TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SEMİHA USLUDURAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/20337)
Karar Tarihi: 5/4/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Nuri
  NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Raportör : Melek KARALİ
  SAUNDERS
Başvurucu : Semiha
  USLUDURAN
Vekili : Av. Hasan
  Hüseyin EVİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; protesto amacıyla düzenlenen toplantıya kolluk
görevlilerinin müdahale etmesi sırasında yaralanan başvurucunun yaptığı
şikâyetin sonuçsuz kalması nedeniyle kötü muamele yasağının, eşitlik ilkesinin,
toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal
edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/12/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin
bulunmadığı tespit edilmiştir.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu 12/03/2014 tarihinde İzmir Konak Meydanı'nda Gezi
Parkı olaylarında yaralanan Berkin Elvan'ın vefatı üzerine çeşitli sivil toplum
örgütlerinin çağrısıyla düzenlenen protesto eylemine katılmıştır.
8. Başvurucu, anılan meydanda oturma eylemi yaptıkları sırada
kolluk görevlileri tarafından herhangi bir uyarı yapılmaksızın üzerilerine toplumsal olaylara müdahale araçlarından (TOMA)
basınçlı su sıkıldığını ve gaz mermileri atıldığını beyan etmektedir.
9. Basınçlı suyun etkisi ile yere düşerek sürüklenen başvurucu,
çağrılan ambulansla Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma
Hastanesine götürüldüğünü, burada adli vaka olarak muayenesinin yapılmasının
ardından İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavisinin yapıldığını
belirtmektedir.
10. Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kendisine sol humerus proksimal kırığı ve sol olekranon kırığı teşhisi konan başvurucu, burada yapılan
ameliyatının ardından taburcu edilmesi üzerine 28/3/2014 tarihinde İzmir
Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) başvurarak TOMA'larda görevli polisler ile topluluğa müdahale emrini veren amirlerinden şikâyetçi
olmuştur.
11. Savcılık 4/7/2014 tarihli ve 2014/28474 Sor. sayılı
yazısıyla, şikâyete konu eylemin 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve
Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında olduğu
kanaatiyle İzmir Valiliğinden soruşturma izni talep etmiştir.
12. İzmir Valiliği İl İdare Kurulu 5/9/2014 tarihli kararıyla,
iddialara ilişkin olarak hazırlanan ön inceleme raporunda yer verilen
tespitlere dayanarak soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.
13. Başvurucu vekilinin yaptığı itiraz üzerine İzmir Bölge İdare
Mahkemesi 30/10/2014 tarihli kararıyla kolluk görevileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazın
reddine karar vermiştir.
14. İzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararı 24/11/2014 tarihinde
İzmir Valiliği tarafından başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
15. Savcılık tarafından 20/11/2014 tarihinde, Bölge İdare
Mahkemesinin itirazın reddine ilişkin kararının kesinleştiği, yetkili merci
tarafından usulüne uygun olarak verilmiş soruşturma izni bulunmadığı, buna göre
soruşturma şartı gerçekleşmediği gerekçeleriyle hakkında ön inceleme talebi
bulunanlarla ilgili olarak inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar
verilmiştir. Kararda ayrıca Danıştay 1. Dairesinin 3/3/2005 tarihli ve
E.2004/794, K.2005/301 sayılı kararı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel
Müdürlüğünün 16/5/2003 tarihli görüş yazılarına atfen kararın tebliğine gerek
bulunmadığı ile itiraza tabi olmadığı hususlarına yer verilmiştir.
16. Başvurucu vekili İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak
20/11/2014 tarihli kararın tarafına tebliğini talep etmiştir.
17. 22/12/2014 tarihinde kararı tebellüğ eden başvurucu
29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
18. 4483 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"Soruşturma izni yetkisi;
...
b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve
diğer kamu görevlileri hakkında vali,
....
Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat
kullanılır.
Yetkili
mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi
esas alınır."
19. 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve
diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi
bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde
ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten
başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memur veya
diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili
makama göndererek soruşturma izni isterler."
20. 4483 sayılı Kanun'un 9. maddesi şöyledir:
"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine
veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında
inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikâyetçiye
bildirir.
Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara
karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma
izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya
şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının
tebliğinden itibaren on gündür.
İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca
verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi,
diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi
bakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır.
Verilen kararlar kesindir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Mahkemenin 5/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
22. Başvurucu; katıldığı protesto eylemine kolluk tarafından bir
uyarıda bulunulmaksızın yapılan müdahalede aşırı ve orantısız güç
kullanıldığını, TOMA'lardan sıkılan basınçlı su
nedeniyle basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığını,
Savcılığa yaptığı şikâyet hakkında yapılan yetersiz inceleme sonucunda
sorumluların tespitinin olanaklı olmadığı gerekçesiyle inceleme yapılmasına yer
olmadığına karar verildiğini, kararda ayrıca şikâyet konusu yapılan kolluk
amirleri hakkında hiçbir değerlendirmenin bulunmadığını belirterek Anayasa’nın
10., 17., 26., 34. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve
tazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
23. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı
fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası
uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu
öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde
yapılması gerekir.
24. Somut olayda başvurucunun şikâyetleri kapsamında İzmir
Cumhuriyet Başsavcılığınca4/7/2014 tarihinde İzmir Valiliğinden soruşturma izni
talep edilmiş ve İzmir İl İdare Kurulunun 5/9/2014 tarihli ve
498.91.02/2014-114 sayılı kararıyla soruşturma izni verilmemesine karar
verilmiştir. Başvurucunun karara yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesinin
30/10/2014 tarihli ve E.2014/265, K.2014/263 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Karar, İzmir Valiliği tarafından 24/11/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ
edilmiştir. Savcılık 20/11/2014 tarihinde, Bölge İdare Mahkemesinin kararına
dayanarak şikâyet hakkında incelemeye yer olmadığına karar vermiştir. Kararda
ayrıca Danıştay 1. Dairesinin 3/3/2005 tarihli ve E.2004/794, K.2005/301 sayılı
kararı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün görüş yazısına atfen
kararın tebliğ edilmesi gereken kararlardan olmadığı ile 4/12/2004 tarihli ve
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172. ve 173. maddeleri kapsamında
itiraza konu bir karar olmadığı hususlarına da yer verilmiştir. Başvurucu
vekilinin talebi üzerine anılan kararın 22/12/20014 tarihinde tebliği üzerine
29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
25. 4483 sayılı Kanun, suç kabul edilen bazı eylemler
dolayısıyla kamu görevlilerinin ceza kovuşturmasına tabi tutulabilmesi için
ilgili idareden izin alınması koşulunu öngörmektedir. İzin süreci sonucunda
soruşturma izni alınamaması durumunda ceza soruşturması başlamadığı için suç
işlendiğine yönelik ihbar ve şikâyetler hakkında Cumhuriyet başsavcılığı "inceleme/işlem yapılmasına yer olmadığı" kararı verebilecektir. Ancak başsavcılığın aldığı bu karar 5271 sayılı Kanun'un
172. ve 173. maddeleri kapsamında bir karar olmadığından uygulamada bu tür
kararlara yapılan itirazlar hakkında itiraz merciinin "incelemeye yer olmadığına" karar
vermesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28/5/2006
tarihli ve E.2006/4098, K.2006/13142 sayılı kararı). Bu kapsamda idarenin
soruşturma izni verilmemesine yönelik kararına yapılan itirazın bölge idare
mahkemesi tarafından reddedilmesi hâlinde Cumhuriyet başsavcılığının vereceği
karar, şikâyet veya ihbar ile başlayan sürecin bitirilmesine yönelik olduğu ve
bölge idare mahkemesinin kararına aykırılık içeremeyeceği
değerlendirilmektedir( Günnur Coşkun ,
B. No: 2012/836, 20/3/2014, § 23; Ayla Akat
Ata , [GK], B. No: 2014/221, 30/11/2017, § 22).
26. Somut olayda İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 30/10/2014
tarihli kararı ile yaralama eyleminden sorumlu olduğu iddia edilen kolluk
görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi hususunun kesin olarak karara
bağlandığı görülmektedir. Bu itibarla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının
20/11/2014 tarihli incelemeye yer olmadığına dair kararının Bölge İdare
Mahkemesince verilen kararın sonucunu değiştirme yönünde herhangi bir etkisi
bulunmamaktadır. Dolayısıyla olayda başvuru yollarının 30/10/2014 tarihinde
İzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararı ile tüketilmiş olduğu sonucuna
varılmaktadır. Bu tespite göre söz konusu kararın başvurucu vekilince
24/11/2014 tarihinde tebellüğ edilmiş olduğu da dikkate alındığında bireysel
başvuru için öngörülen otuz günlük sürenin bu tarihten başlatılması
gerekmektedir.
27. Bu durumda otuz günlük yasal sürenin dolmasının ardından
29/12/2014 tarihinde yapılan başvurunun süresinde olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
28. Açıklanan nedenlerle başvuru yollarının tüketildiği tarihten
itibaren otuz gün içinde yapılmayan bireysel başvurunun diğer kabul
edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
5/4/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Bireysel başvurunun konusu, toplantı ve gösteri yürüyüşü
sırasında önceden uyarı yapılmadan basınçlı suç sıkılmak suretiyle orantısız
güç kullanılarak yapılan müdahale dolayısıyla kolluk görevlileri hakkındaki
şikayetin soruşturma izni verilmeyerek sona erdirilmesi nedeniyle kötü muamele
yasağına ilişkin Anayasanın 17/3. maddesinin ihlal edildiği iddiası
hakkındadır.
2. Bilindiği üzere yaşam hakkında olduğu gibi, kolluk
görevlileri veya diğer kamu görevlilerince işkence ve kötü muamele yasağının
ihlal edildiğine ilişkin savunulabilir bir iddiada bulunulması durumunda,
anılan hakkın usul boyutu gereği devletin pozitif yükümlülüğü etkili soruşturma
yapmaktır. Bu yükümlülük sonuca ilişkin olmayıp, maddi olayın aydınlatılması ve
failin belirlenmesine ilişkin bir ceza soruşturmasından beklenebileceklerle
ilgilidir ( örn . bkz. AYM Özlem Kır, B. No: 2014/5097,
28.9.2016, par. 84-88; Cezmi Demir ve diğ . B. no : 2013/293, 17.7.2014, Par. 110; AİHM Mikheyev /Rusya,
B. no : 77617/01, 26.1.2006, par. 107).
3. Mahkememiz Birinci Bölüm çoğunluğu tarafından, idari merciin
soruşturma izni verilmemesine yönelik kararına vaki itirazı reddeden bölge
idare mahkemesi kararının tebliğ tarihi esas alınarak, başvurunun süre aşımı
nedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmiştir. Bu karara aşağıda gerekçesi
açıklanan üç nedenle katılmamaktayım.
4. İlk olarak, başvuruya konu fiil soruşturma iznine tabi bulunmamaktadır. 2.1.2003 tarihli
4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle; 4483 sayılı Kanunun 2. maddesine eklenen
fıkrada “765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412
sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası
kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri
uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Kanun koyucunun 2003 tarihli düzenlemesi
ile; polisin ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini ifa sırasında işkence,
zalimane veya gayrı insani veya haysiyet kırıcı muamelelerde bulunması (765/43)
ya da kuvvet kullanma yetkisine sahip bulunan memurların memuriyetlerini icra
sırasında kanunun belirlediğinden başka bir surette kişilere kötü muamele veya
cismen eza vermeye cüret etmesi ya da darp edip yaralaması (765/45) biçimindeki
fiillerine ilişkin şikayetler hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin
uygulanmayacağı, C. Savcıları tarafından doğrudan soruşturulacağı kabul
edilmiştir. Bu değişikliğin amacının da AİHM’nin yaşama hakkı ile işkence ve
kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal
edildiğine ilişkin (bazı örnekleri yukarıda belirtilen) kararlarına uyum
sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. 5252 sayılı TCK’nın Yürürlüğüne ilişkin
Kanunun 3. maddesi uyarınca, mevzuatta yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Ceza
Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı yeni Kanuna yapılmış sayılır. Sözü
edilen maddelerin 5237 sayılı TCK’daki karşılıklarını ise 94, 95, 96 ve 256.
maddeler oluşturmaktadır. Ne var ki bu konuda daha önce 4.7.1934 tarihli ve
2559 sayılı Kanuna (16.6.1985 tarihli ve 3233 sayılı Kanunun 7. maddesiyle
eklenen) ek 9. maddenin A fıkrasında; “önleyici … kolluk hizmetinin ifası
sırasında silah kullanmak zorunda kalan polis hakkında, cezai sorumluluğun
tespiti bakımından Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna
göre işlem yapılır.”denilmekteydi .
5. Sonuç olarak 2559 sayılı Kanunun ek 9/A maddesi ile 4483
sayılı Kanunun 2. maddesine eklenen fıkra hükümleri arasında çatışma
bulunmaktadır. Bu durumda sonraki tarihli ve suç tipine özel düzenleme olan
4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle getirilen hüküm karşısında anılan 9/A
maddesinin zımnen ilga edildiği sonucuna ulaşılmalıdır. Başka deyişle sonradan
özel olarak düzenlenen 4483 sayılı Kanunun 2/son maddesi gereğince, polisin veya diğer kolluk görevlilerinin idari
görevlerinde yasa gereği güç kullandığı olaylarda yetkilerini ve yasal sınırı
aştıklarına ilişkin iddiaların soruşturulması izne tabi değildir. Buna karşın Mahkeme çoğunluğunca 4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle yapılan
düzenleme gözardı edilerek, başvuran tarafından iddia
edilen eylemin soruşturma iznine tabi bulunduğu kabul edilmiş ve süre içinde
bölge idare mahkemesi kararının tebliğ tarihi esas alınmıştır.
6. Bir an için
aksi benimsense ve fiilin soruşturma iznine tabi bulunduğu kabul edilse dahi,
soruşturmanın etkililiği bakımından, bağımsız bir merci tarafından yürütülmesi
gerekli olup, idari bir merci tarafından yapılan soruşturmalarda
soruşturmacının suç isnad edilenle aynı idari
hiyerarşiye tabi olması bağımsızlığı zedelediğinden, bu durum etkili soruşturma
yükümlülüğünün ihlaline neden olmaktadır ( örn .
soruşturmanın yine kolluk amirlerine yaptırılması dolayısıyla Sözleşmenin 3.
maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine ilişkin Tüfekçi/Türkiye Kararı, B. No
: 52494/09, 22.7.2014, par. 48. Ayrıca diğer örnekler için bkz. Nazif Yavuz v.
Türkiye, no . 69912/01, 49. paragraf, 12 Ocak 2006,
Ümit Gül v. Türkiye, no . 7880/02, 53.-57.
paragraflar, 29 Eylül 2009, Mete ve diğerleri v. Türkiye, no .
294/08, 114. paragraf, 4 Ekim 2011). Nitekim incelenen başvuruda İl İdare
Kurulu kararının soruşturma izni vermeme işleminin dayanağı olan ön soruşturma
raporu, il emniyet müdürlüğünün 5.4.2014 tarihli yazısı ile temin edilmiştir.
7. İkincisi, çoğunluğun kabulü başvuru süresine esas alınacak nihai kararın tespiti
bakımından da hatalı olmuştur. Şöyle ki, Mahkememiz heyetince 4483 sayılı
Kanunun 9. maddesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu öncesindeki olaylar
bakımından uygulanmasına ilişkin önceki Yargıtay yorumundan hareketle, izin
verilmemesi durumunda C. Başsavcılığının sonraki aşamada aksi yönde bir karar
veremeyeceği gerekçesiyle, 30 günlük başvuru süresini bu kararın
öğrenilmesinden başlatmış ve sürenin geçtiğini kabul etmiştir. Fakat bu kabul,
kötü muameleye maruz kalmama hakkı dolayısıyla devletin etkili soruşturma
yükümlülüğü kapsamında kanun koyucunun 5271 sayılı CMK hükümlerinde öngördüğü
hukuk düzenini ve kanun yolunu gözardı etmek anlamına
gelmektedir.
8. Şöyleki , 4483 sayılı Kanunun 9.
maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni vermeme kararı üzerine yerine göre
Danıştay veya bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği ve itiraz üzerine
verilen kararın kesin olduğu belirtilmektedir.Belirtelim ki, bu kural uyarınca söz konusu olan kesinlik, izin vermeme işlemiyle ilgili
ve suçun 4483 sayılı Kanuna ve izne tabi bir suç olmasıyla sınırlıdır. İzne
tabi olmayan bir suç hakkında izin süreci işletilerek soruşturma izninin
verilmemesi kararıyla sonuçlandırılıp kesinleştirilmesi, Cumhuriyet savcısının
soruşturma yapma ve dava açmasına engel oluşturmamaktadır. Örneğin Yargıtay’ca,
köy muhtarının seçim suçuyla ilgili olarak idari merci’in soruşturma izni vermeme kararı kesinleştiği halde, 298 sayılı Kanunun 138.
maddesi uyarınca fiilin izne tabi olmaması nedeniyle savcılığın doğrudan dava
açabileceği belirtilerek, iznin verilmemesine bağlı kovuşturma şartının yokluğu
nedeniyle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulmasına
hükmedilmiştir; Y.4.CD. 2.12.2008, 2007/5080 – 2008/21521. Ticaret sicil memuru
sanıklar hakkında benzer bir örnek için bkz. Y.5.CD’nin 25.1.2017 tarihli ve
2016/6338 E. - 2016/6338 K. sayılı kararı.Bu nedenledir ki soruşturma izni verilmediği durumda dahi CMK hükümlerinde C.
Savcısına bu konuda bir karar vermesi ve verilecek kararın da itiraz yoluyla
denetlenmesi (m. 172-173) sistemi öngörülmüştür.
9. Çoğunluk gerekçesinde belirtilen yorum, 5271 sayılı Kanun
hükümleri ve uygulamasıyla çelişmektedir. Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı
CMUK döneminde aksini öngören bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle ‘memur
soruşturması’ tümüyle 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yürütülmekte ve
bunun için C. Savcılığına şikayette bulunulması dahi gerekmemekte, soruşturma
izni verilmediğinde de ‘soruşturmanın’ başlamamış olduğu kabul edilerek, C.
Savcısının ‘kovuşturmaya yer olmadığı’ kararı veremeyeceği ve yalnızca
‘incelemeye yer olmadığı’ kararı verebileceği kabul edilmekteydi. Böylece anılan
karara karşı kanun yoluna da gidilemiyordu.
10. Buna karşın 5271 sayılı CMK’nın 158/4. maddesinde ilk kez yapılan düzenleme ile; “Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia
edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve
şikayet gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” hükmü yer almıştır. Bu yükümlülüğün yaptırımı TCK’nın “kamu görevlisinin suçu
bildirmemesi” başlıklı 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bir suç ihbarını alan C.
Savcısı, soruşturma izne tabi olsa dahi “ivedilikle toplanması gerekli ve
kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit” ettikten sonra yetkili merciden
izin ister (4483/m.4/1). Böylece, izne tabi olsa dahi soruşturmayı başlatma,
fiili niteleme ve yapılmasında zorunluluk bulunan acil soruşturma tedbirlerini
aldıktan sonra yetkili idari merciden izin isteme (ve idari ön inceleme
sürecini başlatma) yetkisi C. savcısına verilmiştir. Bununla paralel olarak CMK’nın 172/1. maddesinde ise “Cumhuriyet savcısı soruşturma evresi sonunda … kovuşturma
olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir.
Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş
şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” hükmü düzenlenmiştir. Soruşturma izni verilmemesi, kovuşturma olanağını ortadan
kaldırdığı için, anılan hüküm uyarınca C. Savcısınca kovuşturmaya yer olmadığı
kararı vermesi gerekmektedir (bu konuda bkz. Mustafa Artuç ,
Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4.B. Ankara 2016, s.
666).
11. Cumhuriyet savcısının kovuşturmama kararına karşı da CMK’nın 173. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün
içerisinde sulh ceza hakimliğine itiraz yolu bulunmaktadır. Dolayısıyla bu
karar tebliği zorunlu kararlardandır. Şu halde mevcut yasal hükümlere göre,
izni gerektiren bir suçta dahi soruşturma konusunda C. Savcısı baştan sona
kadar yetkilidir. Soruşturma izni verilmese ve bu durum bölge idare mahkemesi
kararı ile kesinleşse dahi, sonradan (idarenin ön inceleme dosyasındakiler de
dahil) elde edilen delillere göre fiilin izni gerektirmeyen bir suç olduğu
görüşünde ise soruşturmayı tamamlayıp kamu davası açması mümkündür. C. Savcısı,
fiilin yine izne tabi bulunduğu görüşünde ise bu kez CMK’nın 172/1. maddesi gereği dava şartı olan izin koşulunun ve dolayısıyla kovuşturma
olanağının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir.
Fakat aksi görüşte olan mağdurun bu karara karşı itiraz yoluna başvurması
mümkündür. Böylece kanun koyucu tarafından kovuşturmama kararının itiraz mercii
tarafından incelenerek ‘etkili soruşturma yükümlülüğüne’ riayetin denetlenmesi
istenilmiştir. İtiraz üzerine konuyu inceleyen mahkeme, suçun izne tabi olup
olmadığını denetleyecektir. Çünkü izin verilmeme kararının hukuken kesinliği,
suçun gerçekten izne tabi olması durumunda geçerlidir. İsnat edilen suç izne
tabi değilse, merci tarafından kovuşturmama kararı kaldırılarak soruşturmanın
sürdürülmesi sağlanabilecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru süresi bakımından idare
mahkemesi kararının kesinleşmesinin değil, kanunda öngörülen itiraz kanun yolunun dikkate alınması
gerekir. Tersi yöndeki yorum ile iç hukukta tanınmış olan olağan yasa yolu gözardı edilmiş olacağı gibi, Kanunda etkili denetim amacıyla kurulmuş olan hukuk
düzeni de bozulmuş olacaktır.
12. Nitekim çoğunluk
gerekçesinde dayanak gösterilen 2006 tarihli kararın aksine, kamu görevlisi
hekimin taksirle ölüme neden olma fiili hakkında 4483 sayılı Kanun kapsamında
soruşturma izni verilmemesi ve itirazın da bölge idare mahkemesince reddi
nedeniyle C. Başsavcılığınca “işlem yapılmasına yer olmadığı” kararı verilmesi üzerineYargıtay 4. Ceza Dairesinin 16.6.2010 tarihli ve
2010/12165 E. – 2010/11886 K. sayılı kararında; “yetkili idari makamca
soruşturma izni verilmemesi durumunda soruşturma ve kovuşturma şartı
niteliğindeki iznin bulunmaması dolayısıyla ve 5271 sayılı CYY’nın 172/1. maddesi gereği ‘kovuşturma olanağının bulunmaması’ nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin yasal zorunluluk olduğu…” değerlendirmeleri yapılmıştır. Yargıtay 4. Ceza
Dairesinin 4.11.2009 tarihli ve 2009-23011/18510 E/K sayılı; 20.5.2009 tarihli
ve 2009-11694/9717 E/K sayılı ve 1.5.2007 tarihli ve 2007- 3609/4141 E/K sayılı
kararlarında da aynı görüş açıklanmıştır. Böylece Yargıtay da 5271 sayılı CMK
hükümlerinden sonra izin verilmese dahi C. Savcısının CMK sistemine uygun
biçimde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi ve bu kararın da aynı Kanunun
173. maddesinde yazılı itiraz kanun yolu denetimine tabi kılınması gerektiği
görüşündedir.
13. Bu konuda bir örnek
vermek yararlı olabilir. Yargıtay kararına konu olan bir olayda trafik denetimi
yapan polis memurlarının, motorsiklet kullanan
yakınanı yaraladığı ve hakaretettiği iddiaları ve
şikayeti üzerine Silivri Kaymakamlığının soruşturmaya izin verilmemesi kararı
itiraz edilmeden kesinleşmiş, Silivri C. Başsavcılığı da bu sebeple
kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiş, Eyüp 3. Ağır Ceza Mahkemesi de
soruşturma izni verilmediği gerekçesiyle yakınanın itirazını reddetmiştir. Adalet
Bakanlığının Kanun yararına bozma isteği ile konuyu Eyüp 3. ACM kararı
üzerinden inceleyen Yargıtay Dairesi, hakaret ve yaralama fiillerinin görev
sırasında işlense dahi görev sebebiyle işlenemeyeceğini, bu nedenle 4483 sayılı
Kanuna ve dolayısıyla soruşturma iznine tabi bulunmadığını belirterek,
yakınanın itirazını kabul yerine reddeden anılan mahkeme kararının bozulmasına
karar vermiştir; Y. 4.CD. 4.12.2007, 2007- 8658/10300. Yargıtay 5. Ceza Dairesi
de bir kararında, 4483 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca ‘işleme konulmama’
kararı verilse dahi anılan kararın, "kovuşturmaya yer olmadığı"
kararının hüküm ve sonuçlarını doğurması nedeniyle CMK’nın 172, 173. maddeleri kapsamında itiraz yasa yoluna tabi bulunacağını ifade
etmiştir; 5.CD. 6.12.2016, 2016- 4910/9492 E/K.
14. Üç üncü hususa gelince, çoğunluk görüşünün CMK’daki itiraz yolunun bireysel başvuru bakımından etkili yol bulunmadığı gerekçesinden
hareketle benimsendiği savunulabilir. Fakat Anayasanın 148/3. maddesinde
başvuru için “olağan kanun yollarının tüketilmesi” şartı getirilmesi
karşısında, AYM tarafından bu yönde bir veri bulunmadan ve başvuranın iradesine
aykırı şekilde iç hukukta tanınan olağan bir kanun yolunun etkili bulunmadığı
tespiti yapılamamalıdır. Örneğin Anayasa Mahkemesince, hukuk davalarında
temyizden sonra geçerli olan karar düzeltme yolunun etkili olacağı düşüncesinde
olan başvuranların anılan yola müracaat etmeleri durumunda 30 günlük başvuru
süresi, karar düzeltme istemi sonunda verilecek kararın öğrenilmesinden
itibaren başlatılmaktadır. Tersi durumda, yani başvuran karar düzeltme yolunu
etkisiz gördüğü için bu yola gitmemiş ve temyiz yolu sonunda verilen nihai
karara karşı bireysel başvuruda bulunmuşsa, başvuru süresi temyiz sonucunda
verilen nihai kararın öğrenilmesinden başlatılmaktadır. Nitekim incelenen
dosyada C. Başsavcılığının, aslında kovuşturmaya yer olmadığı kararı
niteliğindeki ‘incelemeye yer olmadığı kararı’ hakkında başvuran, mahkemeye
itirazda bulunmuş olup, merciin itirazı reddeden kararının tebliğ tarihine göre
başvuru süresi geçmemiştir. Diğer yandan Mahkememizin süre başlangıcını öne
alan yorumu, mevcut hukuk kurallarına göre C. Başsavcılığının kararının
tebliğini veya itiraz sonucunu bekleyen başvurucuları da yanıltıcı bir işlev
görmektedir.
15. Diğer taraftan
Mahkememiz Birinci Bölümünün daha önceki bir kararına konu (B. No: 2014/5310,
21.2.2018, par. 49-51) olayda şehirlerarası yolda otomobille seyahat eden
başvurucunun polis memurlarınca şüphe ile durdurulup aranması vesilesiyle
kanunsuz güç kullanıldığı iddiasını soruşturan savcılık tarafından önce idari
merciden soruşturma izni istenmiş, izin verilmemesi nedeniyle başvuranın
yaptığı itirazı da bölge idare mahkemesince reddedilmesine karşın, C. Savcısı
bireysel başvurudan sonra iddiaya konu eylemin adli görev kapsamında olduğu ve
izne bağlı bulunmadığı düşüncesiyle soruşturmayı tamamlayarak kovuşturmaya yer
olmadığı kararı vermiştir. Mahkememiz bu olayda; başvuranın sözü edilen
kovuşturmama kararına itiraz etmemesi nedeniyle başvurusunun “başvuru yollarının
tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna” karar vermiştir. Başka bir
anlatımla anılan kararda CMK’nın 173. maddesindeki
itiraz yolunun ‘tüketilmesi gereken etkili yol’ olduğu kabul edilmiştir.
16. Açıklanan hukuki nedenlerle, başvuru süresinin geçmediği
düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun süre aşımı nedeniyle başvurunun kabul
edilemezliğine ilişkin görüşüne katılamamaktayım.
Üye Hasan Tahsin GÖKCAN