TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
PINAR DURKO BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/16449)
Karar Tarihi: 28/6/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 31/7/2018-30495
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör : Murat İlter DEVECİ
Başvurucu : Pınar DURKO
Vekili : Av. Mustafa ÇİNKILIÇ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kolluk görevlilerinin güç kullanımı nedeniyle bir öğrencinin gözünde işlev kaybı meydana gelecek şekilde yaralanması ve bu olayla ilgili olarak etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleyasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 12/10/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve ekleri, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler, Adana 9. Asliye Ceza Mahkemesinin (Ceza Mahkemesi) E.2011/537, K.2012/868 sayılı dosyası ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığının (Cumhuriyet Başsavcılığı) 2012/69636 Sor. sayılı soruşturma evrakı kapsamında ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 1988 doğumlu olup olayın gerçekleştiği 23/10/2007 tarihinde Çukurova Üniversitesi Mimarlık Fakültesi öğrencisidir.
10. Çukurova Üniversitesinde öğrenim gören bir grup öğrenci 23/10/2007 tarihinde, bir terör örgütü mensuplarının güvenlik kuvvetlerine yönelik saldırılarını protesto etmek amacıyla bir yürüyüş düzenlemiştir.
11. Üniversite yönetiminin talebi doğrultusunda kolluk görevlileri yerleşke içinde emniyet tedbirleri almıştır.
12. Kırk üç kolluk amir ve memuru tarafından düzenlenen ve üzerinde kolluk görevlilerinin sadece sicil numaraları ile imzaları bulunan tutanağa göre saat 12.00 sıralarında yaklaşık 7.000 öğrenci sloganlar atarak tören alanına intikal etmiş; saygı duruşunda bulunulması, İstiklal Marşı okunması ve basın açıklaması yapılması sonrasında kolluk görevlilerince yapılan grubun dağılması gerektiğine ilişkin duyuru üzerine grubun çoğunluğu herhangi bir eylemde bulunmadan dağılmıştır. Bununla birlikte grubun içindeki 1.000-1.500 kişi gösteriye devam etmiş ve tören alanından ayrılarak terör örgütü sempatizanıöğrencilerin daha önce çeşitli etkinlikler düzenlediği Eğitim Fakültesi R1 ve R2 derslikleri önündeki yeşil alana doğru harekete geçmiştir. Karşıt görüşlü öğrenciler arasında meydana gelebilecek olayların önlenmesi amacıyla terör örgütü sempatizanı oldukları değerlendirilen 50-60 kişi ile diğer gruptan yaklaşık 150 kişiyle görüşen kolluk görevlileri öğrencilerden dağılmalarını istemiştir. Terör örgütü sempatizanı olduğu değerlendirilen öğrencilerden oluşan grup dağılmamış, gruptaki bazı öğrenciler kolluk görevlilerine taş atarak saldırmıştır. Kolluk görevlileri güç kullanmak suretiyle grubu dağıtmış, saldırıda bulunan kişiler arasında yer alan ve uzakta bulunan öğrencilere karşı da -hedef gözetmeden- boyalı plastik top atan silah kullanmıştır.
13. Boyalı plastik top atan silahın kullanılması nedeniyle başvurucu ile K.D., O.N. ve S.B. isimli öğrenciler yaralanmıştır.
A. Ceza Soruşturması Süreci
14. Olay hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı kendiliğinden soruşturma başlatmıştır.
15. Cumhuriyet Başsavcılığının talimatları doğrultusunda kolluk görevlileri, olay esnasında yaralanan başvurucu ile K.D., O.N. ve S. B.ninifadelerini almıştır.
i. Başvurucu ifadesinde; derse girmek için R2 dersliğinin bulunduğu binaya doğru giderken binaya yaklaşan bir kalabalık gördüğünü, yolunu değiştirip R1 dersliği tarafından yürümeye başladığını, bu esnada toplanan bir grup öğrencinin ıslık çalıp alkış tuttuğunu ve bağırdığını, etrafında koşuşturma yaşanınca yanındaki arkadaşı ile birlikte hareketsiz kaldığını, elinde silah olan siyah pantolon ve tişörtlü bir kişiyi görünce kaçmak için döndüğünü, bu esnada sol gözüne bir şeyin çarptığını, yüzündeki boyayı arkadaşının temizlediğini, gözünde şişme ve kızarıklık oluştuğunu, bir arkadaşının aracıyla hastaneye gittiğini, 7/11/2007 tarihine kadar da hastanede yatarak tedavi gördüğünü, kendisine zarar veren kişi veya kişileri bilmediğini beyan etmiştir.
ii. O.N., olay esnasında sivil polislerin de ellerinde boyalı plastik top atan silah bulunduğunu ve kaçan öğrencilere neler olduğunu sorarken boyalı plastik top atan silahla vücudunun çeşitli yerlerinden yaralandığını söylemiştir.
iii. K.D., iki grubu ayırmak için olay yerine polislerin geldiğini, tarafları ayırmaya çalışırken başından sert bir cisimle yaralandığını ifade etmiştir.
iv. S.B. ise R2 dersliğinin önüne geldiğinde bir kalabalık gördüğünü, daha ne olduğunu anlamadan sol bacağına plastik bir mermi geldiğini ve gördüğü bir arkadaşını kenara çekmek isterken kasığına bir plastik merminin daha geldiğini beyan etmiştir.
16. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalında görevli, biri adli tıp uzmanı diğeri araştırma görevlisi olan kişi tarafından düzenlenen 8/11/2007 tarihli raporda; başvurucunun sol gözündeki görme fonksiyonun el hareketleri seviyesinde olduğu, başvurucunun yaşamının olay nedeniyle tehlikeye girmediği, yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği ve sol gözde meydana gelen lezyonun işlev kaybına veya işlevde sürekli zayıflamaya neden olup olmadığının tedavinin tamamlanmasından sonra değerlendirilebileceği belirtilmiştir.
17. Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek surette yaralandıkları ve olay nedeniyle şikâyetçi olmamaları dolayısıyla kovuşturma şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle O.N., K.D. ve S.B.ye yönelik eylemler nedeniyle kimlikleri tespit edilemeyen failler hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veren Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucuya yönelik eylem yönünden 15/11/2007 tarihinde daimî arama kararı vermiştir.
18. Anılan kararla Adana Emniyet Müdürlüğü (Emniyet Müdürlüğü) Asayiş Şube Müdürlüğünden (Asayiş Şube) zamanaşımı süresi doluncaya kadar fail/faillerin aranmaya devam edilmesi ve araştırma neticesinin üç ayda bir bildirilmesi istenmiştir. Faillerin tespit edilemediği yönünde zaman zaman düzenlenen kolluk tutanakları 2010 yılına kadar Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
19. Emniyet Müdürlüğü birimleri arasındaki 1/9/2009 tarihli bir yazışmada; Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlükleri görevlilerinin olaya müştereken müdahale ettiği, müdahale sırasında olay tarihinde her üç Müdürlük envanterinde de bulunan boyalı plastik top atan silahların kullanıldığı ve bu silahları hangi kolluk görevlisinin kullandığına dair bilgi ve bulguya ulaşılamadığı belirtilmiştir.
20. Cumhuriyet Başsavcılığı 19/1/2010 tarihinde Emniyet Müdürlüğüne bir müzekkere yazmış ve olay tarihinde kendilerine plastik mermi atan silah verilen polis memurlarının açık kimlik bilgileri ile görev yerlerinin bildirilmesini istemiştir.
21. Emniyet Müdürlüğünce Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 9/2/2010 tarihli yazıda; envanterlerinde boyalı plastik top atan silahlar bulunan Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlüklerince olaya müşterek müdahalede bulunulduğu, bu silahları hangi personelin kullandığına dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığı, söz konusu silahların kişisel zimmet yapılan silahlardan olmayıp göreve sevk sırasında yeter sayıdaki personele verildiği ve olay tarihinde kamera ile görüntü tespitinin yapılmadığı belirtilmiştir.
22. Emniyet Müdürlüğü 24/6/2010 tarihinde, olaya yaklaşık 1.500 kolluk görevlisi tarafından müdahale edildiğini ve olay hakkında düzenlenen tutanağın bütün görevlilerce imzalanmadığını belirterek tutanakta imzası bulunan görevlilerin kimlik bilgileri ile görev yerlerini Cumhuriyet Başsavcılığına bildirmiştir.
23. Cumhuriyet Başsavcılığı Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şubeye bir müzekkere yazarak;
- Olay nedeniyle yaralanan başvurucu ile S.B., K.D. ve O.N.nin ayrıntılı beyanlarının alınmasını,
- Başvurucu ile S.B., K.D. ve O.N.nin kesin adli raporlarının aldırılmasını,
- Olay tutanağında imzaları bulunan kırk iki polis amiri ve memurunun olayla ilgili savunmalarının tespitini,
- Başvurucu ile S.B., K.D. ve O.N.nin fotoğraflar üzerinden teşhis yapabileceklerini beyan etmeleri hâlinde olay tutanağında imzası bulunan polis amiri ve memurlarının fotoğraflarının temin edilerek teşhis işlemi yaptırılmasını istemiştir.
24. Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube, O.N., S.B. ve K.D.nin kesin adli raporunu aldırmış; bu kişilerin beyanlarını tespit etmiş; olayla ilgili tutanakta imzası bulunan kişilerden yirmi dördünün resmini temin edip S.B.ye teşhis işlemi yaptırmış; Cumhuriyet savcısından alınan yeni talimat doğrultusunda kolluk görevlilerinin ifadelerini almamıştır.
i. O.N., S.B. ve K.D. ifadelerinde, olay tarihinde boyalı plastik top atan silahları kullanan kişilerin tespitine imkân veren herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Öte yandan S.B., aradan geçen uzun zaman nedeniyle boyalı plastik top atan silahları kullanan polis memurlarını teşhis edemeyeceğini ancak bu kişilerin amirini görürse teşhis edebileceğini söylemiştir.
ii. S.B. teşhis işlemi sırasında, boyalı mermi atan silahı kullanan görevlinin fotoğrafının kendisine gösterilen fotoğraflar arasında yer almadığını beyan etmiştir.
iii. Çukurova Üniversitesinde başladığı öğrenimini Dokuz Eylül Üniversitesinde sürdürmesi nedeniyle başvurucunun ifadesi ve kesin adli raporu aldırılamamıştır.
25. Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğünün Asayiş Şubeye gönderdiği bir yazıda olay tarihinde Güvenlik Şube Müdürlüğü envanterinde kayıtlı boya atar silah bulunmadığı belirtilmiştir.
26. Cumhuriyet Başsavcılığı, olay hakkında düzenlenen tutanakta sicil numaraları ve imzaları bulunan kişilerin şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alınması için bu kişilerin bulundukları yer Cumhuriyet başsavcılıklarından istinabe talep etmiştir. Bu kişilerden Z.A., B.Ö., K.G., S.A., M.T., Ü.G., U.D., F.S., A.G., ve A.E.nin ifadeleri alınmıştır. İfadesinin alınması için istinabe talebinde bulunulsa da F.U.nun ifadesinin alınıp alınmadığı tespit edilememiştir.
i. A.G. olay tarihinde Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde çalıştığını, tutanaktaki sicil numarası ve imzanın kendisine ait olmadığını, isim benzerliği olduğunu ve tutanakta sicil numarası yazılı kişinin A.G. isimli bir başka kişi olduğunu beyan etmiştir.
ii. İfadesi alınan diğer kişiler boyalı plastik top atan silah kullandıklarını kabul etmemiştir.
iii. S.A., M.T., U.D. ve A.E. söz konusu silahı kullanmak için kurs görüp sertifika almak gerektiğini söylemiştir.
27. Cumhuriyet Başsavcılığı 9/6/2011 tarihinde; Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlüklerince olaya müşterek müdahalede bulunulduğu, bu silahları hangi personelin kullandığına dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığı, söz konusu silahların kişisel zimmet yapılan silahlardan olmadığı, olaya 1.500 kolluk görevlisi tarafından müdahale edildiği, meydana gelen olaya istinaden düzenlenen tutanağın bir kısım görevlice imzalandığı, personel sayısının çokluğu sebebiyle bazı personele tutanakta yer verilmediği ve şüphelilerin yüklenen suçu işledikleri yolunda haklarında kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği gerekçeleriyle Z.A., B.Ö., K.G., S.A., M.T., Ü.G., U.D., F.S., A.G., ve A.E. hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.
28. Başvurucu, vekili aracılığıyla ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesi ekinde yer alan ve başvurucu tarafından açılan tam yargı davası üzerine yapılan yargılamada Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden aldırıldığıanlaşılan 12/1/2010 tarihli rapordan sol gözündeki yaralanma nedeniyle başvurucunun iş gücü kaybının %20 olduğu, başvurucunun görme keskinliği ve binoküler (iki bakarlı ) görme gerektiren işlerde ömür boyu çalışamayacağı anlaşılmıştır.
29. Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi; eylemi hangi polisin boyalı plastik top atan silahı kullanarak gerçekleştirdiğinin tespit edilemediği gerekçesiyle olayın kapatılmasının hukuk ve vicdan kurallarına uygun olmayacağı, gerekirse olay günü görevlendirilen tüm polislerintespit edilerek dinlenmesi ve bahse konu silahların kimlere zimmetle teslim edildiğinin resmî kayıtlarından da araştırılması gerektiği gerekçeleriyle itirazı kabul edip ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmıştır.
30. Cumhuriyet Başsavcılığı 20/9/2011 tarihinde zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu işledikleri iddiasıyla Z.A., B.Ö., K.G., S.A., M.T., Ü.G., U.D., F.S., A.G., ve A.E. hakkında ceza mahkemesi nezdinde kamu davası açmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:
"...Genelde P.. ve sol terör örgütlerinin sempatizanı olan öğrenci grupları R1 ve R2 derslikleri önünde bulunan yeşil alana gitmek istemeleri üzerine kendilerine dağılmaları gerektiği yönünde gerekli uyarının yapıldığı ancak grubun dağılmadığı, grupta bulunan bazı şahısların yönlendirmesiyle çevrede tedbir alan polis kuvvetlerine taş atarak saldırıda bulundukları, görevlilerce orantılı güç kullanılmak suretiyle grubun dağıtıldığı, çıkan bu olaylar sırasında S.B., O.N. ve K.D.nin basit tıbbi müdahale ile iyileşecek derecede yaralandıkları, ancak şikayetçi olmadıkları, ancak olayda öğrenci olan müşteki Pınar Durko'nun bu koşuşturmalar sırasında güvenlik güçlerinde kullanılan paint ball diye bilinen boyalı plastik top atan silahla hayati tehlike geçirmeyecek basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek gözünde%20işgücü kaybı olacak nitelikte yaralandığı,
Yapılan soruşturma ve şüphelilerin savunmalarından bu silahı kullanan kişinin tespit edilemediği, toplumsal olaylara müdahalede kullanılan bu silahın kişisel zimmet yapılan teçhizatlardan olmadığı, göreve sevk sırasında yeter sayıdaki personele bu tür teçhizatın verildiği, ancak bu toplumsal olayda Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü, Güvenlik Şube Müdürlüğü ve Terörle Mücadele Şube Müdürlüklerinden göreve sevkedilen hangi personellere boyalı plastik top atan paint ball'ların verilmiş olduğunun tespit edilemediği, her üç Müdürlüğün envanterinde de boyalı plastik top atan silahların hangi personel tarafından kullanıldığına yönelik bir bilgi ve bulguya rastlanılmadığı, Ayrıca göreve katılan 1500 kişilik grubun Adana Emniyet Müdürlüğü kadrosunda görevli çok sayıda personelin katılımıyla müdahale edildiği, ancak meydana gelen olaya binaen düzenlenen tutanağın bir kısım görevliler tarafından imzalandığı, personel sayısının çokluğu sebebiyle bazı personellere imza açılmadığı, şüphelilerin birlikte hareket ettikleri ve müştekiyi yukarıda belirtilen şekilde yaraladıkları,
Şüpheliler hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin ... sayılı kararı ile kaldırıldığından bütün şüpheliler hakkında dava açma zorunluluğu doğmuştur..."
31. Ceza Mahkemesi sanıkların sorgularını istinabe suretiyle yapmıştır. Yapılan sorgularda sanıklar suçlamaları kabul etmemiş ve olayda kullanılan türde silah kullanmadıklarını beyan etmişlerdir. Sanıklardan K.G., M.T., S.A., U.D., A.E. ve F.S. söz konusu silahları kullanmak için kursa gidip sertifika almak gerektiğini ifade edip kendilerinin bu sertifikaya sahip olmadıklarını söylemişlerdir. Sanık A.G. ise olay tarihinde Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde görevli olduğunu, olay hakkında düzenlenen tutanakta yazılı sicil ile imzanın kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.
32. Ceza Mahkemesi birkaç kez istinabe suretiyle başvurucunun ifadesini almıştır. Bu ifadelerde başvurucu; Dokuz Eylül Üniversitesi Mimarlık Fakültesi son sınıf öğrencisi olduğunu, olay günü derse girmek için arkadaşı ile birlikte kampüs içinde yer alan kütüphanedençıktıklarını , o esnada sağ taraflarında büyükçe bir grubun sloganlar atarak geçtiğini gördüklerini, gruba girmediklerini, R2 dersliğine gittikleri esnada R1 dersliğinin altında bulunan kısımda terör örgütü yandaşlarının olduğunu fark ettiklerini, o esnada boya topu silahından atılan bir merminin sol gözüne geldiğini, olay dolayısıyla sol gözünün görme yeteneğini kaybettiğini, üç kez ameliyat olduğunu ve olayın hemen öncesinde siyah giyimli bir polis memurunu boya topu silahıyla gördüğünü beyan etmiştir.
33. Ceza Mahkemesi, aralarında sanıkların da bulunduğu seksen kişinin fotoğrafınıEmniyet Müdürlüğü aracılığıyla temin etmiş; istinabe yoluyla söz konusu fotoğraflar üzerinden başvurucuya teşhis işlemi yaptırmıştır. Başvurucu; faili kendisine doğru tüfek tutarken çok kısa bir süre için gördüğünü, yüz yüze gelirse belki faili teşhis edebileceğini beyan etmiş ve aradan geçen zamanı da düşünerek fotoğraflardan teşhis yapmasınınmümkün olmadığını söylemiştir.
34. Ceza Mahkemesi 13/9/2012 tarihinde, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu işlediklerinin sabit olmadığı gerekçesiyle sanıkların beraatine karar vermiştir. Söz konusu kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...Olay günü Çukurova Ün [i] v [ ersitesi ] Kampüsü içerisinde bir grup öğrenci tarafından yasa dışı örgüt mensuplarının Doğu ve Güneydoğu, Anadolu bölgesindeki güvenlik kuvvetlerine yönelik saldırıları protesto etmek amacıyla yürüyüş düzenledikleri, yürüyüş için öncesinde Ün [i] v [ ersite ] rektörlükden izin alındığı, yürüyüş sonrası basın açıklaması yapıldığı, ve grubun dağıldığı bu sırada karşıt görüşlü öğrenci gruplarının polisin izin vermediği alana gitmek istemeleri üzerine kendilerine dağılım uyarısı yapıldığı bu sırada bu gruptan tedbir alan polis güçlerine taş atıldığı, grubun görevlilerince dağıtıldığı bu sırada olay yerinde bulunan müşteki Pınar Durkon'un güvenlik güçlerince kullanılan Paint ball diye bilinen boyalı plastik top atan silahla basit tıbbi müdahele ile giderilemiyecek ve gözünde iş gücü kaybı olacak şekilde yaralandığı anlaşılmıştır.
Olay sırasında bu silahı kullanan kişinin tespit edilemediği, kullanılan silahın kişi [sel] zimmet yapılan tesisatlardan olmadığı, olaya çevik kuvvet Şube Müdürlüğü, Güvenlik Şube Müdürlüğü ve Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü polislerin [in] katıldığı, müştekinin gerek soruşturma aşamasında gerekse koğuşturma aşamasında kendisine silah atan şahsı net gördüğü söylemesine rağmen herhangi bir teşhiste bulunanamış olması nedeni ile sanıkların beraatine karar verilmiş [tir] ..."
35. Ceza Mahkemesince verilen karar, başvurucu vekiline 6/11/2012 tarihindetebliğ edilmiş vetemyiz edilmediği için 15/11/2012 tarihinde kesinleşmiştir.
36. Ceza Mahkemesinin gerçek fail/faillerin tespiti için suç duyurusunda bulunması üzerine yeni bir soruşturma başlatan Cumhuriyet Başsavcılığı 17/12/2012 tarihinde, faillerin tespiti ve yakalanmaları amacıyla araştırmalara zamanaşımı süresi doluncaya kadar devam edilmesi için zamanaşımına kadar arama kararı vermiştir. Söz konusu karara istinaden Emniyet Müdürlüğünden her altı ayda bir konu hakkında bilgi vermesi istenmiştir.
37. Cumhuriyet Başsavcılığı 14/9/2015 tarihinde, Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şubeden zamanaşımı süresi doluncaya kadar şüpheli/şüphelilerin aranmasını, bulunmaları hâlinde ifadelerinin alınarak Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmelerini ve şüpheli/şüphelilerin bulunamaması hâlinde araştırma sonucunun yılda bir defa bildirilmesini istemiştir.
38. Başvurucu 12/10/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. Tam Yargı Davası Süreci
39. Çukurova Üniversitesine ve İçişleri Bakanlığına yaptığı başvuruların reddedilmesi üzerine başvurucu, olay nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini içinÇukurova Üniversitesi ve İçişleri Bakanlığı aleyhine Adana 2. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) 19/11/2008 tarihinde tam yargı davası açmış ve 50.000 TL maddi, 75.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
40. Başvurucunun İdare Mahkemesince sevk edildiği Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporda başvurucunun %20 oranında iş gücü kaybına uğradığı belirtilmiş; maddi zarar konusunda alınan bilirkişi raporunda ise başvurucunun efor kaybından dolayı 141.504 TL, tedavi ve iyileştirme giderlerinden dolayı 14.856 TL zararının olduğu açıklanmıştır.
41. İdare Mahkemesi başvurucunun talebiyle bağlı kalarak 14/10/2010 tarihinde, 50.000 TL maddi tazminat ile 50.000 TL manevi tazminatın 29/8/2008 tarihli başvuru dilekçesinin idare kayıtlarına girdiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Bu karar davalılarca temyiz edilmiştir.
42. Başvurucu 22/12/2010 tarihinde, lehine verilen tazminattan ve bilirkişi raporunda yazılı maddi zarardan söz ederek Çukurova Üniversitesi ve İçişleri Bakanlığı aleyhine İdare Mahkemesinde yeni bir tam yargı yargı davası açmış ve 106.319 TL maddi tazminat talebinde bulunmuştur.
43. İdare Mahkemesi 28/2/2011 tarihli kararla, 22/12/2010 tarihinde açılan davayısüre aşımı yönünden reddetmiştir. Bu karar başvurucu tarafından temyiz edilmiştir.
44. İdare Mahkemesince verilen 14/10/2010 tarihli kararın temyiz incelemesi, Danıştay Onuncu Dairesi (Daire) ile Danıştay Sekizinci Dairesinden oluşan müşterek bir kurul (Kurul) tarafından yapılmıştır. Kurul 3/3/2015 tarihinde, hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarına yönelik davalı idarelerin temyiz istemini reddetmiş; hükmedilen manevi tazminatın az olduğuna yönelik başvurucunun temyiz talebini ise kabul edip hükmün bu yönden bozulmasına karar vermiştir. Bu karara yönelik karar düzeltme istemleri de Kurulca 3/4/2017 tarihinde reddedilmiştir.
45. İdare Mahkemesince verilen 28/2/2011 tarihli kararın temyiz incelemesini yapan Daire 3/3/2015 tarihinde, tam yargı davalarında taraflara dava dilekçesinde belirtilen miktarı süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilme imkânı getirildiğine ilişkin yasal düzenlemeden bahsederek kararın bozulmasına karar vermiştir. Bu karara yönelik karar düzeltme istemleri de Dairece 12/4/2017 tarihinde reddedilmiştir.
46. Dairece verilen iki bozma kararına uyan İdare Mahkemesi 7/7/2017 ve 10/7/2017 tarihli kararlarla;
-106.319 TL maddi tazminatın dava açma tarihi 22/12/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle,
-25.000 TL manevi tazminatın ise idareye başvuru dilekçesinin idare kayıtlarına girdiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Bu kararlar davalı idarelerce temyiz edilmiş olup henüz kesinleşmemiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
47. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “ Zor ve silah kullanma ” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md. ) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
İkinci fıkrada yer alan;
a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,
b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.
Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.
...”
48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun " Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması " kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:
"(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması hâlinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."
49. 5237 sayılı Kanun'un " Kasten yaralama " kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(...)
(3) Kasten yaralama suçunun;
(...)
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
(...)
İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."
50. 5237 sayılı Kanun'un " Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama " kenar başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:
"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
(...)
Neden olmuşsa yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz. "
51. 5237 sayılı Kanun'un " Taksirle yaralama " kenar başlıklı 89. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının ilgili bölümleri şöyledir:
"(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
(...)
Neden olmuşsa birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır."
52. 30/12/1982 tarihli ve 17914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği'nin 25. maddesinde gösteri sırasında uygulanacak izleme, kontrol ve müdahalelere ilişkin prensipler belirtilmektedir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
53. Mahkemenin 28/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü
54. Başvurucu; maruz kaldığı eylem nedeniyle bir gözünü hâlâ kullanamadığını,olay hakkında yürütülen soruşturmada hangi kolluk görevlisine boyalı plastik top atan silah verildiğinin tespit edilemediğini, soruşturmanın makul bir sürede tamamlanamadığını, kolluk görevlilerinin en azından ihmal derecesindeki kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğünü ve eziyet çektiğini belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılama hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür.
55. Başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin Bakanlık görüşünde, yaşama hakkına ya da fiziksel bütünlüğe yönelik ihlallerin kasıtlı olmadığı durumlarda etkili bir adli sistem oluşturmayı kapsayan pozitif yükümlülüğün her durumda cezai işlem başlatmayı gerektirmediği ve başvurucunun adli veya idari yargıda tazminat davası ya da tam yargı davası açtığına dair bilgiye rastlanmadığı belirtilerek bireysel başvurudan önce başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine ilişkin kabul edilemezlik nedenine dikkat çekilmiştir.
56. Başvurunun esasına ilişkin Bakanlık görüşünde ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ile Anayasa Mahkemesi kararlarına ve somut başvurudaki soruşturma işlemlerine yer verilerek olayın koşullarının açıklığa kavuşturulması ve sorumluların tespit edilmesi için makul adımlar atıldığı, ceza soruşturmasının etkisiz olduğuna ilişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir hususun tespit edilemediği belirtilmiştir.
57. Bakanlık görüşüne verdiği cevapta başvuru formundaki iddiaları tekrar eden başvurucu, ilave olarak bir gözünü tamamen kaybettiği hususunun idari yargıya konu dava dosyasında sabit olduğunu öne sürmüş ve başvurunun adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğini iddia etmiştir.
. B. Değerlendirme
58. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir C anan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma hakkı ile bağlantı kurularak ileri sürdüğü iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
59. Diğer taraftan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin incelenmesinin -devletin negatif ve pozitif sorumluluğuna bağlı olarak- maddi ve usule ilişkin boyutlar bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekir. Bu nedenle başvurucunun şikâyetleri, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki devletin maddi ve usule ilişkin yükümlülükleri açısından ayrı ayrı değerlendirilecektir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
60. Başvurunun kabul edilebilirliği değerlendirilirken başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin kabul edilebilirlik kriteri yönünden ayrı bir değerlendirme yapılması gerekir.
61. Kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylara müdahale edilmesi sırasında atılan bir gaz fişeğinin neden olduğu yaralanma hakkında yürütülen ceza soruşturmasının konu edildiği Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 41, 42) başvurusunda Anayasa Mahkemesi, Serpil Kerimoğlu ve diğerleri (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55) ile Turan Uytun ve Kevzer Uytun (B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §§ 47, 48) başvurularında verilen kararlara da atıf yaparak şu sonuçlara ulaşmıştır:
i. Kasıtlı fiiller, saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen yaralama olaylarında devletin Anayasa'nın 17. maddesi gereğince sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
ii. Bu tür olaylar hakkında yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminata hükmedilmesi bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir.
iii. Güvenlik güçlerinin güç kullanımı ile doğrudan bağlantılı olup vücut bütünlüğüne yönelik bir eylemin gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal vermeyecek şekilde ortaya konması soruşturma yükümlülüğünün ayrılmaz bir gereğidir.
iv. Bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun bu tür eylemleriyle insanların yaşamını yitirmesine veya vücut bütünlüklerinin zarar görmesine yol açtığı ileri sürülen kamu görevlileri aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması Anayasa'nın 17. maddenin ihlaline neden olabilir.
62. Dolayısıyla başvuruda, idari soruşturma ya da idari ve hukuki tazmin başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik kararı verilmesi mümkün değildir.
63. Bununla birlikte, başvuruya konu olay hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan soruşturma henüz sonuçlanmamıştır. Bu nedenle başvurucunun bireysel başvuruda bulunmak için bahse konu soruşturmanın sonuçlanmasını beklemesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekir.
64. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır ( Necati Gündüz ve Recep Gündüz , B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).
65. Yaşama hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapabilmek için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır ( Rahil Dink ve diğerleri , B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş , B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).
66. Ancak bir soruşturmanın açılmayacağının, soruşturmada ilerleme olmadığının, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığının ve ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren, başvurucular tarafından yapılan bireysel başvuruların kabul edilmesine karar verilmelidir( Rahil Dink ve diğerleri , § 77; Hüseyin Caruş , § 47).
67. Somut olayda başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği yönünde karar verebilmek için devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili soruşturma yapma pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne şekilde yerine getirildiğinin tespiti gerekmektedir. Ne var ki anılan hususların tespiti, somut olayda esas hakkında inceleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
68. Bu itibarla açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a.İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia
i. Genel ilkeler
69.Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."
70.Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır ( Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).
71.Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).
72.Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası sınırlama öngörmemekte ve işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir ( Turan Günana , B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 33).
73. Kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek Anayasa tarafından derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).
74. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür ( Tahir Canan, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ıztırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna da yer verilmiştir ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).
75. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya ya da yoğun maddi veya manevi ıztıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir ( Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması şartı aranmaz ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).
76. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür ( Tahir Canan, § 22). Burada eziyetten farklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).
77. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Bir muamele hem insanlık dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olabilir. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin karşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak ortaya çıkabilir ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).
78. Diğer taraftan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır ( Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği sırada meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).
79. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir ( Ali Rı z a Özer ve diğerleri [GK] , B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81).
80. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir ( Ali Rı z a Özer ve diğerleri, § 82).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
81. Toplumsal olaylara kolluk görevlilerinin müdahalesi sırasında ortaya çıkan panik ve kargaşada, bu olaylara katılan ancak müdahale edilmesi gerekmeyen veya katılmayıp olayın meydana geldiği yerin ya da müdahale alanının yakınında bulunan kişilerin de müdahaleden etkilenmesi olasıdır. Bu durumda kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alması beklenir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik ortamında bu tedbirlerin kolluk görevlileri tarafından her zaman mutlak olarak uygulanmasının zorluğu da kabul edilmelidir (Benzer yöndeki bir karar için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94) .
82. Somut olayda başvurucu, kendisine karşı boyalı plastik top atan silah kullanılmasından yakınmıştır. Bu durumda başvuruda incelenmesi gereken sorun, başvurucuda meydana gelen yaralanma da dikkate alındığında uygun olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara sebebiyet verebileceği anlaşılan boyalı plastik top atan silahınkullanılma yönteminin somut olay bakımından uygun olup olmadığıdır.
83. Öte yandan kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir ( Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/07/2014, § 57). Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi sadece müdahalelerde ölümün ya da ölümcül yaralanmaların meydana geldiği ve yaşam hakkının incelendiği başvurularda değil kullanılan göz yaşartıcı gaz silahlarının tehlikeliliğini dikkate alarak kötü muamele şikâyetine ilişkin Özlem Kır kararında da kıyasen uygulamıştır.
84. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin uygun düştüğü ölçüde bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir ( Turan Uytun ve Kevzer Uytun , § 59).
85. Başvuruya konu olayda ciddi biçimde yaralanan başvurucu dışında O.N., K.D. ve S.B.nin de yaralandığı dikkate alındığında boyalı plastik top atan silahların ölüm ve yaralanmalar konusunda taşıdığı riskin de küçümsenecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle ateşli silah kullanılması sonucu oluşan ölüm veya yaralanmalarla ilgili başvurularda uygulanan kriterlerin somut başvuruya da kıyasen uygulanması gerekir.
86. Doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, boyalı plastik top atan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir.
87. Başvuru konusu olayda başvurucunun gözüne boyalı plastik top isabet etmesi sonucu yaralandığı sabittir. Bununla birlikte insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği iddiasıyla ilgili incelemede açıklandığı üzere Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü soruşturmada bazı eksiklikler bulunmakta olup bu eksiklikler, silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı ile operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu ve kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkisini düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği hususunda bir değerlendirme yapılmasına imkân vermemektedir.
88. Bu nedenle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece olay sırasında boyalı plastik top atan silahı kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı olarak yapılacaktır.
89. Somut olayda Üniversite yerleşkesi içinde yapılan yürüyüş sonrasında karşıt görüşlü öğrenciler arasında istenmeyen olaylar çıkmaması için tedbir alan kolluk görevlileri, bazı öğrencilerin kendilerine taş atarak saldırması üzerine öğrenci gruplarını dağıtmaya girişip saldırgan grup içinde yer alan ve uzakta bulunan kişilere karşı -olay yerinin Üniversite yerleşkesi olması nedeniyle olayla ilgisi olmayan öğrencilerin de çevrede olduğu hususuna dikkat etmeden- boyalı plastik top atan silahları hedef gözetmeksizin kullanmıştır. Başvurucu da bu boyalı plastik toplardan biri nedeniyle yaralanmıştır (bkz. §§ 12, 16, 28, 34).
90. Mevcut bilgi ve belgelerden olay sırasında bir koşuşturmanın yaşandığı anlaşılmakta ise de yaşanan bu kargaşa ortamı, kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyi gerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.
91. Somut olayın kolluk görevlilerinin boyalı plastik top atan silahı muhtemel yaralanmalara ve hatta ölümlere sebebiyet verecek tarzda hedef gözetmeden kullanmalarısonucunda gerçekleştiği dikkate alındığında başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlileri tarafından kullanılan gücün ve alınması gerekli tedbirlerin beklenen sonuçları ile uyuştuğusöylenemez .
92. Sonuç olarak kolluk görevlilerinin başvurucunun müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri almadığı ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz bir şekilde, hedef gözetmeden boyalı plastik top atan silahı kullanarak başvurucunun yaralanmasına sebep olduğu kanaatine varılmıştır.
93. Somut olayın gerçekleşme koşulları ile özelliklerini ve başvurucunun yaralanmasına ilişkin İdare Mahkemesince aldırılan raporu dikkate alan Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine sahip olduğu ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık eşiğini aştığı sonucuna ulaşmıştır.
94. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.
95. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
b. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia
i. Genel ilkeler
96. Dev leti n kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da bulunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).
97. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).
98. Etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunun kabulü için;
- Yetkili makamların olaydan haberdar olur olmaz resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 114),
- Soruşturmanın kamu denetimine açık olması ve mağdurların meşru menfaatlerini korumak için soruşturmaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlanması ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 115),
- Soruşturmadan sorumlu ve incelemeleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 117),
- Soruşturmaların makul bir özenle ve süratle yürütülmesi ( Deniz Yazıcı , B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96) gerekmektedir.
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
99. Başvuruya konu soruşturmada yukarıda Genel İlkeler bölümünde ifade edilen kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarının derhâl harekete geçmesi, meşru menfaatlerini korumak için başvurucunun bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılımının sağlanması, soruşturmadan sorumlu ve incelemeleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması konularında başvurucu tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir eksikliğin bulunmadığı da görülmektedir. Gerçekten de;
i. Başvurucunun resmî bir başvuru yapması beklenmeksizin Cumhuriyet Başsavcılığınca olay hakkında resen ve derhâl soruşturma başlatılmıştır.
ii. Soruşturma kapsamında başvurucunun ifadesi birkaç kez alınmış ve soruşturma sonucunda verilen kovuşturma yer olmadığına dair karara itiraz edebilen başvurucu, söz konusu soruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır.
iii. Başvuruya konu olaya müşterek müdahalede bulunan Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlükleri soruşturmada görev almamışlardır.
100. Öte yandan olayın gerçekleşme koşullarının aydınlatılmasına yarayabilecek bütün delillerin toplanması, soruşturmanın makul özen ve süratle yürütülmesi yönlerinden de başvuruya konu soruşturmanın değerlendirilmesi gerekir.
101. Başvurucu ifadesinde, olay anında bir arkadaşı ile birlikte yürüdüğünden ve elinde silah bulunan siyah giyimli bir kişiden söz etmiştir. O.N. de sivil polislerin elinde boyalı plastik top atan silah bulunduğunu beyan etmiştir. Söz konusu ifadelere istinaden hangi sivil giyimli polislere boyalı plastik top atan silah verildiği ve hangi sivil giyimli polis memurlarının söz konusu silahı almak için kursa gidip sertifika aldığı hususlarının araştırılarak tespiti, başvurucunun yanında olup olaya şahit olan kişinin belirlenerek ifadesinin alınması ve tespit edilen kolluk görevlilerinin veya bu kişilerin fotoğraflarının başvurucu ve başvurucunun arkadaşına teşhis ettirilmesi suretiyle failin tespiti mümkün iken Cumhuriyet Başsavcılığı 15/11/2007 tarihinde daimî arama kararı vermiş; failin tespiti için 19/1/2010 tarihine kadar da faillerin tespit edilemediği yönünde zaman zaman düzenlenen kolluk tutanaklarını soruşturma evrakı arasına almak dışında herhangi bir işlem yapmamıştır.
102. Emniyet Müdürlüğünce olay tutanağının yalnızca bir kısım kolluk görevlisince imzalandığı belirtilmesine rağmen Cumhuriyet Başsavcılığı, Asayiş Şubeye bir müzekkere yazarak olay tutanağında imzası bulunan kırk iki polis amiri ve memurunun olayla ilgili savunmasının tespitini isteyip tayini başka yerlere çıkan polis memurlarının ifadelerinin alınması için de bu kişilerin bulundukları yer Cumhuriyet başsavcılıklarından istinabe talep etmiştir. Ancak anlaşılamayan bir nedenle Cumhuriyet Başsavcılığı, Asayiş Şubeye yeni bir talimat vermiş; ilgili polis amir ve memurlarının beyanlarının alınmamasını istemiştir. İstinabe suretiyle ifadesi alınması istenen kişilerden A.G. "olay tarihinde Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde çalıştığını, tutanaktaki sicil numarası ve imzanın kendisine ait olmadığını, isim benzerliği olduğunu ve tutanakta sicil numarası yazılı kişinin A.G. isimli bir başka kişi olduğunu" beyan etmiş; S.A., M.T., U.D. ve A.E.ise söz konusu silahı kullanmak için kurs görüp sertifika almak gerektiğini söylemiştir. İfadesi alınan kolluk görevlilerinin iddialarıyla ilgili herhangi bir araştırma yapmayan Cumhuriyet Başsavcılığı; olaya 1.500 kolluk görevlisince müdahale edildiği, meydana gelen olaya istinaden düzenlenen tutanağın bir kısım görevli tarafından imzalandığı, personel sayısının çokluğu sebebiyle bazı personele tutanakta yer verilmediği ve şüphelilerin yüklenen suçu işledikleri yolunda haklarında kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği gerekçeleriyle ifadeleri alınan kişiler hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.
103. Ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın "eylemin hangi polisin boyalı plastik top atan silahı kullanarak gerçekleştirdiğinin tespit edilemediği gerekçesiyle olayın kapatılmasının hukuk ve vicdan kurallarına uygun olmayacağı; gerekirse olay günü görevlendirilen tüm polislerintespit edilerek dinlenmesi ve bahse konu silahların kimlere zimmetle teslim edildiğinin resmi kayıtlarından da araştırılması gerektiği" gerekçeleriyle kabul edildiğini dikkate almayan Cumhuriyet Başsavcılığı herhangi bir araştırma yapmadan istinabe suretiyle ifadesi alınan polis memurları hakkındazor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan kamu davası açmıştır. Ancak açılan kamu davası, fail tespit edilmeden açıldığı için beraat kararıyla sonuçlanmıştır.
104. Ceza Mahkemesinin gerçek fail/faillerin tespiti için yaptığı suç duyurusu üzerine başlatılan soruşturmada da daimî arama kararı verilmiş olup 23/10/2007 tarihinde başlayan soruşturma, aradan geçen on yılı aşkın süreye rağmen sonuçlandırılamamıştır.
105. Failin tespiti için zamanında atılması gerekli adımların atılmaması, 19/1/2010 tarihine kadar iki yıldan daha uzun bir süre failin tespitine yönelik etkili herhangi bir soruşturma işleminin yapılmaması, şüphelilerin savunmalarında bahsi geçen hususlar araştırılmadan ve gerçek fail tespit edilmeden kamu davası açılması ve soruşturmanın on yılı aşkın süredir devam ettiği nazara alındığında başvuruya konu soruşturmanın makul özen ve süratle yürütüldüğünü, soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delillerin toplandığını söylemenin mümkün olmadığı sonuna varılmıştır.
106. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
107. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“( 1)E sas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
108. Başvurucu 5.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
109. Mevcut başvuruda, insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
110. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmayan başvurucunun maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.
111. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlali nedeniyle maruz kaldığı manevi zarar nedeniyle başvurucuya takdiren net 20.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekir.
112. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
113. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için Adana Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.