TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SADIKA ŞEKER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/1948)
Karar Tarihi: 23/1/2014
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Alparslan
  ALTAN
Üyeler : Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep
  KÖMÜRCÜ
Engin
  YILDIRIM
Celal
  Mümtaz AKINCI
Raportör : Özcan
  ÖZBEY
Başvurucu : Sadıka ŞEKER
Vekili : Av.
  Fırat SÖYLE
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvurucu, eşcinsel olan
kardeşini kasten öldüren sanığa isnat edilen suçun yetersiz araştırma ve hatalı
değerlendirme sonucunda Mahkemece yanlış nitelendirilmesi ve şartları
oluşmadığı halde haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması
neticesinde eksik ceza tayin edilmesi, ayrıca eşcinselleri ayrımcılığa karşı
koruyacak ve onlara yönelik suç işleyenlerin cezai indirimden yararlanmasını
engelleyecek bir düzenlemenin olmaması ve bu suçları işleyenlerin cezalarında
indirim yapılarak farklı muamelede bulunulması nedenleriyle Anayasa’nın 10 ., 17., 36., 40. ve 141. maddelerinde güvence altına alınan
haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru, 28/2/2013 tarihinde İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve
eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir
eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci
Komisyonunca, 10/6/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine
karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru dilekçesindeki
ilgili olaylar özetle şöyledir:
5. Başvurucu, öldürülen Ahmet
Öztürk’ün kardeşidir.
6. Ahmet Öztürk, 8/8/2010 tarihinde kendisi gibi eşcinsel olan arkadaşı N. C.
ile birlikte yoğunlukla eşcinsellerin buluştuğu bir bara giderek, burada sanık
ve arkadaşı Ö. D. ile tanışmışlardır. Bir süre beraber eğlendikten sonra gece
saat 04.30 sıralarında hep birlikte N. C.’ nin evine
gitmişlerdir.
7. N. C. ve Ö. D. eşleşip başka
bir odaya geçerlerken, Ahmet Öztürk ve sanık ise beraber salon kısmında
kalmışlardır. Cinsel ilişkiye girme konusunda çıkan anlaşmazlık sonucunda Ahmet
Öztürk, sanık tarafından bıçaklanarak öldürülmüştür.
8. 8/8/2010 tarihli olay yeri inceleme
raporuna göre Ahmet Öztürk’ün öldürüldüğü odada yapılan incelemede; “şahsın sırt üstü yatar, üzeri çıplak, yoğun kan
lekeleri içinde bulunduğu, yaşamını yitirdiği, sehpadaki küllüğün yere düştüğü,
yerde sigara izmaritlerinin olduğu, çekyat olarak bilinen kanepenin yatak
olarak kullanılacak biçimde açık olduğu, üzerinde iki yastık bulunduğu,
sandalye üzerinde kullanılmış banyo havlusu ve bornozun bulunduğu, odanın
birçok yerinde kan lekesinin görüldüğü, mutfakta boş içki şişeleri ve meyve
suyu kutularının olduğu” gözlemlenerek, kriminal incelemeye esas olabilecek tüm iz ve eşyalar alınmıştır.
9. Adli Tıp Kurumu’nun 9/8/2010 tarihli raporuna göre ölüm olayının “kesici delici alet yaralamasına bağlı iç organ ve
büyük damar yırtılmasından gelişen iç ve dış kanama” nedeniyle
meydana geldiği belirlenmiştir.
10. Adli Tıp Kurumu’nun 21/9/2010 tarihli ayrıntılı otopsi raporunda, ölenin
vücudunda 9 adet kesici delici alet yarası ile 8 adet kesik vasıfta yara
saptanmış, anal muayenede postmortem dilatasyon (ölümden sonra genişleme) dışında makroskopik patolojik özellik görülmediği, kanda 93 mg/dl
etanol, 0,217 ng /ml MDMA ( ecstasy ),
5,12 ng /ml sertralin bulunduğu, aranan uyutucu uyuşturucu maddelerin bulunmadığı tespit edilmiştir.
11. Sanık hakkında 9/8/2010 tarihinde düzenlenen Adli Tıp raporunda; “sağ elde ağrı ve hassasiyet, sağ ön kolda ağrı ve
hassasiyet, sağ omuzda 3x3 cm ebadında ısırık izi, sol el avuç içinde 0,5 cm
kesici alet giriş deliğinin saptandığı” hususlarına yer verilmiştir.
12. İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda, 27/10/2010 tarih ve Sor.2010/41069, E.2010/27874 sayılı iddianameyle, sanığın 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nun 81/1 ve 29. maddeleri uyarınca “haksız tahrik altında kasten öldürme” suçundan
cezalandırılması istemiyle İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası
açılmıştır.
13. Sanık savunmasında; “olay gecesi arkadaşı Ö. D. ile gittikleri barda
Ahmet Öztürk ve N. C. ile tanıştıklarını, iki kız da olduğu halde birlikte
dışarı çıktıklarını, yolda kızların ayrıldığını, Ahmet’e sorduğunda kızların
daha sonra geleceğini söylediğini, yolda Ö. D.’ nin bir 50 TL’den bahsettiğini, bunun gelecek olan kızlarla ilgili olacağını
düşündüğünü, N. C.’ nin evine gittiklerini, Ahmet’in
burada da alkol aldığını, bir süre sonra N. C. ve Ö. D.’ nin ayrı bir odaya geçtiğini, Ahmet’in duş alıp kendisine de yıkanmasını
istediğini, buna anlam veremediğini, sonra duş alacağını bildirdiğini, halen
kızların geleceğini düşündüğünü, bu arada N. C. ve Ö. D.’ nin ilişkiye girdiğini anladığını, Ahmet’in bir bıçakla yanına geldiğini,
fantezilerini baskı ile yaptırmaya kalktığını, karım olacaksın gibi sözler
söylediğini, bu sırada Ahmet’in niyetini anladığını, konuşmaları ile bu durumu
tasvip etmediğini söylediğini, bunun üzerine Ahmet’in ses tonunun değiştiğini,
bazı hareketlere maruz kaldığını, boğazına bıçak dayalı olduğu ve tehdit
edildiği için korkup kısmen cinsel isteklerine cevap verdiğini, …ancak
isteklerinde ileri gidince kendisine bir kafa attığını, boğuşmaya
başladıklarını, bıçağı almaya çalışırken avucundan yaralandığını, o anki şok ve
heyecan ile almış olduğu bıçakla Ahmet’i birkaç yerinden bıçakladığını,
seslerden N. C. ve Ö. D.’ nin de gelip, öncesinde
Ahmet’in kilitlemiş olduğu kapıyı zorlayınca kapıyı kendilerine açtığını, siz
bizi bu amaçla mı buraya getirdiniz diyerek N. C.’ye çıkıştığını, yaralı olarak Ahmet’i bırakarak Ö. D. ile evden ayrıldıklarını,
sonradan yakalandığını” belirtmiştir.
14. Ö. D. ifadesinde; “aslında kız arkadaşlarla konuşma amaçlı olarak bara
gittiklerini, tanıştıkları N. C. ve Ahmet ile bardan ayrıldıktan sonra 50 TL
karşılığında ilişkiye girme konusunda N. C. ile konuştuğunu, sanığın bu para
konusunun ilişki nedeni ile olduğunu düşünmediğini sandığını, evde ayrı bir
odada N. C. ile birlikte olduklarını, bir ara diğer odada sesler gelince N. C.’ nin ‘Ahmet yine huysuzlandı herhalde’ diye konuştuğunu,
ancak sesler artınca yanlarına girmek için çıktıklarını, kilitli olan kapıyı
sanığın açtığını, elinde bıçak bulunduğunu, giyinik olduğunu, Ahmet’in ise
yerde çıplak vaziyette uzanmış olduğunu, sanığın N. C.’ye ‘siz bizi bunun için mi buraya getirdiniz’ diye bağırdığını, N. C.’ nin kendilerine 50 TL vererek taksi tutup gitmelerini
istediğini ve ayrılıp gittiklerini” beyan etmiştir.
15. N. C. ifadesinde; “9 yıldır tanıştıkları Ahmet ile eşcinsel
olduklarını, olay gecesi gittikleri barda tanıştıkları Ö. D. ve sanık ile
anlaşarak, bardan ayrılıp evine gittiklerini, barda yanlarında kızlar
olmadığını, Ö. D. ile ayrı bir odada ilişkiye girdiklerini, bir ara Ahmet’in
kendisine seslendiğini duyduğunu, bir problem olduğunu anladığını, Ö. D. ile
kilitli olan kapıya yüklendiklerini, kapının sanık tarafından açıldığını,
Ahmet’i kanlar içerisinde yerde çıplak vaziyette gördüğünü, sanığın elinde
bıçak bulunduğunu, tamamıyla giyinik olduğunu, ne yaptın diye sorduğunda
sanığın Ahmet’e dönerek ‘o. çocuğu, adamı sinkaf etmeye çalışırsan böyle adamı
doğrarlar’ dediğini, odada fazla eşya olmadığı için bir boğuşma izini fark etmediğini,
aralarında ne geçtiğini, olayın tam neden kaynaklandığını bilmediğini,
kendilerine 50 TL verip göndererek patronuna ve kolluğa haber verdiğini” söylemiştir.
16. Anılan Mahkemenin 6/10/2011
tarih ve E.2010/368, K.2011/285 sayılı kararı ile; “dosya kapsamına göre sanığın, kızlarla beraber olmak
için eve geldiği yönündeki savunması haricinde aksi kanıtlanmayan diğer
savunmalarına itibar edilerek, ilişki kurmak için N. C. ve Ö. D.’ nin ayrı bir odaya, Ahmet ve sanığın ise ayrı bir odaya
girdiği, …burada maktulün elinde bıçak olduğu, bir takım cinsel fantezilerini
gerçekleştirmek için sanığı zorladığı, hatta onu elinde kesi oluşturacak ve
basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, vücudunda ekimozlar oluştuğu, aralarında boğuşma yaşandığı, sanığın
bıçağı ele geçirerek maktulü öldürdüğü, maktulün cinsel fantezilerini
gerçekleştirmek için sanığı zorlaması sonucunda eylemin meydana geldiği ve
dolayısıyla sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği” gerekçesiyle, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 81/1. maddesi uyarınca
verilen müebbet hapis cezası, aynı Kanun’un haksız tahrik hükmü gözetilerek 29.
ve duruşmadaki saygılı tutum ve davranışları dikkate alınarak 62. maddeleri
gereğince 10 yıl hapis cezasına indirilmek suretiyle hüküm kurulmuştur.
17. Başvurucunun, öldürme eyleminin içselleştirilen homofobiden , cinsel yönelime duyulan nefretten dolayı “canavarca hisle” yapıldığını, 5237 sayılı
Kanun’un 82/1-b maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğini, dolayısıyla
cezanın eksik belirlendiğini, suçun niteliğinin yanlış değerlendirildiğini,
haksız tahrik şartlarının oluşmadığını belirterek yaptığı temyiz üzerine,
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/12/2012 tarih ve
E.2012/2106, K.2012/9263 sayılı ilamıyla onanan Mahkeme kararı başvurucuya,
31/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, 28/2/2013 tarihli dilekçesi ile 30 gün içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
18. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun “Haksız tahrik” kenar başlıklı 29. maddesi şöyledir:
“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet
veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar
hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte
üçüne kadarı indirilir.”
19. 5237 sayılı Kanun’un “Takdiri indirim nedenleri” kenar başlıklı
62. maddesi şöyledir:
“(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri
nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine,
müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin
geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki
davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar
göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.”
20. 5237 sayılı Kanun’un “Kasten Öldürme” kenar başlıklı 81.
maddesi şöyledir:
“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis
cezası ile cezalandırılır.”
21. 5237 sayılı Kanun’un “Nitelikli haller” kenar başlıklı 82.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:
“(1) Kasten öldürme suçunun;
b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,
İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
22. Mahkemenin 23/1/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun
28/2/2013 tarih ve 2013/1948 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği
düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
23. Başvurucu, ölen kardeşi ve
tanık arkadaşı ile sanık ve tanık arkadaşının eşcinsellerin gittikleri barda
tanışarak, cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştıklarını, gittikleri evde
meydana gelen tartışma sonucunda sanığın, kardeşini öldürdüğünü, İstanbul 1.
Ağır Ceza Mahkemesince “kasten öldürme” suçundan yargılanan sanığa atılı suçun, 5237 sayılı Kanun’un 82. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (b) bendinde belirtilen “canavarca
hisle” yaptırımı kapsamında nitelendirilmesi gerektiği halde, eksik
araştırma ve değerlendirme ile sanığa 5237 sayılı Kanun’un 81. maddesinden ceza
verildiğini, ayrıca şartları bulunmamasına rağmen sanık hakkında 5237 sayılı
Kanun’un 29. maddesinde hüküm altına alınan haksız tahrik ve 62. maddesinde
düzenlenen takdiri indirim hükümlerinin uygulandığını ve bu nedenlerle sanığa
eksik ceza tayin edildiğini, gidilen barın ve sokaktaki kamera görüntülerinin
temin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla dinlenmediğini,
maktulün iddia edildiği şekilde “cinsel
fantezilerinin” olup olmadığının araştırılmadığını, cinayetin,
maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili, öncelikli
ve tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/ homofobik motivasyonuna dair bir araştırmanın
yapılmadığını, böylece yaşanan hak ihlali karşısında etkili bir soruşturmanın
yapılmadığını belirterek, Anayasa’nın 17 ., 36., 40. ve
141. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
24. Başvurucu ayrıca, cinayetin,
maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu tür suçlara haksız tahrik
indiriminin uygulanmasını engelleyecek herhangi bir yasal düzenlemenin
olmamasının failleri cesaretlendirdiğini ve eşcinselleri zayıf hedef haline
getirdiğini, mevzuatta eşcinselleri ayrımcılığa karşı açıkça koruyan bir
düzenlemenin bulunmadığını, bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza
verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını, bu
nedenle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiş ve yargılamanın
yeniden yapılmasını ve 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep
etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden
25. Başvurucu, Mahkemenin eksik
araştırma ve değerlendirme ile hüküm kurduğunu, hukuki nitelendirmeyi yanlış
takdir ettiğini, şartları oluşmadığı halde haksız tahrik hükümlerini
uyguladığını, cezanın eksik belirlendiğini, bu nedenle Anayasa’nın 36. ve 141.
maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ve gerekçeli karar verilmesi
hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
26. Anayasa Mahkemesine yapılan
bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından
müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış
olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Türkiye’nin taraf
olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle,
Anayasa ve AİHS’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını
içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B.
No: 2012/1049, 26/3/2013 , § 18).
27. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.
maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir.”
28. Anayasa’nın 141. maddesinin
üçüncü fıkrası şöyledir:
“ Bütün mahkemelerin her türlü
kararları gerekçeli olarak yazılır.”
29. AİHS’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.
maddesi şöyledir:
“1. Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile
ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar
konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme
tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak
görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”
30. Anayasa’nın 36. maddesinin
birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle
yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan
hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer
temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların
korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Diğer taraftan Anayasa’nın,
bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade
eden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde
gözetilmesi gerektiği açıktır. Ancak Anayasa’da adil yargılanma hakkının
kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.
maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/13, 2/7/2013 ,
§ 38).
31. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil
yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni
hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması
esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak arama
hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için,
başvurucunun ya medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı
olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması
gerektiği anlaşılmaktadır (B. No: 2012/917, 16/4/2013 ,
§ 21).
32. AİHM içtihatlarına göre, bir
ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden
mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler,
Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralın
istisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin
benimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından
etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir ( Perez /Fransa , 47287/99, 12/2/2004 , §
70).
33. 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde
şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla
başvurucunun ceza muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı
bulunmamaktadır. Ayrıca somut olayda verilen kararın etkileri ceza muhakemesi
süreci ile sınırlı olup, hukuk mahkemeleri açısından bağlayıcı bir etkisi
bulunmamaktadır.
34. Başvurucu , suç işlediğini
düşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suç
duyurusunda bulunmuş olup, talebi üçüncü kişinin cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişinin fiilleri
nedeniyle medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve
buna ilişkin zararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde dava
açma imkânı vardır.
35. Sonuç itibarıyla, başvurucunun
Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerine dayanan ihlal iddialarının konusu, Anayasa’da
güvence altına alınmış ve AİHS kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin koruma
alanı dışında kalmaktadır.
36. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Yaşam Hakkı Yönünden
37. Başvurucu, kardeşinin öldürülmesi olayında etkili bir soruşturma
yapılmayarak, eksik ceza tayin edildiğini, yaşam hakkının etkili bir başvuru
mekanizması ile korunmadığını, gidilen barın ve sokaktaki kamera görüntülerinin
temin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla dinlenmediğini,
maktulün iddia edildiği gibi “cinsel
fantezilerinin” olup olmadığının araştırılmadığını, cinayetin,
maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili, öncelikli
ve tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/ homofobik motivasyonuna dair bir
araştırmanın yapılmadığını, böylece yaşanan hak ihlali karşısında etkili bir
soruşturmanın yapılmadığını belirterek, bu nedenle Anayasa’nın 17. ve 40.
maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
38. Anayasa’nın 148. maddesinin
üçüncü ve 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’da
güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki
herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kişilere
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.
39. Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahiptir.”
40. Anayasa’nın 40. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes,
yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”
41. 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel
başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi ” kenar
başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul
edilemezliğine karar verebilir.”
42. Öncelikle başvurucunun
başvuru ehliyeti ve ihlal iddiasının incelenmesinde menfaatinin bulunup
bulunmadığı denetlenmelidir. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal
nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru
hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği
gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak
yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından
yapılabilecektir (B. No: 2012/752, 17/9/2013 , § 41).
Başvurucu, başvuru konusu olayda ölen kişinin kardeşi olup, olayla ilgili
olarak baştan itibaren şikâyet dilekçesi vererek, soruşturma ve kovuşturma
aşamalarına katılmıştır. Bu nedenle gerçekleşen ölüm olayı ile ilgili yürütülen
soruşturmanın Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerindeki yaşam hakkı ve yetkili
makama başvuru hakkının ihlali niteliğinde olduğunun tespitinde başvurucunun
meşru menfaati olup, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.
43. Bütün diğer haklar için bir
temel oluşturan yaşam hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmış
ve bu maddede belirlenen istisnalar dışında hiç kimsenin yaşamına kasten son
verilemeyeceği belirtilmiştir. Devletin yaşam hakkına saygı gösterme
yükümlülüğü öncelikle kamu otoritelerinin yaşam hakkına müdahale etmemelerini,
yani maddede belirtilen istisnalar dışında kişilerin ölümüne neden olmamalarını
gerektirir. Bu, devletin yaşam hakkından kaynaklanan negatif ödevidir. Yaşam
hakkına saygı, ikinci olarak devletin üçüncü kişilerden gelecek tehlikelere
karşı bireylerin hayatını korumasını gerektirir. Bir kimsenin hayatına yönelik
çok özel ve ciddi bir tehdidin varlığı kanıtlanmışsa, devletin bu tehdide karşı
bireyin hayatını korumak için makul tedbirleri alması gerekir. Bu, yaşam
hakkından kaynaklanan devletin pozitif yükümlülüğüdür. Bir ölüm meydana
gelmişse, devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında ölümün nedenlerini soruşturma
ve sorumluları tespit ederek cezalandırma ödevi de vardır. Bu usul
yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi halinde devletin negatif
ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Bu
nedenle, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin
güvencesini, soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır (B. No: 2012/1017, 18/9/2013 , § 29).
44. Bireyin, bir devlet
görevlisi ya da özel bir kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın
17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin
savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. maddesi, “ Devletin temel amaç ve görevleri” kenar
başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi
bir soruşturmanın yapılmasını gerektirir (B. No: 2012/1017, 18/9/2013 ,
§ 30).
45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da
belirtildiği gibi yürütülecek ceza
soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek
şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan
söz edebilmek için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü
aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri
toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin
ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme
kuralıyla çelişme riski taşır (B. No: 2012/752, 17/9/2013 ,
§ 57). (Benzer yöndeki AİHM kararları için
bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık , B. No: 24746/94, 4/5/2001 , § 109; Dink/Türkiye ,
B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 78).
46. Yürütülecek ceza soruşturmalarının
etkinliğini sağlayan hususlardan biri de, teoride olduğu gibi pratikte de hesap
verilebilirliği sağlamak için, soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine
açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru
menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları
sağlanmalıdır (B. No: 2012/752, 17/9/2013 , §
58; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık , B. No: 24746/94,
4/5/2001, § 109).
47. Diğer taraftan, etkili bir
başvurudan söz edebilmek için, başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması
yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan
makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir.
Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse
sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun
için uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi halinde ancak etkililiğinden söz
etmek mümkün olabilir. Yine, vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu
olduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması
bakımından da yeterli usuli güvencelerin sağlanması
gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Ramirez Sanchez /Fransa, B. No: 59450/2000, 4/7/2006 ,
§§ 157, 160 ; Aksoy/Türkiye, B.
No: 21987/93, 18/12/1996, § 95).
48. Somut olayda başvurucu,
kardeşinin öldürülmesi olayında gerekli tüm delillerin toplanmadığını,
soruşturmanın etkili yapılmadığını, yetersiz araştırma ve değerlendirme ile
sanığa eksik ceza tayin edildiğini, şartları oluşmadığı halde haksız tahrik
hükümlerinin uygulandığını, yanlış hukuki değerlendirme nedeniyle yaşam
hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
49. Bireylerin cezai
sorumluluklarının kapsamının belirlenmesine yönelik hukuki sorunların incelenmesi
kural olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olmayıp, suçluların
tespiti ve cezalandırılması derece mahkemelerin görev ve yetkisindedir. Ancak
yukarıda belirtilen yaşam hakkına yönelik müdahaleleri, soruşturma
yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği yönünden Anayasa Mahkemesince
incelenmelidir.
50. Derece mahkemelerinin
kararları bu açıdan değerlendirildiğinde; ölen ve tanık arkadaşı ile sanık ve
tanık arkadaşının eşcinsellerin gittikleri barda tanışarak, cinsel ilişkiye
girme konusunda anlaştıkları, ancak gittikleri evde ölen ve sanığın baş başa
kaldığı bir sırada dosya kapsamında aksi kanıtlanmayan şekliyle sanığın gönüllü
olmamasına rağmen, ölenin, sanığı bıçakla cinsel ilişkiye zorladığı ve meydana
gelen tartışma sonucunda sanığın anılan cinayeti işlediği, yapılan ihbar
üzerine kolluğun “kasten öldürme” suçundan derhal soruşturmaya başladığı, ölenin 7 yakınının soruşturmaya dâhil
oldukları, suç eşyaları üzerinde inceleme yapıldığı, ölen ve failinin doktor
raporlarının alındığı, görgü ve bilgisi olan kişilerin tespiti yapılarak
dinlendiği görülmektedir. Ayrıca soruşturma sonucunda, ölüme sebebiyet veren
fail hakkında davanın açıldığı, yapılan yargılamada, eşcinsel olan maktulün
cinsel ilişkiye girmek amacıyla bu ilişkiyi istemeyen sanığı bıçak tehdidiyle
zorlamak suretiyle haksız şekilde sanığı tahrik ettiği ve sanığı basit biçimde
yaraladığı kanaatine varılarak, sonuç olarak kasten öldürme suçu üzerinden
haksız tahrik ve takdiri indirim hükümleri de uygulanarak ceza miktarının saptandığı,
temyiz merciince denetlenen mahkûmiyet kararının onandığı belirlenmiştir.
51. Somut olayda Mahkemece,
tarafların aynı cinsel yönelim içinde olduklarının kabul edildiği ( § 16), suçun aydınlatılması açısından
gerekli diğer delillerin toplanarak soruşturma ve yargılamanın makul sürede
tamamlandığı ve başvurucunun soruşturmaya etkin bir şekilde katıldığı
görülmektedir. Ayrıca gerek Mahkeme kararında gerekse başvuru dosyasındaki ekli
belgelerden, cinayetin, başvurucunun iddia ettiği gibi eşcinsellere yönelik bir
nefretten kaynaklandığına ilişkin bir bulgu ya da şüpheye rastlanılmadığı
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kararda cinayetin nefret suçları kapsamında
işlenip işlenmediğinin değerlendirilmemesi ya da tarafların cinsel
yönelimlerinin araştırılmamış olması, Mahkemenin de kabulü dikkate alındığında
soruşturmanın etkisizliği sonucunu doğurmayacaktır.
52. Buna göre, başvuru
dosyasında oluşa ilişkin belge ve bilgiler dikkate alındığında, sorumluların tespitine
yönelik soruşturmanın yetersiz olduğundan ve kararın somut kanıtlarla çelişecek
biçimde ve açıkça hukuka aykırılık oluşturacak şekilde keyfi verildiğinden söz
edilemeyeceği gibi, bu konuda ihmali bir davranış veya yetkililere
yüklenebilecek bir eksiklik de saptanamamıştır. Dolayısıyla, kişinin yaşam
hakkının korunması kapsamında yürütülen cezai soruşturmanın etkisiz olduğuna
ilişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir husus tespit edilememiştir.
53. Açıklanan gerekçelerle,
yargılama sonucunda verilen karar nedeniyle
başvurucunun yaşam hakkına yönelik bir ihlal açıkça tespit edilmediğinden, başvurunun “ açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
54. Soruşturmanın etkili
yürütülmediği ve Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasının açıkça
dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle, ayrıca bu bağlamda başvurucunun
Anayasa’nın 40. maddesinin de ihlal edildiği iddiasının incelenmesine gerek
görülmemiştir.
3. Ayrımcılık Yasağı Yönünden
55. Başvurucu ayrıca, cinayetin,
maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu tür suçlara haksız tahrik
indiriminin uygulanmasını engelleyecek herhangi bir yasal düzenlemenin
olmamasının failleri cesaretlendirdiğini ve eşcinselleri zayıf hedef haline
getirdiğini, mevzuatta eşcinselleri ayrımcılığa karşı açıkça koruyan bir
düzenlemenin bulunmadığını, bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza
verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını, bu nedenle
Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen “kanun
önünde eşitlik” ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
56. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10.
maddesi şöyledir:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
…
Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.”
57. Başvurucunun, Anayasa’nın
10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine yönelik
iddialarının, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve
AİHS kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele
alınması gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013 , § 33).
58. Başvurucunun eşitlik
ilkesinin ihlali iddiasının, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı
çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Dolayısıyla
kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı bakımından eşitlik ilkesi,
bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp, bu hakkın kullanılmasını,
korunmasını ve başvuru yollarını güvence altına alan tamamlayıcı nitelikte
haklardandır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013 , § 34).
59. Ayrımcılık yasağının ihlal
edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi
temel hak ve özgürlüğü konusunda hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz
kaldığının gösterilmesi gerekir. Başvurucu, maktulün cinsel yönelimi nedeniyle
öldürüldüğünü, eşcinselleri bu saldırılara karşı koruyacak cezai indirimi
engelleyecek bir yasal düzenlemenin olmadığını, eşcinsellere yönelik suç
işleyenlere indirimli ceza verilerek farklı bir muamele ile ayrımcılık
yapıldığını dile getirmiştir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için
başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile
kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu
farklılığın meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil,
cinsel yönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle ortaya
koyması gerekir.
60. Somut olayda başvurucu “bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza
verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığı” yönündeki iddiasını temellendirecek somut bulgu ve kanıtlar ortaya koyamadığı
görülmektedir. Mahkemenin karar gerekçesi incelendiğinde sanığın bu cinayeti
eşcinsel karşıtı bir saik ile işlediği görüşüne dayandırmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, Mahkemenin, sanığın “kızlarla
beraber olmak için eve geldiği” yönündeki savunmasına da itibar
etmeyerek, sanık ve arkadaşı ile maktul ve arkadaşının aynı cinsel yönelimleri
paylaştığını, hangi amaçla eve gidildiğinin taraflarca bilindiğini kabul
ederek, olayı aksi kanıtlanamayan sanığın diğer savunmaları ve tanık
beyanlarına bağlı olarak çözdüğü görülmektedir. Mahkemenin sanığa verilecek
cezayı takdir ederken haksız tahrik hükümlerine dayandığı ve buna bağlı olarak
cezada indirim yaptığı görülmekle birlikte bu kuralın uygulanmasının nedeninin
maktulün cinsel yönelimi değil, sanığın istemediği bir şekilde maktul
tarafından cinsel ilişkiye zorlandığının kabulü olduğu görülmektedir.
Mahkemenin dosyadaki deliller çerçevesinde cinayetin sanığın, maktulün bazı
cinsel isteklerine karşı koymasına rağmen bıçak tehdidi ile zorlanmasıyla
başlayan bıçaklı kavga sonucunda gerçekleştiğinin kabulü çerçevesinde kararını
oluşturduğu anlaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden öldürme fiilinin
nedeninin ve faile uygulanan haksız tahrik kuralının maktulün cinsel yönelimi
değil, failin istemediği bir ilişkiye zorlandığı yönündeki Mahkeme tespitinde
bariz bir takdir hatası ya da açık keyfilik bulunduğunu işaret eden herhangi
bir bulguya rastlanılmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun ölen kardeşinin cinsel
yönelimi nedeniyle ayrımcılığa uğradığı söylenemez.
61. Açıklanan
gerekçelerle, ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği anlaşıldığından, başvurunun
bu kısmının da “açıkça dayanaktan yoksun
olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan nedenlerle;
A. Başvurunun;
1. Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğine yönelik
iddiaların “konu
bakımından yetkisizlik” ,
2. Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğine yönelik
iddiaların “açıkça
dayanaktan yoksun olması” ,
3. Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine yönelik
iddiaların “açıkça
dayanaktan yoksun olması”,
nedenleriyle KABUL
EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,
23/1/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.