TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
S.T. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/25045)
Karar Tarihi: 19/11/2020
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : S.T.
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun
baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi
nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 6/8/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
9. Jandarma Okullar Komutanlığında öğretim görevlisi
olarak görev yapan başvurucu 31/7/2016 tarih ve 669 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile
görevinden ihraç edilmiştir.
10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,
baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle İzmir Barosuna (Baro)
başvurmuştur.
11. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğu
gerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 25/10/2016 tarihli kararıyla kabul
edilmiştir. Söz konusu karar, Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun 6/1/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.
12. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından
yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 25/1/2017 tarihinde
TBB'ye geri gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 3/2/2017 tarihli kararıyla,
önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin
kabulüne karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri gönderme
gerekçesinin usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.
13. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 21/2/2017 tarihinde
Ankara 12. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava
dilekçesinde; 669 sayılı OHAL KHK'sı ile olağanüstü hâl döneminde kanun
hükmünde kararname ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha
kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz
konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veya
disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak
terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen
diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı
amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde
olduğu ifade edilmiştir. İlgili mevzuat ve avukatlık mesleğinin yargı içindeki
önemi hatırlatılarak avukatlığın bir kamu hizmeti sayılması gerektiği
değerlendirmesine yer verilmiştir.
14. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 25/11/2016 tarihli yazısıyla başvurucu
hakkında yürütülen herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığının İzmir Barosuna
bildirildiği belirtilmiştir. Bu durumla birlikte başvurucunun 19/3/1969 tarihli
ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda belirtilen şartları taşıdığı, avukatlığa
kabule engel bir durumun mevcut olmadığı ifade edilmiştir. İlgili mevzuat ve
yargı kararlarına atıf yapılarak bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için
devlet teşkilatlanması ya da kamu kesiminde yer alan bir kuruluşta çalışması
gerektiği, avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki
faaliyet olarak ise serbest meslek faaliyeti olduğu ancak kamu görevlisi olarak
kabul edilemeyeceği; baroya kaydın yapılmasının da kamuda istihdam olarak
nitelendirilemeyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir.
15. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB
yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabul
edilmiştir. Müdahale dilekçesinde başvurucu; hakkında idari ya da adli bir
soruşturma ve işlem bulunmadığını, avukatlık mesleğinin niteliği itibariyle
kamu hizmeti olmaktan ziyade serbest meslek olduğunu, bu sebeple avukatlık
mesleğinin kamu hizmeti kısıtlamasına dahil edilemeyeceğini ve avukatlığın
herhangi bir kamu kurumunda istihdam edilmek suretiyle yerine getirilen bir meslek
olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca başvurucu, ihraç olmadan önce barodan kaydını
sildirmeyenlerin avukatlık mesleğini yapabildiğini, Sağlık Bakanlığında kamu
görevinden ihraç edilenlerin özel sağlık kuruluşlarında çalışabildiği
belirterek avukatlık yapmasının engellenmesinin Anayasal hakları ihlal ettiğini
ileri sürmüştür.
16. Mahkeme, 16/11/2017 tarihli kararıyla dava konusu
işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 669 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname ve bu Kararnamenin değiştirilerek kabulüne ilişkin 6756
sayılı Kanun ile Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından çıkarılanların bir
daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin düzenlendiğini, avukatlığın bir
kamu hizmeti olduğunun açık olduğu vurgulanarak dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata
uyarlık görülmediği ifade edilmiştir.
17. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf
kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi,
11/5/2018 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine karar
vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve
hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı
belirtilmiştir.
18. Nihai karar 10/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucu 6/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
20. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince
ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
21. 669 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 24/11/2016
tarihli ve 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin
Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
22. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım
Talebi Yönünden
23. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını
karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.
24. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:
2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini
önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun
olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım
talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Başvuruyu
İnceleme Usulü
25. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan
tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla
birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de
uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak
incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,
Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir ( Tamer
Mahmutoğlu, § 76).
C. Özel Hayata
Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
26. Başvurucu; hiçbir örgütle ilişkisi olmadığını,
hakkında açılmış ceza soruşturmasının mevcut olmadığını, bugüne kadar
ifadesinin bile alınmadığını, meslekten ihraç edildikten sonra hukuk
diplomasıyla yapabileceği bir iş olan avukatlığın da Mahkemenin iptal kararıyla
engellendiğini, diplomasının hiçbir değerinin kalmadığını, ömür boyu işsizliğe
ve açlığa mahkûm edildiğini ifade etmiştir. Avukatlık mesleğini yapmasının
engellenmesinin haksız olduğunu belirtmiştir. Haklarında soruşturma ya da
kovuşturma olan baroya kayıtlı avukatların mesleklerini icra etmeye devam
ettiklerini, aynı şekilde kamudan ihraç edilen doktorların da özel sektörde
çalışabildiğini ancak kendisinin baroya yeniden kayıt yaptırmasının Bakanlık
tarafından engellendiğini vurgulayan başvurucu; özel hayata saygı, adil
yargılanma, mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
27. Bakanlık görüşünde, özel hayata saygı hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddialar konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:
i. Başvurucu tarafından sunulan belgelerde işlemin
temelinde yer alan kamu görevinden çıkarma işlemi ile ilgili olarak Olağanüstü
Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun sonucuna ilişkin herhangi
bir bilgiye yer verilmediği, OHAL komisyonuna yaptığı başvurunun sonucunu
aldıktan sonra bireysel başvuru yapması gerektiği belirtilmiştir. Diğer yandan,
farklı Olağanüstü Hal KHK’larında kamu görevinden çıkarılanların daha sonra
kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönünde düzenlemelerin de “ilave
tedbir” niteliğinde olduğu, 10 Mart 2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan
Anayasa Mahkemesi iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine dava
açılamayacağı hükmü iptal edildiğinden bu tarihten sonra başvuranın hangi hukuk
yollarına başvurduğu hakkında bilgi vermediği ifade edilmiştir.
ii. Başvurucunun beyanlarının incelenmesinden, ileri
sürülen şikâyetlerin özel hayata saygı değil çalışma özgürlüğü kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda "konu bakımından yetkisizlik"
nedeniyle kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun baro
levhasına yazılmasının kabul edilmemiş olması, başka bir ekonomik faaliyette
bulunamayacağı anlamına gelmeyeceği, başvurucunun avukat olarak kabul
edilmemesinin kamusal bir görevi üstlenme ile sınırlı olduğu, avukatlığın ve
avukatlığa kabulün kamusal niteliği gereği bu alanda tesis edilen işlemin de
özel hayat kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.
iii. Öte yandan esas incelemesi yapılması hâlinde,
başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu kabul edilse dahi
ilgili KHK dikkate alındığında müdahalenin yasaya dayandığı, bu bağlamda
kanunilik ölçütünü karşıladığı belirtilmiştir. Ayrıca avukatlık mesleğinin
önemi ve niteliği dikkate alındığında işlemin amacının kamu düzenini ve özelde
adalet hizmetleri ve bu hizmetlerden yararlananları korumak olduğu
değerlendirilmesine yer verilmiştir 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde
kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim, memur veya avukat olma
niteliğini kaybetmiş olanların avukatlık yapamayacağının düzenlendiği, Anayasa
ve yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatların bağımsızlığı ve
özgürlüğü simgeleyen evrensel nitelikleri dikkate alındığında demokratik
toplumda gerekli olduğu ve başvurucunun iş ve çalışma hayatına girebilmesi
yönünde engel olmadığı dikkate alındığında korunan menfaatle orantılı olduğu
vurgulanarak başvurucunun özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine yönelik
şikâyetlerinin kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir.
28. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;
bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte Avukatlığın
kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu ancak avukatın kamu görevlisi
olarak kabul edilemeyeceğini, baro levhasına kaydın da istihdam olarak
tanımlanamayacağını, avukatlık yapmak için baroya kaydın yapılmasının zorunlu
olduğunu vurgulayarak mesleğini icra etmesinin engellenmesi nedeniyle özel
hayatı ve aile hayatının olumsuz etkilendiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
29. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
31. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest
avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin
mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve
meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava
süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla
birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da
müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun
olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda
uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler
dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
32. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki
hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu
etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan
tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme
imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını
koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir.
Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, §§ 84-96).
a. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
34. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayı
gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının korunmasını
ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının güvencelerini
sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (benzer yönde
değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013,
§ 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer
Mahmutoğlu, § 98).
35. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân
sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal
edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu
gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında
başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
(i) Müdahalenin
Varlığı
36 . Başvurucunun
baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlemin yargı
kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden
alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede
bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
37. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
38. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.
maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.
maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru
amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( Halil
Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No:
2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020,
§ 34; R.G . [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
(1) Genel
İlkeler
39. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,
§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih
Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
40. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin
hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı
sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §
62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
41. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir
olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli
bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare
Aysal , § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer
Mahmutoğlu, § 105).
42. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari
pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir
anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya
koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına
müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir
öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih
Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
43. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan
yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin
düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla
yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli
ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime
Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer
Mahmutoğlu, § 107).
44. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri
önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer
Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin
Olaya Uygulanması
45. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince
verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 669 sayılı KHK'da yer alan
hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemelerince verilen
iptal kararına dayanak olarak kabul edilen 669 sayılı KHK, 6756 sayılı Kanun
ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin
olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata
saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna
dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var
olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli
değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin
bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini
içermesi gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Tamer Mahmutoğlu, §
110).
46. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen
düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti
yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren
diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu
düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 112).
47. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde
yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve
geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu
Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta
1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.
Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık
mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek
yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi
olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile
örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık
mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte
görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
48. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının
bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu
açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
49. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu
görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk
sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu
görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki
bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini
serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin
kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık
kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi
bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden
oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında
serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest
avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya
hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden
kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de
kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 115).
50. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve
ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu
dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir
sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına
yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal
düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca
avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,
mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden
uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
51. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik
bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin
ilk ve temel koşulu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda
ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu
hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden
bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı
dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam
edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin
keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez
bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro
levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni
dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
52. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya
konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu
müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
c. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal
kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir."
55. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında
ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel
ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir
kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin
sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi
ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı
Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1
numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili
mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki
benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla
yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim
yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına
bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki
yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden
yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal
yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı
nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını
gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§
58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).
59. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde yorumlanmasından,
dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından kaynaklandığı
anlaşılmaktadır.
60. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar
verilmesi gerekmektedir.
61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli
tutulması talebinin KABULÜNE,
C. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
D. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
E. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2017/538, K.2017/3208) GÖNDERİLMESİNE,
F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.