TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MUHAMMED ALİ BAYRAM BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/4077)
Karar Tarihi: 29/6/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 26/10/2016 -
  29869
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Recep
  KÖMÜRCÜ
Alparslan
  ALTAN
Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
Raportör : Şebnem
  NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu : Muhammed Ali
  BAYRAM
Temsilcileri : Caner BAYRAM
Şehrazat
  BAYRAM
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, velayet altında bulunan başvurucuya çocukluk dönemi
aşılarının uygulanması ve topuk kanı alınması ebeveyn tarafından kabul
edilmediği hâlde bu hususta mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar
verilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 24/3/2014 tarihinde Mersin 2. Çocuk Mahkemesi
vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 26/11/2014 tarihinde
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4.Bölüm Başkanı tarafından 5/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 6/2/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine
sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş
17/2/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne
karşı 3/3/2015 tarihinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir.
8. Yeni doğan başvurucuya sağlık görevlilerince aşı yapılması ve
topuk kanı alınması istemlerinin başvurucu temsilcileri tarafından reddedilmesi
üzerine durum tutanakla tespit edilmiştir.
9. Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 22/8/2012 tarihli ve
2012/7577 sayılı dilekçe ile Mahkemeden başvurucu hakkında sağlık tedbiri
uygulanması talebinde bulunmuştur.
10. Mersin 2. Çocuk Mahkemesi 31/8/2012 tarihli ve 2012/266
Değişik İş sayılı kararıyla başvurucu hakkında aşı uygulanması ve topuk kanı
alınması bağlamında 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri
uygulanmasına karar vermiştir. Karar gerekçesi şöyledir:
“Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü'nün
22/08/2012 tarih ve 2012/7577 sayılı dilekçesi ile yukarıda açık kimliği yazılı
küçük Muhammet Ali Bayram hakkında sağlık tedbiri talep edilmiştir.
Dosyada mevcut; Mersin Aile Danışma Merkezi
Müdürlüğünün 22/08/2012 tarihli dilekçesi, T.C. Mersin Valiliği Halk Sağlığı
Müdürlüğünün 06/08/2012 tarihli yazısı, 02/08/2012 tarihli tutanak, 09/06/2012
tarihli tutanağın bulunduğu, küçük Muhammet Ali Bayram'ın 15 aylık olduğu,
küçüğün Mezitli Toplum Sağlığı Merkezi bölgesinde ikamet ettiği, küçüğün
ikametine sağlık ekiplerince yapılan ziyarette, ailesine, aile hekimliği ve
topuk kanı hakkında bilgi verildiği, buna rağmen bebek Muhammet'in
ebeveynlerinin genişletilmiş bağışıklama progrnamında yer alan aşıları
yaptırmak ve aile hekimine kayıt ettirmek istemedikleri, tüm dosya kapsamından
anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.”
11. Anılan karara başvurucu temsilcileri tarafından yapılan
itiraz Mersin 3. Çocuk Mahkemesinin 10/2/2014 tarihli ve 2014/23 Değişik İş
sayılı kararı ile reddedilmiş olup ret gerekçesi şöyledir:
“Mersin Aile Danışma Merkezi müdürlüğünün
22/08/2012 tarihli talep yazısı üzerine annesi ve babası tarafından yaşı küçük
çocuk Muhammet Bayram'ın aşılarının yaptırılmasına ve topuk kanının alınmasına
izin verilmemesi nedeniyle Mersin 2. Çocuk mahkemesince 31/08/2012 tarih ve
2012/266 Değişik iş sayılı kararı ile Yaşı Küçük çocuk Muhammet Bayram hakkında
aşılarının yaptırılması ve topuk kanının alınması için sağlık tedbiri kararı
verildiği.
Yaşı Küçük Çocuk Muhammet Bayram'ın velileri
tarafından 05/02/2014 tarihli dilekçe ile Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 2012/266
Değişik iş sayılı sağlık tedbiri kararına itiraz edildiği, dilekçe özetinde
aşıların ve topuk kanının alınmasının zorunlu olmadığı, zamanının geçtiğini,
her hangi bir salgın hastalığın olmadığı, çocuğun sağlığında da herhangi bir
sorun olmadığını bu nedenlerle sağlık tedbirinin yersiz olduğunu beyan
etmiştir,
Mahkememizce İI Halk Sağlığı müdürlüğüne
yazılan müzekkere cevabında ve eklerinde (Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık
hizmetleri genel müdürlüğünün 13/03/2009 tarih ve 2009/18 sayılı genelgesi,
Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel müdürlüğünün
19/12/2012 tarih ve 2006/130 sayılı genelgesi, sağlık Bakanlığı Türkiye Halk
Sağlığı Kurumu Başkanlığının Neonatal Tarama Programı ve HSK 0.23.00.00 sayılı
yazısı. Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel
Müdürlüğünün 18/01/2012 tarihli yeni doğan tarama programı sayılı yazısı, yine
Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün genişletilmiş
bağışıklama kapsamında aşı uygulamalarında yasal zorunluluğa ilişkin genelgesi,
yine aynı kuruma ait GBP aşı uygulamalarında yasal zorunluluğa ilişkin
genelgesi, Sağlık Bakanlığına ait Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün
13/03/2009 tarihli ve 2009/17 sayılı genelgesi) aşıların yapılmasının çocuğa
yan etkisinin genellikle çok hafif olabildiği, çok nadiren de yaşamı ciddi
etkileyebilecek etkiler olduğu, ancak genel olarak değerlendirildiğinde yaşı
küçük çocuğun yüksek menfaatine olduğunu, bulaşıcı hastalıklardan koruyarak
hastalanmasını büyük ölçüde engellediği, hatta hastalık nedeniyle oluşabilecek
sakatlık ve ölümlerden koruduğu;
Topuk kanı alma işleminin ise çocuğun
doğumundan hemen sonra ve bir hafta sonra olmak üzere yapıldığı, bir ayı
geçmesi halinde koldan kan alınarak tahlil yapıldığı, çocuğun ilerde ortaya
çıkabilecek ve erken teşhisle önlenebilen hastalıklardan korumak amacıyla
yapıldığı, bu hastalıkların çocukların sakat kalmasına veya ileri derecede zeka
geriliğine neden olduğu, erken teşhis halinde bu hastalıkların büyük ölçüde
tedavi edilebildiği; yenidoğan çocuklara aşı yapılmasının ve topuk kanı alma
işleminin yasal dayanaklarına ilişkin genelgelerin yazı ekinde gönderildiği,
idari ve kanuni zorunluluk olduğunun bildirildiği görülmekle;
Tüm dosya kapsamının incelenmesinde aşıların
yaptırılmasının ve topuk kanı alma işleminin çocuğun yüksek yararına olduğu
anlaşılmakla itirazın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm
kurulmuştur.”
12. Başvurucu temsilcileri, kararı 25/2/2014 tarihinde
öğrendiklerini bildirmiş ve 24/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunulmuştur.
13. Mersin Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından Anayasa
Mahkemesine hitaben gönderilen 6/5/2016 tarihli yazıda, başvurucu hakkındaki
sağlık tedbirlerinin infaz edilmediği belirtilmiştir.
14. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk Sağlığı
Kurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihli
yazıda -zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve
2008/4 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Konulu Genelge'nin (Genelge)
kanuni dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha
Kanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilen
yetkilerden bahsedilmiş; Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlükte
bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hâlihazırda yürürlükte bulunan
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden söz
edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin
azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele
edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar, belirli hastalık ve
risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol
çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna verildiği belirtilmiştir.
Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde yer alan
“Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum ve aşı tatbiki” ifadesini
içeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen
hastalıklardan birinin zuhuru veya zuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacak
tedbirler arasında sayıldığı ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra1593 sayılı
Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede belirtilen hastalıklardan başka bir
hastalığın istilai şekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesi
durumunda da ilgili hastalığa karşı 1593 sayılı Kanun’da yer alan tedbirlerin
alınması vazifesinin de Sağlık Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenleme
karşısında 57. maddede belirtilen hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğer
bulaşıcı ve salgın hastalıkların da zorunlu aşı uygulaması kapsamında
değerlendirilebilmesi imkânı bulunduğu belirtilmiştir.
15. Halk Sağlığı Kurumu tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben
gönderilen topuk kanı uygulaması ile ilgili 13/5/2016 tarihli yazıda ise devam
eden çeşitli programlardaki çalışmalar sonucunda yıllar içinde çocuk
ölümlerinin azalmakta olduğu, bu hastalıklardan korunabilir olanların
yaratacağı olumsuzlukları önlemenin de çocuk sağlığı konusunda öncelikli sağlık
hizmetlerinden birisini teşkil ettiği, yeni doğan konjenital hipotiroidi,
fenilketonüri, biyotinidaz eksikliği ve kistik fibrozis taramasının da bu
kapsamdaki koruyucu sağlık hizmetleri olduğu ifade edilmiştir. Yeni Doğan
Tarama Programı’nın hukuki dayanağına ilişkin olarak; 1593 sayılı Kanun’un 3.
maddesinde sıhhat ve içtimai muavenet vekâletinin bütçeleriyle muayyen hatlar
dâhilinde olarak doğrudan doğruya ifa edeceği hizmetler arasında doğumu
(......) teshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek tedbirlerin alınması ve çocukluk
ve gençlik hıfzıssıhhasına ait işlerle çocuk sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve
tekamülüne ait tesisatın murakabesine de yer verildiği, 15. maddesinde ise
" Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti
küçük çocuk hıfzıssıhhası ve bunlarda görülen vefiyatın azaltılması için lazım
gelen müesseseler açarak idare eder ve çocuk hıfzıssıhhası faydalarının halk
arasında intişar ve tatbikini teshil edecek tedbirleri ittihaz eyler. "
hükmüne yer verildiği, bunun yanı sıra7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanunu'nun "Temel
Esaslar" başlıklı 3. maddesinin (l) bendinde engelli çocuk
doğumlarının önlenmesi için gebelik öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve
eğitsel çalışmaların yapılmasının yeni doğan bebeklerin metabolizma
hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk taşıyanların
belirlenmesine ilişkin tedbirler alınmasının sağlık hizmetleri ile ilgili temel
esaslar arasında ele alındığı, buna ilaveten 663 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname’nin 2. maddesinde, herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir
iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamak, hastalık risklerinin
azaltılması ve önlenmesi, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık
hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele
etmek şeklindeki görevlerin Sağlık Bakanlığının görevleri arasında düzenlendiği
belirtilmiştir. Yeni Doğan Tarama Programı ile tüm yeni doğanların Konjenital
Hipotiroidi, Fenilketonüri, Biyotinidaz Eksikliği ve Kistik Fibrozis yönünden
taranması ile oluşacak zekâ geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüz
zararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akraba
evliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan
bebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıyla
uygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zekâ seviyesine ulaşmalarının
sağlanmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Yazıda ayrıca bu kapsamda ilk
olarak Sağlık Bakanlığının sorumluluğunda ve üniversitelerin desteğiyle 1987
yılında 22 ilde, 1990 yılında 39 ilde, 1993 yılında Türkiye genelinde
Fenilketonüri (FKU) Tarama Programı’nın başlatıldığı, 11/2/1993 tarihli yazı
ile bu hususun tüm illere iletildiği ve sağlık personelinin hazır bulunduğu her
doğumun program kapsamına alındığı, tüm çalışanların bu konudaki görev ve
sorumluluklarının açık bir biçimde 25/12/2006 tarihli ve 130 sayılı Genelge ile
belirlendiği, 25/12/2006 tarihli ve 130 sayılı Genelge ile FKÜ taramasına
hipotiroidi taramasının da eklenerek programın “Yeni Doğan Tarama Programı”
adını aldığı, akabinde biyotinidaz eksikliğinin ve 1/1/2015 tarihi itibarıyla
da kistik fibrozis taramasının programa eklendiği belirtilmiştir.
B. İlgili Hukuk
16. 5395 sayılı Kanun’un “ Tanımlar ”
başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt
bendi şöyledir:
“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış
kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve
duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar
edilen ya da suç mağduru çocuğu,
İfade eder.”
17. 5395 sayılı Kanun’un “ Koruyucu
ve destekleyici tedbirler ” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler,
çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik
danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak
tedbirlerdir. Bunlardan;
…
d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal
sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım
ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin
yapılmasına,
Yönelik tedbirdir.”
18. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı
Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler
yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise
veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.”
19. 1593 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve
(7) numaralı bentleri şöyledir:
“Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle muayyen hatlar
dahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan doğruya ifa eder:
1 - Doğumu (......) teshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek tedbirler
...
7 - Çocukluk ve gençlik hıfzıssıhhasına ait
işlerle çocuk sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve tekamülüne ait tesisatın
murakabesi.
...”
20. 1593 sayılıKanun’un 57. maddesi şöyledir:
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma
(hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi -
paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri
(Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii
şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve
amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli
(İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai
racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden
şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu
hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki
maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş
veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela
hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”
21. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:
“57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi
bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği
takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her
tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa
karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve
İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”
22. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2)
numaralı bendi şöyledir:
“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan
şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
…
2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”
23. 1593 sayılı Kanun’un 88-94. maddeleri.
24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ İlkeler ”
kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkransının (d) bendi şöyledir:
“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:
…
d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın
kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.”
25. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ Rızası olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama ” kenar
başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası
olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi
tutulamaz.”
26. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ Hastanın rızası ve izin ” kenar başlıklı 24. maddesi
şöyledir:
“ Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur
ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin
olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,
bu şart aranmaz.
Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi,
anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın
dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi ile
ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.
Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından
engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına
yönelik gerekli tedbirler alınır.
Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede
bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi
müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri
uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.
Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan
bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu
istekleri göz önüne alınır.
Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği
tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği
dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.
Hastanın rızasının alınamadığı hayati
tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın
bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak
durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir.
Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır.
Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni
temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın
yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci
açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme
gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.”
27. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “ Tedaviyi reddetme ve durdurma ” kenar başlıklı 25. maddesi
şöyledir:
“Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların
sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya
uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına
sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya
kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı
belge alınması gerekir.
Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında
hasta aleyhine kullanılamaz.”
28. 3359 sayılı Kanun'un “ Temel
esaslar ” kenar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi
şöyledir:
“Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:
…
(l) Engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için, gebelik öncesi ve
gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılır. Yeni doğan bebeklerin
metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk
taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirler alınır.
…”
29. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve
(c) bentleri şöyledir:
“Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:
…
(b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi
edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,
(c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini
yapmak,
…”
30. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinin
birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri şöyledir:
“Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
(a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetinin
verilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,
(b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ile
aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,
…”
31. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1)
numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam
bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.
(2) Bu kapsamda Bakanlık;
(a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin
azaltılması ve önlenmesi,
…
İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”
32. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 26. maddesinin (1)
numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri şöyledir:
“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık
hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu
kurulmuştur.
(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;
(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan
faktörlerle mücadele etmek,
(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,
çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme,
sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak,
bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedefler
doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesini
sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika ve
düzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,
…”
33. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunarak Onay
Kanunu 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması
Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin
(Biyotıp Sözleşmesi) “ Genel kural ”
kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye
özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.
Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri
hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.
İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir.”
34. Biyotıp Sözleşmesi’nin “ Muvafakat
verme yeteneği olmayan kişilerin korunması ” kenar başlıklı 6.
maddesi şöyledir:
“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan
bir kimse üzerinde tıbbî müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygun
olarak, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.
2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme
yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından
belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.
Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan
belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.
3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer
nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancak
temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun
izni ile müdahalede bulunulabilir.
İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.
4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve
3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma da
verilmelidir.
5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgili
kişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”
35.Biyotıp Sözleşmesi’nin “ Acil
durum ” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili
kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal
yapılabilir.”
36. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı
Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelge’si, 25/12/2006 tarihli ve
2006/130 sayılı Neonatal Tarama Programı konulu Genelge’si ve 2014/7 sayılı
Yeni doğan Tarama Programı konulu Genelge’si.
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 29/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
38. Başvurucu temsilcisileri, velayetleri altında bulunan
başvurucuya çocukluk dönemi
aşılarının uygulanmasını ve topuk kanı alınmasını kabul etmedikleri hâlde bu
hususta Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiğini, mevzuatın aşı
yapılması ve topuk kanı alınması konusunda ilgilinin rızasının alınmasını
zorunlu kıldığını, bu durumun çocuklarının vücut bütünlüğünü ihlal ettiğini,
aşı ve topuk kanı alınmasının çocuklarının fiziksel ve ruhsal sağlığını koruma
amacına hizmet etmediğini zira çocuklarının sağlıklı olduğunu ve ebeveyn olarak
çocuklara karşı gerekli bakım yükümlülüklerini yerine getirdiklerini, ayrıca
itiraz incelemesinin Adana Nöbetçi Çocuk Mahkemesinde yapılması gerekirken
Mersin 3. Çocuk Mahkemesinde yapıldığını belirterek Anayasa'nın 17. maddesinde
güvence altına alınanhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
39. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “ Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar ” başlıklı 46.
maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler açıkça belirtilmiş
olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlale
yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden
dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi ve bu ihlalden dolayı
başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarının
mevcudiyeti aranmaktadır.
40. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmaya
karar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazından
ibaret olacağı durumlarda ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudan
etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır ( Halime Sare Aysal , B. No: 2013/1789,
11/11/2015, § 36).
41. Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi
aşılarının yapılması ve topuk kanı alınması taleplerinin ebeveyn tarafından
reddedilmesi üzerine Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü tarafından başvurucu
hakkında sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği ve ilgili yargısal
süreç sonucunda Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 31/8/2012 tarihli ve 2012/266
Değişik İş sayılı kararıyla başvurucu hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri
uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Mersin Valiliği Halk Sağlığı
Müdürlüğü tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 6/5/2016 tarihli
yazıda, başvurucu hakkındaki sağlık tedbirlerinin infaz edilmediğinin
belirtildiği ve bu kapsamda başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik müdahalenin
fiilen gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte sağlık tedbiri uygulanmasına
ilişkin kesinleşen karar ile birlikte başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik
söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı
karşıya olduğu ve devam eden süreçte karşılaşılacak işlemin kararın icrasından
ibaret olacağı görüldüğünden, başvurucunun söz konusu kamusal işlem nedeniyle
güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu
ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu
anlaşılmaktadır ( Halime Sare Aysal ,
§ 37).
42. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun
olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir
nedeni de bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
43. Başvurucu temsilcileri, velayetleri altında bulunan
başvurucu çocuğa rızaları olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyle
Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
44. Bakanlık görüş yazısında, kişinin vücut bütünlüğüne karşı
yapılan tıbbi müdahalelerin de özel hayat kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği belirtilerek benzer konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)
tarafından incelenen dava ve karar örneklerine yer verilmiş, başvuruya konu
uygulamanın 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)
bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında, benimsenen
sağlık politikası çerçevesinde küçük yaştaki çocukların ve dolayısıyla toplumun
sağlığını koruma şeklindeki meşru amaca dayanarak gerçekleştirildiği,
çocukların karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlem
niteliğinde olan müdahalenin bir ihtiyaç olarak görüldüğü ifade edilmiştir.
a. Genel İlkeler
45. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı
Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa
Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu
gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına
alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve
Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir
başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak
ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
mümkün değildir ( Onurhan Solmaz ,
B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
46. Anayasa’nın “ Kişinin
dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ” kenar başlıklı 17.
maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”
47. Sözleşme’nin “ Özel ve
aile hayatına saygı hakkı ” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.”
48. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir
kavram olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan
biri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak kapsamında devlet
için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette
müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek
olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif
yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler
arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik
tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar ( Sevim
Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 26; Halime Sare Aysal , § 45; Benzer yöndeki
AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda ,
B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 23, 24, 27).
49. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam”
kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin
tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır ( Koch/Almanya , B. No: 497/09, 19/7/2012, §
51). Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin
kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel yaşama saygı
hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel
yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği
karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar
bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne
ilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına
alınmaktadır ( Halime Sare Aysal ,
§ 46).
50. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar,
Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu
hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği
görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,
herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve
geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı
kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin
kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına
karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci
fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi
tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı
açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir ( Halime Sare Aysal , § 47).
51. Özel yaşam, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; bu
hak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve
ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal
çıkar, tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içermektedir ( Halime Sare Aysal , § 48).
52. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsal
bütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konu
olmuş, bu kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefes
testleri, babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitine
yönelik kan ve tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan
kan testleri ve alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve
tedavi, fiziksel tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın
uygulanan tıbbi muameleler, fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak
değerlendirilmiştir ( Schmidt/Almanya ,
(k.k.), B. No: 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya ,
(k.k.), B. No: 8278/78, 13/12/1979, § 3; Glass/Birleşik
Krallık , B. No: 61827/00, 9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye , B. No: 24209/94, 22/7/2003, §§ 34, 35).
53. Söz konusu değerlendirmelerde AİHM’in fiziksel ve ruhsal
bütünlüğün özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektiren yönünü
oluşturduğunu ve zorunlu tıbbi müdahalelerin -söz konusu müdahalenin boyutu ne
kadar küçük olursa olsun- belirtilen hakka müdahale teşkil edeceğini belirttiği
görülmektedir ( Solomakhin/Ukrayna ,
B. No: 24429/03, 15/3/2012, § 33; Y.F./Türkiye ,
§ 33).
54. Anayasa’nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel ve
ruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesi
tıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere
tabi tutulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına ve
kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisna
tanımak suretiyle açıkça işaret etmektedir ( Halime
Sare Aysal , § 51).
55. Tıbbi müdahale hastalıkların teşhisi, tedavisi veya
önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından
gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda, birtakım hastalıklara karşı
bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla hazırlanmış eriyik olarak
tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı uygulamasının ve bazı
hastalıkların teşhisi amacıyla topuk kanı alınmasının da müdahalenin boyutundan
bağımsız olarak vücut bütünlüğüne yönelik birer müdahale oluşturduğu açıktır ( Halime Sare Aysal , § 52).
56. Tıbbi müdahalelere ilişkin gerek ulusal gerek uluslararası
alandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayet
veya vesayet altındaki küçük yaştaki çocuklara veya kısıtlılara uygulanacak
müdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası söz konusu tıbbi muamele
süjesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına istisna getirilebilecek
hâller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi zorunluluk hâlleri ile
kanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır (bkz. §§ 18, 24-27, 33-35).
57. Hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerin
hukuka uygunluğunu sağlayan hâllerden biri olarak kabul edilen tıbbi zorunluluk
kavramının ise genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı
ancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı ve
çoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifade
etmek üzere kullanıldığı görülmektedir ( Halime
Sare Aysal , § 56).
58. Anayasa’nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanunda
yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı
belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemiş
olmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamda
yapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasa'nın 13. maddesinde
yer alan güvence ölçütlerinin dikkate alınması zorunludur.
59. Anayasa’nın “ Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması ” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
60. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa'nın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları
gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer
alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de
gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat
Eşki , § 35).
61. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa
yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz
konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir
kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır ( Sevim Akat Eşki , § 36).
62. Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da Sözleşme’nin
8. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu
müdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup müdahalenin
hukukilik unsurunu taşımadığının tespiti hâlinde Sözleşme'nin 8. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin
müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır ( Y.F./Türkiye , § 44).
63. Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin
kanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir
dayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü,
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmektedir. Böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi
kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği
teminatı sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal ,
§ 62).
64. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi
için yeterince ulaşılabilir olması yani vatandaşların belirli bir olaya
uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye
sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , § 63; benzer yöndeki
AİHM kararları için bkz. Silver ve
diğerleri/Birleşik Krallık , B. No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88; Malone/Birleşik Krallık , B. No: 8691/79,
2/8/1984, §§ 66-68; Rotaru/Romanya [BD],
B. No: 28341/95, 4/5/2000, § 55).
65. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin
dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Hukuk sistemi
vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde vücut bütünlüğüne
yönelik olan ve potansiyel olarak özel yaşama karşı tehlike oluşturabilecek
müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini, yeterince açık ifadelerle gösterecek
nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarının müdahaleye
zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde
bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime
Sare Aysal , § 64).
66. Bununla birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal
mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan
ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından
bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde
soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari bir
kesinlik içermesi zaruridir ( Halime Sare
Aysal , § 65).
67. Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin söz konusu
sınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama
koşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması
mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine
muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince
aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , § 66).
68. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş
ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin
özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle
getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı
kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve
özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde
insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen
sınırlamaların yalnız ölçüsü değil koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya
karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni
kavramı içinde değerlendirilmelidir ( Serap
Tortuk , B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 46).
69. Hakkın özü, söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan
asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye
dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkın
kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya
ortadan kaldıran sınırlamaların hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Maddi
ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında da, bu hakkın
ortadan kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı
derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü
zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin
gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları
uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını
gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin
sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve
araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz
bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir
( Serap Tortuk , § 47).
70. Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge,
maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının
sınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır. Maddi ve manevi varlığın
korunması ve geliştirilmesi hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber
sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık
bulunmamalı,sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü
sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen
gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma
yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve söz konusu hakkı
ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında
bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması, kamunun veya
kimi zaman başka bir bireyin menfaati ile müdahalenin süjesi olan bireyin
menfaati arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi
gerekmektedir.
b. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması
i. Zorunlu Aşı Uygulamasına İlişkin İddia
71. Somut başvuru açısından ebeveyni tarafından çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat
edilmeyen başvurucu hakkında çocukluk dönemi
aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,
başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına
müdahale oluşturduğu açıktır.
72.Söz konusu müdahalenin meşru olduğunun kabul edilebilmesi
için müdahelenin yukarıda yer verilen güvence ölçütlerine riayetle
gerçekleştirilmiş olması zaruridir.
73. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece uygulanan tıbbi
müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük
hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.
Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler
açısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını
korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut
bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması
şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata
saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir ( Boffa ve diğerleri/San Marino , (k.k.), B.
No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna ,
§§ 33-38).
74. Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte başvurucuya aşı
uygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu
görülmektedir. Söz konusu düzenlemede, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının
korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve
rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin
yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.
Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi
üzerine ilgili İlk Derece Mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasına
hükmedilerek kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği
anlaşılmaktadır.
75. Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı
hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının
korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve
rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine
hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin somut başvuruda olduğu gibi
doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası
hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi
verildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü hâlinde
uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen
müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.
76. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un
ilgili hükümlerinin başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi
gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı, Anayasa’nın
17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilik
şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır ( Halime
Sare Aysal , § 69).
77. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk
Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593 sayılı
Kanun’un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve
2008/4 sayılı Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
78. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri
sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya
çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbire
başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de
yer verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama programına ilişkin
ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli
yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına
ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yer
verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi
olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenleme
olmadığı anlaşılmakta; başvurucuya tatbiki öngörülen aşıların da 1593 sayılı
Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarak
karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya
çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.
madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul
edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
79. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçek
aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve
kişi grupları dikkate alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak
düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili
Genelge'si kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle
birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun
hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
80. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde
belirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halk
sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve
önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi; bulaşıcı
ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile
ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları
yapılması görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve
Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
de Anayasa’nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka
yönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.
81. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu
müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale
açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
82. Açıklanan nedenlerle zorunlu aşı uygulaması bağlamında
başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi
varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
ii. Zorunlu Topuk Kanı Uygulamasına İlişkin
İddia
83. Somut başvuru açısından bazı tıbbitetkiklerin yapılması için
topuk kanı alınmasına ebeveyni tarafından muvafakat edilmeyen başvurucu
hakkında topuk kanı alınması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,
başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına
müdahale oluşturduğu açıktır.
84. Belirtilen müdahalenin meşru olduğunun kabulü için, kanuni
dayanağının bulunması ve meşru bir amaç taşıması gereken müdahalenin,
Anayasa'nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gereklilik,
hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine de uygun
olması zaruridir.
85. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda
öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani
müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır. Bu unsur, maddi bir
içeriği de gerektirmekte ve söz konusu düzenlemenin bu gerekliliklere uygun
olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması ve ilgili normun
keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlayacak belirlilikte olması gerekmektedir.
Bununla birlikte yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili
metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve
sayısıyla yakından bağlantılı olup özellikle korunan hukuki menfaat nazara
alındığında, mevzuatın belirlilik derecesi farklı bir değerlendirmeye tabi
tutulabilecektir.
86. Başvuruya konu süreçte başvurucudan zorunlu olarak topuk
kanı alınması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu görülmektedir.
Söz konusu düzenlemede çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve
tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna,
bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik
olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.
87. Yukarıda da belirtildiği üzere esasen uygulanacak tıbbi
müdahalenin türü ve kapsamı hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun
fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya
sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık
tedbirine hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin, somut başvuruda
olduğu gibi doğan her çocuktan ebeveynin rızası hilafına bazı tıbbi tetkiklere
tabi tutulmak üzere topuk kanı alınması şeklindeki özel bir uygulamayı da
içerdiği kabul edilemez. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin
tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen müdahale türlerinin
gündeme gelmesi muhtemeldir.
88. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un
ilgili hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi
gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı anlaşıldığından
Anayasa’nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan
kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
89. Zorunlu topuk kanı uygulamasının kanuni temeli bağlamında
Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593
sayılı Kanun’un 3. ve 151. maddeleri ile 3359 sayılı Kanun'un 3. maddesi ve
Sağlık Bakanlığının 25/12/2006 tarihli ve 2006/130 sayılı Genelge'si ile 2014/7
sayılı Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
90. 1593 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve
(7) numaralı bentlerinde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle
muayyen hatlar dâhilinde olarak, doğumuteshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek
tedbirleri almak ve çocukluk ve gençlik hıfzıssıhhasına ait işlerle çocuk
sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve tekâmülüne ait tesisatın murakabesi
hizmetlerinin yürütülmesi ilgili idarenin görevleri arasında sayılmakla
birlikte, genel nitelikteki söz konusu düzenlemenin tek başına, bazı
hastalıkların tetkik ve teşhisi amacıyla topuk kanı alınması şeklindeki
müdahaleninkanuni temelini oluşturmadığı açıktır. Bununla birlikte 3359 sayılı
Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde sağlık hizmetleriyle
ilgili temel esaslar arasında engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için gebelik
öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılması ve yeni doğan
bebeklerin metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek
risk taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirlerin alınmasına yer verilmiş
olup, belirtilen bu düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, bir
kısım metabolizma hastalıklarının teşhisi hususunda yenidoğanlar üzerinde bazı
tıbbi testlerin yapılması ve gerekli tedbirlerin alınması hususunda ilgili
idareye yetki verildiği anlaşılmaktadır. Zorunlu topuk kanı uygulamasına
ilişkin esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen 2006/130 sayılı ve
Neonatal Tarama Programı konulu Genelge ile 2014/7 sayılı ve Yeni Doğan Tarama
Programı konulu Genelge'nin de belirtilen hükümler kapsamında tanzim edildiği
görülmektedir.
91. Bu bağlamda, bir kısım metabolizma hastalıklarının teşhisi
amacıyla yenidoğanlar üzerinde bazı tıbbi testlerin yapılması ve gerekli
tedbirlerin alınması hususunda belirtilen düzenlemeler temelinde yürütülen
başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağladığı anlaşılmaktadır.
92. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde
iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama
ölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen
meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir. Ancak
kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, ihlal iddiasına
konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması, yani
müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanların elverişli, zorunlu ve
orantılı olması gerekir ( Serap Tortuk ,
§ 49).
93. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir
kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği
ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak, bu yetkinin
kapsamı daralmakta veya genişlemektedir. Bireyin vücut bütünlüğüne ilişkin
önemli hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha dardır.
94. Yenidoğan Tarama Programı ile tüm yeni doğanların konjenital
hipotiroidi, fenilketonüri, biyotinidaz eksikliği ve kistik fibrozis yönünden
taranması ile oluşacak zekâ geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüz
zararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akraba
evliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konan
bebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıyla
uygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zekâ seviyesine ulaşmalarının
sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda söz konusu uygulamanın
çocukların ve buna bağlı olarak kamu sağlığının korunması şeklindeki meşru
amacı taşıdığı açıktır.
95. Ancak belirtilen meşru temellere rağmen bireyin temel
hakkına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir
orantı bulunması zorunludur. Başvuruya konu müdahalenin yukarıda belirtilen
meşru temellere dayandığı açık olmakla birlikte, başvurucunun maddi ve manevi
varlığına bir müdahale teşkil ettiği anlaşılan sınırlamanın, belirtilen hakkın
özüne dokunarak onu anlamsız kılacak ölçüde olmaması gerekmektedir. Bu noktada
somut başvuru özelinde başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesi çerçevesindeki
bireysel yararı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı
incelenmelidir.
96. Mezkur düzenleme ile yenidoğan bebeklerin metabolik
hastalıklar bakımından gerekli testlerden geçirilmesi, risk taşıyanların
belirlenmesi ve gerekli tedavi işlemlerinin başlatılarak takibi
öngörülmektedir. Özellikle çocuklarda belirli hastalıklara bağlı olarak zekâ
geriliği ve beyin hasarı oluşumunun engellenmesi amacıyla tetkik ve teşhis
yapılmasını amaçlayan uygulama kapsamında, bebeklerin doğumlarından itibaren,
uygun şartlarda, filtre kağıtları ile topuk kanı örneklerini almak, yapılan
tetkikler neticesinde sonuçları hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin
ilgili kliniklere sevkini gerçekleştirmek ve bu bebekleri takip etmek
hususundaki görevin halk sağlığı müdürlüklerine verildiği görülmektedir.
97. Yeni Doğan Tarama Programı kapsamında, belirli hastalıkların
teşhisi amacıyla bir defa veya hastalık şüphesi durumunda yinelenmek üzere
sınırlı sayıda uygulama yapılmasının öngörüldüğü, ilgili Genelge'de hangi
amaçlarla kan alınacağı ve bebeklerin sağlıklarının olumsuz etkilenmemesi
amacıyla kan alma zamanı, kan alma bölgesi, kan alma işlemi öncesindeki
hazırlık süreci, kan alma işlemi ve kan alındıktan sonraki süreç hakkında,
bunun yanı sıra yapılacak tetkikler, sonuçların değerlendirilmesi ve sonuçları
hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin ilgili kliniklere sevki ilebu
bebeklerin takibi hususunda ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği
anlaşılmaktadır. Bu kapsamda görev alan personelin eğitimlerinin de söz konusu
Genelge ve bu kapsamda gönderilen bilgi notları bağlamında güncellenmesine özen
gösterildiği görülmektedir.
98. Başvurucu tarafından zorunlu topuk kanı uygulamasının sağlık
açısından bir soruna yol açtığına ilişkin bir iddianın da ileri sürülmediği
anlaşılmaktadır. Başvuru formu ve ilgili yargılama evrakı kapsamında, Yenidoğan
Tarama Programı uyarınca topuk kanı alınması işleminde başvurucunun ve kamunun
sağlığına ilişkin mevcut yarar karşısında, söz konusu işlemin başvurucunun
sağlığı açısından olumsuz bir etkisi olduğuna dair bir bulguya da
rastlanılmamıştır. İlgili yargısal makamlar tarafından da ilgili mevzuat
kapsamında -yukarıda belirtilen unsurlara da değinilmek suretiyle- başvurucu
hakkında sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Söz konusu
tespitler, Derece Mahkemesi kararlarının yeterli bir temele sahip olduğu ve
keyfîlik içermediğini ortaya koymaktadır.
99. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu
müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı söylenemez.
100. Açıklanan nedenlerle zorunlu topuk kanı uygulaması
bağlamında başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi
ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine
karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
101. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya
da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
102. Başvurucu uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasını
ve 50.000 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
103. Somut başvuruda zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna
varılmıştır.
104. Zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve manevi varlığın
korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mersin 2. Çocuk Mahkemesine gönderilmesine
karar verilmesi gerekir.
105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan
oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. 1. Zorunlu aşı
uygulaması açısından Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
2. Zorunlu topuk kanı
uygulaması açısından Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin zorunlu aşı uygulaması açısından maddi
ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mersin 2. Çocuk
Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA
ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
29/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.