TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TUĞBA ÇETİNKAYA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/17932)
Karar Tarihi: 14/10/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Fatih ALKAN
Başvurucu : Tuğba ÇETİNKAYA
Vekili : Av. Zübeyir ÇETİNKAYA
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro
levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi
nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 4/6/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Konu ve kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle
2019/4703 numaralı başvuru dosyasının 2018/17932 numaralı başvuru dosyası ile
birleştirilmesine, incelemenin 2018/17932 numaralı başvuru dosyası üzerinden
yürütülmesine ve diğer dosyanın kapatılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
8. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda
bulunmamıştır.
III. OLAY VE
OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
A. Olağanüstü
Hâl Sürecinde Uygulanan Tedbirler
10. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında
uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör
Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen
terör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe
teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde
ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler
Anayasa Mahkemesininönceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk
Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel
Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
11. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin
uygulanmasına da karar verilmiş, bu konuda genel ve soyut normlar ihdas
edilmiştir. Örneğin 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun
Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. maddesinde, millî güvenliğe
tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı
olan hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca
meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar
verileceği hüküm altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine
ilişkin detaylı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 56-61).
12. Yine 667 sayılı OHAL KHK'sının 4. maddesinde, kamu
görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi
unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam
ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat
ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları
düzenlenmiştir.
13. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa
Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS,
Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya
alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına
ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler
Genel Sekreterliğine bildirilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 50).
B. Başvurucunun
Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
14. Başvurucu, 2008 yılında hukuk fakültesini bitirmiş,
hâkim ve savcı adayı olarak kamudaki görevine başlamıştır.
15. Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK) Genel Kurulunun
17/3/2017 tarihli kararıyla, 15 Temmuz darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihte
hâkim olarak görev yapan başvurucunun millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit
edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu
değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun meslekte kalmasının uygun
olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Söz konusu karara
karşı yapılan yeniden inceleme talebi de aynı Makamın 4/5/2017 tarihli
kararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.
16. Hâkimlik ve savcılık mesleğinden ihraç edilmesinin
ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle Kütahya
Barosuna (Baro) başvurmuştur. Başvurucunun talebi, 667 sayılı OHAL KHK'sı
gereğince başvurucunun bir daha kamu hizmeti yapamayacağı gerekçesiyle Baro
Yönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
17. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını
ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz
etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını
talep etmiştir.
18. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı
ve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak
nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 4/11/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve
Baro Yönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararının kaldırılmasına karar
vermiştir.
19. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından
yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 11/10/2017 tarihinde TBB'ye geri
gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde;
i. HSK tarafından meslekten çıkarılan başvuru hakkında
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY'ye üye olma
suçu kapsamında soruşturma başlatıldığı ve HSK'da şikâyet dosyasının bulunduğu
belirtilmiştir.
ii. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun
5. maddesinde avukatlığa engel olan suç tiplerinin sayıldığı, aynı düzenlemeye
göre söz konusu suçlardan kovuşturma altına olanların avukatlığa alınma
isteklerinin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi gerektiği, bu kapsamdaki
avukatlığa engel hâli bulunan başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar
verilmesinin yerinde görülmediği ifade edilmiştir.
iii. Ayrıca 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık
mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve
57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan
kişilerden sayıldığı vurgulanmıştır.
iv. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre
çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının
zorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak
nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden
serbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir.
v. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda
değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en
yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu
belirtilmiştir. Kararda; 667 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınan
tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve
avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği
hususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi
olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörle
mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin
bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.
vi. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare
hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının
memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı
ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip
yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği
belirtilmiştir.
20. TBB Yönetim Kurulu, 4/11/2017 tarihli kararıyla,
önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin
kabulüne karar vermiştir. Israr kararının gerekçesinde; başvurucunun
Başsavcılık tarafından soruşturulduğu, henüz soruşturma kapsamında olan bir suç
nedeniyle 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin uygulanamayacağı ve Bakanlığın
geri gönderme kararının usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.
21. Kararın kesinleşmesi üzerine 13/12/2017 tarihinde ant
içen başvurucunun ismi baro levhasına yazılmıştır.
22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 30/11/2017 tarihinde
iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 13.
İdare Mahkemesi (Mahkeme) tarafından kayda alınan dava dilekçesinde;
i. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçu
kapsamında Başsavcılık tarafından soruşturma yürütüldüğü ve HSK'da şikâyet
dosyasının bulunduğu belirtilerek bu durumun 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesi
gereğince avukatlığa engel hâl oluşturduğu iddia edilmiştir.
ii. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin
12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda
bulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında
gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve
kamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal
faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri
ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı
ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde
mücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır.
iii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerin
sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15/7/2016
tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilen
büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle darbe teşebbüsünün
akabinde Devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti
değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla OHAL
KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.
iv. Bu kapsamda yürürlüğe giren 667 sayılı OHAL KHK'sının
4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu
görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin
hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden
çıkarma tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında
uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe
karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve
kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve
nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.
v. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık
mesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun
olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak
ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması
bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu
bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,
yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe
temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.
vi. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık
mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesinde
yer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına
dayandığı ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu
hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6.
maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
vii. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare
hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan
kişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamu
görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu
görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifade
edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi
gerektiği ileri sürülmüştür.
viii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına
yer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki
yönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin
en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu
belirtilmiştir. 667 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu
görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine
ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti
niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa
ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade edilmiştir.
Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak
çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmayacağı
ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.
ix. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku
esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur
ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk
devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının
kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği
vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 667 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç
edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı
ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet
bulunmadığı ileri sürülmüştür.
23. Davalı TBB tarafından sunulan 25/1/2018 tarihli cevap
dilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine
ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve
davanın reddine karar verilmesi gerektiği iddia edilmiştir. Cevap dilekçesinde;
i. Başvurucu hakkında bir ceza soruşturmasının bulunduğu
ancak kovuşturma aşamasına geçildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin
bulunmadığı, bu nedenle 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen koşulların oluşmadığı
belirtilmiştir.
ii. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya
işlem yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı
sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa
ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan
ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise
kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.
iii. Kamu görevi kavramı; yasama ve yargı faaliyetlerinin
yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için
devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku
kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan
etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletin
ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği
etkinlikler şeklinde açıklanmıştır.
iv. Serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu
hizmeti olduğu yasalarca kabul edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta
çalışmadıkları sürece kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği ifade
edilmiştir.
v. Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine
28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamu
görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının
özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığı
yönünde Bakanlığın uygulamasına zıt bir görüş bildirildiği belirtilmiştir.
vi. Ayrıca yürütmenin durdurulması için gerekli olan
koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği
ileri sürülmüştür.
24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB
yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.
25. Mahkeme, 31/1/2018 tarihli kararıyla koşulları
oluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin
durdurulmasına karar vermiştir. Söz konusu kararın gerekçesinde;
i. Başvurucunun 667 sayılı OHAL KHK'sına dayalı olarak
kamu görevinden çıkarıldığı, başvurucu hakkında devam eden bir soruşturmanın
bulunduğu, bu nedenlerle baro levhasına yazılma talebinin soruşturma sonucuna
kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağı,
dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir.
ii. Ayrıca avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması ve
taşıdığı önem dikkate alındığında, dava konusu işlemin uygulanması hâlinde
telafisi güç ya da imkânsız zararlar doğabileceğinin açık olduğu
belirtilmiştir.
26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölge
İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/4/2018
tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, yürütmenin
durdurulması kararının verilebilmesi için gerekli olan iki koşulun birlikte
gerçekleşmediği ifade edilmiştir.
27. Mahkeme, 4/5/2018 tarihli kararıyla dava konusu
işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde 31/1/2018 tarihinde
verilen yürütmenin durdurulması kararında yer alan gerekçeler tekrar
edilmiştir.
28. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf
kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, 8/11/2018 tarihli kararıyla
davalı TBB'nin istinaf talebinin kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın
gerekçesinde avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667
sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan
kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya
dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan
kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını
kullanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir.
29. Nihai karar 16/9/2019 tarihinde öğrenilmiştir.
30. Başvurucu, yargılama devam ederken 4/6/2018 tarihinde
bireysel başvuruda bulunmuştur.
C. Başvurucu
Hakkındaki Ceza Soruşturmasına İlişkin Süreç
31. Başvurucu hakkında terör örgütü üyesi olma suçu
kapsamında yürütülen soruşturmada, başvurucunun FETÖ/PDY ile ilgisini ve
iltisakını ortaya koyacak bilgi, belge ve delilin bulunmadığı gerekçesiyle
Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmiştir.
IV. İLGİLİ
HUKUK
32. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince
ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
33. 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler, 18/10/2016
tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile
kanunlaşmıştır.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
34. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım
Talebi Yönünden
35. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını
karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.
36. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:
2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini
önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun
olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım
talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Başvuruyu
İnceleme Usulü
37. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açılandığı üzere başvuruyu inceleme
usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabi
olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin
bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanması
gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinen
bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve
özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.
maddesi esas alınabilir.
38. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan
tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira
devlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu
hizmetine girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL
döneminin sona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini
aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi
dikkate alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile
olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel
öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle
Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence
rejimi mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.
C. Özel Hayata
Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
39. Başvurucu;
i. Hakkında yeterli araştırmalar yapılmadan hâkimlik
mesleğinden çıkarıldığını ve akabinde hukuka aykırı bir süreç işletilerek
avukatlık yapma hakkından yoksun bırakıldığını ifade etmiştir.
ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararın
kamudan çıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyet
karinesine aykırı şekilde tamamlandığını, iddialarının dikkate alınmadığını ve
ön yargılara dayalı olarak hukuka aykırı şekilde kararlar verildiğini ileri
sürmüştür.
iii. Serbest şekilde icra edilebilen avukatlığın devlet
memuriyeti anlamında kamu hizmeti teşkil etmediği, OHAL KHK'larının serbest
avukatlık faaliyetinde bulunulmasını yasaklamadığını ve kendisiyle aynı
mahiyette olan hekimlerin böyle bir yasaklamayla karşılaşmadığını iddia
etmiştir.
iv. Verilen karar nedeniyle sosyal çevresinde suçlu
muamelesi gördüğünü, diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme imkânının
elinden alındığını, uzun yıllar eğitimini aldığı mesleğini yerine getirememesi
nedeniyle yetkinliğinin azaldığını, yaşamını kazanma ve ailesinin geçimini
sağlama konusunda önüne büyük bir engel konulduğunu belirten başvurucu bu
gerekçelerle özel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının, masumiyet
karinesinin, etkili başvuru hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini
ileri sürmüştür.
40. Bakanlık görüşünde, şu hususların dikkate alınması
gerektiği ileri sürülmüştür:
i. OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevinden
çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan
yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı
faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve
kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve
nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir.
ii. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu unsurlarından
olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunların ve
anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk
kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin
korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal bir
önem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamu
hizmeti olarak tanımlanmıştır.
iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre
çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılması
zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göre
çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce yerine
getirilir. Diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak
nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden
serbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir.
iv. OHAL KHK'ları, demokratik hukuk devletine karşı
sadece tehdit oluşturmakla kalmayan, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde
bulunmak suretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşı
büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti
değerlendirilen kamu görevlilerinin devlet kurumlarından hızlı bir şekilde
arındırılması amacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin,
avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve
yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek
bir daha "kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak
suretiyle idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak
çalışamamak" şeklinde değerlendirilmesi OHAL KHK'larının amacıyla
bağdaşmayacaktır. Ayrıca bu durum avukatlık mesleğinin itibarını da
zedeleyecektir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir
müdahalede bulunulduğu kabul edilse dahi söz konusu müdahalenin yasayla
öngörüldüğü ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olduğu
düşünülmektedir.
2. Değerlendirme
41. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
42. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
43. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma
talebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdare
Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının
engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının
onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına
yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde
özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte
öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da
müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun
olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda
uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler
dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
44. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve
yapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir
olduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata
saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
a. Uygulanabilirlik
Yönünden
45. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel
hayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını
içerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve kişilerin
mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde olduğunu
vurgulamıştır ( K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,
10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31; Ö.Ç. ;
B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433,
13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016, § 34).
46. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı Tamer
Mahmutoğlu kararında özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ile
ilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilir
olduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki
hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında
değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı
değerlendirmelerde bulunmuştur ( Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).
47. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbest
avukatlık faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayata
saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı
hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen
kararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekir.
48. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki
hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu
etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan
tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânını
önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından
ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca
dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında
incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
b. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Esas
Yönünden
50. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden
kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının
korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının
güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar
(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No:
2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:
2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
51. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân
sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal
edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu
gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında
başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
(i) Müdahalenin
Varlığı
52. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB
tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu
kararın Bölge İdare Mahkemesinin 8/11/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu
suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun
özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
53. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ...
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin
... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
54. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,
Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığının
belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının
bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
(1) Genel
İlkeler
55. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,
§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih
Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
56. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin
hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı
sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §
62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
57. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir
olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli
bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare
Aysal , § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer
Mahmutoğlu, § 105).
58. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari
pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir
anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya
koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına
müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir
öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih
Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
59. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan
yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin
düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla
yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli
ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime
Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer
Mahmutoğlu, § 107).
60. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri
önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer
Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin
Olaya Uygulanması
61. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen
kararlardan kaynaklanan müdahalede, 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan
hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Başvuruya konu süreçte verilen
nihai kararda avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667
sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan
kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya
dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan
kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını
kullanmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.
62. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak
olarak kabul edilen 667 sayılı OHAL KHK'sı, 6749 sayılı Kanun ile 18/10/2016
tarihinde kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına
ilişkin olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle
özel hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna
dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik
ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca
kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi
gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
63. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen
düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde etmediği,
kamu görevine girmeden önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında,
kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının
yeniden kullanılmasına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini
söyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir
olduğu konusunda derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır
(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 111).
64. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen
667 sayılı OHAL KHK'sında ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 6749 sayılı
Kanun'da, kamu görevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu
hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak
görevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece
mahkemelerinin dava konusu işlemi hukuka aykırı bulmalarının temel
gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye dayandığı anlaşılmaktadır. Derece
mahkemelerine göre, kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare
hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı
bir konuma taşındığından söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun baro
levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).
65. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde
yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve
geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu
Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta
1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.
Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık
mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek
yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi
olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile
örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık
mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte
görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
66. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup
bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan
avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
67. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu
görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk
sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu
görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki
bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini
serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin
kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık
kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten
herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet
ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler
dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,
serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin
mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki
sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere
de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir
(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
68. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve
ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu
dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir
sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına
yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal
düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca
avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,
mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden
uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
69. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik
bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin
ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda
ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu
hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden
bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı
dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam
edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin
keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez
bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro
levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni
dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
70. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya
konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu
müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
d. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas
inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine
karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir
mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için
yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden
yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine
tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu
gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
73. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
74. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında
ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel
ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir
kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin
sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi
ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
75. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
76. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı
Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili
mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki
benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla
yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim
yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına
bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki
yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden
yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal
yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı
nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını
gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§
58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66-67).
77. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde
yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
78. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar
verilmesi gerekmektedir.
79. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet
ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi
gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/3463, K.2018/930) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin
başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.