçhul şüphelilere isnat edilen suçun 765 sayılı Kanunun 449.maddesine mümas olduğu ve aynı yasanın 102/1 maddesi uyarınca tabi tutulduğu 20 yıllık zamanaşımının dolduğundan bahisle şüpheliler hakkında müsnet suçtan kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararı verildiği" şeklindeki gerekçesi ile itiraz sebebi olarak şikayetekonu olayda 765 sayılı Kanunun 243/1, 452/1.maddelerinin uygulanamayacağı; bu suçun TCK.nun 77.maddesinde tanımlı "insanlığa karşı işlenen suçlar" kapsamında kaldığı ve bu nedenle de aynı maddede kapsamında kalan suçlarla ilgili zamanaşımı işlemeyeceğine ilişkin düzenleme uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verilemeyeceğinin ileri sürüldüğü nazara alındığında:
Soruşturma evrakı içeriğine göre; şikayet konusu yapılan olayın TCK.nun 77.maddesinde tanımlanan insanlığa karşı işlenen suçlar kapsamında -yasaca belirlenen bu suça ilişkin unsurlar dikkate alındığında- değerlendirilemeyeceği kanaat ve sonucuna ulaşılmış;
Bu itibarla meçhul şüphelilere isnat edilen suçun 765 sayılı TCK.nun 449.maddesi kapsamında kaldığı ve aynı Kanunun 102/1.maddesi uyarınca zaman aşımına uğradığı değerlendirilmesi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda -olaya ilişkin yeni bulgu ve belgelerin elde edilmesi üzerine her zaman işlem yapılabileceği de gözetilmek suretiyle- usul ve yasaya aykırı bir durum görülmemiş;
Bu nedenle itirazın reddine karar verilmesi gerekmiştir.”
20.  Başvurucu 8/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.
21.  Bakanlık görüşünde başvurucunun, eşi olan H.G.nin olay tarihinde evden çıktıktan sonra İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce gözaltına alındığını iddia ettiği, Temmuz 1992 tarihinde Emniyet Müdürlüğü tarafından yasadışı Türkiye Komünist Partisi/Marksist-Leninist, Türkiye İşçi Köylü Kurtuluş Ordusu(TKP/ML-TİKKO) isimli örgüte yönelik olarak operasyon gerçekleştirildiği, H.G.nin de anılan yasa dışı örgüt içerisindeki eylem ve faaliyetleri nedeniyle firari şüpheli olarak aranmakta olduğu ancak bu operasyon sırasında yakalanamadığının DGM Başsavcılığının 1993/1393 hazırlık sayılı dosyasında belirtildiği ifade edilmiştir.
22.  Bakanlık, görüşünün devamında başvurucunun TBMM Komisyonuna yaptığı başvurunun 14/9/1992 tarih ve 2979-1384 evrak numarasıyla kayıt edildiği, TBMM Komisyonunun yaptığı incelemeler kapsamında, İstanbul Valiliğinden iddiaya ilişkin bilgiler istendiği, Emniyet Müdürlüğünün 23/8/1994 tarihli yazısında H.G.nin gözaltında olmadığı, aranır durumda olduğu, Y.Ö. ve E.Ç. isimli şahısların "H.G.yi Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde gördük." şeklindeki beyanlarının tamamen hayal ürünü olduğunun belirtildiği ifade edilmiştir.
23.  Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, Helsinki Yurttaşlar Derneği, İnsan Hakları Derneği, İnsan Hakları Araştırmaları Derneği, İnsan Hakları GündemiDerneği, Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etüdler Vakfı, Türkiye İnsan Hakları Vakfı ve Anayasal Haklar ve İnsan Hakları İçin Avrupa Merkezi tarafından bireysel başvuru dosyasına “ amicus curiae ” (mahkemenin dostu, davanın tarafı olmasa da davaya olan ilgisi veya sahip olduğu bilgi nedeniyle mahkemeye görüş sunarak davanın karara bağlanma sürecine yardımcı olan kişi) sıfatıyla zorla kaybetme suçuna ilişkin elli yedi sayfadan oluşan hukuki mütalaa sunulmuştur.
24.  Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin talebi üzerine sunduğu yazıda KYO kararına itiraz üzerine verilen kararın (bkz. § 19) başvurucu tarafından tebellüğüne ilişkin bir belgenin bulunmadığını ifade etmiştir.
B. İlgili Hukuk
25.  1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
“Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında hukuku amme davası:
1 - Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbed ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerde yirmi sene,
… geçmesiyle ortadan kalkar.
Bu kanunun ikinci kitabının birinci babında yazılı ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya müebbed yahud muvakkat ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerin yurd dışında işlenmesi halinde dava müruru zamanı yoktur.”
26.  26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” kenar başlıklı 67. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
“(2) Bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
Halinde, dava zamanaşımı kesilir.
(3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar.
(4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.”
27.    Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun soruşturma usul ve esaslarına ilişkin 18/10/2011 tarihli genelgesinin ilgili bölümü şöyledir:
“…
50. Faili meçhul olay ve cinayetlerin soruşturulmasında,
...
g) Soruşturma evraklarının ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından sık sık gözden geçirilmesi, ancak sadece soruşturma evrakının en üstündeki müzekkereye cevap verilmiş olup olmadığı ile yetinilmeyerek içeriği itibarıyla başkaca eksik kalmış bir husus varsa onun da tamamlanması için gerekli yazının yazılması, sonucunun uygun aralıklarla takip edilmesi,”
28.  4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun " Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" kenar başlıklı 172. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda, itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.”
29.  5271 sayılı Kanun’un "Cumhuriyet savcısının kararına itiraz" kenar başlıklı 173. maddesinin 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 71. maddesi ile değişiklik yapılmadan önceki (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine itiraz edebilir.”
30.  5271 sayılı Kanun’un "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" kenar başlıklı 270. maddesi şöyledir:
“(1) İtirazı inceleyen merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir.
(2) 101 ve 105 inci maddeler uyarınca yapılan itiraz üzerine Cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, bu görüş şüpheli, sanık veya müdafiine bildirilir. Şüpheli, sanık veya müdafii üç gün içinde görüşünü bildirebilir.”
31.  5271 sayılı Kanun’un “Karar” kenar başlıklı 271. maddesi şöyledir:
“(1) Kanunda yazılı haller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.
(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.
(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.
(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
32.  Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
33.  Başvurucu, eşi H.G.nin 20/7/1992 tarihinde evden ayrıldıktan sonra bir daha geri dönmediğini, 16/7/1992 ile 23/7/1992 tarihleri arasında İstanbul Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından gözaltına alınan E.Ç. adlı şahsın, H.G.nin de aynı tarihlerde gözaltında olduğunu belirttiğini dolayısıyla eşinin gözaltında iken kaybolduğunu, yapmış olduğu şikâyetler üzerine etkili bir soruşturma yapılmadığını belirterek yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, soruşturmanın yeniden açılarak ihlalin giderilmesi talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
34.  Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’da güvence altına alınan diğer haklar ile bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
35.  Bakanlık görüşünde zaman bakımından yetki konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi kararlarına yer verildikten sonra başvuruya konu olayın 20/7/1992 tarihinde meydana geldiği, başvurucunun, eşinin kaybolması üzerine adli makamlara başvuruda veya şikâyette bulunmadığı, sadece TBMM Komisyonuna başvurduğu, bu başvurunun 14/9/1992 tarihli olduğu, başvurucunun uzun bir süre sonra 29/5/2009 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunduğu, bu durumda başvurucunun 1992 ila 2009 tarihleri arasında yaklaşık on yedi yıl boyunca hareketsiz kaldığı, başvurunun kabul edilebilirliğinin incelenmesinde sayılan hususların da dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.
36.  Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında AİHM kararlarına göndermelerde bulunarak etkili soruşturma yükümlülüğünün esas yükümlülüğünden bağımsız incelenen bir yükümlülük olduğunu, şüpheli kayıp olaylarının şüpheli ölüm olaylarından ayrıldığını, AİHM’e göre kayıp edilmenin anlık bir olay olmadığını, kayıp kişinin nerede olduğunun ve akıbetinin açıklanmamasının devam eden bir durum ortaya çıkardığını, dolayısıyla etkili soruşturma yapma yükümlülüğünün kayıp kişinin akıbetinin açıklanmadığı sürece devam ettiğini ve devam eden bir ihlal olarak görüldüğünü, eşi için de aynen geçerli olan bu durum nedeniyle zaman bakımından yetki sorunu olmadığını ifade etmiştir.
37.  Başvurucu ayrıca Bakanlık görüşünde belirtilenin aksine 22/7/1992 tarihinde eşinin iş yeri telefonunu arayan kişinin eşinin gözaltında olduğunu söylemesi üzerine İstanbul DGM Başsavcılığına başvurduğunu, DGM Başsavcılığının Emniyet Müdürlüğünden bilgi istediğini, kendisine eşinin gözaltında bulunmadığı, ehliyetinin A.E.A. isimli bir şahıs üzerinde çıkması nedeniyle aranmakta olduğunun söylendiğini, DGM Başsavcılığının harekete geçmediğini, Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen bilginin güvenilirliğini araştırmadığını ileri sürmüştür.
38.  Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu yapılan bir olay hakkında inceleme yapabilmesi için yaşam hakkı açısından etkili olan başvuru yolunda verilen nihai kararın zaman bakımından yargılama yetkisi içerisinde olması diğer yandan başvurucuların yaşam hakkına ilişkin ileri sürdükleri iddialar açısından Anayasa Mahkemesine başvurmadan önce ilk elden yetkili olan idari ve yargısal makamlara usulüne uygun olarak başvurmuş olmaları gerekmektedir.
39.  Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup Mahkeme ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir ( Zafer Öztürk , B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 17).
40.  Anayasa Mahkemesi yaşam hakkı kapsamında inceleme yaptığı başvurulara ilişkin önceki kararlarında başvuru konusu yapılan olayın gerçekleşme tarihinin 23/9/2012 tarihinden önce olması hâlinde dahi söz konusu olaya ilişkin yürütülen soruşturmanın ve varsa yargılamanın anılan tarihten sonra kesinleşmiş olması durumunda -yaşam hakkının öldürmeme ve yaşamı koruma gibi maddi boyutuna ilişkin inceleme yapmasına imkân sağlayacak düzeyde bilgiye sahip olduğu kanaatine ulaşmışsa- bu tür başvurularda sadece usul boyutu açısından inceleme yapmamış; yaşam hakkının maddi boyutu açısından da inceleme yapmıştır.
41.  Ancak bu şekildeki bir kabul çok önceki bir tarihte gerçekleşmiş bir olaya yönelik sonradan yürütülen her soruşturma veya yargılama işleminin gerçekleşen bir olayın tüm yönlerinin Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi imkânını canlandırabileceği değerlendirmesi yapılmasını da mümkün kılmamaktadır. Bu konudaki inceleme, her bir somut olayın koşulları ile sıkı bir biçimde bağlı olmak üzere 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen soruşturma ve yargılama işlemlerinin kapsamı ile sınırlı olacaktır. Diğer bir ifadeyle bireysel başvuru yolunun iddia edilen hak ihlalleri açısından ikincil nitelikte bir başvuru yolu olmasına bağlı olarak Anayasa Mahkemesine başvuru konusu yapılan soruşturma ve yargılamaların,inceleme konusu yapmadığı ya da bu işlemlerin yürütüldüğü tarihe ve koşullara bağlı olarak bu işlemleri yürüten makamların inceleme konusu yapamayacağı olaylar açısından Anayasa Mahkemesinin bir inceleme yapabilmesi mümkün değildir.
42.  Bu çerçevede somut olaya bakıldığında başvurucunun 2009 yılında doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyet başvurusunda bulunması sonucu yürütülen ceza soruşturmasının 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşmiş olması nedeniyle yukarıdaki paragrafta yer verilen sınırlamalarla bağlı olarak başvuru konusu olayın maddi yönünün de Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
43.  Diğer yandan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle genel yargı mercilerinde olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması, dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekmektedir ( Rıfat Bakır ve diğerleri , B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 45; Bayram Gök , B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18, 19).
44.  Başvuru konusu olay bu kapsamda incelendiğinde başvuru yollarının tüketilmesi koşulu uyarınca Anayasa Mahkemesinden önce yaşamı koruma ve öldürmeme yükümlülüğü açısından yapılacak asıl belirleyici nitelikteki incelemenin olay sonrasında yürütülen ceza soruşturmasında olayın gerçekleşme koşullarının soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından aydınlatılması ve varsa üçüncü kişilerin, özellikle de kamu görevlilerinin cezai sorumluluklarının incelenmesi şeklinde olduğu görülmektedir.
45.  Başvurucunun TBMM Komisyonuna sunduğu dilekçede yer verildiği gibi olayın gerçekleştiği 1992 yılında bu tür olayların soruşturulması açısından doğrudan ve ilk elden sorumlu olan ilgili Cumhuriyet Savcılığına bir şikâyette bulunduğuna ve bu şikâyete karşı verilen cevaba dair herhangi kanıtlayıcı bir belge veya soruşturma no ve benzeri bir bilgi sunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucu, TBMM Komisyonuna sunduğu dilekçe, dilekçenin kayda alındığına ilişkin belgenin örneği ile TBMM Komisyonunun İstanbul Valiliği aracılığıyla Emniyet Müdürlüğünden elde ettiği bilgileri başvuru ekinde sunmuştur. Başvurucu ayrıca kendisine göre bu olayın ciddi olarak yeniden soruşturulabileceğini ortaya koyan gelişmeler olduğundan bahisle 2009 yılında doğrudan ilgili gördüğü Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
46.  Yukarıda yer verilen açıklamalara (bkz. § 41) bağlı olarak 2009 yılında ilgili Cumhuriyet Savcılığına şikâyet başvurusunda bulunulması sonucu açılan ceza soruşturması, tek başına 1992 yılında meydana geldiği belirtilen olayın yaşam hakkı kapsamında öldürmeme veya yaşamı koruma yükümlülüğü açısından Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi açısından yeterli olduğu söylenemeyecektir. Ancak somut olayda ileri sürülen yaşam hakkı ihlali iddiasının niteliğinin de bu konuda yapılacak değerlendirmede ayrıca dikkate alınması gerekmektedir. Buna göre başvuru konusu yapılan olayın bir kayıp vakası olduğu ve kaybolduğu ileri sürülen bu kişinin gözaltında kamu gücünü kullanan görevlilerin eylemleri nedeniyle yaşamını yitirdiği iddiasının ileri sürüldüğünün dikkate alınması gerekmektedir.
47.  AİHM de, başvuru yollarının tüketilmesi açısından kamu görevlilerinin kasıtlı eylemleri sonucu "hiçbir bireyin yaşamına son vermeme" negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği ileri sürülen olaylarda ölen kişinin aile bireylerinin veya diğer kişilerin doğrudan yetkili soruşturma makamlarına resmî bir şikâyette bulunmamalarını belirleyici olarak kabul etmemektedir. AİHM, kamu yetkililerinin bir kişinin kamu görevlilerince kasıtlı olarak öldürüldüğü konusunda bilgilendirilmelerini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 2. maddesi kapsamında ölüm olayının gerçekleşme koşullarının aydınlatılması amacıyla etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün doğması açısından kendiliğinden/tek başına ( ipso facto )yeterli olduğunu kabul etmektedir( Silih/Slovenya , B. No: 71463/01, 9/4/2009, § 156; Meryem Çelik ve diğerleri/Türkiye , B. No:3598/03, 16/4/2013, § 73). Aynı yükümlülük, başvuru konusu olay gibiölüm tehlikesi içeren koşullarda kaybolduğu ileri sürülen kişilerle ilgili olaylar açısından da geçerlidir. Kaybolmanın üzerinden geçen zaman uzadıkça kendisinden haber alınamayan kişinin ölmüş olma olasılığının daha da kuvvetlendiği de açıktır ( Meryem Çelik ve diğerleri/Türkiye , § 75, Tahsin Acar/Türkiye , B. No: 26307/95, 8/4/2004, § 226).
48.  Bu durumda başvurucu tarafından 1992 yılında sahip olunan bilgilerin TBMM Komisyonuna sunulması ve devamında Valilik aracılığıyla ilgili Emniyet Müdürlüğünden olay hakkında bilgi talep edilmesinin doğrudan Cumhuriyet Savcılığına başvurulmamış olduğunun kabul edilmesi hâlinde dahi devletin bu tür olaylarda sahip olduğu resen araştırma yükümlülüğü dikkate alındığında, başvuru yollarının usulüne uygun olarak tüketilmediği değerlendirmesi yapılmasını mümkün kılmamaktadır. Başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların, TBMM Komisyonu, İstanbul Valililiği ve Emniyet Müdürlüğünün bilgisi dâhilinde olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
49.  Kabul edilebilirlik incelemesi açısından son olarak ifade edilmesi gerekir ki 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda başvurucu öldüğü ileri sürülen kişinin eşidir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.
50.  Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair iddialarının 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı tespit edilmiş olup başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Yaşamı Koruma ve Öldürmeme Yükümlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddia
i. Bakanlığın Görüşü
51.  Bakanlık görüşünde başvurucuların iddialarına ilişkin olarak öncelikle AİHM içtihatları uyarınca yaşam hakkından mahrum bırakma olaylarının sadece devlet görevlilerinin fiilleri değil olayı çevreleyen tüm koşulların da gözönünde bulundurularak titiz bir incelemeye tabi tutulması gerektiği, gözaltındaki kişilerin zayıf bir konumda bulunmaları nedeniyle yetkililerin onları koruma yükümlülüğü altında bulunduğu; devletin, sağlık durumu iyi olarak gözaltına alınan bir bireyin serbest bırakıldığında zarar görmüş bir durumdaysa bunun nasıl meydana geldiğine ilişkin makul bir açıklama getirme görevi bulunduğu ifade edilmiştir.
52.  Görüşün devamında AİHM’in, bir kişinin kaybedildiği ve cesedinin bulunamadığı durumlarda devletin AİHS’in 2. maddesi kapsamında maddi bir yükümlülük olan öldürmeme yükümlülüğünün ihlalinden sorumlu tutulmasının mümkün olduğunu vurguladığı ancak bunun için kayıp olan kişinin devlet görevlileri tarafından gözaltına alınmış olduğunun makul kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanmış olması ve kişinin öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli emarelerin bulunması gerektiği,bu durumda, gözaltındaki kişinin ölümünün nasıl gerçekleştiğini açıklamak üzere ispat külfetinin devlete geçtiğini kabul ettiği, kanıtları değerlendirirken de “ makul şüphenin ötesi ” kriterini kullandığı bilgisine yer verilmiştir.
53.  Görüşte, somut olayla ile ilgili olarak devletin kaybolmadan sorumlu tutulabilmesi için çözümlenmesi gereken iki hususun bulunduğu; birincisinin, kayıp edilmiş kişinin devlet görevlileri tarafından gözaltına alınmış olduğunun makul kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanmış olması, ikincisinin ise kişinin öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli emarelerin bulunması olduğu; başvurucunun, eşinin olay tarihinde evden çıktıktan sonra İstanbul Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce gözaltına alındığını iddia ettiği Temmuz 1992 tarihinde Emniyet Müdürlüğü tarafından yasa dışı TKP/ML-TİKKO isimli örgüte yönelik olarak operasyon gerçekleştirildiği, H.G.nin de anılan örgüt içerisindeki eylem ve faaliyetleri nedeniyle firari şüpheli olarak aranmakta olduğu ancak bu operasyon sırasında yakalanamadığının İstanbul DGM Cumhuriyet Başsavcılığının 1993/1393 hazırlık sayılı dosyasında belirtildiği; başvurucunun, eşinin kaybolmasından sonra TBMM Komisyonuna başvurduğu, anılan Komisyonun yaptığı incelemeler kapsamında, Emniyet Müdürlüğünden alınan 23/8/1994 tarihli yazıda, H.G.nin gözaltında olmadığı, aranır durumda olduğu, Y.Ö. ve E.Ç. isimli şahısların H.G.yi Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde gördük şeklindeki beyanlarının tamamen hayal ürünü olduğunun belirtildiği, başvurucu tarafından o tarihlerde H.G.nin kaybolması olayına ilişkin olarak ayrıca adli makamlara herhangi bir şikâyette bulunulmadığı, H.G.yi gözaltında gördüklerini iddia eden şahısların olayla ilgili olarak ifadeleri alınamadığı için şahsın gözaltına alınıp alınmadığının tespit edilemediği ayrıca H.G.nin öldüğüne ilişkin olarak somut unsurlara dayalı bir delilin bulunmadığı, bu konuda sadece yakınlarının iddialarının bulunduğu fakat şahsın kayıp olma süresi dikkate alındığında (yaklaşık olarak yirmi üç yıl) dolaylı kanıtlara olan ihtiyacın azalacağı, bu durumun da şahsın öldüğüne ilişkin karine olarak kabul edilebileceği, bu itibarla başvurucunun yakınının yaşam hakkının esası bakımından ihlal edildiği hususunun değerlendirilmesi konusunda takdirin Anayasa Mahkemesi'ne ait olduğu belirtmiştir.
54.  Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında AİHM’in makul şüphenin ötesinde bir kanıtlama standardı talep ederken kayıplarla ilgili davalarda bu standartlarda değişiklikler yaptığını, bu standardı karşılamak için istenen delillerin başvuranların erişiminde olmadığı durumlarda çıkarımlara ve varsayımlara dayandığını, iddiaların ciddiyetine ve hakların niteliğine bağlı olarak ispat yükümlülüğü dengesinin taraflar arasında yeniden dağılımını sağladığını, 2. ve 3. maddelerle ilgili içtihadında devlet tarafından ikna edici bir açıklama yapılmaması durumunda devlet aleyhine sonuç çıkarma hakkına sahip olacağını belirttiğini,doğrudan ve kati delillerin bulunmadığı durumlarda başvuranın iddialarının doğruluğu konusunda ikinci derece delillerle yetindiğini belirtmiştir.
55.  Başvurucu; karşı beyanın devamında başvuru konusu olaya benzer başvurularda AİHM’in konuya ilişkin yaklaşım tarzını ortaya koyan örneklere yer vermiş, söz konusu AİHM içtihadı ışığında somut olayda doğrudan ve kati delillerin yalnızca güvenlik güçlerinin elinde bulunmasından dolayı kendisinin iddialarının doğruluğu konusunda ikinci derece delillere başvurulabileceği, bu bağlamda H.G.nin güvenlik güçlerince gözaltına alındığı ve kontrolleri altında öldüğünü doğrulamaya yetecek ciddi, belirgin ve tutarlı emarelerin bulunduğunu, başvuru ekinde yer verilen TBMM Komisyonuna sunulan dilekçedeki somut bilgileri (bkz. § 12) tekrar sıraladıktan sonra devlet görevlilerinin H.G.yi yasa dışı bir örgütle ilgili cezai soruşturma gerektiren eylemler gerçekleştirdiği hakkında şüphelerinin olmasının H.G.nin Emniyet Müdürlüğü tarafından gözaltına alınmış olduğu sonucuna varmak için kuvvetli bir emare teşkil ettiğini ifade etmiştir.
56.  Başvurucu ayrıca TBMM Komisyonunun talebi üzerine Emniyet Müdürlüğünün sunduğu 24/8/1994 sayılı yazının içeriğine yer vererek yetkililerin H.G.nin akıbeti hakkında yeterli ve inandırıcı açıklama yapamaması ve buna rağmen şikâyetlerini dikkate almamalarının iddia edildiği gibi H.G.nin yakalanıp gözaltına alındığı ve sonradan kaybolduğu sonucuna götürebilecek somut ögelere dayanan güçlü çıkarımlar yapılabilmesine yol açtığını, emniyet teşkilatı içerisinde yasa dışı ve keyfi infazlar ile kayıplar da dâhil olmak üzere ağır insan hakları ihlallerine karışmış olan bir yapılanmanın varlığının ortaya çıktığı Susurluk kazasında ölen Hüseyin Kocadağ’ın sunduğu gözaltı kayıtlarının güvenilir kabul edilemeyeceğini, H.G.den haber alınamadan geçen sürenin uzunluğunun, kendisinin öldüğünün varsayılması için güçlü bir faktör olduğunu, devletin H.G.nin kaybolmasına ilişkin tatmin edici bir açıklama getirmediğini ileri sürmüştür.
ii. Genel İlkeler
57.  Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların ve diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , §§ 50, 51).
58.  Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi, devlete elindeki tüm imkânları kullanarak yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 52).
59.  Kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının da şüphesiz devletin sahip olduğu "hiçbir bireyin yaşamına son vermeme" negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu yükümlülük hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını içermektedir ( Cemil Danışman , B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. McCann/Birleşik Krallık , B. No: 18984/91, BD, 27/9/1995, § 148).
60.  Bu çerçevede ifade edilebilir ki devlet, gözaltına alınan veya tutuklanan kişilerinin yaşamlarının ve vücut bütünlüklerinin korunmasından sorumludur. Bunun yanı sıra devletin gözaltı sırasında meydana geldiği ileri sürülen yaralanma, ölüm veya kaybolma olaylarının nasıl gerçekleştiği hususunda makul bir açıklama getirme ve mağdurun bu yöndeki iddialarını şüphede bırakacak kanıtları sunma yükümlülüğü de bulunmaktadır ( HamdiyeAslan , B. No: 2013/2015, 4/11/2015, §91, Cezmi Demir, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 94; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Selmouni/Fransa , § 87; Meryem Çelik ve diğerleri/Türkiye ,§ 48).
61.  Bu konulardaki iddialar, uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt, yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu uygun koşulların tespiti hâlinde yaşam hakkı ihlalinden veya bir kötü muamelenin varlığından bahsedilebilir ( Hamdiye Aslan , 92, C.D. , B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).
62.  Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ihlali ile ilgili iddialarda bulunulduğu zaman Anayasa Mahkemesi bu konu hakkında tam bir inceleme yapmalıdır. Ancak yürütülmekte olan bir soruşturmada veya görülmekte olan bir davadaki delilleri değerlendirmek kural olarak soruşturma makamlarının ve derece mahkemelerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Yaşam hakkı veya kötü muamele iddiaları ile ilgili olarak derece mahkemelerinde dava görüldüğü zaman ceza hukuku sorumluluğunun, Anayasa ve uluslararası hukuk sorumluluğundan ayrı tutulması gerekir. Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan derece mahkemelerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin var olması gerekir ( Hamdiye Aslan , 93; Cemil Danışman , § 58; Cezmi Demir ve diğerleri , § 96; Klaas/Almanya , § 30).
63.  Bir kişinin gözaltında kaybolduğunun iddia edilmesi, tek başına 17. maddenin ihlal edildiğinin kabul edilmesini mümkün kılmaz. Bununla birlikte belli koşullarda, cesedi ortaya çıkmamış olsa dahi kaybolan bir kişinin ölmüş kabul edilebileceği sonucuna ulaşılabilir. Bu çerçevede, gözaltında kayıp olayına bağlı olarak devletin öldürmeme veya yaşamı koruma yükümlülüğünü ihlal ettiğine hükmedilebilmesi için ilgili kişinin kamu görevlileri tarafından gözaltına alınmış olduğunun makul şüphenin ötesinde ispatlanmış olması ve kişinin öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli belirtiler bulunması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kurt/Türkiye, B.No: 24276/94, 20/5/1998, §§ 107, 108; Tahsin Acar/Türkiye , §§ 216, 217; Meryem Çelik ve diğerleri/Türkiye , §§ 48-60, Er ve diğerleri/Türkiye , B. No: 23016/04, 31/7/2012, 66).
64.  Bir kişinin güvenlik güçleri tarafından gözaltına alındığının, tutuklandığının veya bu güçlerin kontrolü altında bulunan bir yerde bulunduğunun tereddütsüz olarak kabul edilmesi gereken koşullarda devlet, yukarıda da ifade edildiği üzere (bkz. § 60) bu kişilerin yaşamlarının ve vücut bütünlüklerinin korunmasından sorumlu olduğu gibi gözaltı sırasında meydana geldiği ileri sürülen ölüm veya kaybolma olaylarının nasıl gerçekleştiği hususunda makul bir açıklama getirme yükümlülüğü de devletin üzerindedir ( Meryem Çelik ve diğerleri/Türkiye ,§ 50; İpek/Türkiye , B. No: 25760/94, 17/2/2004, §§ 167,168).
iii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması
65.  Başvuru konusu olayda başvurucu, AİHM kararlarına yer vererek özetle H.G.ningözaltına alındığını ve devletin H.G.nin akıbeti konusunda yeterli açıklama yapmadığını, ispat yükünün devlette olması nedeniyle bu durumun 17. maddenin ihlalinin kabul edilmesi açısından yeterli olduğunu,diğer yandan bu tür olaylarda dikkate alınabilecek delillerin devletin elinde olduğunu, bu nedenle doğrudan ve kati delilleri sunamayacağı için ikinci derecede delillerin de bu durumu ispat için kullanılabileceğini ifade ettikten sonra olay günü Emniyet Müdürlüğünden bir görevlinin H.G.nin iş yeri telefonundan arayarak gözaltında olduğunu ifade etmesi, ehliyetinin bir başka kişi üzerinde bulunması nedeniyle aranmakta olduğu bilgisinin verilmesi, E.Ç. isimli kişinin Emniyet Müdürlüğünde H.G.nin sesini duyduğunu/gördüğünü söylemesi, yetkililerin H.G.nin akıbeti hakkında yeterli ve inandırıcı açıklama yapmamaları ve şikâyetlerini dikkate almamalarının bu durumu ispatlamak adına yeterli kabul edilmesi gereken ikinci derecede delilleri sunduğunu, kendisinden haber alınamayan sürenin uzunluğu da dikkate alındığında, H.G.nin gözaltında iken yaşamını yitirdiği çıkarımı yapılmasının mümkün olduğunu ileri sürmektedir.
66.  Başvurucunun iddiaları bu yönde olmakla birlikte yukarıda (bkz. §§ 63, 64) yer verildiği üzere, ispat yükünün terse çevrilebilmesi ve ikinci derecedeki delillerin ispat açısından dikkate alınabilmesi için H.G.nin gözaltına alındığının tartışmasız bir şekilde kabul edilebilmesi bir ön koşulu oluşturmaktadır.
67.  Somut olayda başvurucunun 1992 yılında TBMM Komisyonuna ve daha sonra 2009 yılında Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu bu yöndeki iddialarının genel olarak birbiri ile tutarlı olduğu görülmektedir. Bunun yanı sıra H.G. hakkında haber alınamayan sürenin uzunluğu, ileri sürülen iddiaların doğruluğunu destekleyici bir diğer unsurdur. Nitekim 2009 yılında şikâyet başvurusunda bulunulan ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı iddiaları araştırmaya değer bulup bir soruşturma açmış ve başvurucunun belirttiği tanıkların beyanlarının alınması yönünde işlemler yürütmüş; ayrıca Emniyet Müdürlüğünden yazılı olarak bilgi talebinde bulunmuştur. Bu işlemlere rağmen tanıkların beyanları alınamamış, Emniyet Müdürlüğü ise 1994 yılında sunulan bilgiden farklı herhangi bir yeni açıklama sunmamıştır.
68.  Her ne kadar Emniyet Müdürlüğünün H.G.nin gözaltına alındığına dair bir kaydın bulunmadığına dair açıklaması, anılan Müdürlük tarafından kendisinin başka bir soruşturma kapsamında arandığının da ifade edilmesi dikkate alındığında, sorgulanması gereken bir bilgi olmakla birlikte gözaltı kayıtları dışında H.G.nin gözaltına alındığını ortaya koyabilecek olan tanık beyanlarının başvurucunun anlatımı dışında (resmî olarak) herhangi bir şekilde tespit altına alınmadığı görülmektedir. Olay hakkında yürütülen soruşturmanın etkililiği ile de ilgili olan bu duruma bağlı olarak başvurucunun H.G.nin kaybolduğunu resmî makamlara ilk olarak ilettiğini söylediği 1992 yılında ilgili savcılık tarafından bir işlem yürütülüp yürütülmediği, soruşturma açılıp açılmadığı ve böyle bir soruşturma varsa da soruşturma kapsamında ileri sürülen tanık beyanları dâhil bu olayı aydınlatmak amacıyla ne tür delillerin elde edilmeye çalışıldığı belirsizdir. Dolayısıyla başvurucunun H.G.nin gözaltına alındığı ve daha sonra kendisinden haber alınamadığını ispat edici nitelikte olduğunu ileri sürdüğü tüm hususlar, Anayasa Mahkemesi açısından birer iddia olarak kalmaktadır.
69.  Bu koşullarda Anayasa Mahkemesi açısından başvurucunun iddiaların doğruluğunu teyit etmeye imkân sağlayacak herhangi bir veri bulunmamaktadır. Bu durum temel olarak olay hakkında yürütülen soruşturmanın etkililiği ilgili bir husus olup etkili soruşturma yükümlülüğünün inceleme konusu yapılacağı bölümde değerlendirilecektir. Bu durumda, somut olayda H.G.nin gözaltına alındığına dair her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların bulunduğu söylenemez.
70.  Açıklanan nedenlerle yaşam hakkının maddi boyutu açısından bir ihlal bulunduğu sonucuna ulaşılması mümkün bulunmayan somut olayın etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü yönünden incelenmesi gerekmektedir.
b.  Yaşam Hakkının Usul Boyutunun ihlal Edildiğine ilişkin iddia
i.   Bakanlığın Görüşü
71.  Bakanlık görüşünde başvurucuların iddialarına ilişkin olarak öncelikle Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatları uyarınca yaşam hakkı kapsamında yürütülecek ceza soruşturmasının etkili olabilmesi için yetkililerin resen harekete geçmesi, soruşturmakla görevli olan ve soruşturmayı yürüten kişilerin olaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları; soruşturmanın, ölenin ailesinin meşru çıkarlarının korunması için yeterli ölçüde açık olması, makul bir hızlılık içinde yürütülmesi, sorumluların belirlenmelerine ve gerekirse cezalandırılmalarına imkân verecek nitelikte olması gerektiği ifade edilmiştir.
72.  Bakanlık görüşünde, yine mahkeme kararlarına dayanılarak somut olayda varılan sonuçla ilgili değil bu sonucu doğuran araçlarla ilgili bir yükümlülüğün söz konusu olduğu, yetkililerin somut olaya ilişkin delillerin toplanabilmesi için kendilerinden beklenen bütün makul önlemleri almaları gerektiği, soruşturmada sorumlu kişi ya da kişilerin tespit edilmesini engelleyebilecek nitelikteki her eksikliğin onun etkinliğine zarar verebileceği belirtilmiştir.
73.  Bakanlık görüşünde başvuruya konu olayda, yukarıda yer verilen ilk dönemdeki işlemlere (bkz. §§ 11-13) ilave olarak yaklaşık olarak on yedi yıl boyunca hareketsiz kaldıktan sonra 29/5/2009 tarihinde İnsan Hakları Derneği İstanbul Şubesi ve diğer on kayıp yakını ile birlikte başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyet dilekçesi verdiği, bu dilekçede Erdal Şam (E.Ş.) isimli bir şahsın H.G.yi gözaltında gördüğünü belirttiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 17/7/2009 tarihinde H.G.nin kaybolması olayına ilişkin araştırma yapılması için Emniyet Müdürlüğüne yazı yazıldığı, Emniyet Müdürlüğünün 29/7/2009 tarihli cevap yazısında, arşiv kayıtlarında H.G.nin 20/7/1992 tarihinde veya başka tarihlerde yakalandığına dair herhangi bir kaydın bulunmadığı, ayrıca arşiv kayıtlarında E.Ş. isimli şahsa ait bir kaydın da bulunmadığının belirtildiği; başvurucu, Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvuruda tanık Erol Çam’ın isminin Emniyet Müdürlüğünün yazdığı cevaplarda Erdal Şam olarak geçtiğinden şikâyet etmiş ise de bu karışıklığın Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 29/5/2009 tarihli ilk şikâyet dilekçesinde olayı Erdal Şam isimli şahsın gördüğünün belirtilmiş olmasından kaynaklandığı, ilk KYO kararının bozulması üzerine 3/11/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığınca olayla ilgili araştırma yapılmak üzere Emniyet Müdürlüğüne yazı yazıldığı, bu yazışmaların 9/2/2012 tarihine kadar devam ettiği, 12/3/2012 tarihinde, H.G.nin çocuğu olan Deniz Gülünay’ın vekilleri tarafından dosyaya bir dilekçe sunulduğu, bu dilekçede, H.G.nin İstanbul Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde yasa dışı örgüt operasyonu nedeniyle gözaltına alındığına dair yine aynı operasyon nedeniyle o tarihte gözaltına alınan Erol Çam isimli şahsın tanıklığı olduğunun belirtildiği ayrıca olay tarihlerinde yargısız infazlara katıldığı iddia edilen eski polis memuru Ayhan Çarkın’ın da ifadesinin alınmasının talep edildiği ancak Ayhan Çarkın’ın olaya ilişkin ne gibi bir bilgi ve görgüsü olduğunun dilekçede belirtilmediği, Deniz Gülünay’ın vekilleri tarafından 24/5/2012 tarihinde daha önceki dilekçelerinde bahsetmiş oldukları tanıkların ivedilikle dinlenmesi için ikinci bir dilekçe verildiği, Cumhuriyet Başsavcılığının aynı tarihte Erol Çam ve Ayhan Çarkın’ın kimlik ve adres bilgilerinin tespiti için Emniyet Müdürlüğüne yazı yazdığını, Emniyet Müdürlüğünün cevap yazısında Ayhan Çarkın’ın cezaevinde olduğu, Erol Çam’ın adresinin tespit edilemediği ancak illegal yollardan yurt dışına çıkmış olabileceği, arşiv kayıtlarının incelenmesinde, H.G. ve Erol Çam’ın 20/7/1992 tarihinde gözaltına alınmadıklarının belirtildiği, Cumhuriyet Başsavcılığının 31/10/2012 tarihli kararı ile yirmi yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, bu karara yapılan itirazın reddedildiği; başvurucunun, belirtmiş oldukları tanıkların ifadelerinin alınmadığından şikâyet etmekte olduğu ancak başvurucunun tanık isimlerini ilk olarak olaydan yaklaşık yirmi yıl sonra 12/3/2012 tarihli dilekçesinde belirttiği, her ne kadar başvurucu, tanık isimlerini 29/5/2009 tarihli dilekçelerinde de belirttiğini iddia etse de bu dilekçede tanık isminin Erdal Şam olarak ifade edildiği, başvurucunun soruşturma boyunca bir avukatın hukuki yardımından faydalandığı, dosyayı inceleme haklarına herhangi bir sınırlama getirilmemiş olduğu, başvurucuların soruşturma sürecinde kararlara itiraz etme haklarını da kullanabildikleri ayrıca başvurucunun eşine karşı işlenen suçun 5237 sayılı Kanun’un 77. maddesinde düzenlenen insanlığa karşı suçlardan olduğunu, bu nedenle zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini belirttiği ancak suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümlerinin farklı olması hâlinde failin lehine olan kanunun uygulanacağı, bu kuralın evrensel bir hukuk kuralı olduğu, bu nedenle olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanun’un 102/1. maddesi gereği yirmi yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ifade edilmiştir.
74.  Başvurucu; sadece güvenlik güçleri tarafından verilen bilgilerle yetinilmesinin soruşturmanın tarafsız ve dikkatli bir şekilde yürütülmediğini gösterdiğini, dinlenilmesini talep ettiği kişilerin ifadelerinin alınmadığını, bu suretle olayın aydınlatılmasına engel olunduğunu, soruşturmada 3/11/2009 tarihinden sonra fiili daimi arama kararı verildiğini, bu yöntemin soruşturmanın etkili yürütülmediğinin bir diğer delili olduğunu, uluslararası sözleşmelere ve mahkeme kararlarına göre insanlığa karşı suçların soruşturulmasında zaman sınırlamasının söz konusu olamayacağının kabul edildiğini ifade etmiştir.
ii. Genel İlkeler
75.  Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu,yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir ( Sadık Koçak ve diğerleri , B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94). Bu yükümlülük sadece bir kamu görevlisinin eylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerli değildir. Devletin -doğal olmayan her ölüm olayında kendisi, öldürmeme ya da yaşamı koruma yükümlülüklerini ihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularını ortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapmamış olması, soruşturma yükümlülüğünün ihlalini doğurabilir. Zira bu tür olaylarda etkili bir soruşturma yürütülmesi, yaşam hakkını korumak için ihdas edilen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanmasının güvencesini oluşturmaktadır ( Filiz Aka , B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §§ 25, 26).
76.  Kabul edilebilirlik değerlendirmesinin yapıldığı kısımda (bkz. § 47) da ifade edildiği gibi aynı yükümlülük, başvuru konusu olay gibiölüm tehlikesi içeren koşullarda kaybolan kişilerle ilgili olaylar açısından da geçerlidir. Kaybolmanın üzerinden geçen zaman uzadıkça, kendisinden haber alınamayan kişinin ölmüş olma olasılığının daha da kuvvetlendiği açıktır.
77.  Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa'nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği; tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 56, benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kolevi/Bulgaristan , B. No: 1108/02, 5/11/2009, § 192).
78.  Soruşturmanın etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 57). Bu kapsamda yetkililerce tanıklarının ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için soruşturma konusu olayın gerektirdiği mümkün olan tüm tedbirlerin alınması; ölümün gerçekleşme sebebinin objektif analizinin yapılması, soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve soruşturma sonucunda verilen kararın, yaşam hakkına yönelik bir müdahale varsa bu müdahalenin, Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir ( Cemil Danışman , § 99; Turan Uytun ve Kevzer Uytun , B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73).
79.  Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ek olarak her olayda ölen kişinin yakınlarının, meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 58).
80.  Kamu otoritelerinin güç kullanımı sonucu ortaya çıktığı ileri sürülen ölüm olaylarına ilişkin soruşturmaların, bu konuda gerçekleşebilecek suistimallerin önüne geçilmesini sağlayacak şekilde kapsamlı, dikkatli ve tarafsız şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu tür olaylara ilişkin soruşturmalarda aranılan bağımsızlık, sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı ifade etmemekte olup soruşturmanın fiilen de bağımsız olarak yürütülmesini gerektirmektedir ( Cemil Danışman , 96; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık , 24746/94, 4 /5/2001,§106).
81.  Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir ( Fahriye Erkek ve diğerleri , B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).
82.  Yürütülecek soruşturmalarda makul bir hızda gerçekleştirilme ve özen gösterilme zorunluluğu da zımnen mevcuttur. Bazı özel durumlarda soruşturmanın veya kovuşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlükler bulunabilir. Ancak bir soruşturmada ve soruşturmanın devamında yapılan kovuşturmada yetkililerin hızlı hareket etmeleri yaşanan olayların daha sağlıklı bir şekilde aydınlatılabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir ( Deniz Yazıcı , B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96; Filiz Aka , § 29).
83.  Gerçekleşen bir ölüm olayına ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir. Ancak Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olayın gelişim şeklini anlayabilmek ve başvurucuların yakınlarının ölümünün tüm yönlerinin aydınlatılması noktasında soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından atılması gereken adımları nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şeklini incelemesi gerekebilmektedir ( Rıfat Bakır ve diğerleri , B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68).
iii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması
84.  Somut olay resen harekete geçme ve araştırma ilkesi açısından incelendiğinde, kabul edilebilirlik incelemesi yapılan bölümde açıklandığı üzere 1992 yılında, bu tür olayların soruşturulması açısından ilgili Cumhuriyet Savcılığına bir şikâyette bulunulduğuna ve bu şikâyete karşı verilen cevaba dair herhangi kanıtlayıcı bir belge veya soruşturma numarası ve benzeri bir bilgi sunulmamakla birlikte başvurucunun 1992 yılında yaptığı başvuru (bkz. § 12) kapsamında Valilik aracılığıyla ilgili Emniyet Müdürlüğünden olay hakkında bilgi talep edilmesi karşısında kayıp vakasının ilgili Cumhuriyet Savcılığına bildirilerek gerek görülmesi hâlinde bir ceza soruşturmasının başlatılmasını sağlamak için anılan kamu makamlarının yükümlülüğü olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Başvurucunun ilgili Cumhuriyet savcılığına başvurduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge sunamaması veya bu konuda bir soruşturma açılmış olmakla birlikte başvurucunun bu süreci gereği gibi takip etmemesi, olayda ileri sürülen yaşam hakkı ihlalinin gözaltı sırasında gerçekleşmesi ve kayıplık durumunun devam eden bir olgu olması dikkate alındığında, devletin bu tür bir olayı araştırma konusunda resen harekete geçmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
85.  Zira bir kişinin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa'nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiası bulunmasına rağmen etkili resmî bir soruşturmanın yapılmaması Anayasa’nın 17. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkını pratikte etkisiz hâle getirecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır ( Tahir Canan , § 25). Aksi bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olası cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini doğurabilir ( Cemil Danışman , § 110, Turan Uytun ve Kevzer Uytun , § 94).
86.  Diğer yandan somut olayda başvuru konusu yapılan husus şüpheli bir ölüm olayı değil şüpheli bir kayıp vakasıdır. İkisi arasındaki temel bir fark olarak kayıp vakaları, devam eden bir belirsizlik durumunu, bilgi eksikliği, gizleme veya bilinçli olarak yanlış yönlendirmeye dayalı bir hesap vermeme durumunu ifade etmektedir.Bu nedenle etkili soruşturma yükümlülüğünün, kaybolan kişi hakkında bir açıklama getirilmediği müddetçe devam edeceğinin, soruşturma yürütülmemesi hâlinde de devam eden bir ihlalin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90 …, 18/9/2009, § 148).
87.  Başvuru konusu olaydaki gibi bir olayın nasıl gerçekleştiğine ve faillerinin kimler olduğuna dair somut bir bilginin bulunmadığı durumlarda şüpheli herhangi bir şey görmesi ya da duyması olası kişilerin kısa süre içerisinde sorgulanması ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması açısından büyük bir önem arz etmektedir ( Yavuz Durmuş ve diğerleri , B. No: 2013/6574, 16/12/2015, § 61). Geçen zamanla birlikte kaçınılmaz bir şekilde delillerin kaybolması, tanıkların yer değiştirmesi ve yaşananları hatırlamanın güçleşmesi gibi nedenlerle delil toplama ve olayın gerçekleşme şeklini belirlemenin giderek zorlaşacağı açıktır ( Yavuz Durmuş ve diğerleri , § 62).
88.  Benzer şekilde kayıp kişilere ilişkin soruşturmaların niteliği gereği, büyük bir çoğunluğunda, soruşturmanın başlangıç aşamasında olayı aydınlatma konusunda yararlı olabilecek deliller çok sınırlı olduğu için soruşturma makamlarının kanıtlara ulaşmak amacıyla daha çok araştırma yapmaları gerekmekte olup soruşturma açısından önem arz eden kanıtlara daha sonraki dönemlerde hiç ulaşılamaması riski bulunmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Er ve diğerleri , 55; Varnava ve diğerleri , § 162).
89.  Somut olay açısından da H.G.nin gözaltına alındığına dair herhangi bir resmî kaydın bulunmadığının Emniyet Müdürlüğü tarafından ifade edilmesi nedeniyle somut olayda başvurucuların olayın aydınlatılması açısından önemli olduğunu ileri sürdükleri tanıkların beyanlarının olayın gerçekleşmesinden hemen sonra alınması yönünde bir işlem yürütülmesi hâlinde bu işlemden daha kolay sonuç alınabileceği söylenebilecektir. Nitekim başvurucu, 1992 yılında TBMM Komisyonuna sunduğu dilekçede, delil olarak ileri sürdüğü diğer hususların yanında, Bakanlık görüşünde belirtilenin aksine E.Ç. isimli kişinin eşini gözaltında gördüğünü ileri sürdüğü bilgisini sunmuştur. 2009 yılında açılan ceza soruşturması kapsamında başvurucunun değindiği tanıkların ifadelerinin alınması için yürütülen işlemlerden bir sonuç alınamaması da bu değerlendirmenin doğruluğunu teyit eder niteliktedir.
90.  Aynı değerlendirmeler başvurucunun Emniyet Müdürlüğünden eşinin iş yeri telefonunun arandığı iddiası için bu iddianın doğru olup olmadığını ortaya koymak adına tanık dinleme ve arama kaydına ilişkin teknik tespit yapılması işlemleri açısından da yapılabilir.
91.  Başvurucunun iddiaları açısından yapılabilecek bu tespitlerin, ilgili Cumhuriyet Savcılığı tarafından olayın yaşandığı ilk anda açılacak bir soruşturmada, delil toplamaya yönelik resen yürütülecek diğer işlemlerde de dikkate alınması gerektiği de söylenebilecektir.
92. 2009 yılında başvurucunun şikâyeti üzerine açılan ceza soruşturmasında, her ne kadar başvurucunun belirttiği tanıklara ulaşılmak için adreslerinin tespiti ve telefonla ulaşılmaya çalışılması gibi bazı işlemler yürütülmüş olmakla birlikte, bu işlemlerden bir sonuç alınamadığından bahisle daimi arama kararı verilmesi sonrasında yine uzun bir süre olayı aydınlatmak adına hiçbir işlem yürütülmediği nihayetinde yirmi yıllık zamanaşımı süresi dolduğu gerekçesiyle zamanaşımından düşme kararı verildiği anlaşılmaktadır.
93.  Başvurucunun iddia ettiği gibi olayın hemen sonrasında DGM Başsavcılığına başvurulmasına rağmen Emniyet Müdürlüğünün verdiği gözaltına almaya ilişkin bir kaydın olmadığı bilgisinin yeterli görülerek, bu bilginin teyidi için başka bir soruşturma işlemi yürütülmemesi, bu yöndeki kararın temel olarak H.G.nin başına geldiği ileri sürülen olayların odağındaki Emniyet Müdürlüğünün verdiği bilgilere dayalı olarak alınması dikkate alındığında soruşturmanın tarafsız ve bağımsız bir şekilde yürütülme gerekliliğine halel getiren bir diğer unsuru oluşturmaktadır. Olayın başvurucu tarafından doğrudan DGM Başsavcılığına iletilmemiş olduğunun kabulü hâlinde dahi, TBMM Komisyonunun talebi üzerine başvurucuların iddialarına vakıf olan Valilik ve Emniyet Müdürlüğünce, iddialar hakkında Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen bilgilerle veya resmi kayıtlarla yetinerek bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılmasını sağlayacak bir ceza soruşturması sürecinin başlatılmasının sağlanmaması, diğer bir ifadeyle bu olay hakkında ilk dönemde bir ceza soruşturması açılmamasının temel olarak mensuplarının olaya karışmış olduğu iddia edilen Emniyet Müdürlüğünün bu konuda verdiği bilgiye dayandığı sonucunu ortaya koymaktadır.
94.  Bir soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılıp yapılmadığına ilişkin inceleme, başvuruya konu her bir olayın kendi koşullarına, soruşturmadaki şüpheli veya sanık sayısına, suçlamaların niteliğine, olayın karmaşıklık derecesine ve soruşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlüklerin bulunup bulunmadığına göre farklılık gösterebilecektir ( Filiz Aka , § 44, Fahriye Erkek ve diğerleri , § 91).
95.  Bu konuda Bakanlık görüşünde başvurucunun çok uzun bir süre hareketsiz kaldığı ifade edilmekle birlikte yukarıda yer verildiği üzere başvuru konusu olay gibi gözaltında gerçekleştiği ileri sürülen ve devam eden ihlale yol açan olaylarda, soruşturma makamlarının resen harekete geçme ve araştırma yükümlülüklerine bağlı olarak soruşturma açılmaması ya da açılmış bulunan soruşturmada ilerleme kaydedilmemesinin nedeninin tek başına başvurucuların hareketsizliklerine bağlamak mümkün değildir.
96.  Başvuru konusu olay açısından yukarıda yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, soruşturma kapsamında kayıp ve buna bağlı olarak gerçekleşmesi olası ölüm olayını aydınlatmak için ilk aşamada resen bir soruşturmanın başlatılmadığı, buna bağlı olarak gerekli adımların zamanında atıldığının ve olayın aydınlatılmasına ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması konusunda gerekli özenin gösterildiğinin söylenemeyeceği, soruşturmanın çok uzun bir süre sonuca götürecek hiçbir işlem yürütülmeksizin sürüncemede bırakıldığı, bu durumun daha da ötesinde herhangi bir kesin sonuca ulaşılmasını ortadan kaldıracak bir şekilde zamanaşımı nedeniyle soruşturma hakkında zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle KYO kararı verilmesi ile soruşturma sürecinin, Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği yeterlilik ve hızda bir inceleme içermediği sonucuna ulaşılmıştır.
97.  Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının gerektirdiği etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
98.  6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
99.  Başvuruda, ihlalin tespit edilerek soruşturmanın yeniden açılması talep edilmiş olup herhangi bir tazminat talebi bulunmamaktadır.
100. Başvuruda yaşam hakkının gerektirdiği etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir.Bu durumda kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.Bununla birlikte,başvuruya konu olaya ilişkin olarak zamanaşımı süresinin dolması nedeniyleCumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir.Cumhuriyet Başsavcılığının anılan kararının (bkz. § 18) ve bu karara yapılan itiraz hakkında Mahkemenin verdiği kararın gerekçesi (bkz. § 19) ile Anayasa Mahkemesinin olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin elinde bulunan bilgiler dikkate alındığında, zamanaşımına uğradığı anlaşılan başvuru konusu olay hakkında yeniden soruşturma açılması için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesiimkânı bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
101. Diğer yandan, başvurucunun tazminat talebi bulunmadığı için herhangi bir tazminata hükmedilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.Engin YILDIRIM ve Osman Ali Feyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
102. Başvurucu, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin tarafına ödenmesini talep etmiştir. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmiştir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A.   Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B.   Yaşam hakkının esasının İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,
C.   Yaşam hakkı kapsamında etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,
E. Başvurucunun tazminat talebi bulunmadığı için tazminata hükmedilmemesine Engin YILDIRIM ve Osman Ali Feyyaz PAKSÜT'ün karşıoylarıyla OYÇOKLUĞUYLA,
F.    198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA ÖDENMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
G.Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA OYBİRLİĞİYLE,
H.   Kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
I.     Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE 21/4/2016tarihindekarar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Yaşam hakkı kapsamında etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine Mahkememizce karar verilmiştir. Yaşam hakkı gibi en temel bir hakkın usulü açıdan ihlal edilmesinde kuru kuruya bir ihlal tespiti, başvurucunun çektiği elem ve ızdırabı azaltmada tek başına yeterli olmayacaktır. Zaman aşımı nedeniyle tekrar soruşturma açılması yolunun da kapalı olduğunu düşünürsek, başvurucu lehine giderim olarak tazminata hükmedilmesi gerekirdi. Bu nedenle, tazminat talebini kabul etmeyen çoğunluk kararına katılmıyorum.
Başkan
Engin YILDIRIM
KARŞIOY YAZISI
1.        Başvurucunun eşinin yaklaşık 20 yıl önce gözaltında iken kaybolması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına dayanarak, soruşturmanın yeniden açılması talebiyle yaptığı başvuruda Bölüm’ce, yaşam hakkı kapsamında etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmakla birlikte, zamanaşımına uğrayan olayda soruşturmanın yeniden açılmasına imkan bulunmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan başvurunun her hangi bir tazminat talebini içermemesi nedeniyle manevi tazminata da hükmedilmemiştir.
2.        Her ne kadar tazminat ödenmesi için Anayasa Mahkemesi esas itibariyle başvuru formunda yer alan talebi dikkate alarak karar vermek durumunda ise de, yaşam hakkı gibi en önemli bir hakkın ihlalinde sadece ihlalin tespiti ile yetinilerek başvurucuya giderim sağlanmamış olması hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Yalnızca ihlalin tespiti ile yetinilmesi, olayda sorumluluğu olan kamu gücünün hiçbir maddi külfete dahi katlanmaksızın cezasız kalmasına yol açmaktadır. Bu durum, başvurucunun mağduriyetini gidermekten uzak olduğu gibi, insan yaşamına verilen değerin bir göstergesi şeklinde algılanabileceği düşünüldüğünde, adalet adına üzücü sonuçlar çıkartmaya müsait bir tablo yaratmıştır.
3.        Bireysel başvuruya ilişkin Anayasa ve 6216 sayılı Kanun hükümlerinde temel bir hakkı ihlal edilen başvurucuya tazminat verilmesini açık bir talebin mevcudiyeti şartına bağlayan bir kural bulunmamaktadır. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında Anayasa Mahkemesince ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği; (2) numaralı fıkrasında da yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedileceği belirtilmiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin yeniden yargılama (soruşturma) yapılamayacak olan hallerde başvurucuya bir giderim sağlamakla mükellef olduğu açıktır. Salt ihlal kararının yeterli olmayacağı açık olan bu başvuruda da muhik bir tazminatın resen verilmesi gerekir.
4.        Açıklanan nedenlerle başvurucunun yaşam hakkının ihlalini giderimsiz; ihlale yol açan kamu gücünü de yaptırımsız bırakan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT