TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
E. E. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2021/15139)
Karar Tarihi: 19/12/2023
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
RESEN GİZLİLİK KARARI VERİLDİ
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör : Kübra KAYA
Başvurucu : E. E.
Vekili : Av. Deniz KEKİK
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru; evlilik dışı doğan çocuğun velisi olan
başvurucuya teslim edilmemesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal
edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Bölüm Başkanı tarafından
başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın
görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
3. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
ilgili olaylar özetle şöyledir:
4. Başvurucu (E.E.) ve birlikte yaşadığı G.G.nin
17/8/2008 tarihinde çocuğu dünyaya gelmiştir.
A. Ceza
Davasına İlişkin Süreç
5. G.G.nin 24/11/2010 tarihinde başvurucuyu darp ettiği
iddiası üzerine yapılan yargılama sonucunda, Bakırköy 14. Ağır Ceza
Mahkemesinin 16/4/2015 tarihli kararıyla G.G. hakkında kasten yaralama suçundan
hapis cezasına hükmedilmiş, karar Yargıtay incelemesinden geçerek 9/11/2015
tarihinde kesinleşmiştir. Kararın gerekçesinde; olay günü G.G. tarafından darp
edilen başvurucunun kendisini odaya kilitlediği, G.G.nin odanın camlarını
kırarak içeri girmeye çalıştığını görmesi üzerine başvurucunun dördüncü katta
bulunan evin camından aşağıya atladığı hususlarına yer verilmiştir. Anılan
kararda, başvurucunun hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığına ve
vücudunda çok sayıda kemik kırığı oluştuğuna işaret edilmiştir.
B. Ortak
Çocuğun Velayetine İlişkin Süreç
6. G.G.nin babası (K.G.) 4/2/2011 tarihli dilekçesiyle
Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (Mahkeme) başvurarak anılan darp olayı nedeniyle
annesi hastanede tedavi gören, babası ise tutuklu olarak infaz kurumunda
bulunan ortak çocuğun geçici velayetinin kendisine verilmesini istemiştir.
Mahkeme 2/3/2011 tarihinde, anne iyileşene kadar çocuğu temsil etmek üzere
geçici velayetinin K.G.ye verilmesine karar vermiştir.
7. Başvurucu, anılan karardan yaklaşık dokuz yıl sonra
8/10/2020 tarihinde Mahkemeye başvurarak geçici velayetin K.G.ye verilmesine
dair kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, sağlığına kavuştuğunu,
buna rağmen babası ve dedesinin çocuğu kendisine teslim etmediklerini, çocuğun
babası ile aralarında resmî nikah bulunmadığını, 22/11/2001 tarihli ve 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 337. maddesi gereğince velayet hakkının
kendisinde olduğunu ileri sürmüştür.
8. Mahkeme 13/11/2020 tarihinde annenin iyileştiği
hususunun sağlık raporuyla sabit olduğu, 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesi
gereğince evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin annede olduğu gerekçesiyle
derhâl annesine teslimine karar vermiştir.
9. K.G., anılan karara karşı 23/11/2020 tarihinde istinaf
başvurusunda bulunmuştur. K.G. istinaf dilekçesinde Mahkemenin annenin talebi
üzerine sosyal inceleme raporu alınmadan ve çocuk dinlenmeden dosya üzerinden
çocuğun annesine teslimine karar verdiğini ileri sürmüştür. K.G. annenin
iyileştiğine dair delilin tek hekim tarafından hazırlanmış sağlık raporundan ibaret
olduğunu, çocuğun on iki yıldır babasıyla yaşadığını, yedi yıldır aynı okula
devam ettiğini, anneye karşı velayetin değiştirilmesi davası açıldığını iddia
etmiştir.
10. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
(Daire) 3/2/2021 tarihinde istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın
kaldırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; sosyal inceleme raporu
alınması ve taraflarca sunulacak delillerin toplanması gerekliliğine dikkat
çekilmiştir.
11. İstinaf sonrası çocuk teslimi davası, G.G. tarafından
başvurucuya karşı Bakırköy 15. Aile Mahkemesinde 15/9/2020 tarihinde açılan
velayetin değiştirilmesi davası ile birleştirilmiştir. Yargılama sonucunda
15/12/2021 tarihinde; asıl dava yönünden çocuğun velayetinin G.G.ye
verilmesine, çocuk teslimine ilişkin birleşen dava yönünden karar verilmesine
yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; taraflar arasında ceza
davasına konu olay yaşanmış ise de çocuğun üstün yararının öncelikli olduğu, bu
kapsamda çocuğun uzun süredir babasıyla yaşadığı ve uzman tarafından dinlendiği
sırada bundan sonra da babasıyla yaşamak istediği yönünde beyanda bulunduğu
hususlarına yer verilmiştir.
12. Başvurucu, anılan karara karşı 18/2/2022 tarihli
dilekçesi ile İstanbul Bölge Adiye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine (Bölge Adliye
Mahkemesi) istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince 1/7/2022
tarihinde, babanın yaşadığı ev ortamında inceleme yapılarak sosyal inceleme
raporu hazırlanması ve idrak çağında olan ortak çocuğun mahkemece bizzat dinlenmesi
gerekliliğine işaret edilerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın
kaldırılmasına karar verilmiştir.
13. İstinaf sonrası Bakırköy 15. Aile Mahkemesince
23/2/2023 tarihinde, asıl dava yönünden müşterek çocuğun velayetinin G.G.ye
verilmesine, birleşen dava yönünden çocuk teslimi talebinin reddine karar
verilmiştir. Kararın gerekçesinde; velayet kavramını algılayabilecek yaşta olan
müşterek çocuğun babasıyla kalmak istediğini beyan ettiği, annesiyle yeterli
duygusal bağının oluşmadığı, sosyal inceleme raporundan çocuğun babasıyla bir
düzen kurduğunun anlaşıldığı tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucu, 27/3/2023
tarihinde Bölge Adliye Mahkemesine istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge
Adliye Mahkemesi 21/6/2023 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olarak
karar vermiştir.
C. Aile
Mahkemesinin 6284 sayılı Kanun Kapsamında Çocuk Teslimi Kararına İlişkin Süreç
14. Başvurucu 20/8/2018 tarihinde 26/9/2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesi kapsamında çocuğun kaçırılması ve
alıkonulması suçundan soruşturma başlatılması ve çocuğun kendisine teslim
edilmesi talebiyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) şikâyette
bulunmuştur. Başsavcılıkça, soruşturmanın devam ettiği 27/8/2020 tarihinde
başvurucunun dilekçesi eklenmek suretiyle Mahkemeye müzekkere yazılmış,
8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin
Önlenmesine Dair Kanun kapsamında tedbir uygulanması talep edilmiştir. Mahkeme
28/8/2020 tarihinde kanun gereği velayeti annesinde olan çocuğun başvurucuya
teslimine karar vermiştir. Mahkemece başka bir gerekçe ortaya konmamıştır.
15. G.G. ve K.G. tarafından anılan kararın 6284 sayılı
Kanun kapsamında verilebilecek bir koruyucu tedbir kararı olmadığı, önleyici
tedbirin de şartlarını taşımadığı gerekçesiyle 9/9/2020 tarihinde Bakırköy 2.
Aile Mahkemesine (Aile Mahkemesi) itiraz edilmiştir.
16. Aile Mahkemesi, 11/9/2020 tarihinde itirazın kabulü
ile anılan kararın kaldırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; her ne
kadar evlilik dışı doğan çocuğun velayeti 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesi
uyarınca annede ise de uzman görüşü alınmadan bebeklik döneminden itibaren
görmediği annesinin yanında kalmaya zorlanmasının çocuğun üstün yararına
aykırılık oluşturabileceği hususuna dikkat çekilmiştir. Bununla birlikte
Mahkemenin 2/3/2011 tarihli kararı ile geçici velayetinin K.G.ye verildiği, bu
kararın geçersizliği sağlanmadan değerlendirme yapılamayacağı, çocuk açısından
ivedi bir karar alınmasını gerektirir somut bir tehlikenin de hâlihazırda
bulunmadığı belirtilmiştir.
D. Çocuğun
Kaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Dolayı Gerçekleştirilen Ceza Soruşturması
Süreci
17. Başvurucu, Başsavcılığa sunmuş olduğu 20/8/2018
tarihli şikâyet dilekçesinde; Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamaya konu
olayda (bkz.§ 11) çok sayıda kemik kırığı oluşması nedeniyle uzun süre tedavi
gördüğünü ve yürüyemediğini, bu durumu fırsat bilen babanın ve ailesinin çocuğu
kaçırdıklarını, kendisine göstermediklerini, çocuğa yaklaşmaya çalıştığında
kendisini tehdit ettiklerini ileri sürmüştür. Başsavcılık 16/12/2020 tarihinde
kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
5237 sayılı Kanun'un 234. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve
alıkonulması suçunun velayet hakkına sahip olmayan kişi tarafından işlenebilir
nitelikte bir suç olduğu, somut olayda ise K.G.nin geçici velayet hakkına sahip
olması nedeniyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığına işaret edilmiştir.
18. Başvurucu, anılan karara karşı 28/12/2020 tarihli
dilekçesiyle Bakırköy 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (Sulh Ceza Hâkimliği) itirazda
bulunmuştur. Başvurucu dilekçesinde; çocuğun geçici velayetinin K.G.ye
verilmesine dair kararın geçici nitelikte olduğunu, 13/11/2020 tarihli ek
kararla kaldırılarak çocuğun annesine teslimine karar verildiğini ileri
sürmüştür. Başvurucu, G.G. ile aralarında resmî nikah olmaması nedeniyle 4721
sayılı Kanun'un 337. maddesi uyarınca velayet hakkının kendisinde olduğunu,
buna rağmen çocuğun alıkonulmasının 5237 sayılı Kanun'un 234. maddesi anlamında
suç teşkil ettiğini ifade etmiştir. Sulh Ceza Hâkimliği, Başsavcılık kararının
usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 17/2/2021 tarihinde itirazın reddine
karar vermiştir.
19. Nihai karar başvurucu vekiline 8/3/2021 tarihinde
tebliğ edildikten sonra başvurucu 17/3/2021 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
20. 4721 sayılı Kanun'un 335. maddesinin birinci
fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Ergin olmayan çocuk, ana ve
babasının velayeti altındadır..."
21. 4721 sayılı Kanun'un 336. maddesi şöyledir:
"1. Evlilik devam ettiği sürece ana
ve baba velayeti birlikte kullanırlar.
2. Ortak hayata son verilmiş veya
ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.
3. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü
halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa
aittir."
22. 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesinin birinci numaralı
fıkrası şöyledir:
" Ana ve baba evli değilse velayet
anaya aittir."
23. 30/11/2021 tarihli ve 31675 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe giren 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı İcra ve İflas
Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 39. maddesi ile
3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 41. maddesinden sonra
gelmek üzere eklenen 41/(A) maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"1. Çocuk teslimi ve çocukla
kişisel ilişki kurulmasına dair aile mahkemeleri tarafından verilen ilam veya
tedbir kararları, çocuğun üstün yararı esas alınarak Adalet Bakanlığınca
kurulan adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince bu Kısım hükümlerine
göre yerine getirilir..."
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
24. Anayasa Mahkemesinin 19/12/2023 tarihinde yapmış
olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü.
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
25. Başvurucu, çocuğunun kendisine teslim edilmemesi
nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
26. Bakanlık görüşünde; 4721 sayılı Kanun'un 346. maddesi
kapsamında hâkimin çocuğu koruyucu önlem olarak velayet hususunda bir karar
verdiği, başvurucu tarafından bu kararın geçersizliği sağlanmadan Başsavcılığa
suç duyurusunda bulunulduğu, başvurucunun etkili başvuru yolunu tüketmediği
ifade edilmiştir.
2. Değerlendirme
27. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'de geçtiği şekliyle
çocuğun üstün yararı, Anayasa'nın 41. maddesi ifadesiyle çocuğun yüksek yararı
mahkemeler, idari makamlar ile yasama organı tarafından yapılan ve çocukları
ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu bağlamda
çocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğun
üstün yararına uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması aile
hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi
açısından oldukça önemlidir. ( Şükran İrge , B. No: 2016/8660, 7/11/2019,
§ 33).
28. Çocuğun üstün yararına aykırı olmadıkça anne ve
babasıyla kişisel ilişki kurma ve ilişkiyi sürdürme hakkının varlığı esastır.
Bu kapsamda çocuğun üstün yararı ilkesi kapsamında kamusal makamlar bir yandan
ebeveyn ile çocuk arasındaki aile bağının devamlılığını sağlamak, diğer yandan
çocuğun zihinsel ve fiziksel gelişimini sürdürebileceği bir ortamda yaşamasını
sağlayacak önlemleri almakla yükümlüdürler. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp
her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve
kapsamı farklılaşabilir. Bu kapsamda çocuğun üstün yararının neyi
gerektirdiğinin belirlenmesi somut olayların özelliklerine göre değişkenlik
gösterebilir (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Şükran İrge, §§
34-35).
29. Öte yandan Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası
ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel
başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da
ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının
tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini
öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının
tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar ( Bebek Aya Haralambos Kilisesi ve Bebek
Aya Yani Mezarlık Dova Kilisesi ve Mezarlığı Vakfı , B. No: 2019/26485,
20/12/2022, § 46; Necati Gündüz ve Recep Gündüz , B. No: 2012/1027,
12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri , B. No: 2012/13,
2/7/2013, § 26). Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasında
kendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun
özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir ( Bebek Aya Haralambos
Kilisesi ve Bebek Aya Yani Mezarlık Dova Kilisesi ve Mezarlığı Vakfı, § 48; S.S.A. , B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28).
30. Somut olayda; velayet hakkının sadece anne ve/veya
babaya verilebileceğine ilişkin ulusal hukuki düzenlemeler karşısında Mahkemenin
çocuğun geçici velayetini dedesine vermesine ilişkin 2/3/2011 tarihli kararının
mevzuat hükümleriyle örtüşmediği görülmektedir. Mahkemenin 13/11/2020 tarihli
çocuğun annesine teslimini içeren ek kararı ise istinaf kanun yolu incelemesi
sonucunda deliller toplanmadan karar verilmiş olduğu gerekçesiyle 3/2/2021
tarihinde kaldırılmıştır. İstinaf sonrası çocuk teslimi davası, G.G. tarafından
başvurucuya karşı Bakırköy 15. Aile Mahkemesinde 15/9/2020 tarihinde açılan
velayetin değiştirilmesi davası ile birleştirilmiştir. Yargılama sonucunda
15/12/2021 tarihinde; asıl dava yönünden çocuğun velayetinin G.G.ye
verilmesine, çocuk teslimine ilişkin birleşen dava yönünden karar verilmesine
yer olmadığına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin 1/7/2022 tarihli
kararı ile anılan kararın delillerin değerlendirilmemesi ve eksik inceleme
gerekçesiyle kaldırıldığı görülmektedir. İstinaf sonrasında asıl dava yönünden
müşterek çocuğun velayetinin G.G.ye verilmesine, birleşen dava yönünden çocuk
teslimi talebinin reddine karar verilmiştir. Anılan karar istinaf
incelemesinden geçerek 21/6/2023 tarihinde kesinleşmiştir.
31. Başvurucunun birleştirilerek görülen velayetin
değiştirilmesi ve çocuk teslimi davalarının sonucunu beklemeksizin
Başsavcılığın takipsizlik kararının kesinleşmesi sonrasında 7/3/2021 tarihinde
bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun velayetin
değiştirilmesi ve çocuk teslimi davasına ilişkin sürecin çok uzun sürdüğüne
dair bir şikâyetinin de bulunmadığı, şikâyet sebebi olarak Başsavcılığın
kararını gösterdiği görülmektedir. Çocukla ilgili işlemlerde çocuğun üstün
yararını gözetmek devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında ise de anılan
yükümlülüğün işlerlik kazanabilmesi için başvurucudan etkili hukuk
mekanizmasını harekete geçirmesi beklenmektedir.
32. Başvurucu, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması
suçundan yürütülen ceza soruşturması sonucunda kovuşturma yapılmasına yer
olmadığına karar verilmesinden yakınmış ise de başvurucunun şikayetinin özünün
çocuğun kendisine fiilen teslim edilmemesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte başvurucunun şikayetinin velayet değişikliği davası sonucunda
verilecek hükmün icrasına ilişkin bir mesele olduğu, dolayısıyla ceza
soruşturmasının somut olay bakımından etkili bir yol teşkil etmediği
görülmektedir. Bu bağlamda söz konusu şikâyetler ile ilgili olarak etkili
olabilecek başka adli ve idari yolların mevcut olduğu hâlde başvurucunun bu
hukuki yollara başvurduğuna dair bir bilgi ve belge sunmadığı görülmüştür.
Dolayısıyla bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi çerçevesinde başvuru
yollarının tüketilmesinde gerekli özenin gösterilmediği değerlendirilmiştir.
33. Açıklanan gerekçeyle başvurunun, diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının
tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun niteliği gereği kamuya açık belgelerde
başvurucunun kimliğinin RESEN GİZLİ TUTULMASINA,
B. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde
BIRAKILMASINA 19/12/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.