TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SERDAR ERKEK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5393)
Karar Tarihi: 15/2/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör : Şermin
  BİRTANE
Başvurucu : Serdar ERKEK
Vekili : Av. İbrahim
  GÜREL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden
(TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının
ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 21/4/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, 2002 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında
astsubay olarak göreve başlamıştır. 2009 yılında evlenmiştir ve bir çocuğu
vardır.
9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelenisimsiz bir ihbar üzerine bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı
İstihbarat Daire Başkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti
konusunda idari tahkikat başlatılmıştır.
10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine
sunulmuş belgelere göre "İstihbarata
Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelin
ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan" ve
"ifadeyi yazan" kısmı
ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında,
bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuştur. Ayrıca
bugüne kadar İnternet aracılığıyla veya yüz yüze tanışmak suretiyle birlikte
olduğu bayanların kimler olduğu ve bu bayanlardan kendisinden bilgi almaya
çalışan olup olmadığı sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 17/1/2012 tarihli
ifade tutanağında, bekar olduğu dönemde görev yaptığı birlik içinde sivil memur
olan bir bayanla cinsel ilişki yaşadığını söylediği belirtilmiştir.
11. Tahkikat sonucunda hazırlanan İstihbarat Raporunda,
başvurucunun bekar olduğu dönemde 2003 ila 2008 yılları arasında sivil bir
memur ile ilişkisinin olduğu tespit edildiği, bu davranışının TSK'nin itibarını
sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış kapsamında olduğu belirtilerek TSK'den
ayırma işlemi tesis edilmesi teklifi getirilmiştir.
12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 9/1/2013
tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca TSK'den ayırma işlemi tesis
edilmiştir.
13. Başvurucu TSK'den ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.
14. Başvurucu dava dilekçesinde; istihbaratçı personellerin
mülakata çağırdığını, kamera kaydı yapılarak görüşüldüğünü, bu sırada
ifadesinin alındığının söylenmediğini, ne için beyanda bulunduğunu bilmediği
gibi ifadesinin işlem tesisine esas alınacağını da bilmediğini, psikolojik
baskı altında ifade verdiğini, gerçek olmayan olayların ifadesi çarpıtılmak
suretiyle tutanağa yazıldığını belirtmiştir. Başvurucu, on yıl önce bekar iken
bir bayanla olan ilişkisinin disiplinsizlik veya ahlaksızlık olarak
nitelendirilemeyeceğini, bu ilişkisinin dış aleme ve görevine yansımadığını, bu
yüzden TSK'den ilişiğinin kesilmesinin ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür. Bunun
yanı sıra başvurucu, takdir belgelerinin bulunduğunu, hiç bir disiplin cezası
bulunmadığını, özel yaşamına ait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehdit
eden bir yönü bulunmadığını iddia etmiştir.
15. AYİM, oy çokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'e göre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nin itibarını sarsacak nitelikte
ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'deki görevini
devam ettirmesi olanaklı değildir. Ayrıca AYİM, başvurucunun ifadesinin usulsüz
ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını da reddetmiştir. AYİM
kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması kapsamında değil disiplin
soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada uğratıldığına dair kanıt
bulunmadığı belirtilmiştir.
16. İki hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyeler,
başvurucuya isnat edilen hususların sadece başvurucunun kendi ifadesinden
öğrenildiğini, istihbarat şube elemanları tarafından tespit edilen soyut ifade
beyanı esas alınarak tesis edildiği anlaşılan ayırma işleminin iptali
gerektiğini belirtmişlerdir. Muhalefet görüşünde; istihbarat birimi tarafından
yapılan sorgunun kamerayla kayıt altına alınmış olmasına karşın, bu kaydın imha
edildiğinin anlaşıldığı, bu yüzden söz konusu sorgulama sürecinin şüpheli hale
geldiği belirtilmiştir. Muhalefet görüşüne göre davacının tüm özel yaşantısını içerecek
şekilde geniş çerçeveli ifade alınması, geçmişte olduğu ileri sürülen ve
şimdiki zamana taşınmaya çalışılan olguların ayırma işlemine dayanak alınması
çabası gibi gözükmektedir. Ayrıca 2008 yılından önce gerçekleştirildiği ileri
sürülen, askerî hizmete olumsuz etkisi olduğu ortaya konulmayan olgu ve
olayların ayırma işlemine dayanak alınması hukuka aykırıdır.
17. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi
de reddedilmiştir. Nihai karar 11/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ
edilmiştir.
18. Başvurucu vekili tarafından 21/4/2014 tarihinde bireysel
başvuru yapılmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19.926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.
maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 28/12/1998 tarihli ve
23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay
Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan
" Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma usulleri" kenar başlıklı 60. ve 61. maddeleri.
B. Uluslararası Hukuk
20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.”
21. Kamu makamlarının özel hayata saygı hakkına keyfî bir
şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvenceler
kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin özel
hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale ettiğini tespit
ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir.
Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı olup olmadığı,
anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik bir
toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki
AİHM kararı için bkz. Dudgeon /Birleşik Krallık, B. No:7525/76,
22/10/1981, § 43; Olsson /İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §
59; Souza Ribeiro /Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §
77).
22. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça
usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan
haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar
alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı
sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun
8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda
savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını
gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin amacı 8. maddede yer alan
haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını önlemek ve müdahalenin
gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ciubotaru /Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §
51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.
No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).
23. AİHM'e göre gerek negatif yükümlülükler gerekse pozitif
yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin etkili güvencelerin sunulması
gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hokkanen /Finlandiya , B.No : 19823/92,
23/9/1994, §§ 55-58; Glaser /Birleşik Krallık , B. No: 32346/96,
19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami /Arnavutluk , B. No: 35853/04, 12/12/2006,
§§ 50-55; Abdulaziz , Cabales ve Balkandali /Birleşik Krallık , B. No: 9214/80,
28/5/1985, § 67).
24. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere
örnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla
benzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady /Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Bu
davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinsel
olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith
hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görev
yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,
her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu, herhangi
bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. Smith ve Grady /Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,
33986/96, 27/9/1999, § 30).
25. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbarata
karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından
sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacı
açıklanmış, eşcinsel olanların silahlı kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki
devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar
belirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancak
konuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak
kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri
üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.
Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere
katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı soruların
utanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceği
hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı
hiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde
tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine
de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan bir
personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır
(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith
ve Grady /Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26,
27).
26. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına
müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir
toplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının
cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu
makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara
yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu
vurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady /Birleşik Krallık, §§
88-89; Dudgeon /Birleşik Krallık , § 52).
27. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına
müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir
toplumda gerekli olup olmadığını incelerken, özel hayata saygı hakkının
cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu
makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara
yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu
vurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady /Birleşik Krallık, §§
88-89; Dudgeon /Birleşik Krallık , § 52).
28. AİHM demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden müdahale
için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu yönünden
sorgulama sürecinideğerlendirmiştir . AİHM'e göre
sorgulama süreci son derece müdahaleci niteliktedir. Başvurucuların özel
hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dair
çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan ve
müdahalecidir. Hatta hükümet görüşünde de Bayan Smith'e sorulan, üvey kızıyla
cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığı
belirtilmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady /Birleşik Krallık, §
91). Ayrıca eşcinselliğin silahlı kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane
olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı
belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel
yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır, bu
nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi
bulunmamaktadır. AİHM, hükümetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili
olarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili
sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel
yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi
konusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını
vurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady /Birleşik Krallık, §§
106-110).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
29. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun İddiaları
30. Başvurucu, psikolojik baskı altında, hukuka aykırı şekilde
ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk dışı
yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu
düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca TSK'de görev yaptığı sürede çok
sayıda takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede
olduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığınıayırma işleminin ölçüsüz olduğunu
belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın
gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş; yeniden yargılama yapılmasına
ve 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
2. Değerlendirme
31. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve
bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan
itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,
el koyma kendiliğinden kalkar.
...”
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Başvurucunun cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan
hususlar nedeniyle TSK'den ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu
iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet
alanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20.
maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele
alınmıştır.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel
hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
35. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir
kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel
hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğini
geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı
temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak
kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte
kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de
içermektedir ( Serap Tortuk ,
B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent
Polat [G.K.], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [G.K.], B. No: 2013/9704,
3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri ,
B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .
36. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal
çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında
cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının
kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin
kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem
ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir ( Serap Tortuk , §§
31-36; Bülent Polat , §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri , §§31-34).
37. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere
çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki
hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar
kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı
gündeme gelecektir ( Bülent Polat ,
§ 62; Ata Türkeri , § 31).
38. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel
hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak
kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel
hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır ( Serap Tortuk , §
37; Bülent Polat , § 63; Ata Türkeri , § 33).
39. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe
gösterilerek TSK'den ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliği
hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.
ii. Müdahalenin İhlal
Oluşturup Oluşturmadığı
40. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
41. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının
belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun
düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen
nedenlere dayanma,demokratik toplum düzeninin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme
yapılması gerekir.
(1) Kanunilik
42. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926
sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile
Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri
uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel
hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut
olduğu anlaşılmaktadır.
43. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan
değerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna
varılmıştır ( Haluk Öktem [G.K.],
B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı
gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.
(2) Meşru Amaç
44. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde
gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.
45. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklanan
bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan
kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna
göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete
yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere
sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (AYM, E.2014/87, K.2015/112,
8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18,
29/1/2014; Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).
46. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel
sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım
sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün
görünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013, " bb " başlığı altında).
47. Bu durumda Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve
özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma
sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.
48. Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletin
temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin
bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,
sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan
siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.
49. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın
ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu
düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi
yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.
Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamu
düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.
50. Millî güvenliği sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı
Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî
disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları
arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin
aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.
51. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin
kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabi
olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın 5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma
ödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin
birinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması
gerekmektedir.
52. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep
gösterilerek TSK'den çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu
hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin
korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı
olduğu sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik Toplum
Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
53. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal
ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre
sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da
başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,
K.2016/9, 10/2/2016, § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,
4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri , §§ 44-45; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, §
62).
54. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,
kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir
vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda
gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve
sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması
doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli
yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu
alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu
makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi gerekir ( Ata Türkeri ,§ 47).
55. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en
gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açan
karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da
ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve
kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım
güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır ( Ata
Türkeri, § 48).
56. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin
disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum
oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelin
özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda
gerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine
uygun olması gereklidir ( G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).
57. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,
sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli
olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması
gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin
gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E. 2015/102, K.
2016/151, 7/9/2016,§ 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny , B.No :
2013/5126, 2/7/2015, § 72).
58. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay
bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"
ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulan
gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde
başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.
Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup
olmadığına bakılmalıdır.
(b) İlkelerin Olaya
Uygulanması
59. Somut olayda özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında
mahremiyetine dair konular hakkında sorgulanırken başvurucuya usule ilişkin
güvenceler verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
60. Başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dair kararın istihbarat
birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucunun kendi beyanına
dayalı olarak alındığı görülmektedir.
61. Başvurucunun yargı sürecinde tüm isnatları reddettiği ve
istihbarat birimi tarafından psikolojik baskı altında ifadesinin alındığını, ne
için beyanda bulunduğunu bilmediği gibi ifadesinin hakkında işlem tesisine esas
alınacağını da bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.
62.AYİM kararında, başvurucuya isnat edilen fiillerin TSK'nin
itibarını sarsacak, ahlak dışı hareketler kapsamında olduğu değerlendirmelerine
yer verilmiş, bu değerlendirmeye ise istihbarat birimi tarafından alınmış ifadedayanak yapılmıştır. Kararda, başvurucunun usule aykırı
şekilde sorgulama yapıldığı yönündeki iddialarının da reddedildiği
görülmektedir. Bu durumda başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dayanak teşkil
eden ve istihbarat birimi tarafından yürütülen ifade alma sürecinin anayasal
güvencelere uygun olup olmadığı incelenmelidir.
63. İstihbarat birimi tarafından alınan ifade tutanaklarında,
disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile
suçlandığı bildirilmemiştir. Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri
belirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel
yaşamlarını kapsayacak şekilde geniş, kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayan
niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı
bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu psikolojik baskı altında ifade
verdiğini ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve zorlama altında,
olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyse
imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasız
olan idarenin, ifade alma sürecinde objektif gözlemci bulundurma, avukat
yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahip
olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini
kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Üstelik, AYİM kararından anlaşıldığı
üzere idare, somut olayda ifade alma sürecinde kamerayla kayıt yapmış olmasına
karşın, bu kaydın imha edildiğini bildirmiştir. Tüm bu hususlar nedeniyle
idarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve
belirli olay ve olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya
savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının
sağlandığını da kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata
ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'den çıkarma işlemi tesis edilmesi
sürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin
güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
64. İkinci olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup
olmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesinde
incelenmelidir.
65. Başvurucu, TSK'den çıkarılması ile sonuçlanan disiplin
soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren
iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar,
istihbarat faaliyeti kapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden
tespit edilmiştir.AYİM kararı ve dava dosyasındaki
belgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyeti tespitine kadar söz konusu
özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucunun mesleğine bir
yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliği bulunduğu yönünde
herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş
belgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicil durumu çok başarılıdır.
Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını
aştığı anlaşılmaktadır.
66. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel
yaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair
yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nin işleyişi
üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca
başvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik
iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı
koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve
Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı
kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle
müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
67. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı
anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek
bulunmamaktadır.
68. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde
güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar
verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
69.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi
hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere
hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
70. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 50.000 TL maddi,
50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
71. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan
özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
72. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM
Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
73. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılama
yapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar
verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu
anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi
gerekir.
74. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın
gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 19/11/2013
tarihli ve E.2013/178, K.2013/1124 sayılı kararına ait dava dosyası ile
ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.