TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SERKAN GÖLGE BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/22453)
Karar Tarihi: 13/9/2022
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör : Yüksel GÜNARSLAN
Başvurucu : Serkan GÖLGE
Vekili : Av. Ali BİLGİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, yasal olarak faaliyet gösteren bir bankada gerçekleştirilen parasal işlemlerin silahlı terör örgütüne yardım etme suçuna ilişkin belirleyici delil olarak kabul edilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 25/6/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Olayın Arka Planına İlişkin Genel Açıklamalar
5. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
6. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).
7. Öte yandan 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde de FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına konu olmuştur. Bu bağlamda anılan yapılanmanın ülke güvenliği için tehdit olduğuna dair değerlendirmeler Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma" , "devlet içindeki illegal yapılanma" , "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma" , "paralel devlet yapılanması" , "terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması" ve "bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararları basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise 8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dâhil etmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 33).
B. Asya Katılım Bankası Anonim Şirketine İlişkin Genel Açıklamalar
8. Asya Katılım Bankası Anonim Şirketi ( Bank Asya) ülkemizde faaliyet gösteren dört katılım bankasından biri olarak 24/10/1996 tarihinde Asya Finans Kurumu Anonim Şirketi unvanıyla kurulmuş, 20/12/2005 tarihinde ise Asya Finans Kurumu Anonim Şirketi olan unvanı Asya Katılım Bankası Anonim Şirketi olarak değiştirilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/1/2022 tarihli ve E.2020/9.MD-344, K.2022/12 sayılı kararı).
9. Kamu makamlarınca FETÖ/PDY'nin finans kaynaklarından biri olarak değerlendirilen Bank Asya, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşmüştür. Bunun üzerine Banka Asyanın finansal olarak iyi durumda olduğunu göstermek ve böylece örgüte para aktarımının sürekliliğini temin etmek amacıyla Banka Asyaya para yatırılması için 25/12/2013 tarihinde bizzat örgüt lideri tarafından çağrıda bulunulmuştur. Anılan çağrı doğrultusunda bu çağrıya uyan kişilerin özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlığını elden çıkararak gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekerek tasarruf ve kâr amacı gözetmeksizin örgüt yararına para yatırması, katılım hesapları açması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yaptığı tespit edilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/12/2018 tarihli ve E.2018/16-419, K.2018/661 sayılı kararı).
10. Darbe teşebbüsü öncesinde de FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilen bazı ticari kuruluşlar ve finans kuruluşları için idari birtakım tedbirlere başvurulmuştur. Bu kapsamda Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) 3/2/2015 tarihinde Bank Asya yönetimine el koymuş, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) ise anılan Bankayı 29/5/2015 tarihinde TMSF'ye devretmiştir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 35).
11. BDDK tarafından Bankanın TMSF'ye devrinden önce hazırlanan 28/5/2015 tarihli mali durum tespit raporu nda Bank Asyanın kurumsal yapısıyla örtüşmeyen şekilde, Fetullah Gülen’in yönlendirmesiyle yönetildiği ve bu örgüte maddi kaynak sağlamak üzere muhtelif işlemlerin gerçekleştirildiği hususlarına yer verilmiştir. Ayrıca aynı raporda Bankanın içinde bulunduğu finansal krizi aşabilmesi için Fetullah Gülen tarafından 25/12/2013 tarihinde Bank Asyaya para yatırılması yönünde talimat verildiği, söz konusu talimatın Banka yönetimi tarafından Kamuyu Aydınlatma Platformunda tekzip edilmediği, talimat kapsamında ekonomik veya rasyonel saike dayanmayan bir şekilde hesabı olmayan kişilerin bankada hesap açtıkları, hesabı olan kişilerin ise cari ve katılım hesaplarında bulunan mevduatlarında artışa gittikleri veya muhtelif bankacılık işlemleriyle bankaya likidite sağladıkları belirtilmektedir. Söz konusu mali tespit raporu içeriğinde;
i. Bankanın üst yönetiminde istikrarın bulunmadığı, kurumsal kimliği ile bağdaşmayan uygulamalar olduğu (...), Bankanın kurumsal yapısının (organizasyon yapısı, bilgi işlem sistemi, şube ağı, personel vb.) kurumsal yönetim anlayışıyla bağdaşmayacak şekilde siyasi faaliyetler içinde olduğu, dolayısıyla Bankanın kanun kapsamında kendisine verilen faaliyet izinleri dışında başka faaliyetler içinde, organize bir şekilde yer aldığı vurgulanmıştır.
ii. Beş ayrı şehirde bulunan 14 şubedeki 19 ayrı hesaptan çoğunluğu 2006 ile 2009 yılları arasında olmak üzere 8.503.127 TL, 125.344 USD ve 10.000 avro tutarında 346 ödeme ve/veya havalenin, 4.200.877 TL tutarındaki 783 çekin usulsüz işlemlere konu edildiği, söz konusu 19 hesabın tamamının -sistematik ve ülke geneline yaygın bir şekilde- Gülen cemaatine maddi kaynak sağlamak üzere gayriresmî yollardan temin edilen çeklerin tahsili amacıyla kullanıldığına işaret ettiği, yapılan işlemlerin uzun yıllar boyunca farklı şehir ve şubelerde yoğun bir şekilde aynı yöntemlerle sürdürülebilmiş olmasının usulsüzlüklerin şube ve Banka üst yönetiminin bilgisi ve onayı dahlinde gerçekleştirildiğinin göstergesi olarak değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekilmiştir.
iii. Banka ortaklık yapısının şeffaf olmadığı, bunun da ötesinde aralarında Banka kurucularının da olduğu ve 3/2/2015 tarihi itibarıyla %41,94 oranındaki (A) grubu nitelikli paya sahip gerçek kişi ortak ile tüzel kişi ortakları temsilen yönetici ve/veya hissedarlarca -geçmiş yıllarda Fona devrolan bazı bankalarda rastlandığı gibi- tarih ve devralan kısımları boş bırakılmış tek tip hisse devir sözleşmelerine imza atıldığı, bu durumun banka nitelikli pay sahiplerinin sahipliğe ilişkin iradelerini kim olduğu bilinmeyen kişi ya da kişilere teslim etmiş olduğunu açık bir biçimde gösterdiği, ayrıca bu iradenin teslim edildiği perde arkasındaki kişi ya da merkezin geçmişten beri Bankanın her türlü karar ve yönetim mekanizmasında tek söz sahibi olduğunu gösteren birtakım verilere ulaşıldığı, böyle bir vaziyetin bir Bankada var oluşunun ise yatırımcıların ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatleri açısından büyük bir risk ve tehlike oluşturacağı açıklanmıştır.
iv. Yukarıda ifade edilen hususlar gözönüne alındığında Bankanın bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı çok sayıda uygulama ve faaliyetinin bulunduğu, bu faaliyetlerin katılım fonu sahiplerinin hak ve menfaatlerine halel getirecek nitelikte olduğu, Bankanın açık ve şeffaf olmayan ortaklık yapısı ve organizasyon şemasından dolayı mali sistemin güven ve istikrarı açısından tehlike arz ettiği (...) sonuç ve kanaatine varıldığı ifade edilmiştir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Kenan Işık , B. No: 2017/26291, 17/7/2019, § 19).
C. Somut Başvuruya İlişkin Olaylar
12. Başvurucu 1980 yılında Antakya'da doğmuş olup bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Amerika Birleşik Devletleri'nde (ABD) ikamet etmektedir.
13. Başvurucu hakkında Hatay İl Emniyet Müdürlüğüne FETÖ/PDY üyesi olduğundan bahisle yapılan bir ihbar üzerine Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.
14. İhbar tarihinde ailesinin Hatay'daki ikametinde geçici olarak bulunan başvurucu 23/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.
15. Başvurucu, Hatay 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 5/8/2016 tarihli kararı ile tutuklanmıştır.
16. Başsavcılık tarafından soruşturma sonunda hazırlanan 8/12/2016 tarihli iddianamede;
i. 22/7/2016 tarihinde Hatay Emniyet Müdürlüğü Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğüne gelen 1008960 numaralı ihbarda başvurucunun FETÖ/PDY'nin önemli bir kripto üyesi olduğunun, Amerikan İstihbarat Servisi için çalıştığının ve yakın zamanda ABD'ye gideceğinin belirtildiği,
ii. Başvurucu hakkında yapılan sorgulamada 2003-2016 yılları arasında İstanbul Atatürk Havalimanı'ndan çok sayıda giriş çıkış kaydı olduğu ve son olarak 26/6/2016 tarihinde ABD vatandaşı olarak aynı havalimanından yurda giriş yaptığının tespit edildiği,
iii. 23/7/2016 tarihinde ikametinde yapılan aramada 1 Amerikan doları ile başvurucu adına düzenlenmiş Amerikan Ulusal Havacılık ve Uzay Dairesi (NASA) kimlik kartı ele geçirildiği iddia edilmiştir. Başsavcılık, iddianameyle başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği kanaatine vararak Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır.
17. Mahkeme duruşma hazırlığı için 8/1/2017 tarihinde tensip zaptı düzenlemiştir. Bu kapsamda "sanığa ait tüm bankalardaki hesapların tespiti ile bu hesaplarda 01/01/2013 tarihinden günümüze kadar ki banka hareketlerinin tespit edilmesi, FETÖ/PDY kapsamında incelenen diğer şahıslar veya şirketler ile mali ilişkisi olup olmadığı, hesaplarına vadeli veya vadesiz toplu para yatırılıp yatırılmadığı gibi ayrıca şüpheli para hareketleri gerçekleştirip gerçekleştirmediklerinin gizlilik kuralına riayet edilerek araştırılması" suretiyle rapor düzenlenmesi için Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığına (MASAK) müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Duruşma günü olarak 17/4/2017 tarihi tayin edilmiştir.
18. MASAK tarafından başvurucu hakkında düzenlenen 10/2/2017 tarihli mali analiz raporu ile sorgulama sonuçlarını içeren bir adet CD 22/2/2017 tarihli üst yazı ekinde Mahkemeye iletilmiştir. Anılan raporda başvurucunun Bank Asyada 2000 yılında açılmış ve 2009 yılında kapanmış bir hesap kaydının bulunduğu, 31/12/2013 tarihinde yeni bir hesap açtığı ve bu hesabı aktif olarak kullandığı tespitlerine yer verilmiştir. Ayrıca başvurucunun 25/4/2014 tarihinde 2.137 TL havale gönderdiği, 13/1/2015 tarihinde 2.333 TL havale aldığı L.S. isimli kişi hakkında da Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine benzer bir analiz çalışması yürütüldüğü belirtilmiştir.
19. Başvurucu, hakkındaki yargılamanın ilk celsesinde yaptığı savunmada özetle;
i. Aralarında ailevi meselelerden dolayı husumet bulunan eniştesinin kardeşi A.K.nın gerçeğe aykırı, soyut ihbarına istinaden hakkında soruşturma başlatıldığını,
ii. 2003 yılından beri ABD'de ikamet etmesi ve her yıl düzenli olarak Türkiye'de yaşayan ailesini ziyaret etmesi nedeniyle çok sayıda yurt dışı giriş ve çıkış kaydı bulunmasının aleyhe değerlendirilemeyeceğini,
iii. Arama yapılan ikametin kendisine değil babasına ait olduğunu, bu adreste tatil amacıyla geçici olarak kaldığını, arama sırasında çocuk odasında ele geçirilen 1 Amerikan dolarının kendisine ait olmadığını, bu delilin kolluk tarafından yapılan ilk aramada tespit edilemediğini, aynı gün ikinci defa yapılan arama neticesinde ele geçirilmesi nedeniyle şüpheli hâle geldiğini,
iv. İddianameye konu edilen NASA kimlik kartının bu kurumda çalıştığı için düzenlendiğini, bu belgenin arama neticesinde ele geçirilmediğini, aksine kendisinin belgeyi Emniyet Müdürlüğündeki görevlilere ibraz ettiğini,
v. Parasal işlemler yaptığı Bank Asyanın yasal olarak faaliyet gösteren ve BDDK tarafından denetlenen bir kurum olduğunu, bu Banka dışında faizsiz bankacılık yapan Kuveyt Türk Bankasında da hesabının olduğunu, örgütü finanse etmek gibi bir amacının bulunmadığını,
vi. Mali analiz raporunda ismi zikredilen L.S.nin üniversiteden arkadaşı olduğunu, 25/4/2014 tarihinde bu kişiye 1.000 Amerikan doları karşılığı 2.137 TL para gönderdiğini, L.S.nin kısa süre sonra borcu olan 1.000 Amerikan doları karşılığı 2.333 TL'yi iade ettiğini ileri sürmüştür.
20. Yargılama sırasında, başvurucu hakkında Emniyet Müdürlüğüne ihbarda bulunan A.K.nın tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmuştur. Tanık A.K., başvurucunun lise yıllarında FETÖ/PDY'ye ait okullarda okuduğunu, evlerinde kalıp kalmadığını bilmediğini, darbe girişiminden sonra devlete yardımcı olmak amacıyla başvurucu hakkında 155 Polis hattına ihbarda bulunduğunu, başvurucunun örgüt üyesi olduğuna dair herhangi bir somut bilgi ve görgüsünün olmadığını, ihbarına konu bilgilerin aile arasındaki duyumlardan ibaret olduğunu beyan etmiştir. Başvurucu, tanık A.K.nın beyanlarını kabul etmediğini ifade etmiştir.
21. Mahkeme ilk celse sonunda MASAK tarafından düzenlenen mali analiz raporu ile ekindeki bir adet CD üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermiştir. Bilirkişi H.İ.G. tarafından hazırlanan 18/7/2017 tarihli raporda; mali analiz raporundaki verilerin eksik olduğu, kesin ve doğru sonuca ulaşmak için bu kayıtların veri sahibi finans kurumlarından temin edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bunun üzerine Mahkeme, TMSF'ye müzekkere yazarak başvurucunun Bank Asyadaki hesap hareketlerine ilişkin kayıtları talep etmiştir. Talebe konu kayıtların Bank Asya tarafından Mahkemeye iletilmesi sonrasında bu veriler yeniden bilirkişiye teslim edilmiştir. Bilirkişi H.İ.Y.nin hazırladığı 10/1/2018 tarihli rapor Mahkemece, başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 8/2/2018 tarihli hüküm celsesinde okunmuştur. Anılan rapor ve eklerinde, Bank Asyada 2000 tarihli hesabı bulunan başvurucunun 2013 yılı Aralık ayında yeni bir hesap açtığı, hesabında 29/1/2014 tarihi itibarıyla hesap bakiyesi 0,1 TL olan başvurucunun 7/2/2014, 10/2/2014, 11/2/2014 ve 12/2/2014 tarihlerinde Kuveyt Türk Bankasındaki hesabından Bank Asya hesabına EFT virman işlemi ile para transfer ettiği, 14/2/2014 tarihinde katılım hesabı (vadeli hesap) açtırdığı, hesap hacminin 2014 yılı Mart ayında 16.841 TL, 2014 yılı Nisan ayında 16.887 TL olduğu, takip eden aylarda benzer miktarda hesap bakiyelerinin bulunduğu ve 2014 yılının Aralık ayında 23.044 TL'ye yükseldiği tespitlerine yer verilmiştir.
22. Başvurucu, Mahkemenin 8/2/2018 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinin başlangıç kısmında terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak geniş açıklamalara yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucunun örgüte ait Fatih Üniversitesinde öğrenim görmesi, Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar, tanık A.K.nın beyanları, örgüt içinde kutsallık atfedilen 1 Amerikan dolarını bulundurması, ByLock programını kullanan bazı kişiler ile telefon görüşmeleri gerçekleştirdiğine ilişkin HTS kayıtları esas alınmıştır. Anılan kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"... sanığın FETÖ/PDY iltisakı nedeniyle kapatılan Fatih Üniversitesinde burslu olarak okuduğu 2000 yılında Bank Asya hesabının açıldığı anlaşılmakla birlikte 2013 yılında ikinci bir hesap açtırdığı, 29/01/2014 tarihi itibariyle hesap bakiyesinin0,1 TL olmasına rağmen 07/02/2014,10/02/2014,11/02/2014 ve 12/02/2014 tarihlerinde Kuveyt Türk Bankasındaki hesabından Bank Asya hesabına EFT virman işlemi ile para transferinde bulunduğu, hesap bakiyesinin 16.747 ve 14/02/2014 tarihinde katılım hesabı (vadeli hesap) açtırdığı, ilerleyen tarihlerde, 2014 yılı Mart ayında 16.841 TL, 2014 yılı Nisan ayında 16.887 TL olduğu, takip eden aylarda benzer miktarda hesap bakiyelerinin bulunduğu, 2014 yılının Aralık ayında 23.044 TL'ye yükseldiği, devam eden aylarda aynı seviyede seyrettiği, belirtilen zaman diliminde döviz hesabı(USD) ve altın (XAU) hesabını da aktif olarak kullandığı değerlendirildiğinde örgüt lideri Fethullah Gülen'in çağrısı üzerine Bank Asya’ya para yatırdığı, sanığın ekonomik ve sosyal durumu dikkate alındığında çok cüzi miktarlardan ibaret kar payı oranının lehine olduğu için Bank Asya'ya para yatırdığı yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği, sanık hakkında ihbarda bulunan tanık olarak dinlenen [A.K.nın] sanığın bu yapıya ait okullarda okuduğunu ve bu yapıya mensup olabileceğini söylediği, bu hususta [kuşkularının] olduğunu, sanığın bu yapıya ait olduğuna dair herhangi bir somut bilgi ve görgüsünün olmadığını, 15 Temmuz öncesinde FETÖ/PDY ile ilgili birçok şeyin açıkça gizlenmeden konuşulduğunu ve yapıldığını, kendisi tarafından yapılan ihbarın aile arasındaki duyumlardan ibaret olduğunu beyan ettiği, örgütün yapısı ve gizliliğe verdiği önem değerlendirildiğinde tanık [A.K.nın] beyanının olağan karşılanması gerektiği, sanık hakkında çok fazla bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceği, ancak aile arasındaki duyumun da hafife alınamayacağı, duyumdan ibaret olsa da diğer delillerle desteklenen aile içindeki bilgiye itibar etmek gerektiği, zira uzun yıllardır Amerika Birleşik Devletlerinde NASA'da çalışan sanıkla ilgili aile dışında birisinin beyanda bulunmasının kolay olmayacağı, ayrıca tanıkla arasında kişisel husumet olduğu kabul edilse dahi [FETÖ/PDY] üyesi olduğu hususunda ihbarda bulunmasını gerektirmeyeceği, bununla birlikte sanığın örgüt mensuplarınca kutsallık atfedilen 1 dolar bulundurduğu, 1 Doların örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından okunduğu ve örgüte koşulsuz olarak bağlı olan kişileri ödüllendirmek için verildiğine dair başka yerlerdeki soruşturmalara ilişkin gizli tanık beyanları ve istihbari bilgilerin mevcut olduğu, 1 dolar ile ilgili mahkememiz tarafından yazılan müzekkere cevabında FETÖ/PDY terör örgütünün ezoterik bir örgüt olduğunun belirtildiği, sanığın izindeyken Hatay'da kaldığı babasına ait evde yapılan arama işlemlerinin usule uygun olduğu, zira Cumhuriyet Savcısının yazılı talimatı üzerine arama işleminin gerçekleştirildiği, sanığın örgütsel nitelikte olan eylemlerinin çeşitlilik, yoğunluluk ve süreklilik unsurunu barındırdığı anlaşıldığından terör örgütü FETÖ/PDY üyesi olduğu kanaatine varılmış ve terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir."
23. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Bölge Adliye Mahkemesi) duruşmalı olarak incelenmiştir. Başvurucu 19/9/2018 tarihli duruşmada ilk derece mahkemesi önünde ileri sürdüğü savunmalarına benzer şekilde beyanda bulunmuştur.
24. Bölge Adliye Mahkemesi 19/9/2018 tarihinde, ilk derece mahkemesinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurduğu hükmün ortadan kaldırılmasına ve başvurucunun silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan 4 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Anılan kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Yerel mahkeme kararında sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair delil kabul edilen; geçici olarak ikamet ettiği evde 1 dolar bulunması, hakkındaki ihbar, tanık beyanları, terör örgütüyle iltisaklı eğitim kurumunda öğrenim görmesinden ibaret eylem ve delillerin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı ancak hem Türkiye Cumhuriyeti hem de Amerika Birleşik Devletleri vatandaşı olan, Amerika'da ikamet eden ve NASA isimli kuruluşta çalıştığı anlaşılan sanığın 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra Ocak 2014 tarihinde Bankasya'daki hesabında 0,1 TL bulunan sanığın terör örgütünün önemli finans kaynaklarından olan Bankasya isimli bankaya terör örgütü liderinin talimatı doğrultusunda Şubat 2014 tarihinde 16.747 TL para yatırdığı, takip eden aylarda bu miktarın arttığı, Aralık 2014 tarihinde 23.044 TL'ye ulaştığı, bu eylemlerini örgüt liderinin 2013 yılı sonunda örgüte müzahir Bank Asya'ya para yatırılması ve işlem hacminin artırılması yönündeki talimatı doğrultusunda gerçekleştirdiğinin kabulünün gerektiği, sanığın örgüt üyeleriyle irtibat ve iltisakını gösteren telefon görüşmeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemlerinin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğu anlaşıldığından istinaf edilen ilk derece mahkemesinin sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine ilişkin kararının kaldırılarak, 'Silahlı Terör Örgütüne Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme' suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş..."
25. Bu hükme yönelik temyiz istemini inceleyen Yargıtay, başvurucunun 1998-2002 yılları arasında örgütle iltisaklı üniversitede eğitim görmesinin örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceğini kabul etmiş; diğer delilleri gözeterek Bölge Adliye Mahkemesinin mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili Mevzuat
26. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" kenar başlıklı 220. maddesinin (7) numaralı fıkrası şöyledir:
"(Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir."
27. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "
28. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Cezaların artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur."
29. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Delilleri takdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."
2. Yargıtay Kararları
30. Yargıtay silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun oluşumu açısından failin örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım eyleminin örgütün amacına hizmet eder nitelikte olması ve yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi veya üyesi olması gerektiğini ifade etmektedir. Örgüte yardım fiillerinin silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmadığını ancak her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemlerin yardım kapsamında değerlendirileceğini de belirtmektedir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/11/2017 tarihli ve E.2017/1864, K.2017/5865; 20/3/2019 tarihli ve E.2018/2882, K.2019/1926; 12/4/2021 tarihli ve E.2019/4379, K.2021/2652 sayılı kararları). Yargıtayın somut olayın özelliklerine göre Bank Asya hesap hareketlerinin FETÖ/PDY'ye yardım etme bakımından delil olarak kabulüne ilişkin yaptığı değerlendirmeler aşağıda verilmiştir:
31. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/1/2022 tarihli ve E.2020/9.MD-344,K.2022/12 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Terör örgütleri faaliyetlerini devam ettirebilmek için paraya ihtiyaç duyarlar. Örgüte finansal olarak kaynak sağlamak için legal görünümlü ekonomik getirisi olan ticari işletmeler kurulabildiği gibi uyuşturucu veya silah ticareti, kara para aklamak şeklinde yasa dışı faaliyetler ile ya da mensupları ile sempatizanlarından bağış, himmet adı altında para toplayarak ekonomik kaynak sağlayabilmektedirler. FETÖ/PDY'nin de finansal gücünün en önemli ayaklarından biri olan Asya Katılım Bankası A.Ş.'nin esasen ekonomik prensipler ve ticari hükümler çerçevesinde faaliyet göstermesi beklenmekte iken, kuruluş tarihinden itibaren örgütün yurt dışı ve yurt içi kurumlarının finansmanı amacıyla kullanıldığı, 2008 yılından itibaren başlayan birtakım mali ve kurumsal sıkıntıların yoğunlaştığı Aralık 2013- Ocak 2014 döneminde bankanın 29.05.2015 tarihinde fona devrine kadarki süreçte kamu oyu ve ekonomik çevrelerde kaybettiği itibar nedeniyle yaşadığı finansal krizi aşabilmek adına; rasyonel ekonomik gerekçelere ve kurumsal yönetim ilkelerine aykırı bir şekilde sözde örgüt liderinin ve örgütün yönlendirmesiyle mevduat toplama kampanyaları düzenlediği BDDK'nın 28.05.2015 tarihli mali analiz raporundan anlaşılmaktadır. Bankanın bahse konu finansal krizin aşılabilmesi için örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından 25.12.2013 tarihinde Bank Asya'ya para yatırılması yönünde talimat verildiği, söz konusu talimatın banka yönetimi tarafından Kamuyu Aydınlatma Platformunda tekzip edilmediği gibi bankanın Genel Müdürü [A.B.den] Yönetim Kurulu Başkanı [E.B.] ve Yönetim Kurulu Üyeleri [E.G.] , [Z.E.] , [M.U.] , [R.K.] , [M.G.] ve [A.Ç.ye] 06.01.2014'de iletilen 05.01.2014 tarihinde banka çalışanı [G.Y.nin] [A.B.ye] gönderdiği 'Affınıza mahçuben' konulu elektronik posta mesajının içeriğinde '...Bizim iklimimizden bir ağabeyim ... Bankamız için seferberlik ilan ettik, aynen 2001'de olduğu gibi, neyimiz varsa namusumuz bildiğimiz bankamız için yarından tezi yok getireceğiz .... Arkadaşlar evini arabasını satacak, gerekirse başka bankalardan kredi çekecek bankamıza mevduat koyacağız...' ifadeleri yer almaktadır. Bu doğrultuda talimat kapsamındaki ekonomik ve rasyonel saike dayanmayan bir şekilde hesabı olmayan kişilerin bankada hesap açtıkları, hesabı olan kişilerin ise cari ve katılım hesaplarında bulunan mevduatlarında artışa gittikleri veya muhtelif bankacılık işlemleriyle bankaya likitide sağladıkları anlaşılmaktadır.
İkinci talimat ise 28.08.2014 tarihi olup bu talimat sonrasında da Eylül - Ekim aylarında para yatırılmasına ilişkin yoğun bir kampanya gerçekleştirildiği görülmektedir.
Bank Asya'ya para yatırılması talimatlarından üçüncüsü BDDK'nın bir kısım banka imtiyazlı pay sahibine tedbir uyguladığı ve akabinde fon yönetimi tarafından banka yönetiminin değiştirildiği tarih olan 04.02.2015'dir. Bu tarihte sosyal medya paylaşımları ve banka şubeleri önünde yapılan eylemlerle kişilerin bankaya para yatırılmaya yönlendirildiği ve sembolik (50-100 TL) olsa dahi yeni hesap açma ve para yatırma işlemlerinin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Rutin bankacılık işlemleri dışında talimat sonrası açılan hesap sayısı ve işlem hacmine ilişkin veriler aşağıda yer almış olup ortaya çıkan rakamlardan talimatın yerine getirildiği bankacılık işlemlerinde mutad olmayan artışların sağlandığı görülmektedir.
Yıl Ay Toplam Kendisi Eşi Eski EşiOğlu/KızıKardeşi Annesi Babası
2013 12 3809 1256 700 11 109 1073 145 287
2014 1 66483 25482 16847 204 2251 17350 2817 3176
2014 2 39654 15431 10069 129 1362 10568 2329 2454
2014 3 22361 8244 5018 85 665 5957 1400 1758
2014 4 15737 5552 3388 63 426 4205 839 1398
2014 5 13679 4614 2767 45 329 3668 616 1025
2014 6 12546 4441 2713 58 395 3510 587 911
2014 7 11560 4174 2431 36 441 3403 424 719
2014 8 20681 7159 4826 74 1090 5860 854 985
2014 9 65130 25807 18366 180 3496 17039 2613 2427
201410 38771 13486 8774 113 1990 11496 1689 2043
201411 42992 14032 9567 161 1985 11776 2055 2638
201412 13782 5379 3439 38 603 3758 546 778
2015 1 14257 5705 3617 39 548 3940 634 827
2015 2 41978 13729 10979 124 6125 10539 2179 1776
2015 3 17545 6699 4513 57 1059 4813 844 864
2015 4 12630 3794 3077 34 711 3452 628 778
2015 5 11623 4247 2954 21 618 3148 567 721
Tablodan anlaşılacağı üzere rutin bankacılık faaliyeti dışında örgüt liderinin talimatı doğrultusunda kişisel yarar amacı güdülmeksizin örgütün finans kaynaklarından olan bankanın krizden kurtarılması için örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hareket edilip zaman zaman başka bankalardan kredi kullanmak suretiyle Bankasya'ya para yatırılması örgüte ve liderine bağlılığı gösteren bir faaliyet olarak değerlendirilmiştir. Bu faaliyetin tek başına örgüt üyeliği için yeterli kriter olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de terör örgütüne yardım etme olarak değerlendirilebilecektir."
32. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/5/2021 tarihli ve E.2019/2369, K.2021/3193 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespiti bakımından sanığın Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi de dahil olmak üzere hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar dosyaya celbedilip incelenerek, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp, örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığı tespitine çalışılıp sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi..."
33. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/3/2019 tarihli ve E.2018/2882, K.2019/1926 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).
Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükumet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda 'paralel yapı' veya 'terör örgütü' olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;
Bu tarihten sonra gerçekleşen ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerinörgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, dosyaya yansıyan başkaca örgütsel faaliyeti olmayan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Ünal Eğitim A.Ş'deki bir kısım hisseleri bedel ödemeksizin devir alması ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı Bank Asya’daki hesabına para yatırması şeklinde gerçekleşen eylemlerinin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ..."
34. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2019 tarihli ve E.2018/7220, K.2019/3659 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...Sanığın örgütle iltisaklı olması nedeniyle kapatılan okula çocuğunu göndermesinin ve Bank Asya nezdindeki mutad hesap hareketlerinin ve çalıştığı kurumdaki görev yaptığı birimlerin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi..."
35. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19/3/2019 tarihli ve E.2018/6626, K.2019/1852 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, örgüte müzahir Aktif Eğitim Sendikası ve Berdüsselam Çalışanlar Derneği'ne üye olmak, Bank Asya'daki hesabı üzerinden örgütün talimatı üzerine işlem yapmak şeklindeki eylemlerinin, TCK 220/7 maddesi kapsamında örgüte yardım etme suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..."
36. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"2- BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimiT asarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; sanığın ilgili yerlerden Bank Asya hesap hareketlerinin getirtilip, gerekirse hesap hareketlerine dair bilirkişi raporu alınıp tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi..."
37. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2018 tarihli ve E.2018/1603, K.2018/4170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek..."
38. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/10/2018 tarihli ve E.2018/2297, K.2018/3318 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanığın FETÖ silahlı terör örgütüne iltisaklı okullarda eğitim görmesi, dershanelerine gitmesi ve Gediz Üniversitesinin verdiği bursun rutin bir şekilde Bank Asya'daki hesabına yatırılmasının örgütsel faaliyetler olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek yapılan incelemede..."
39. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2018 tarihli ve E.2017/1861, K.2018/294 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" [N] ihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın nihai amacından haberdar oldukları yönünden kuşku bulunmamakta ise de bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devlete sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlanması, bu yapının kamuoyu veya medya tarafından tartışılır hale gelmesi üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda 'paralel yapı' veya 'terör örgütü' olduğuna ilişkin tespitler yapılması ve Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı şekilde değerlendirilmesi karşısında bu tarihten önceki faaliyetlerin örgütsel olduğunun mahkemece ispat edilmesinin gerekli olduğu gözetildiğinde; [B] İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünde veteriner hekim olarak görev yapan, ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak 03.11.2014 tarihinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank Asya’ya para yatırdığı anlaşılan sanığın eyleminin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetinin yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması... [kanuna aykırıdır.]
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
40. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafından davasının … hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir…"
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
41. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'nin 6. maddesi hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasını güvence altına almakla birlikte delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin herhangi bir kural koymamakta olup bu husus ulusal kanun koyucuların takdirindedir ( Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 94).
42. AİHM, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır ( Jalloh/Almanya , § 95; Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya , B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).
43. Bir delilin kabul edilebilir olup olmadığını veya başvurucunun gerçekten suçlu olup olmadığını belirlemenin görevi olmadığını vurgulayan AİHM, bu konuda çözümlenmesi gereken sorunun -delilin elde ediliş şekli de dâhil olmak üzere- yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının tespit edilmesi olduğunu ifade etmektedir. AİHM'e göre bu hususta yapılacak değerlendirme, söz konusu hukuka aykırılığın ve Sözleşme'deki başka bir hakkın ihlali durumunda tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini de kapsayacaktır. Yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı değerlendirilirken savunma haklarına saygı gösterilip gösterilmediğine de bakılmalıdır. Özellikle başvurucuya delillerin özgünlüğüne itiraz etme ve kullanımına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği değerlendirilmelidir. Buna ek olarak elde edildiği koşulların delilin doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde şüphe oluşturup oluşturmadığı hususu da dikkate alınmalıdır. Bir delilin başka delillerle desteklenmemesi tek başına yargılamanın hakkaniyetini zedelemese de delilin güçlü olmasına ve güvenilirliği konusunda riskin bulunmamasına bağlı olarak destekleyici delil ihtiyacı da zayıflar ( Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 89, 90; Ilgar Mammadov/Azerbaycan ( No.2 ), B. No: 919/15, 16/11/2017, §§ 208, 209).
44. AİHM içtihadına göre bir mahkemenin davaya yaklaşımı, başvurucunun iddialarına yanıt vermekten ve başvurucunun temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmasına neden olması hâlinde Sözleşme’nin 6. maddesi davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenmesi hakkı bakımından ihlal edilmiş olur ( Kuznetsov/Rusya , B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84-85).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
45. Anayasa Mahkemesinin 13/9/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
46. Başvurucu, devletin denetimi altında bulunan ve yasal olarak faaliyet gösteren Bank Asyada hesabının bulunması, akraba ve arkadaşlarıyla yaptığı telefon görüşmeleri ve hiçbir özelliği olmayan bir banknot gibi hayatın olağan akışı içindeki sıradan olay ve olguların silahlı terör örgütüne yardım etme suçu açısından delil olarak kabul edilip hakkında mâhkumiyet kararı verildiğini beyan etmiş; adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
47. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği, olaya ilişkin kendi anlatımını Mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir.
ii. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği beyan edilmiştir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmamasının bireysel başvuru incelemesine konu olamayacağı, bu durumun tek istisnasının derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmesi olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Anılan içtihat gereği kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvuruların açıkça keyfîlik bulunmadıkça bireysel başvuru kapsamında incelenemeyeceği dile getirilmiştir.
iii. Derece mahkemesi karar gerekçesinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir hususun da bulunmadığı gözönüne alındığında başvurucunun iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
2. Değerlendirme
48. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun iddiaları, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı güvencesi yönünden incelenmiştir.
50. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
51. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
52. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir ( Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149).
53. Somut olayda başvurucu; yasal bankacılık faaliyetleri, akrabaları ve arkadaşlarıyla yaptığı telefon görüşmeleri, eğitim aldığı üniversite ve kendisine ait olduğu ileri sürülen 1 Amerikan dolarına istinaden mahkûm edilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesinin hükmünü ortadan kaldırarak yeni bir hüküm kuran Bölge Adliye Mahkemesi ile kurulan yeni hükmü onayan Yargıtayın kararlarının gerekçeleri gözönüne alındığında Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin verilerin başvurucunun mahkûmiyeti açısından belirleyici delil olarak kullanıldığı, başvurucunun eğitim aldığı üniversite ve kendisine ait olduğu ileri sürülen 1 Amerikan dolarının ise kesinleşen mahkûmiyet hükmüne esas alınmadığı anlaşılmıştır. Başvurucu, bu olguların delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye, Bölge Adliye Mahkemesinin Bank Asya hesap hareketlerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır.
54. Bank Asyanın FETÖ/PDY liderinin ve yöneticilerinin çağrıları üzerine örgüt üyelerinin yatırdığı paralar üzerinden gelir elde ettiği, bu suretle örgüt faaliyetlerine mali yönden kaynak sağladığı ve örgütün finans merkezi olduğu hususu yargı kararlarıyla tespit edilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 35; Metin Evecen , B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 59; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/12/2017 tarihli ve E.2017/1862, K.2017/5796 sayılı kararı).
55. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/12/2018 tarihli ve E.2018/16-419, K.2018/661 sayılı kararında darbe teşebbüsü öncesinde FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilen Bank Asyanın 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşmesi üzerine anılan Bankanın finansal olarak iyi durumda olduğunu göstermek ve böylece örgüte para aktarımının sürekliliğini temin etmek amacıyla Banka Asyaya para yatırılmasına yönelik olarak 25/12/2013 tarihinde bizzat örgüt lideri tarafından çağrıda bulunulduğu ifade edilmiştir. Kararda ayrıca örgüt liderinin anılan çağrısına uyan kişilerce 2014 yılı başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığının tespit edildiği belirtilmiştir (bkz. § 9).
56. Bununla beraber Yargıtay içtihadına göre anılan bankada parasal bir işlem yapılması kategorik olarak örgütsel faaliyet veya örgüte yardım kapsamında değerlendirilmemektedir. Yargıtay kararlarında 22/7/2016 tarihinde faaliyet izni kaldırılıncaya kadar faaliyetlerine devam eden ve FETÖ/PDY ile iltisaklı olan Bank Asyada gerçekleştirilen mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etme kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmektedir. Ancak Yargıtay, mutat işlemlerin dışında kalan, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemleri örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul etmektedir (bkz. §§ 36-39).
57. Yargıtay uygulamasına göre Bank Asyada parasal işlem gerçekleştiren kişinin terör örgütüne yardım suçundan cezalandırılabilmesi ancak kişinin örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulması ile mümkündür. Bu yöndeki değerlendirme ise sanığın Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi de dâhil olmak üzere hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar dosyaya celbedilip incelenerek, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek yapılacaktır (bkz. § 32).
58. Anayasa Mahkemesi FETÖ/PDY soruşturma ve kovuşturmalarına dair bazı bireysel başvuru dosyalarında tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları değerlendirmiştir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY'nin mali kaynağını oluşturduğu ve örgüte bu yolla gelir sağladığı tespit edilen Bank Asyaya örgüt liderinin ve yöneticilerinin çağrıları üzerine para yatırılmasının somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin de temelsiz ve keyfî olmayacağını kabul etmektedir ( Metin Evecen , § 59; Ali Biray Erdoğan , B. No: 2016/16189, 18/4/2018, § 40; Mehmet Fatih Süzer [GK], B. No: 2016/68269, 18/7/2018, § 50; Aziz Mahmut İstegün , B. No: 2017/32195, 6/2/2019, §§ 59, 62; İsmail Şahan , B. No: 2016/54509, 28/11/2019, §§62, 63; Muammer Koçan , B. No: 2016/56282, 26/9/2019, § 81; Resul Darama , B. No: 2018/251, 18/7/2019, § 48; Cengiz Türkmen , B. No: 2016/43843, 3/7/2019, § 55). Metin Evecen , Ali Biray Erdoğan , Mehmet Fatih Süzer , Cengiz Türkmen kararlarına konu olaylarda başvurucuların Bank Asyadaki hesabında herhangi bir meblağ bulunmamasına rağmen örgüt liderinin talimatı sonrasında para artışının olduğu tespit edilmiştir. Diğer kararlara konu olaylarda ise FETÖ/PDY liderinin veya yöneticilerinin çağrıları üzerine Bank Asya hesaplarında ciddi miktarda para artışının olması söz konusudur.
59. Anayasa Mahkemesinin anılan kararlarında değinilen somut olayın koşulları da İ.C. (B. No: 2016/41492, 13/2/2020) kararında değerlendirilmiştir. Bu kararda, Bank Asyada açılmış bir hesabın bulunmasının örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmesinin ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olduğu, aksi durumda varsayıma dayalı bir kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesi yapılmasının söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Anılan karara konu olayda ise Bank Asyada hesabı bulunan başvurucu için bu yönde bir tespit yapılmaması karşısında bu Bankada kendisinin ve eşinin hesabının bulunması olgusunun başvurucu yönünden örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmesinin ve bu anlamda örgütsel ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünün mümkün görülmediği sonucuna ulaşılmıştır ( İ.C., § 62).
60. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun sübutunda yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha elverişli konumdadır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ferhat Kara , § 160).
61. İlk derece mahkemesi Yargıtay içtihadına uygun olarak başvurucunun Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi de dâhil olmak üzere hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtları ilgili kurumdan temin ederek bu kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre 2000 yılı tarihli bir Bank Asya hesabı bulunan başvurucu 2013 yılında ikinci bir hesap açtırmıştır. Raporda ayrıca 29/1/2014 tarihi itibarıyla hesap bakiyesi 0,1 TL olan başvurucunun farklı tarihlerde Kuveyt Türk Bankasındaki hesabından Bank Asya hesabına EFT virman işlemi ile para transferinde bulunduğu, 14/2/2014 tarihinde katılım hesabı (vadeli hesap) açtırdığı, hesap hacminin 2014 yılı Mart ayında 16.841 TL, 2014 yılı Nisan ayında 16.887 TL olduğu, takip eden aylarda benzer miktarda hesap bakiyelerinin bulunduğu ve 2014 yılının Aralık ayında 23.044 TL'ye yükseldiği tespitlerine yer verilmiştir (bkz. § 21). Mahkeme, başvurucunun ekonomik ve sosyal durumunu dikkate alarak çok cüzi miktarlardan ibaret kâr payı oranı lehine olduğu için Bank Asyaya para yatırdığı yönündeki savunmasına itibar etmemiş ve başvurucunun örgüt lideri Fethullah Gülen'in çağrısı üzerine Bank Asyaya para yatırdığı kabulü ile hakkında mahkûmiyet kararı vermiştir (bkz. § 22).
62. Bölge Adliye Mahkemesi, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan eylem ve delillerin başvurucunun silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermediği kanaatiyle örgüt üyeliğinden kurulan mahkûmiyet hükmünü ortadan kaldırmıştır. Bölge Adliye Mahkemesi NASA'da çalışan ve vatandaşı olduğu ABD'de ikamet eden başvurucunun 2014 yılı Ocak ayında 0,1 TL bulunan Bank Asya hesabında 2014 yılı Aralık ayına kadar meydana gelen düzenli artışın örgüt liderinin bu yöndeki talimatının sonucu olduğunu kabul etmiştir. Başvurucu tarafından ileri sürülen ve mahkûmiyetin hukuka aykırı olduğuna dair iddialar, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkindir. Mâhkumiyet kararı gerekçesinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir hususun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
63. Başvurucu, isnat edilen silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun yasal unsurları itibarıyla gerçekleştiği hususunda hiçbir somut delil gösterilmeden ve hayatın olağan akışı içindeki sıradan olgular hatalı şekilde değerlendirilerek mahkûm edildiğini iddia etmiştir. Bu tür iddialarla ilgili olarak başvurucunun delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediği önem taşımaktadır. Mahkûmiyet kararı açısından Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin verilerin belirleyici mahiyette olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Yine başvurucunun haklarında aynı örgüte üye oldukları şüphesiyle soruşturma ve/veya kovuşturma yürütülen kişiler ile yaptığı telefon görüşmelerine ilişkin HTS kayıtlarının da destekleyici delil olarak hükme esas alındığı anlaşılmıştır. Mahkeme, bankacılık verilerine ilişkin olarak soruşturma evresinde MASAK tarafından hazırlanan mali analiz raporu ile yetinmemiş; Yargıtay uygulaması doğrultusunda temin edilen detaylı bankacılık verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmış ve bilirkişi raporunu savunmaya bildirmiştir. İlk derece mahkemesi ve istinaf incelemesini duruşmalı olarak yapan Bölge Adliye Mahkemesi, başvurucuya hükme esas alınan delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı tanımıştır. Kaldı ki başvurucu da hükme esas alınan Bank Asya hesap hareketleri ile telefon görüşme kayıtlarının gerçekliğine veya temin edilme usulünün hukuka uygunluğuna ilişkin itiraz etme imkânı bulamadığı yönünde bir iddia ileri sürmemiştir.
64. Yerleşik Yargıtay içtihadına göre örgüte y ardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez (bkz. § 33). Dolayısıyla tek başına suç teşkil etmeyen ancak örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik birtakım eylemler, belli koşullar altında, örgüte yardım etme suçu kapsamında değerlendirilebilir. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesi, yurt dışında ikamet eden ve 2014 yılına kadar Türkiye'deki bankalarda önemli bir parasal işlem kaydı bulunmayan başvurucunun örgüt liderinin Bank Asyaya para yatırılmasına yönelik 25/12/2013 tarihli talimatından kısa bir süre sonra 31/12/2013 tarihinde Bank Asyada hesap açması ve 2014 yılı Aralık ayına kadar işlem hacmini devamlı olarak artırmasını örgüt liderinin talimatı doğrultusunda gerçekleşen, örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler kapsamında değerlendirmiştir. Diğer bir ifadeyle Bölge Adliye Mahkemesi başvurucuyu anılan Bankada hesap açtığı ve/veya para yatırdığı için değil örgüt talimatı üzerine örgüte maddi yardımda bulunduğu sonucuna ulaştığı için cezalandırmıştır. Somut olayın özel koşulları gözönüne alındığında başvurucuya ait Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin delillerin terör örgütüne yardım etme suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez.
65. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 13/9/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.