TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ONURHAN SOLMAZ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2012/1049)
Karar Tarihi: 26/3/2013
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Serruh KALELİ
Üyeler : Mehmet ERTEN
Zehra Ayla PERKTAŞ
Erdal TERCAN
Zühtü ARSLAN
Raportör : Recep ÜNAL
Başvurucu : Onurhan SOLMAZ
Vekili : Av. Kerem DİKMEN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvurucu, İzmir’de 19/3/2012 tarihinde yerel bir
gazetede yayımlanan köşe yazısı ile ilgili olarak İzmir Cumhuriyet
Başsavcılığına yaptığı şikâyet üzerine yürütülen soruşturma sonucunda, köşe
yazarı ve sorumlu yazı işleri müdürü hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmesi ve sözü edilen karara karşı yaptığı itirazın Ağır Ceza Mahkemesince
reddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın 10 ., 36. ve 40.
maddelerinde düzenlenen temel haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru, 30/11/2012 tarihinde
İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin
idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir
eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 25/12/2012 tarihinde başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması
gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca kabul edilebilirlik incelemesinin
Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru dilekçesindeki ilgili olaylar özetle şöyledir:
5. İzmir’de faaliyet gösteren yerel bir gazetenin 19/3/2012 tarihli nüshasında, İzmir bölgesinde yaşayan
transseksüel ve travestileri konu alan bir köşe yazısı yayımlanmıştır.
6. Söz konusu köşe yazısında, İzmir
Emniyet Müdürlüğüne ait ekiplerin çalışması sonucu Alsancak’ın belli bir
yerinde oturan travesti ve transseksüellerin dağıldığı, polisin gerekeni
yaptığı, polise göre İzmir’de “ otuz kırk
kişi ” kaldıkları, İzmir’in EXPO-2020’ye pırıl pırıl bir şehir olarak hazırlanması için, geriye kalan otuz kişinin de kontrol altına
alınmasında büyük bir fayda olduğu, İzmir’e gelen her turistin travesti ve
transseksüeller için döviz anlamına geldiği, kurvaziyer gemi personelinin
soluğu onlarda aldığı, gemi geldiğinde Alsancak Limanı’nın çevresinde hemen “ tezgâh ” açtıkları, bu durumun, İzmir’in
kanayan yarası ve madalyonun arka yüzü olduğu, İzmir’in travestiler ile
tanındığı , kolluk görevlilerinin
İzmir’in bu kötü imajını bir an evvel “ kurutmalarının ”
gerektiği ifadelerine yer verilmiş ve bu durum “ kepazelik” olarak nitelendirilmiştir.
7. Başvurucu, 15/6/2012 tarihinde
anılan köşe yazısı nedeniyle şikâyetçi olmuştur. İzmir
Cumhuriyet Başsavcılığı, “ halkın bir
kesimini sosyal sınıf, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak
alenen aşağılama ”, “ suç işlemeye
tahrik ve hedef gösterme ” ve “ hakaret ”
suçlarının işlendiği şüphesi ile soruşturma başlatmış, ancak başvurucunun
şikâyetine konu olan köşe yazısındaki ifadelerin, ifade özgürlüğü kapsamında
kaldığı ve bu çerçevede suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesi ile
kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
8. Başvurucu, bahsi geçen kovuşturmaya yer olmadığına dair
karara karşı itiraz yoluna başvurmuştur. İtirazı inceleyen Karşıyaka 2. Ağır
Ceza Mahkemesi, kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesi ile 2/11/2012 tarihinde itirazın reddine karar vermiş ve
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bu şekilde kesinleşmiştir.
B. İlgili Hukuk
9. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun “ Hakaret ” kenar
başlıklı 125. maddesi şöyledir:
“ (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte
somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur,
şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında
hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek
işlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.
(3) Hakaret suçunun;
a) ...
b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç,
düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya
çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından
dolayı,
c) … ”
10. 5237 sayılı Kanun’un “ Mağdurun
belirlenmesi ” kenar başlıklı 126. maddesi şöyledir:
“ (1) Hakaret suçunun
işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı
geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik
bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem
ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır. ”
11. 5237 sayılı Kanun’un “ Suç
işlemeye tahrik ” kenar başlıklı 214. maddesi şöyledir:
“ (1) Suç işlemek için alenen
tahrikte bulunan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
...
(3) Tahrik konusu suçların işlenmesi hâlinde,
tahrik eden kişi, bu suçlara azmettiren sıfatıyla cezalandırılır. ”
12. 5237 sayılı Kanun’un “ Halkı
kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama ” kenar başlıklı 216.
maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“ Halkın bir kesimini, sosyal
sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen
aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
13. Mahkemenin 26/3/2013 tarihinde
yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 30/11/2012 tarih ve 2012/1049 numaralı
bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
14. Başvurucu, hak arama hürriyetinin,
transseksüel olması nedeniyle kısıtlandığını, adil yargılanma hakkının yalnızca
sanıkların haklarına ilişkin olmadığını, etkili soruşturma ve kovuşturma
yapılmaması hâlinin, mağdurların haklarını da ihlal edeceğini, şikâyetine konu
olan ve transseksüelleri topluluk olarak aşağıladığını iddia ettiği köşe
yazısının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildiğini, oysa Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin cinsel yönelimle ilgili olarak toplulukları aşağılayıcı ve
nefret söylemli ifadeleri, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmediğini,
Cumhuriyet savcısının, başvurucunun transseksüel olması nedeniyle farklı
uygulama yaparak kamu davası açmadığını, bu şekilde ayrımcılık yapıldığını,
ayrıca etkili soruşturma yapılmadığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde
düzenlenen hak arama hürriyetinin, 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin
ve 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
B. Değerlendirme
1. Anayasa’nın 36. Maddesi Yönünden
Değerlendirme
15. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“ Herkes, Anayasada güvence
altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki
herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa
Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının
tüketilmiş olması şarttır. ”
16. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “ Bireysel başvuru hakkı ” kenar başlıklı 45.
maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış
temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek
Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü
tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”
17. 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel
başvuru hakkına sahip olanlar ” kenar başlıklı 46. maddesinin (1)
numaralı fıkrası şöyledir:
“ Bireysel başvuru ancak
ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve
kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir. ”
18. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre, Anayasa
Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu
gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına
alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( Sözleşme ) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek
protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve
Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren
başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.
19. Başvurucu, yapmış olduğu şikâyet üzerine başlatılan
soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ile
Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin (adil yargılanma
hakkının) ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
20. Anayasa’nın “ Hak arama
hürriyeti ” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“ Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. ”
21. Sözleşme’nin “ Adil yargılanma
hakkı ” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“ 1. Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen
suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız
ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete
uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm
açık oturumda açıklanır; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu
düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf
olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık
oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel
durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, davanın tamamı süresince veya
kısmen duruşmalar basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu
yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
3. Her sanık başlıca olarak aşağıdaki haklara
sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve
nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar
edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana
ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği
bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali
olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece
görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya
çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında
çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya
konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.”
22. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmiştir. Maddede geçen “ adil
yargılanma ” ifadesi, 3/10/2001 tarih ve
4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi
Hakkında Kanun ile Anayasa’ya eklenmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının
kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “ Adil yargılanma hakkı ” kenar başlıklı 6.
maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir.
23. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde
adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “ medeni
hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ” ve bir “ suç isnadının ” esasının karara bağlanması
esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla
sınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak arama hürriyetinin ihlal edildiği
gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için, başvurucunun ya medeni hak
ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya
yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması gerektiği
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma
hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme kapsamı
dışında kalacağından, bireysel başvuruya konu olamaz.
24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre, bir
ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden
mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler,
Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralın
istisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin
benimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından
etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir ( Perez /Fransa,
47287/99, § 70).
25. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hak
iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ceza
muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır.
Ayrıca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkileri ceza
muhakemesi süreci ile sınırlı olup hukuk mahkemeleri açısından bağlayıcı bir
etkisi bulunmamaktadır.
26. Başvurucu, suç
işlediğini düşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamak
amacıyla suç duyurusunda bulunmuş olup, talebi üçüncü kişinin
cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişinin fiili nedeniyle
medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve buna ilişkin
zararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde dava açma imkânı
vardır. Kaldı ki başvurucu, başvuru dilekçesinde kişilik haklarına yönelik
herhangi bir müdahaleden söz etmemektedir.
27. Sonuç
itibariyle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesine dayanan ihlal iddiasının
konusu, Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak
ve özgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.
2. Anayasa’nın 10. ve 40. Maddeleri Yönünden
Değerlendirme
28. Başvurucu, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin ve 40.
maddesinde düzenlenen etkili başvuru
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Yukarıda açıklandığı
üzere (§ 18), bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespit
edilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve
ortak koruma alanının tespit edilmesi gerekmektedir.
29. Anayasa’nın “ Kanun
önünde eşitlik ” kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve beşinci
fıkraları şöyledir:
“ Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
…
Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar. ”
30. Sözleşme’nin “ Ayırımcılık
yasağı ” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“ Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa
aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı
hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır. ”
31. Anayasa’nın “ Temel hak
ve hürriyetlerin korunması ” kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:
“ Anayasa ile tanınmış hak ve
hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi
kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
... ”
32. Sözleşme’nin “ Etkili
başvuru hakkı ” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“ Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi
bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa
dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir. ”
33. Başvurucunun, Anayasa’nın 10.
maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen
ayrımcılık yasağı ile Anayasa’nın 40. ve Sözleşme’nin 13. maddelerinde
düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddialarının, bahsi
geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi
mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak
ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık
yasağı ve etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi
için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda
ayrımcılığa maruz kaldığı ve hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkili
başvuru hakkının kısıtlandığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir.
34. Başvurucunun, eşitlik ilkesinin ihlali ve etkili başvuru
hakkının sağlanmadığı iddialarının, başvurunun temelini oluşturan adil
yargılanma hakkı çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması
zorunluluğu vardır. Dolayısıyla ayırımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkı,
bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp, temel hak ve özgürlüklerin
kullanılmasını, korunmasını ve başvuru yollarını güvence altına alan
tamamlayıcı nitelikte haklardandır. Bu çerçevede, başvurucunun adil yargılanma
hakkı kapsamına giren bir hakkına yönelik müdahale bulunmaması nedeniyle
ayırımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkının somut başvuru açısından
uygulanabilmesi mümkün değildir.
35. Sonuç itibariyle, başvurucunun
Anayasa’nın 10. ve 40. maddelerine dayanan ihlal iddialarının konusu da,
Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak ve
özgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.
36. Açıklanan nedenlerle başvurunun,
diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “ konu bakımından yetkisizlik ” nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Başvurunun, “konu bakımından
yetkisizlik” nedeniyle KABUL
EDİLEMEZ OLDUĞUNA , yargılama
giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, 26/3/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.