TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
İSMET ÖZKORUL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7582)
Karar Tarihi: 11/12/2014
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Serruh KALELİ
Üyeler : Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Zühtü ARSLAN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör : Akif YILDIRIM
Başvurucu : İsmet ÖZKORUL
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvurucu, Rize Cumhuriyet
Başsavcısı olarak görev yaptığı döneme ilişkin şikâyetler üzerine hakkında
başlatılan idari soruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını,
görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada ise tanık beyanlarındaki
çelişkiler giderilmeden, tanıklarla yüzleştirilmeden ve savunma hakkı
kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini belirterek, Anayasa’nın 20. ve 36.
maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma haklarının
ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle, yeniden yargılama
yapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmesini talep
etmiştir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru, 7/10/2013 tarihinde
Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin
idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler
tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit
edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci
Komisyonunca, 26/5/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından
19/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin
birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)
gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Başvuru konusu olay ve
olgular 19/6/2014 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlığın yazılı görüşü
19/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.
6. Bakanlık görüş yazısı,
başvurucuya 1/9/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne
beyanlarını 15/9/2014 tarihinde sunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru dilekçesi ve
eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP sisteminden temin edilen ek bilgilere
göre olaylar özetle şöyledir:
1. Disiplin Soruşturması Süreci
8. Başvurucunun Rize Cumhuriyet
Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan şikayetler üzerine,
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Üçüncü Dairesinin 17/3/2011 tarih ve
2011/1212 sayılı teklifi ve 30/3/2011 HSYK Başkanının oluru ile şikayetlerin
müfettiş marifetiyle incelenmesine karar verilmiştir.
9. Görevlendirilen başmüfettiş
9/6/2011 tarihinde topladığı delilleri değerlendirerek başvurucu hakkındaki
iddiaların soruşturulmasına geçmiştir.
10. HSYK İkinci Dairesi,
19/6/2012 tarih ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kararı ile soruşturma sonucunda
hazırlanan rapor kapsamında başvurucu hakkındaki görevi kötüye kullanma
iddialarına ilişkin olarak kovuşturma yapılması gerektiğine karar vererek
dosyayı Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Aynı kararda,
kovuşturma izni verilen eylemin disiplin hukuku boyutunun kovuşturma sonucunda
verilecek karar sonrasına ertelendiği de belirtilmiştir.
11. HSYK İkinci Dairesi,
19/2/2013 tarih ve E.2012/61, K.2013/137 sayılı kararı ile disiplin
soruşturmasına konu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden ceza
tayinine yer olmadığına ve bazı eylemler yönünden ise zamanaşımının dolması
nedeniyle ortadan kaldırma kararı vermiştir.
2. Yargılama Süreci
12. Kovuşturma izni üzerine
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı, 2/10/2012 tarih ve E.2012/10374 iddianame ile
Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde başvurucu hakkında görevi kötüye
kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasını talep etmiştir.
13. İddianamenin ilgili kısmı
şöyledir:
“…. İsmet Özkorul’un ; Rize Devlet
Hastanesinde yapılan bir ihaleye ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen
2008/197 sayılı soruşturma kapsamında, bir kısım şüpheliler ile birlikte Y. Y.
ve oğlu T. Y’nin 06/11/2008 tarihinde tutuklanarak, 25/11/2008 tarihinde
Cumhuriyet Savcısının talebi ile tahliye edildikleri, şüphelilerin cezaevinde
kaldıkları süre içinde, tahliye edilmeleri karşılığında şahsına ve adliyeye
dağıtılmak üzere arkadaşı olduğu ileri sürülen Z. Y.’ nin A. K.’den 40.000 $ karşılığı 66.000 TL bedelli senet
aldığı, tahliyeyi müteakip senedin Rize 1. İcra Dairesinde 2009/210 sayılı
alınarak takibe konulduğu, iddialar ile ilgili bilgilendirilmesi üzerine, Z.
Y.’ nin , ismini kullanarak böyle bir iş yapmış
olabileceğini, kendisi ile görüşeceğini söylediği, sonrasında ise icra
takibinin alacaklı Z. Y. tarafından durdurulduğu, isminin geçtiği bu iddialar
ile ilgili hiçbir soruşturma yapmadığı gibi Z. Y. ile olan münasebetini devam
ettirmek suretiyle görevini kötüye kullandığı anlaşılmıştır…”
14. Mahkeme, 6/11/2012 tarih ve
E.2012/173, K.2012/195 sayılı kararı ile başvurucu hakkında son soruşturma
açılmasına ve Cumhuriyet savcısı olan başvurucunun birinci sınıfa ayrıldığı
gözetilerek dosyanın Yargıtaya gönderilmesine itirazı
kabil olmak üzere karar vermiştir. Anılan karar, itiraz edilmeden
kesinleşmiştir.
15. İlk derece mahkemesi
sıfatıyla Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 30/1/2013 tarihinde, konutları yargı
çevresi dışında bulunan ve olayla ilgili bilgileri bulunduğunu değerlendirdiği
tanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C. N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’ nin olayla ilgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluyla
alınmasına tensiben karar vermiştir.
16. Yargıtay 5. Ceza Dairesi,
29/5/2013 tarih ve E.2013/1 MD., K.2013/6 MD. sayılı kararı ile başvurucuyu 5
ay hapis cezasına mahkum etmiş ve verilen hükmün
açıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme; sanığın
kovuşturma evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna,
Rize 1. İcra Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye
kararlarına ilişkin belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih
ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına
dayanarak söz konusu kararı vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
“…Sanıkla aralarında
herhangi bir husumet ve geçimsizlik bulunmayan H. M. ve A. K.’ nin birbirleriyle uyumlu biçimde sanığa iftira edip bunu
sürdürmeleri hayatın olağan akışına aykırıdır. Esasen G. Y. dlı kişi A. K.’ nin akrabası, H. M.' nin ise müvekkilidir. Bu konumda olan bu kişinin tahliyesinden sonra dahi bu iki
tanığın olayları yukarıda belirtildiği gibi anlatmaları ve beyanlarının gerek
görüşme izinleri, gerek tahliye tarihi, gerekse
senedin tanzim ve vade tarihi ile icra takibine ilişkin işlemlerle
desteklenmesi karşısında bu beyanlara itibar edilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Buna bağlı olarak
sanık tarafından verilen cezaevinde görüşme yapılmasına dair izinler, G. Y.’ nin tahliyesi için alındığı belirtilen senet, icra takibine
ilişkin bilgi ve belgeler karşısında sanığın savunmaları çürütülmüş,
mahkumiyetine yeter maddi deliller elde edilmiş ve bu yönde tam bir vicdani
kanaate varılmıştır.
Bu olayların
yaşandığı tarihlerde Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapan sanık, Baro
Başkanı olan tanık H. M.’ nin kendisine bu olayları
iki kez anlatmasına ve Z. Y. adlı kişinin adı ile aralarındaki samimiyeti
kullanarak iş gördürme vaadinde bulunarak aldığı senet bedelinin bir kısmını
adliyede dağıtacağını söylediğini iletmesine rağmen, Z. Y. adlı kişi yönünden
hiçbir hukuki işlem ve girişimde bulunmamış, bu olayları duymazlıktan gelmiş
önceden var olan samimiyetini hiçbir şey olmamış gibi sürdürdüğü saptanmıştır.
Sanığın Z. Y. adlı
kişi hakkında adli soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi,
ifade vermesi ve hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten
kurtararak, ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan
sağladığı ve bu hususlara bağlı olarak Z. Y.’den menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A. K.’ nin geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle icra takibi tehdidi
altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı, böylece görevi
kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan üç seçimlik
unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Eylemin başka bir suç
oluşturduğu yönünde somut bilgi ve belge bulunmadığı, ancak sanığın görevinin
gereklerine aykırı hareket ettiği bunun sonucunda Z. Y.’ nin haksız menfaat temin etmesine ve A. K.’ nin mağduriyetine yol açtığı sabit bulunmuş, bu itibarla sanığın suç ve cezadan
kurtulmaya yönelik savunmaları, dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan
beyanlar, yukarıda belirtilen gerekçelerle çürütülmüş, TCK'nın 257/1.
maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye
kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu saptanmıştır…”
17. Anılan karara karşı
başvurucunun yaptığı itiraz, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve
2013/9 D. İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Ret gerekçesi şu şekildedir:
“…. 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren 5728 sayılı ve 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi
ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde;
Sanığın yargılama
sonunda hükmolunan ceza 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası
ise;
Sanığın daha önceden
kasıtlı suçtan mahkum olmamış,
Mahkemece sanığın
kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde
bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varılırsa,
Suçun işlenmesi ile
zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamını gidermesi,
Sanığın kabulü
halinde;
Anayasanın 174.
maddesinde düzenlenen suçlar haricinde anılan yasada öngörülen objektif ve
sübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olup, olmadığı saptanıp
değerlendirilerek sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebileceği ve 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete ile yayınlanarak yürürlüğe
giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 12. fıkrasına göre de anılan karar
itiraz kanun yolunun açık olduğu yasa normu olarak düzenlenmiştir.
Hal böyle olunca;
Yargıtay 5. Ceza
Dairesinin 29.05.2013 günlü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin
kararı usul ve yasaya uygun olduğu, diğer
itirazların bu aşamada incelenmesinin mümkün olmadığı görülmekle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.”
18. Başvurucuya itirazın reddi
kararı 9/9/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
19. Bireysel başvuru, 7/10/2013
tarihinde yapılmıştır.
B. İlgili Hukuk
20. 11/12/2010 tarihli ve 6087
sayılı Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun "Kurulun görevleri" kenar başlıklı 4. maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendi şöyledir:
"Aşağıdaki alt
bentlerde belirtilen hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, hâkim ve savcıların
görevlerini; kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (hâkimler için idarî
nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetlemek;
görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hâl
ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırmak ve
gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yürütmek.
1) Bakanlık merkez,
bağlı ve ilgili kuruluşları ile uluslararası mahkemeler veya kuruluşlarda görev
yapan hâkim ve savcılar.
2) Geçici yetki veya
görevlendirme ile başka bir kurum, kurul veya kuruluşta çalışan hâkim ve
savcılar.
3) İdarî görevleri
yönünden savcılar.
4) Komisyon işlerine
yönelik görevleri yönünden adalet komisyonu başkan ve üyeleri.”
21. 24/2/1983 tarihli ve 2802
sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesi şöyledir:
" Hakim ve
savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar
nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet
Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en
yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına, Adalet Bakanlığı merkez,
bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise
Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.
Cumhuriyet savcısı
beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına
veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza
mahkemesine verir.
İddianamenin bir
örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ
olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını
ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve
gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir."
22. 2802 sayılı Kanun'un 90.
maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Haklarında son
soruşturma açılmasına karar verilenlerden;, birinci
sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve
Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür."
23. 2802 sayılı Kanun'un 97.
maddesi şöyledir:
“ Hâkim ve savcılar hakkında;
a) Belli bir konuyu
içermeyen veya somut delile dayanmayan,
b) Başvuru sahibinin
adı, soyadı, imzası ile iş veya yerleşim yeri adresi ve Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşları için Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası bulunmayan,
c) Daha önceden
şikâyet konusu yapılıp sonuçlanan hususlarda yeni delil içermeyen,
d) Kanun yollarına
başvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek veya hâkimlerin yargı yetkisi ve
takdiri kapsamında kalan hususlara ilişkin bulunan,
e) Akıl hastalığı
sebebiyle vesayet altına alınanlar ile henüz vesayet altına alınmamış olmakla
birlikte bu hastalığa duçar oldukları sağlık kurulu raporu ile belirlenenlerce
verilmiş olan,
İhbar ve şikâyetler
işleme konulmaz. Ancak (b) bendinde yazılı şartları taşımayan ihbar ve
şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda, konu hakkında gerekli
araştırma ve inceleme yapılır.”
24. 4/12/2004 tarih ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 180., 210. ve 231. maddeleri ile 267 ila 271.
maddeleri, 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin
(1) numaralı fıkrası.
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
25. Mahkemenin 11/12/2014
tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/10/2013 tarih ve 2013/7582
numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
26. Başvurucu,
i. HSYK tarafından, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev
yaptığı döneme ilişkin olarak gönderilen isimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyen
ihbar dilekçelerinin hukuka aykırı olarak işleme konulduğunu, soyut iddialardan
ibaret şikayetler hakkında gerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini,
hakkında başlatılan idari soruşturmada, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesine
eklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiği kıyafetlerden
gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatı sorgulanmak suretiyle
delil toplandığını ve bu delillerin kullanıldığını,
ii. Görevi kötüye kullanmak suçundan yargılandığı davada,
tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya istinabe mahkemesince
davet edilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara soru
soramadığını, bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar
verildiğini,
iii. Görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada, disiplin
soruşturmasında özel hayatı ihlal edilerek toplanan delillerin yargılama
dosyasından tefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve ‘masumiyet’ ilkelerine aykırı olarak
beraatı yerine mahkûmiyetine karar verildiğini,
iv. Hakkındaki ‘hükmün
açıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyen
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin sadece şekli inceleme yaptığını, kararı esas
yönünden incelemediğini,
Bu nedenlerle,
Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği ve
adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle,
yeniden yargılama yapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine karar
verilmesini talep etmiştir.
B. Değerlendirme
1. HSYK İkinci Dairesinin E.2012/61, K.2013/137 ve E.2012/61,
K.2012/438 Sayılı Kararlarına Yönelik İhlal İddiaları
27. 30/3/2011 tarihli ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar
başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:
"Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler
aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi
kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel
başvurunun konusu olamaz."
28. Anayasa'nın "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu" kenar başlıklı 159. maddesinin onuncu fıkrası şöyledir:
"Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar
dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz."
29. 6216 sayılı Kanun'un 45.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, Anayasa'nın yargı denetimi dışında
bıraktığı işlemler bireysel başvuru konusu olamazlar. Anayasa'nın 159.
maddesinin onuncu fıkrası ile de HSYK'nın meslekten
çıkarma cezası dışındaki kararları yargı denetimi dışında bırakılmıştır.
30. Başvuru konusu olayda
başvurucu, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde
isimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyen ihbar dilekçelerinin HSYK tarafından
işleme konulduğunu, soyut iddialardan ibaret şikayetler üzerine hakkında
gerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini, hakkında başlatılan idari
soruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını, gizlice çekilmiş
ve ihbar dilekçesine eklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiği
kıyafetlerden gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatının
sorgulandığını, hukuka aykırı bu delillerin kullanıldığını belirterek
Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği ve
adil yargılanma haklarının ihlal edildiğinden bahisle bireysel başvuruda
bulunmuştur.
31. Anayasa'nın 159. maddesinin
onuncu fıkrası gereğince HSYK'nın anılan kararları
aleyhine yargı mercilerine başvurulması mümkün değildir. Dolayısıyla başvuru
konusu işlemler, Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerden
olduğundan bireysel başvuruya konu olamaz (B. No: 2013/1581, 16/4/2013, § 15).
32. Açıklanan nedenlerle,
Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı bir işlemlere karşı yapıldığı
anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları
yönünden incelenmeksizin " konu
bakımından yetkisizlik " nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir. Üye Erdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır .
2. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E.2013/1 MD Sayılı Dosyasına
Yönelik İhlal İddiaları
a. Aleyhinde Beyanda Bulunan Tanıkları Sorguya Çekme Hakkının
İhlal Edildiği İddiası
33. Başvurucu, yargılandığı
davada, tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya davet
edilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara soru sorumadığını,
bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini iddia
etmiştir.
34. Anayasa’nın 36. maddesinin
birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle
yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma
hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ( AİHS) “ Adil yargılanma hakkı ”
kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/1049,
26/3/2013, § 22).
35. AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı
fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“ 1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisine
yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş,
bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, …
görülmesini isteme hakkına sahiptir.
…
3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara
sahiptir:
…
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma
tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve
dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;
… ”
36. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında yer alan “ hakkaniyete uygun
yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “suç isnat edilmiş kişi” nin asgari haklarıyla
doğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılan
fıkradaki haklar, (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama
ilkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılama
çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan
listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alan
asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan
daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun
yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli ve
Diğerleri/Azerbaycan , B. No: 3653/05 14729/05
16519/06, 11/12/2012, § 130).
37. Genel anlamda hakkaniyete
uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için “silahların
eşitliği” ve “çelişmeli
yargılama” ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda
uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak
üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması
gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik
iddialarının yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No:
2013/1213, 4/12/2013, § 27).
38. Belirli bir davaya ilişkin
olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili
olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (B. No:
2013/1213, 4/12/2013, § 27). Mevcut yargılamada tanıkların ifadelerinin delil
olarak kabul edilmesinin doğru olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin
görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi delillerin sunulması da dahil
olmak üzere başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının
değerlendirilmesidir.
39. Başvurucunun aleyhine olan
tanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olan tanıkların da aleyhine
olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin
sağlanmasını isteme hakkı AİHS’in 6. maddesinin (3)
numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenle
başvurucunun, istinabe mahkemesince (Rize Ağır Ceza Mahkemesi) tanıkların
dinlendiği duruşmaya davet edilmemesi nedeniyle tanıklarla yüzleşemediği ve
onlara soru sorumadığı yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi
kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
40. Tanık, yargılamaya konu olay
ile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı müşahhas ispat
vasıtalarındandır. Tanık beyanı ise taraflardan olmayan ancak olayın tanığı
olmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında edindiği bilgileri sübut konusunda
karar verecek olan mahkeme ya da bu mahkeme yerine duruşma yaparak tanık
dinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda tanıklık ederken
yaptığı sözlü açıklamalardır (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 45).
41. AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının (d) bendinde ilk olarak, sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme
veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütün
kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir
duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istinasız
olmamakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın
soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı
bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın
hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde
kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine
dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık duruşmada dinlenmeli ve sanık
tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulamadığı bir dönemde
alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (B. No:
2013/99, 20/3/2014, § 46).
42. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası
ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin sanığa, aleyhte ifade
veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin alındığı sırada ya da
yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğini
kabul etmektedir ( Bkz : Van Mechelen ve Diğerleri/Hollanda ,
B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 51 ve Lüdi /İsviçre , B. No: 12433/86, 15/6/1992, §
49). AİHS’in 6. maddesinin (1) ve (3) numaralı
fıkraları, devletlere olumlu önlemler almayı zorunlu kılmaktadır. Bu önlemler,
sanığa aleyhte ifade veren tanıklara soru sorma ya da sordurma hakkını
sağlamayı da kapsamaktadır ( Sadak ve
Diğerleri/Türkiye , B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96,
17/7/2001, § 67).
43. AİHM, AİHS’in 6. maddesinin, yargılamanın herhangi bir aşamasında sanık veya müdafii tarafından sorgulanamamış olan iddia tanığının
ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmünün ancak iki koşulun birlikte
bulunması halinde verilebilmesini mümkün kıldığını belirtmektedir. Bunlardan
ilki, tanığın bulunamaması nedeniyle yüzleştirmenin yapılamamış olması halinde,
yetkili makamların yüzleştirme yapabilmek için aktif olarak çaba sarf etmiş
olduklarının kanıtlanması; diğeri ise, söz konusu tanık anlatımı, mahkûmiyetin
dayanacağı tek delil olmamasıdır ( Rachdad /Fransa, B.
No: 71846/01, 13/11/2003, § 24).
44. Başvurucunun, hakkında
gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru/ lar yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu
test etme imkanına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından
gereklidir. Böylelikle başvurucu, aleyhindeki ta­nık beyanlarının zayıf/itibar
edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak
onların gü­venilirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve
güve­nilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkar­tabilecek
ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri
sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını
sağlayabilecektir.
45. Başvurucunun duruşma sırasında
iddia tanıklarına soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmesi tanıklarla aynı
duruşmada bulunmasını gerektirir. Ancak başvurucuların tanıklara soru
sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. İyi gerekçelerle
duruşmada hazır bulunma hakkına ilişkin getirilen kısıt­lamalar, kimi zaman
başvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını da
ortadan kaldı­rabilmektedir.
46. Örneğin 5271 sayılı Kanun’un 180.
maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre, hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir
nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için
duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa veya
konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı
getirilmesi zor ise tanık ve bilirkişilerin bir naiple veya istinabe yoluyla
dinlenilmesine karar verilebilir.
47. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ( AİHM), olayın tek
delili bir tanık anlatımı ise veya başka deliller de var olmasına rağmen
mahkûmiyet hükmü tek bir tanık anlatımı üzerine inşa ediliyorsa (tanık beyanı
esaslı ve tek delil olarak değerlendirilmiş ise) bu durumda, bahse konu tanığın
muhakkak surette duruşmada dinlenilmesini ve sanıkla yüzleştirilmesini adil
yargılanma hakkı bakımından zaruri görmektedir (bkz. Sadak
ve Diğerleri/Türkiye , B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96,
17/7/2001, § 64).) . Gerçekten de bu önemdeki bir tanığa sanığın soru
sorabilmesi, onunla yüzleşebilmesi ve yargılama makamında vicdani kanaatin
savunmanın argümanları da gözetilerek sağlıklı bir şekilde
oluşabilmesi için bu bir zorunluluk olarak belirmektedir. 5271
sayılı Kanun’un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre de olayın delili,
bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.
Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir
açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.
48. Mahkeme, 30/1/2013 tarihinde,
konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C.
N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’ nin olayla
ilgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluyla alınmasına tensiben karar vermiştir. Başvurucu asıl yargılamayı yapan mahkemenin bütün oturumlarına
katılmış, aleyhindeki bilgi, belge ve beyanlara itiraz etme imkanlarından
yararlanmıştır. Yargılamanın 20/3/2013 tarihli birinci celsesinde, Rize Ağır
Mahkemesince istinabe suretiyle dinlenen tanık beyanları, hükme dayanak
oluşturabilecek tüm kayıt ve belgeler başvurucu Mahkeme huzurundayken
okunmuştur. Başvurucu, okunan kayıt ve belgelerin aleyhe olan kısımlarını kabul
etmediğini bildirmiştir. Diğer taraftan başvurucu, yargılamanın 17/4/2013
tarihli ikinci celsesinde, esas hakkındaki savunmalarını sunmak ve
soruşturmanın genişletilmesi taleplerini bildirmek üzere Mahkemeden süre
talebinde bulunmuştur.
49. Başvurucu, yargılamanın üçüncü
celsesinde 15 sayfalık yazılı esas hakkındaki savunma dilekçesi ibraz etmiştir.
Mahkeme, bu dilekçeyi ayrıntılı şekilde incelenmiş, başvurucunun, savunma
hakkının kısıtlandığı, usul kurallarının ihlal edildiği, istinabe mahkemesince
kendisine davetiye gönderilmediği ( dilekçe, s. 4-5), eksik inceleme yapıldığı yönündeki talepleri 29/5/2013 tarihli
oturumda verilen ara kararıyla ve her bir talep gerekçesiyle karşılanacak
biçimde toplanan delillerin yeterli olduğu, tam bir vicdani kanaat oluştuğu,
taleplerin işin esasına etki etmeyeceği, dava ve usul ekonomisine aykırı
biçimde gereksiz zaman ve masraf kaybına yol açacağı gerekçesiyle
reddedilmiştir.
50. Başvuru formu ve ekli belgelerden;
başvurucunun, suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği, duruşmada
hazır bulunmasının sağlandığı, savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve
kolaylıklardan faydalandırıldığı, savunma yapmak için süre talebinin kabul
edildiği, kendisini mahkeme huzurunda bizzat savunduğu halde; katıldığı
oturumlarda veya dilekçelerinde istinabe yoluyla dinlenen tanıklarla yüzleşmek
istediği yönünde bir talebi olmamıştır.
51. Kovuşturma sırasında bütün
kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir
duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu bakımdan
soruşturma aşmasında toplanan delillerin de birer birer okunup savunma
tarafının görüşünün alınması gerekir. Mahkemece, konutları yargı çevresinde
bulunmadığı için huzurda dinlenemeyen tanıkların istinabe suretiyle
dinlenilmeleri de mümkündür. Ancak mahkûmiyetin, esas veya belirleyici ölçüde,
başvurucunun soruşturma veya kovuşturma aşamalarında sorgulama/sorgulatma
imkânı bulamadığı tanıkların ifadelerine dayandırılmaması gerekir.
52. Mahkeme; sanığın kovuşturma
evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcra
Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkin
belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61,
K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak söz
konusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları,
dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları da
yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar , s. 11-14). Başvurucunun huzurunda
aleyhindeki tanık beyanları okunmuş, tanık beyanlarına sanığın (başvurucunun)
itiraz etmesi veya soracağı sorular varsa tanıkların yeniden dinlenilmesi
yönünde taleplerde bulunması için yeterli ve düzgün fırsatlar verilmiştir.
53. Başvurucu, eğer tanıklar esas
mahkemece dinlenmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave
tezleri ileri süreceğine veya tanıklara hangi soruları soracağına ilişkin
olarak herhangi bir açıklamada bulunmamış, tanık beyanlarından aleyhe olan
kısımları kabul etmediğine ve bazı tanık beyanlarının hangi gerekçe ile hükme
esas alınmayacağına dair açıklamalarda bulunmuştur. Esas mahkeme huzurunda
savunmasını yapan başvurucu, duruşmalarda ve dilekçelerinde tanıklara soru
sorma veya tanık sorgulatma talebinde de bulunmamıştır. Söz konusu yargılamada
başvurucu hakkında verilen karar, sadece tanık beyanlarına dayanılarak da
verilmemiştir. Diğer bir deyişle, hüküm, istinabe suretiyle dinlenen tanık anlatımları
üzerine inşa edilmemiş, bunlar mahkûmiyetin tek veya belirleyici
delilleri de değildir.
54. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun
yargılandığı davada aleyhinde beyanda bulunan tanıkları sorguya çekme hakkının
ihlal edildiği iddiasının “ açıkça dayanaktan
yoksun ” olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı ve
Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı İddiası
55. Başvurucu, görevi kötüye kullanma
suçundan yargılandığı davada, disiplin soruşturması sırasında özel hayatı ihlal
edilerek toplanan delillerin kullanıldığını ve yargılama dosyasından bunların
tefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden karar
verildiğini, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve ‘masumiyet’ ilkelerine aykırı
olarak beraati yerine mahkûmiyetine karar verildiğini
iddia etmiştir. Başvurucu her ne kadar masumiyet karinesinin de ihlal
edildiğini ileri sürmüş ise de bu iddiaların özü, söz konusu kararın adil
olmadığı hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu
tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun
bu başlık altında belirtilen iddiaları aşağıda adil yargılanma hakkı
çerçevesinde değerlendirilmiştir.
56. Anayasa’nın 148. maddesinin
dördüncü fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuruda,
kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”
57. 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar
başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, …açıkça
dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”
58. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin
(2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul
edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin
dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında
değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin
şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
59. Anılan kurallar uyarınca, ilke
olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların
kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve
uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas
yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun
istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası
veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru
kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun
yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik
bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez ( B.No : 2012/828, 21/11/2013, § 21).
60. Adil yargılanma hakkı bireylere
dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup
olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil
yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama
sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde
karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya
bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve
iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili
iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz
olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye
alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe ilişkin bir bilgi ya da belge
sunmuş olması gerekir ( B.No : 2013/2767, 2/10/2013, §
22).
61. Belirli bir davaya ilişkin olarak
delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup
olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut
yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve inceleme
yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin
görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın
bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213,
4/12/2013, § 27).
62. AİHM, bariz bir şekilde keyfi
olmadıkça, belirli bir kanıt türünün –iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak
elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere– kabul edilebilir olup olmadığına
veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi
olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi
de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve AİHS’teki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen
ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır ( Jalloh /Almanya [BD] , B.No : 54810/00,
11/07/2006, § 95; Desde /Türkiye , B.No :
23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev /Rusya , B.No : 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699) AİHM’e göre, delillerle ilgili esas olarak başvurucuya,
delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı
verilip verilmediği incelenmelidir ( Bykov /Rusya [BD], B.No : 4378/02,
10/3/2009, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev /Rusya , B.No : 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 700).
63. AİHM, delilerin kabul
edilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delilin sanığın hazır
bulunduğu duruşmada ve “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri
ya da söz konusu delillerin yargılamanın bütününe olan etkisi çerçevesinde
değerlendirmektedir ( Tamminen /Finlandiya , B.No : 40847/98, 15/6/2004, §§ 40-41; Barberà , Messegué ve Jabardo /İspanya , B.No :
10590/83, 6/12/1988, §§ 68, 81-89).
64. Mahkeme; sanığın kovuşturma
evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcra
Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkin
belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61,
K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak söz
konusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları,
dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları da
yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar , s. 11-14). Başvurucunun hukuka aykırı
olarak çekildiğini iddia ettiği resimlerin ihbar dilekçesine ekli olarak
gönderildiği ve HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucunun şikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarak
kabul edildiği görülmektedir ( İnceleme ve
Soruşturma Raporu , s. 26 ve 33).
65. Disiplin incelemesi ve görevi
kötüye kullanma iddialarına ilişkin ön soruşturma HSYK müfettişlerince ortak
olarak yapılmıştır. HSYK İkinci Dairesi tarafından inceleme ve soruşturma
raporu değerlendirilerek, başvurucunun görevini kötüye kullandığı şikayeti yönünden kovuşturma izni verilmiş ve bu eylemin
disiplin hukukuna yansıyan boyutunun değerlendirilmesi kovuşturma sonrasına
ertelenmiştir. Aynı Daire tarafından, başvurucu hakkındaki diğer şikayetlere
konu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden ceza tayinine yer
olmadığına ve bazı eylemler yönünden de zamanaşımının dolması nedeniyle ortadan
kaldırma kararı verilmiştir. Yargılamaya konu eylem sadece görevi kötüye
kullanma suçu olduğundan, başvurucunun, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesine
eklenmiş fotoğraflara itibar edildiği, giydiği kıyafetlerden gittiği mekanlara
kadar sorular sorularak özel hayatının tanıklar yoluyla sorgulandığı ve özel
hayatı ihlal edilerek hukuka aykırı şekilde toplanan bu delillere itibar
edildiği iddialarının disiplin soruşturması kapsamındaki eylemler yönünden
olduğu açıktır.
66. Bakanlık da görüşünde, başvurucunun
bu iddialarının bireysel başvuru kapsamında incelenip incelenmeyeceği hususunun
irdelenmesi gerektiğini bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı
olarak, özel hayatına ilişkin bu bilgi ve belgelerin dava dosyasında
bulunmasından (tefrik edilmemesinden) şikayetçi olduğunu ve iddialarının bu
kapsam itibariyle bireysel başvuru kapsamında incelenmesi gerektiğini
belirtmiştir.
67. Başvurucunun hukuka aykırı olduğunu
iddia ettiği delillerin, HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucunun
şikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarak kabul edildiği,
görevi kötüye kullanma suçunun delili olmadıklarından dolayı Mahkemece itibar
edilmediği (§ 16; gerekçeli karar ,
s. 11-14), başvurucu aleyhine olacak şekilde değerlendirilmediği, disiplin
soruşturmasına konu eylemlerle yargılamaya konu eylemler ön soruşturma
kapsamında bir bütün olarak soruşturulduklarından evrakların dava dosyasında
tefrik edilemedikleri anlaşılmıştır.
68. Somut olayda, başvurucunun
delillerini sunma ve delillerin değerlendirilmesi konusunda farklı bir
muameleye tabi tutulduğuna dair somut bir veri bulunmamakta olup, Mahkeme’nin
delilleri değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik
bulunduğuna dair bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan, başvuru
dosyası incelendiğinde, “silahların
eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve itiraz
etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin bir veri de
bulunmamaktadır.
69. Sonuç olarak; başvurucu, yargılama
sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi
olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı
tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı
bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının
derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt
sunmadığı gibi Yargıtay kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfilik
oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.
70. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun
iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu ve derece mahkemeleri
kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik de içermediği
anlaşıldığından başvurunun bu kısmının “açıkça
dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir. Üye Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır .
3. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş Sayılı
Kararına Yönelik İhlal İddiası
71. Başvurucu, hakkındaki ‘hükmün
açıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyen
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak sadece
şekli inceleme yaptığını ve kararı esas yönünden incelemediğini şikayet etmiştir.
72. Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması, bir suça ilişkin kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın suçlu bulunması halinde verilecek ceza hükmünün
açıklanmasının, belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi
anlamına gelmektedir. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine göre, mahkeme
tarafından yapılan yargılama sonucunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis ya da adli para cezasıysa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanık beş yıl denetim
süresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği
takdirde verilen hüküm, kararı veren mahkemece ortadan kaldırılacak ve dava
hakkında düşme kararı verilecektir. Deneme süresi sonunda verilecek düşme
kararı veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek kararın esas
hükümle birlikte temyiz denetimi olanaklı bulunmaktadır (AYM, E.2011/41,
K.2012/25, K.T. 16/2/2012). 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesi (12) numaralı
fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun
yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.
73. 6216 sayılı Kanun'un, " Bireysel
başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi " kenar
başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"Mahkeme, …
açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.
"
74. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin
(3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzüğün 59.
maddesinin ilgili fıkraları uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru konusu
olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını ve
dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda
bulunarak hukuki iddialarını kanıtlamak başvurucuya düşer (B. No: 2013/276,
9/1/2014, § 19).
75. Başvurucunun, kamu gücünün işlem,
eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile
dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile
ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğini
başvuru dilekçesine eklemesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale
neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih
sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki haklardan
hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve deliller
açıklanmalıdır (B. No: 2013/276, 9/1/2014, § 20).
76. Başvuruya konu ihlal iddiasıyla
ilgili deliller sunarak olaya ilişkin iddialarını ve hangi Anayasa hükmünün
ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle hukuki iddialarını
kanıtlama yükümlülüğü başvurucuya ait olmasına rağmen, başvurucu tarafından
soyut şekilde, itiraz merciince hakkındaki kararın sadece şekli yönden
incelendiği ileri sürülmekte olup, hangi hakkın nasıl ihlal edildiğine ilişkin
bir açıklama ve kanıtlamada bulunulmadığı ve ayrıca itiraz merciince hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilebilmesi için kanunda öngörülen objektif ve
sübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olduğu
değerlendirilerek (§ 17) sonuca ulaşıldığı görülmektedir.
77. Açıklanan nedenlerle, başvurucu
tarafından ileri sürülen ihlal iddialarının başvurucu tarafından kanıtlanamamış
olması nedeniyle, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları
yönünden incelenmeksizin " açıkça
dayanaktan yoksun olması " nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan
gerekçelerle;
A. Başvurucunun,
1.
HSYK İkinci Dairesinin E.2012/61, K.2013/137 ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı
kararları yönünden ileri sürdüğü
Anayasa’nın 20. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının “ konu bakımından yetkisizlik ”
nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Erdal TERCAN’ın karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,
2.
Yargılamada aleyhinde beyanda bulunan tanıkları sorguya çekme hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddiasının “açıkça
dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,
3.
Yargılamada hukuka aykırı deliller kullanıldığına ve yargılamanın sonucunun
adil olmadığına ilişkin iddiasının “açıkça
dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,
4.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş sayılı kararı
yönünden ileri sürdüğü ihlal iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,
11/12/2014
tarihinde karar verildi.
KARŞI GÖRÜŞ
Başvurucu,
Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan usulüne
uygun olmayan şikayetlerin Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından işleme
konulduğunu, soyut iddialara dayanarak hakkında soruşturma açılmasına karar
verildiğini, adalet müfettişi tarafından yapılan soruşturmada özel hayatın
gizliliğinin ihlâl edildiğini, hakkında açılan davada ise savunma hakkına
riayet edilmeyerek mahkûmiyetine karar verildiğini, o nedenle Anayasa’nın 20.
ve 36. maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma
haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Mahkememiz
çoğunluğu tarafından başvurunun HSYK ile ilgili kısmı, Anayasa’nın 159.
maddesinin onuncu fıkrası gereğince HSYK’nın meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları dışındaki diğer kararları aleyhine
yargı mercilerine başvurulamayacağının belirtildiği, o nedenle bireysel
başvuruya konu olamayacağı gerekçesiyle konu bakamından yetkisizlik nedeniyle
kabul edilemez bulunmuştur.
Aşağıda
belirtilen gerekçeler nedeniyle Mahkememiz çoğunluğunun kararına katılmak
mümkün olmamıştır.
Anayasa’nın
159. maddesinin 10. fıkrası şu şekildedir: “Kurulun
meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yarı
mercilerine başvurulamaz.” Bilindiği gibi 2010 yılında yapılan
değişiklikten önce, Kurulun tüm kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağı
kabul edilmişti. 2010 değişikliğinde onuncu fıkrada yapılan değişikliğe ilişkin
olarak “Yürürlükteki düzenlemede, Kurul
kararları tamamen yargı denetimine kapalı iken, yapılan değişiklikle meslekten
çıkarma cezalarına ilişkin kararlar yargı denetimine açılmaktadır. Kurulun diğer
kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir” şeklinde bir gerekçe getirildiğini görüyoruz.
6216
sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrasında “ Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler
aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi
kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel
başvurunun konusu olamaz” denilerek, kamu gücünün hangi işlemlerine karşı bireysel başvuruda
bulunulamayacağı düzenlenmiştir. HSYK’nın kararları,
Anayasa m. 159/10’daki hüküm nedeniyle, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3.
fıkrası gereğince Anayasa ile yargı denetimi dışında bırakılan işlemler
kapsamına girer mi?
Kanaatimce, HSYK’nın kararları, 6216 sayılı Kanun’un 45.
maddesinin 3. fıkrasındaki “ Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” kapsamına girmemelidir . HSYK, hâkimlerin ve
savcıların özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre yürütülmesi için oluşturulmuş bir Kuruldur (AY m. 159,1).
Hâkimlerin ve savcıların özlük işleri için oluşturulan bu Kurulu, söz konusu
işler için kurulmuş bir çeşit “ özel mahkeme” olarak yahut “ mahkeme benzeri bir kurul ”
olarak değerlendirmek mümkündür. Anayasa koyucu, 2010 değişikliğinden önce bu
Kurulun kararlarını kesin kabul ederek, verdiği kararlara karşı bir başka yargı
merciine örneğin idari yargıya başvurulmasını uygun görmemiştir. Bunun sebebi,
Kurulun bizzat kendisinin hâkimlik teminatına sahip kişilerden oluşması ve
hâkimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre görev yapmasıdır (Anayasa
m. 159/1).
Bu
açıdan Kurulun bizzat kendisi bir çeşit yargı organı olarak kabul edildiğinden,
kararlarına karşı tekrar yargı yoluna başvurulmasına gerek görülmemiştir.
HSYK’nın vermiş olduğu meslekten
çıkarma cezalarının kamuoyunda tartışma yaratması üzerine, 2010 Anayasa
değişikliği ile Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları için yargı
yoluna başvurulması kabul edilmiştir. Bunun için 6087 sayılı Kanun’un 33.
maddesinin 5. fıkrasında Danıştay görevli mahkeme olarak belirtilmiştir.
Meslekten çıkarma cezası dışındaki diğer işlem ve kararlar açısından ise,
Kurulun, hâkimler ve savcıların özlük işleri için özel mahkeme olma niteliği
devam etmektedir. O nedenle, nasıl ki, Yargıtay’ın veya Danıştay’ın temyiz (ve
karar düzeltme) üzerine vermiş oldukları kararlarına karşı, bu kararlar kesin
olduğundan başka gidilecek bir yargısal yol bulunmamasına rağmen, bireysel
başvuruda bulunulabilmektedir, aynı şekilde HSYK’nın vermiş olduğu kararlara karşı da bireysel başvuruda bulunulması mümkündür.
Anayasa m. 159,10’da Kurulun kararlarının şekli açıdan kesinliğini ifade etmek
üzere kullanılan ifadeye, bunun ötesinde bir anlam yükleyerek, kapsama bireysel
başvuruyu da dâhil etmek uygun değildir.
Anayasa
da HSYK’dan sonra 160. maddede düzenlenen Sayıştay
için de benzer bir durum vardır. Anayasa’nın 160. maddesinin birinci fıkrasının
son iki cümlesinde “ Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar
düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı
yoluna başvurulamaz.” denilmektedir. Görüldüğü gibi, Sayıştay’ın
kesin hüküm niteliği taşıyan kararlarına karşı da başka bir yargı merciine
başvurulması kabul edilmemiştir. Bu durumda, Sayıştay’ın söz konusu nitelikteki
kararlarına karşı da, kesin olduğu belirtildiğinden
bireysel başvuru da bulunulamaması gerekirdi. Oysa AYM, Sayıştay’ın söz konusu
nitelikteki bir kararına karşı bireysel başvuruda bulunulduğunda, söz konusu
karara karşı bireysel başvuru yoluna gidilebileceğini kabul etmiş, başka
nedenlerle kararı kabul edilemez bulmuştur (B. No: 2012/615, 21/11/2013).
Şu halde , Anayasa m. 159/10’daki HSYK’nın kararlarının kesin olacağına ilişkin hüküm, bu kararlara karşı adli yahut idari
yargıda tekrar bir dava açılmasını önlemeye yönelik bir hüküm olup, bu hükme
dayanarak, HSYK’nın kararlarına karşı bireysel
başvuruda bulunulamaz sonucunu çıkarmak uygun değildir. Zira Kurul’un görevi
kapsamındaki işler için, bizzat kendisinin yargısal bir nitelik taşıdığını
kabul etmek uygun olur. Nitekim bu amaçla Kurul içinde Dairelerin verdikleri
kararlara karşı, kararın tekrar gözden geçirilmesi ve Genel Kurulda itiraz
imkânı tanınmıştır (6087 s.K . m.33). Anayasa m.
159’un gerekçesinde bu duruma, “ Kurulun
diğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir” şeklinde
işaret edilmiştir. Buna göre HSYK’nın kendisi
yargısal bir nitelik taşıdığından, HSYK’nın kararlarını, 6216 sayılı Kanun’un 45/3. maddesi gereğince Anayasanın yargı
denetimi dışında bıraktığı işler kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.
AİHM’de
bu nitelikteki Kurumların AİHS m. 6’nın amacı doğrultusunda bir mahkeme olarak
görülmesi gerektiğini kabul etmektedir. AİHM’nin kararına konu olan olayda,
başvurucu Hırvatistan’da yüksek mahkeme eski başkanıdır. 1996 yılında reşit
olmayanlarla cinsel ilişkisi olmakla ve kriminal faaliyetleri bilinen iki kişinin finansal aktivitelerini korumak için kendi
nüfuzunu kullanmakla suçlanmıştır. Ulusal Yargı Konseyi (NJC) önünde kendisine
karşı disiplin işlemleri başlatılmış ve sonuçta kendisinin halimlik mesleğinden ihracına karar verilmiş, verilen karar Senato tarafından
onaylanmıştır. Başvurucu AİHM’ne başvurmuştur. AİHM kararında “ başvurucunun davasında, Ulusal Yargı Konseyi
böylelikle başvurucunun disipline ilişkin sorumluluğunun belirlenmesinde adli
yetkileri kullanmıştır. Bu bağlamda, Mahkeme Ulusal Yargı Konseyinin
Sözleşmenin 6. maddesinin amacı doğrultusunda kanun uyarınca kurulan bağımsız
bir mahkeme olarak görülmesi gerektiğini ve bu nedenle başvurucu hakkındaki
disiplin soruşturmasının Sözleşmenin 6 § 1 maddesinin amacı doğrultusunda bir
mahkeme önünde gerçekleştirilmiş olduğunu değerlendirmektedir” gerekçelerine
yer vermiştir . ( Olujic v. Hırvatistan No: 22330/05, 5.2.2009, § 42).
Görüldüğü gibi, AİHM’de bizdeki HSYK’ya benzeyen
kurumu, mahkeme olarak kabul etmiş ve verdiği karara karşı kendisine
başvurulabileceğini belirtmiştir.
HSYK’nın kararlarına karşı bireysel
başvuru yoluna gidilip gidilemeyeceğini bireysel başvuru yolunun niteliği ve
amacı açısından değerlendirdiğimizde de, HSYK’nın meslekten çıkarma cezası dışındaki kararlarına
karşı bireysel başvuru yolunun açık olması gereklidir. Bireysel başvuruyu
düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin
kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine
başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması şarttır” denilmiştir .
Benzer hüküm 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinde de yer almaktadır. Anayasa’da
ve AİHS yahut Türkiye tarafından onaylanan ek protokollerden birinde düzenlenen
bir hak, kamu gücü tarafından ihlâl edildiğinde bireysel başvuruda bulunmak
mümkündür. HSYK’da bu anlamda kamu gücüne dâhil bir
kurumdur. HSYK’nın bir hakim veya savcı hakkında vermiş olduğu karar onun hak ve özgürlüğünü ihlâl ediyorsa
bireysel başvuruda bulunabilmelidir. HSYK’nın verdiği
karara karşı itiraz gibi kanun yolları varsa, onlar tüketildikten sonra,
Anayasa m. 159/10 gereğince o karar artık kesin olduğundan, söz konusu karara
karşı gidilecek başka bir yol da yoktur. Bu durumda da bireysel başvuruda
bulunulabilmek için gerekli şartlar gerçekleşmiş olmaktadır.
HSYK’nın vermiş olduğu kararın
bireysel başvuruya konu olabilmesi açısından idari yahut yargısal nitelik taşıyor
olmasının önemli olduğu akla gelebilir. Ancak kanaatimce böyle bir ayrıma
gitmeye de gerek yoktur. Hakkı ihlâl eden karar, idari olabileceği gibi
yargısal bir nitelik de taşıyabilir. Bu açıdan, gerek Anayasa’da gerekse 6216
sayılı Kanun’da herhangi bir ayrım öngörülmemiştir. Önemli olan, güncel,
kişisel bir hakkı ihlâl eden işlem veya kararın kamu gücü tarafından yapılması
ve varsa yargısal yolların tüketilmesidir.
Somut
olay açısından değerlendirildiğinde, HSYK tarafından verilen soruşturma yahut
disiplin cezası kararları, kamu gücünü kullanan HSYK tarafından verilmektedir;
bu kararlar başvurucunun bir hakkını ihlâl edebilir; verilen karara karşı
gidilecek başka bir idari yahut yargısal yol da bulunmadığından, bir diğer
yönüyle karar kesin olduğundan, kanun yolları da tüketilmiş durumdadır. O
nedenle HSYK’nın vermiş olduğu kararlara karşı
bireysel başvuruda bulunulması mümkün olmalıdır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, somut bireysel
başvurunun HSYK’nın kararlarına karşı olan kısmının,
“ konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle reddedilmeyip, diğer kabul edilebilirlik kriterleri açısından da
incelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne
katılmam mümkün olmamıştır.
Üye Erdal TERCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Başvurucu dilekçesinde sonuç olarak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin
29.5.2013 tarihli ve 2013/1 esas, 2013/6 sayılı kararı ile haksız ve hatalı
hüküm kurduğunu ve bu nedenle hak ihlalinin tespiti ile yeniden yargılanmasına
karar verilmesini talep etmektedir. Başvurucunun isteminin, mahkumiyet hükmünün sonucuna yönelik olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddiasını kapsadığı anlaşılmaktadır.
Kural olarak Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda kanunyolu incelemesinde gözetilmesi gereken hususlarda
inceleme yapamaz (Anayasa, m.148/4). Bu kuralın istisnasını ise, takdir
hakkının açıkça keyfi kullanılması veya bir hukuk kuralının açıkça kanuna
aykırı olarak uygulanması şeklindeki haller teşkil etmektedir. Ayrıca, adil
yargılanma hakkının usuli güvencelerini teşkil eden
haklara yönelik ihlaller de kanunyolu denetimi yasağı
kapsamı dışında kalmaktadır. Düşüncemize göre, başvuruya konu uyuşmazlığın
çözümünde suçun hukuki nitelemesi ve dolayısıyla hükmedilen ceza miktarları
bakımından kuralın açıkça kanuna aykırı biçimde uygulanması dolayısıyla,
başvurucunun adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin bu
yönden bir inceleme yapması gerekmektedir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin mahkumiyete ilişkin gerekçeli
kararında sabit görülen eylem şu ifadelerle açıklanmıştır :
"Sanığın Z.Y. adlı kişi hakkında adli
soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi, ifade vermesi ve
hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten kurtararak,
ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan sağladığı ve bu
hususlara bağlı olarak menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A.K.' nin geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle
icra takibi altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı,
böylece görevi kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan
üç seçimlik unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Sanığın ...
TCK'nın 257/1. maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla
oluştuğu saptanmıştır."
Sanığa isnat edilen ve sabit görülen suç, görevi kötüye kullanma
suçudur. Görevi kötüye kullanma suçu mülga 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde,
görevi ihmal suçu da 230. maddesinde düzenlenmiş ve iki suçu birbirinden ayıran
hususun, suçu oluşturan hareketin icrai veya ihmali
oluşu olduğu, doktrin ve uygulamada müstakar bir biçimde yerleşmişti. 5237
sayılı yeni TCK'nın 257. maddesinde "görevi kötüye kullanma" başlığı
altında yer alan 1. fıkrada, icrai davranışla işlenen
görevi kötüye kullanma suçu, 2. fıkrasında ise ihmali davranışla işlenen görevi
kötüye kullanma suçu düzenlenmiş ve böylece, mülga kanundaki, "görevi
kötüye kullanma" ve "görevi ihmal" şeklindeki ayrım
terkedilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen
suç tipi, görevin gereklerine aykırı hareketle, kişilere haksız menfaat
kazandırma veya kamu zararına yol açma ya da kişilerin mağduriyetine neden
olunması halinde oluşmaktadır. Birinci fıkradaki eylemin icrai (etkin) hareketle, ikinci fıkradaki eylemin ise ihmali (pasif) hareketle
işlenmesi gerekmektedir (bkz. Artuk / Gökcen /Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14.B. Ankara
2014, s. 996, 1003; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel
Hükümler, Ankara 2013, s. 765, 767; Tezcan/Erdem/ Önok ,
Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. B. Ankara 2014, s. 866, 873 ) . Çünkü 1. fıkradaki suç tanımında "görevin
gereğine aykırı hareket etmek"ten söz edilmekte
ve etkin bir davranışın gerektiği anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada düzenlenen
suç (ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu) ise, "görevinin
gereklerini yerine getirmekte ihmal veya gecikme göstermek" suretiyle,
başka bir anlatımla ihmali (edilgen-pasif) hareketle işlenmektedir. Yargıtay
Ceza Genel Kurulu da iki eylemin farklılığını açıklarken; "Görevi kötüye
kullanma suçu etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir
davranış söz konusudur" demektedir (YCGK 18.10.2005, 96/118).
Bilindiği üzere fiili/eylemli bir hareketle işlenen fiiller icrai ; yükümlü olduğu icrai davranışı
hiç veya zamanında yerine getirmeme (hareketsiz kalma) fiili ise ihmali
hareketle işlenmiş olmaktadır. Bu anlamda; görevlinin fiili veya hukuki işlem
tesisi suretiyle görevini usule aykırı biçimde yapması icrai vasıfta, buna karşılık avukatın süresinde dava dilekçesini yazıp mahkemeye
vermemesi, savcının soruşturma işlemini başlatmaması ya da geciktirmesi gibi
işlemler ise ' ihmali' vasıftadır.
Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bir kararında belirtildiği üzere; C.
savcısının, iş yoğunluğu gerekçesiyle açıklanamayacak şekilde 335 adet
soruşturma evrakını 579 güne kadar işlemsiz bırakması biçimindeki pasif eylemi
dolayısıyla TCK'nın 257. maddesinin 2. fıkrasındaki ihmali davranışla görevi
kötüye kullanma suçu oluşmaktadır (Yrg.4.CD. 21.6.2007, 6/36; 4.CD. 12.7.2007,
5142/6688). Esasen görev gereği yükümlü olunan icrai davranışı yapmama şeklindeki fiilin ihmali harekete dayandığı görüşü gerek
mantık kuralı ve gerekse müstakar yargı kararlarıyla bilinen bir hukuk normu
haline gelmiştir ( Örn .; YCGK 11.2.1991, 317/17; YCGK
6.10.1998, 214/296; Y.4.CD. 5.10.1983, 4174/46/29; Y.4.CD. 28.10.1997,
8775/9096; Y.4.CD. 21.1.2013, 2012/ 3283 - 2013/854;
Y.4.CD. 15.1.2013, 2012/2998-2013/235 vb.; Yaşar/ Gökcan / Artuç , Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. B. Ankara 2014,
C.6, s. 7781, 7782, 7871, 7872). Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi de 257/1.
maddedeki suçun icrai bir hareketle işlenebileceği
fikrini kabul etmiş, fakat somut olayda, 'soruşturma açmama' biçimindeki
hareketin (pasif-ihmali) vasfını yanlış değerlendirmek suretiyle aslında 2.
fıkrada yer alan norm yerine 1. fıkradaki norm ile uygulama yapmıştır.
İki fıkrada yer alan suçları meydana getiren hareketlerin
farkını şöyle izah edebiliriz: Kamu görevlisinin, görevine giren ve yükümlü
olduğu bir davranışı hiç yapmaması veya gecikerek yapması halinde (2. fıkrada
sözü edilen) ihmali davranıştan; buna karşılık, yükümlü olduğu davranışı
görevin gereğine aykırı hareketle yerine getirmesi durumunda ise (1.fıkradaki
gibi) icrai davranıştan söz edilir. Başvuruya konu
ceza uyuşmazlığında Yargıtay dairesi, suçu oluşturan eylemin; şüpheli "ZY
adlı kişi hakkında adli soruşturma açma görevini yerine getirmemek"
(yükümlü olduğu hareketi hiç yapmamak, pasif davranmak) olduğunu kabul etmiş ve
fakat hareketin 'pasif' olan vasfını ' icrai ' şeklinde
yanlış tayin etmek suretiyle kanunu yanlış uygulamıştır.
Temyiz denetimindeki bu değerlendirme basit bir vasıflandırma
veya takdir hatası değildir. Yukarıda açıklandığı üzere bilinen ve
öngörülebilir bir hukuk haline gelmiş olan müstakar uygulama dışına çıkılmış ve
kanun açıkça yanlış uygulanmıştır. Bu uygulama sanığın cezasını önemli derecede
etkilemekte ve dolayısıyla hak ihlaline yol açmaktadır. Birinci fıkradaki suç 6
aydan 2 yıla kadar hapis cezasını, ikinci fıkradaki suç ise 3 aydan 1 yıla
kadar hapis cezasını gerektirmektedir. İncelenen olayda cezanın alt sınırı
tercih edilip, takdiri indirim sonucu 5 ay hapis cezasına hükmedilmiş ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Cezanın ikinci fıkra
üzerinden uygulanması durumunda ise sonuç cezanın 2 ay 15 gün hapis cezası
olması gerekmekteydi. Bu şekilde, Kanunun yanlış uygulanması dolayısıyla
başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanısıyla tarafımca karşıoy kullanılmıştır.
Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkının
ihlal edildiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüş ve kararına
iştirak edememekteyim.
Üye Hasan Tahsin GÖKCAN