TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
A.B. VE B.B. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/7161)
Karar Tarihi: 31/10/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Raportör : Hüseyin KAYA
Başvurucular : A.B.
: B. B.
Vekili : Av. Güler
  POLAT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, otistik engel nedeniyle kaynaştırma öğrencisi olarak
öğrenim görülen okulda diğer öğrencilerin cinsel taciz eylemine maruz kalınması
nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 24/4/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Yapılan incelemede başvurucu A.B. tarafından yapılan
2015/7161 numaralı başvuru ile başvurucu B.B. tarafından yapılan 2015/7165
numaralı başvuru konu bakımından aynı nitelikte olması nedeniyle 2015/7161
numaralı başvuru üzerinde birleştirilmiş ve incelemenin bu dosya üzerinden
yapılmasına karar verilmiştir.
5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi
(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:
9. Diğer başvurucu A.B.nin çocuğu olan
başvurucu B.B. 1996 yılında doğmuş olup otistik engellidir ve olay tarihinde
kaynaştırma öğrencisi olarak İstanbul Şişli ilçesinde bir lisede 9. sınıfta
öğrenim görmektedir.
10. Başvurucu B.B.nin annesi F.B.,
okul yönetimine 18/5/2011 tarihinde bir şikâyet dilekçesi vermiştir. Dilekçede,
sınıf arkadaşları tarafından B.B.ye nezih olmayan içerikte şarkı sözü
öğretildiği ve söyletildiği belirtilmiştir. Dilekçede ayrıca sınıf
arkadaşlarının B.B.ye mastürbasyon hareketi yaptırdığından yakınılmıştır.
11. Başvurucuların iddiasına göre F.B.nin şikâyetinin akıbetini öğrenmek için okul yönetimine ısrarcı olması üzerine
şikâyet dilekçesi 24/5/2011 tarihinde işleme konularak disiplin soruşturması
açılmıştır. Disiplin soruşturmasının sonraki süreci hakkında başvuru formu
ve/veya eklerinde herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır.
12. F.B. 6/6/2011 tarihinde başvurucu B.B.nin kanuni temsilcisi sıfatıyla Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet
Başsavcılığı) suç duyurusunda bulunmuş ve başvurucu B.B.nin öğrenim gördüğü okulda bir grup sınıf arkadaşı tarafından 1/3/2011 tarihinden
itibaren birçok kez cinsel taciz ve cinsel istismara maruz kaldığını iddia
ederek şikâyetçi olmuştur. Söz konusu şikâyetin iki farklı boyutu
bulunmaktadır: İlki bu başvurunun da konusunu oluşturan ve yargı makamlarınca
cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilen B.B.ye nezih olmayan içerikte
şarkı sözü öğretilerek söyletilmesi ve mastürbasyon hareketi yaptırılması
eylemleri, diğeri ise başvuruya konu edilmeyen ve yargılaması devam eden B.B.ye
karşı gerçekleştirildiği ileri sürülen fiilî livata iddiasıdır.
13. Anılan suç duyurusu üzerine hemen harekete geçen Cumhuriyet
Başsavcılığı adli soruşturma başlatarak başvurucu B.B.nin pedagog eşliğinde ifadesini almış ve ona karşı cinsel istismar ve cinsel taciz
eylemlerinde bulunduğu iddia edilen, suç tarihi itibarıyla 15 ile 18 yaş grubu
aralığındaki suça sürüklenen çocuklar B.Ç., H.İ.Ö. ve A.B. ile 12 ile 15 yaş
grubu aralığındaki suça sürüklenen çocuklar E.A., O.G., E.K., E.S., H.İ.G. ve F.C.Y.den oluşan toplam dokuz kişinin ise savunmalarını
almıştır. Alınan ifadelere göre; F.B. olaya karışan çocuklardan şikâyetçi
olduğunu, başvurucu B.B. arkadaşlarının kendisi ile dalga geçip kendisine
uygunsuz şarkı söylettirdiklerini ve E.K. ile E.S.nin cinsel istismarına maruz kaldığını, suça sürüklenen çocuklardan E.S. başvurucu
B.B.ye sadece uygunsuz şarkı söyletme ve mastürbasyon hareketi yaptırma
eylemlerini kabul ettiğini, diğer tüm suça sürüklenen çocukların ise üzerilerine atılı suçlamaları kabul etmediklerini
belirtmişlerdir.
14. Ayrıca F.B. tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi
Adli Tıp Ana Bilim Dalından 5/7/2011 tarihinde başvurucu B.B. hakkında fiilî livata bulgusunun tespiti için adli rapor alınmıştır. Bu
rapor içeriğinden başvurucu B.B.nin aktardığı olay
anlatımı ile uyumlu olarak gelişen travma sonrası stres bozukluğunun ruh
sağlığında kalıcı nitelikte bozulmaya neden olduğu, fiilî livata bulgusuna rastlanmadığı ancak fiilî livatanın gerçekleşmiş olma ihtimalinin de bulunduğu yönünde tespitlerin yapıldığı
anlaşılmaktadır. Söz konusu rapor Cumhuriyet Başsavcılığınca temin edilerek
soruşturma dosyasına eklenmiştir.
15. Suça sürüklenen çocuk sıfatıyla ifadesi alınan E.K. ve E.S.
Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tutuklanmaları talebiyle Şişli 4. Sulh Ceza
Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk edilmişlerdir. E.K. ve E.S. Hâkimliğin 15/7/2011
tarihli kararıyla -mağdurun ruh hâlini bozacak şekilde- çocuğun basit cinsel
istismarı suçundan tutuklanmışlardır. Tutuklama kararında suça sürüklenen
çocukların başvurucu B.B.ye karşı fiilî livata boyutuna varmayan ancak cinsel organ teması içeren eylemlerinden
bahsedilmektedir.
16. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4/8/2011 tarihinde
düzenlenen fezleke İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığınca suça sürüklenen çocuk H.İ.G. hakkında kamu davası
açmak için gereken yeterli delil bulunmadığı gerekçesi ile 23/8/2011 tarihinde
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu karara karşı itiraz yoluna
gidildiğine dair bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından suça sürüklenen çocuklar E.S. ve E.K. hakkında çocuğun
cinsel istismarı, diğer suça sürüklenen çocuklar hakkında cinsel taciz
suçlamasıyla 9/9/2011 tarihinde düzenlenen iddianamenin İstanbul 1. Çocuk Ağır
Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile kamu davası başlamıştır.
17. Mahkemece yapılan duruşmanın ilk celsesinde suça sürüklenen
çocuklar E.K. ve E.S. tahliye edilmiştir. Bunun dışında Mahkemece yapılan kovuşturmada;
başvurucu B.B.nin (psikolog eşliğinde) ve
müştekilerin ifadeleri, suça sürüklenen çocukların savunmaları, olaya dair
bilgisi bulunabilecek tanıkların ifadeleri, suç tarihi itibarıyla 15 yaşından
küçük olan suça sürüklenen çocuklar O.G., E.S. ve E.K.nın üzerilerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını
algılama yeteneklerinin gelişip gelişmediği hususunda İstanbul Adli Tıp Kurumu
6. İhtisas Dairesinden (ATK) rapor, başvurucunun söz konusu suça karşı
mukavemeti ve ruhsal sağlığı yönünden ATK'dan rapor
alınmıştır. Soruşturma safahatında ikmaline çalışıldığına dair bilgi ya da
belge temin edilemeyen okul içinde bulunan kameraların bir aylık zaman dilimini
kayıt altında tutması nedeniyle kovuşturma aşamasında da bu delil
toplanamamıştır.
18. Mahkemece dinlenen on tanığın çoğunluğu ifadelerinde,
başvurucu B.B.nin suça sürüklenen çocuklar tarafından
rahatsız edildiğine ilişkin diğer öğrencilerden duyumlar aldıklarını, görgüye
dayalı bilgilerinin bulunmadığını, başvurucu B.B.nin sınıfında derslerin zaman zaman boş geçebildiğini, dersin boş olması durumunda
bir kısım öğrencinin okul bahçesine çıkarken diğer bir kısım öğrencinin ise
sınıfta kaldığını belirtmiştir. Bir kısım tanık ise başvurucu B.B.nin bazen uygunsuz sözleri olan şarkı söyleyip komik taklit
yapması için suça sürüklenen çocuklar tarafından yönlendirildiğini gördüğünü
belirtmiştir.
19. Mahkemece alınan ATK raporunda; suça sürüklenen çocuk E. K.nın işlemiş olduğu suçun
hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, suça sürüklenen çocuklar O.G. ve E.S.nin ise işlemiş oldukları suçun hukuki anlam ve
sonuçlarını algılayabildikleri, bu suçla ilgili olarak davranışlarını
yönlendirebildikleri tespitleri yapılmıştır. Anılan ATK raporunda başvurucu
B.B. ile ilgili olarak ise maruz kaldığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarını
algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı
veya zekâ geriliğinin saptanmadığı, maruz kaldığı eyleme ruhsal yönden
mukavemete muktedir olduğu, olayın ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olduğu
şeklinde tespitlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
20. Mahkemenin 21/11/2014 tarihli kararıyla, suça sürüklenen
çocuk E.S. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 4 yıl 2 ay hapis
cezasına, suça sürüklenen çocuk E.K. hakkında işlemiş olduğu suçun hukuki anlam
ve sonuçlarını algılayamadığı gerekçesiyle ceza verilmesine yer olmadığına,
suça sürüklenen çocuk F.C.Y. hakkında kesin delil bulunmadığından beraatine , suça sürüklenen çocuk O.G. hakkında cinsel taciz
suçundan 1 ay 7 gün hapis cezasına, diğer suça sürüklenen çocuklar A.B.,
H.İ.Ö., E.A. ve B.Ç. hakkında cinsel taciz suçundan ayrı ayrı 1 ay 20 gün hapis
cezasına karar verilmiştir. Mahkemece, suça sürüklenen çocuklarO.G .,
A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında verilen hapis cezaları yönünden hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı
şöyledir:
" ...
Yapılan yargılama, katılanların iddiaları,
mağdur B.B.nin [Başvurucu] anlatımı, SSÇ'ların savunmaları, tanıkların ifadeleri, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30
Eylül2013 tarihli raporu, SSÇ O.G.nin İstanbul Adli
Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli raporu, SSÇ E.S.nin Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulunun 18 Ocak 2013 tarihli raporu, SSÇ E.K.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21
Haziran 2013 tarihli raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirildiğinde mağdur B.B.nin olay tarihinde Dr.Ahmet Sadık Lisesinde 9. Sınıf kaynaştırma öğrencisi
olarak okuduğu ve otizm rahatsızlığı bulunduğu, SSÇ'ların da aynı okulda, bir kısmının da mağdur ile aynı sınıfta okudukları, sınıfta
teneffüste ve boş geçen derslerindeSSÇ'lardan E.S. ve
E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağdura
eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak " Şabanın
onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var
onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının
arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları
ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettikleri, mağdura yönelik cinsel taciz
suçunu işledikleri, SSÇ'lardan E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik zamanlarda cinsel
organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla mağdurun pantolonunu indirttirdikleri , kendisine dokunup cinsel amaçlı olarak
rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını çıkararak mağdurun arkadan
poposuna sürtünmek suretiyle cinsel istismar eyleminde bulundukları, bu
eylemlerini bir kereden fazla yaptıkları,bu şekilde
mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına sebebiyet verdikleri, SSÇ F.C.Y.nin ise mağdura karşı yapmış olduğu bir eyleminin
bulunmadığı anlaşılmıştır. SSÇ'lar atılı suçu
işlediklerini kabul etmeselerde , Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30
Eylül 2013 tarihli raporundan mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden
mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama
yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya
zeka geriliği saptanmadığı, dolayısıyla B.B.nin 01/03/2011 ve sonrası tarihlerde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve
sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu,
beyanlarına itibar edilebileceği bildirilmesi karşısında mağdurun beyanlarına
itibar edilmiştir ve SSÇ'lara iftira atması için
ciddi bir neden bulunmayan mağdurun aşamalarda değişmeyen samimi anlatımı, bir
kısım tanıkların beyanları ve tüm dosya kapsamına göre SSÇ'lardan E.S. ve E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağdura eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak "
Şabanın onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var
onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının
arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları
ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettiklerianlaşıldığından eylemlerinin vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı
mağdur çocuğa karşı cinsel taciz suçunu işledikleri, Katılanlar ve mağdurun SSÇ'lardan şikayetçi oldukları; SSÇ'lar E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik
zamanlarda cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla
mağdurun pantolonunu indirttirdikleri , kendisine
dokunup cinsel amaçlı olarak rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını
çıkararak mağdurun arkadan poposuna sürtünmek suretiyle mağdurun vücuduna temas
ederek, değişik zamanlarda birden fazla zincirlemeşekilde gerçekleştirdikleri çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri kanatine varılmıştır. SSÇ E.K.nın cinsel taciz ve cinsel istismar suçlarından cezalandırılması istenilmiş isede , suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını doldurmadığı
ve Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21 Haziran 2013 tarihli
raporundan E.K.nın 01/03/2011 tarihinde SSÇ bulunduğu
suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu
anlaşıldığından SSÇ E.K.ya Adli Tıp Raporuna göre TCK'nun 31/2 ve CMK'nun 223/3-a
maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SSÇ O.G.nin suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını
doldurmadığı ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli
raporundan O.G.nin 01/03/2011 tarihinde işlediği
iddia olunan suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili
olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu
anlaşılmıştır. Mağdur beyanı, SSÇ F.C.Y.nin savunması, tanık beyanlarından, dosya kapsamından, SSÇ F.C.Y.nin mağdura karşı cinsel taciz suçunu işledığı konusunda
dosya içerisinde delil bulunmadığı, atılı suçu işlendiğinin sabit olmaması
nedeniyle beraatine karar verilmiştir. SSÇ'lere cinsel taciz yönünden 5237 sayılı TCK'nun 105/1 maddesi gereğince verilecek olan cezaları
6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle ' fiilin çocuğa karşı işlenmesi
halinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası hükmolunur ' olarak değiştirilmiş
olması nedeniyle farklı bir durum olmadığı, yine SSÇ E.K.nın çocuğa karşı cinsel istismar suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesi gereğince verilecek ceza 6545 sayılı yasa ile yapılan
değişiklikle "3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası" ,"8 yıldan 15
yıla kadar hapis "cezası olarak değiştirilmesi nedeniyle değişiklik öncesi
5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesinin lehine olduğu
değerlendirilmiştir. SSÇ A.B, O.G., H.İ.Ö., E.A., B.Ç.nin mağdur B.B.ye karşı cinsel taciz suçundan verilen cezaları ile SSÇ E.Snin mağdur B.B.ye karşı cinsel istismar suçundan verilen
cezası TCK'nun 61. madde dikkate alınarak cezaların asgarı hadlerinden ayrılmayı gerektiren teşdit sebepleri
bulunmadığından alt sınırdan ceza verilerek, suç tarihindeki yaşları nedeniyle
yasal indirim yapılarak, duruşmadaki tutum ve davranışları da lehlerine indirim
sebebi olarak kabul edilmiş ve cinsel taciz suçundan ceza verilen SSÇ'lerin ve müdafiilerinin CMK'nun 231 maddesinin uygulanmasını kabul etmeleri
nedeniyle haklarında HAGB kararı verilerek 3 yıl süre ile denetimli serbestlik
tedbirine tabi tutulmalarına karar verilmiş ve aşağıda yazılı şekilde hüküm
kurulmuştur.
... "
21. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere
Mahkeme, otizm hastası olan başvurucu B.B.ye uygunsuz sözler içeren şarkı
öğretilerek söyletilmesini ve mastürbasyon hareketi yaptırılmasını cinsel temas
boyutuna varmayan, rahatsız edici nitelikteki cinsel eylemler olarak yorumlamış
ve anılan eylemlerin cinsel taciz suçunu oluşturduğunu belirtmiştir. Buna
karşın başvurucu B.B.ye karşı E.K. ve E.S. tarafından gerçekleştirildiği ileri
sürülen ve fiilî temas içeren cinsel eylemler Mahkemece çocuğun cinsel
istismarı olarak nitelendirilmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gidilmiştir.
22. Suça sürüklenen çocuklar E.S., E.K. ve F.C.Y. hakkında
verilen hükümler, başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz incelemesi
aşamasında olup yargılamaları sonlanmamıştır. Hakkında HAGB kararı verilen suça
sürüklenen çocuklar yönünden ise başvurucu B.B. itiraz kanun yoluna başvurmuş,
söz konusu itiraz İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 6/3/2015 tarihinde
reddedilmiştir. Ret kararı başvurucu A.B. tarafından 24/3/2015 tarihinde tebliğ
alınmıştır.
23. Başvurucular 24/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuşlardır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun " Tanımlar " kenar başlıklı 6.
maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) Ceza kanunlarının
uygulanmasında;
…
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
…
Anlaşılır. "
25. 5237 sayılı Kanun’un " Yaş
küçüklüğü " kenar başlıklı 31. maddesinin (2) ve (3) numaralı
fıkraları şöyledir:
" (2) (Değişik:
29/6/2005 – 5377/5 md. ) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını
algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş
olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara
özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve
sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme
yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde
dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için
verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.
(3)
(Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md. ) Fiili işlediği
sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç,
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla;
müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis
cezası oniki yıldan fazla olamaz. "
26. 5237 sayılı Kanun’un " Zincirleme
suç " kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
" (1) ( 8.7.2005 - 5377 sk değ) Bir suç
işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı
suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza,
dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha
ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.
Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır. "
27. 5237 sayılı Kanun’un başvuruya konu suçların işlendiği iddia
edilen tarihte yürürlükte olan " Cinsel
taciz " kenar başlıklı 105. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) Bir kimseyi cinsel
amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki
yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2)
(Değişik: 29/6/2005 – 5377/13 md. ) Bu fiiller;
hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden
kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın
sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya
göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi
bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza
bir yıldan az olamaz. "
28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
" Hükmün açıklanması ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılması " kenar başlıklı 231. maddesinin( 5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı
fıkraları şöyledir:
" (5) Sanığa yüklenen
suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının
geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını
ifade eder.
(6)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm
olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile
duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç
işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun
uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle
tamamen giderilmesi,
gerekir . Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmez.
(8)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş
yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…
…
Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(10)
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik
tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri
bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11)
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik
tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü
açıklar…
(12)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. "
29. 5271 sayılı Kanun’un " Mağdur
ile şikâyetçinin dinlenmesi " kenar başlıklı 236. maddesinin( 2) numaralı fıkrası şöyledir:
" (2) İşlenen suçun
etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma
veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya
çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır. "
30. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun
" Amaç " kenar başlıklı
1. maddesi şöyledir:
" (1) Bu Kanunun amacı,
korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının
ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları
düzenlemektir. "
31. 5395 sayılı Kanun’un " Kapsam "
kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
" (1) Bu Kanun, korunma
ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar
hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk
mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar. "
32. 5395 sayılı Kanun’un " Tanımlar "
kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) Bu Kanunun
uygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,
zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede
olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
….
ifade eder. "
33. 5395 sayılı Kanun’un " Temel
ilkeler " kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" i) Çocuklar hakkında
özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak
başvurulması,
...
İlkeleri gözetilir.
34. 5395 sayılı Kanun’un " Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması " kenar başlıklı 23. maddesi
şöyledir:
" (1) Çocuğa yüklenen
suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların
varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır. "
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı
3. maddesi şöyledir:
" Hiç
kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi
tutulamaz."
36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni
ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:
" Hiç kimse işkenceye ya
da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya
maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da
bilimsel deneylere tabi tutulamaz. "
37. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa
Sözleşmesi’nin " Kendi inisiyatifiyle
harekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
" Bir çocuğu
ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun iç
hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme
yetkisi vardır. "
38. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların
Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin ( Lanzarote Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:
" Madde 1 - Amaçlar
1. Bu Sözleşmenin amaçları:
a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını
engellemek ve bunlarla mücadele etmek;
b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk
mağdurların haklarını korumak;
c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına
karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.
2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin
uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.
Madde 3 - Tanımlar
Bu Sözleşme amacı için:
a. "Çocuk" 18 yaşın altındaki
herhangi bir kişi anlamına gelir;
b. "Çocuğun cinsel sömürüsü ve
istismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;
c. "Mağdur" cinsel sömürü veya
istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.
Madde 4 - İlkeler
Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü
ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal
ve diğer tedbirleri alır.
Madde 18 - Cinsel
istismar
l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin
suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:
a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre
yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel
faaliyetlerde bulunmak;
b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel
faaliyette bulunulması halinde:
- zor, güç veya tehdit kullanma; veya
- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki
veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya
- özellikle bir zihinsel veya fiziksel
özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir
durumundan yararlanarak istismar.
2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,
Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş
alt sınırına karar verir.
3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında
rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.
Madde 32- İşlemlerin Başlatılması
Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki
suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir
açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa
bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri
alır. "
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
39. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek
için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir ( Raninen /Finlandiya , B. No: 20972/92, 16/12/1997,
§ 55; Erdoğan Yağız/Türkiye , B.
No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen /Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010,
§§ 88-90; Costello -Roberts/Birleşik Krallık , B. No:
13134/87, 25/3/1993, § 30).
40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin pozitif
yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir.
Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından
gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi
sağlamakla yükümlüdür ( Denis Vasilyev /Rusya ,
B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve
diğer 4 kişi/Gürcistan , B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello -Roberts/Birleşik Krallık , §§ 26-28; A/Birleşik Krallık , B. No: B. No:
25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).
41. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul
şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma
yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir ( Labita /İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum
standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını,
yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir ( Mammadov ( Jalaloglu )/Azerbaycan , B. No: 34445/04, 11/1/2007,
§ 73; Çelik ve İmret /Türkiye ,
B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).
42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de
yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak
sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere hiçbir
şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade, ciddi bir
suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için
kullandıklarını belirtmektedir ( Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, §
75; Kasap ve diğerleri , B. No:
8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB
kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen
müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine
uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki
sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir ( Kasap ve diğerleri/Türkiye , § 60).
43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu
görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını
içeren bazı başvurularda ( Eski/Türkiye ,
B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye ,
B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber /Türkiye ,
B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye ,
B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen
mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3.
maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem
olarak belirtmiştir.
44. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının
Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması
veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık
gösterdiğini de Beganović /Hırvatistan (B. No: 46423/06, 25/6/2009,
§ 69) kararında kabul etmektedir .
45. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen
kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak
ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye
sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere
karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz
kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen
pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir ( Çalışkan/Türkiye ( k.k .),
B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
46. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucu A.B.
yönünden
47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesine göre Anayasa
Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması için başvuruya konu edilen ve ihlale
yol açtığı ileri sürülen kamusal eylem veya işlemden başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması gerekir ( Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014,
§§ 42-45).
48. Somut olayda babası olduğu başvurucu B.B.nin maruz kaldığı eylemlere ilişkin olarak başvurucu A.B.nin ayrıca başvuruda bulunduğu, kanuni temsilcilik dışında ihlale neden olduğu
ileri sürülen kamusal işlemden kişisel olarak ve doğrudan etkilenmediği, mevcut
şikâyetlerin başvurucu B.B. yönünden hâlihazırda incelenebileceği
anlaşılmaktadır.
49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvurucu A.B. yönünden
diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul
edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Başvurucu B.B.
yönünden
1. Başvurucunun İddiaları
50. Başvurucu; otistik olması nedeniyle kaynaştırma sınıfında
öğrenim gördüğüsınıf arkadaşlarının uzunca bir süre
cinsel istismarına ve cinsel tacizine maruz kaldığını, bu nedenle yapılan
yargılama sürecinde toplam yedi kez ifadesine başvurulmasının kendisini
yıprattığını, olay nedeniyle kaynaştırma sınıfındaki eğitimine ara vermek
zorunda kaldığını, yargılama sonucunda cinsel taciz suçundan suçlu bulunan 5
suça sürüklenen çocuk hakkında asgari hadden hapis cezasına hükmedildiğini ve
HAGB kararı verildiğini, bu durumun cezanın caydırıcılığını azaltarak benzer
olayların önüne geçilmesini zorlaştırdığını, yargılamanın oldukça uzun bir
sürede sonuçlandığını, alt sınırdan ceza tayin edilmesinin, makul sürede
yargılamanın sonuçlanmamasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının
Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkı ile Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma
hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
a. Uygulanabilirlik
Yönünden
51. Başvurucu B.B., maruz kaldığı cinsel taciz neticesinde
verilen karardan ötürü Anayasa’nın 17. ve 36. maddelerinde güvence altına
alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile adil yargılanma
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
52. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
" (1) Herkes, yaşama,
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
(3)
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir
cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
... "
53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu B.B.nin şikâyetlerinin özü cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suça
dair yapılan yargılama süreci ile ilgilidir. Söz konusu suça dair Anayasa'nın
17. maddesi adil yargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânı
sunduğundan başvuru bu madde kapsamında ele alınmıştır.
54. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması
amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın
farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin
8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan
fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir ( Halime Sare Aysal [GK],
B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü
muamele yasağı düzenlenmiştir.
55. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat
deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,
üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle
küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber
belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele
veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri
açısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir ( Işıl Yaykır , B. No: 2013/2284,
15/4/2014, § 35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate
alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve
ruhsal etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek
şekilde korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak
yapılıp yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti,
yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri , B. No: 2013/293,
17/7/2014, §§ 83-90).
56. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin
fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfi
yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata
saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması
hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir ( Tuna Ayçiçek , B. No: 2014/6526, 24/1/2018,
§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve
zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha
fazla tahrip olabilir ( A.D. , B.
No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).
57. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarınca
cinsel taciz nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgililer hakkında HAGB
kararı verilen eylemlerin -başvurucunun otizmli bir çocuk olması hususu da
gözetildiğinde- kötü muamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekli
olan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Ayrıca başvurucu B.B.nin yargılama safahatınca toplam yedi kez ifade vermek
zorunda bırakılmasının yıpratıcı olduğu şikâyeti ise maddi ve manevi varlığın
korunması hakkı kapsamında ele alınmalıdır. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17.
maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın
korunması ve geliştirilmesi hakkı ile kötü muamele yasağı çerçevesinde
yapılacaktır.
b. İncelemenin Kapsamı
Yönünden
58. Anayasanın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına
alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit
yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında
meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve
kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil
pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi
altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı
kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili
soruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.
59. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve
eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu
muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını
engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin
bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin
gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin
17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 82).
60. Somut olayda, başvurucu B.B. koruma yükümlülüğüne ilişkin
olarak başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi
Anayasa Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin
kesin bir bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili
soruşturma yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
61. Başvurucu B.B.nin yargılama
safahatında toplam yedi kez ifade vermek zorunda bırakıldığı ve bu durumun
kendisini yıprattığı iddiasına ilişkin olarak ise kötü muamele yasağından
bağımsız olarak Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına
alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında bir inceleme
yapılması isabetli olacaktır.
3. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
a. Maddi ve Manevi
Varlığın Korunması Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
62. Başvurucu B.B. cinsel taciz ve cinsel istismar suçunun
mağduru sıfatıyla katıldığı yargılamada toplam yedi kez ifadesine başvurulmuş
olduğunu belirterek tekrar tekrar hatırlamak istemediği olayların kendisine
anlattırılmasıyla duyduğu acı ve elemin arttığını, bu nedenle maddi ve manevi
varlığın korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
63. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte
olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme
hakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında
güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini
gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık
gelmektedir.
64. Bir suç mağduru olduğu iddiasıyla yargılama sürecine katılan
kişilerin başından geçen istenmeyen olayları yargılama sürecinde tekrar
hatırlayarak bunları anlatması ve bundan üzüntü duyması istenmeyen ancak tabii
bir durumdur. Özellikle cinsel suç mağduru olan kişilerin maruz kaldıkları suça
konu eylemler nedeniyle yaşamış oldukları travmayı atlatmalarında suç sonrası
geçirdikleri rehabilitasyon süreci oldukça önemli hâle gelmektedir. Bu süreçte
yapılan yargılama nedeniyle mağdurun defaten başından geçen olayları anlatmak
zorunda bırakılması temel hak ve hürriyetlere bağlı bir toplum düzeni ile
bağdaşmayacaktır. Öte yandan söz konusu suçla ilgili olarak maddi gerçeğin
ortaya çıkarılması ilkesinden hareketle yapılacak yargılamada mağdurun olayı
anlatımı ve/veya adli raporlarının temini de yargılama sonucunu doğrudan
etkileyecek delillerdendir. Dolayısıyla anılan her iki hassasiyeti de gözetecek
şekilde bir ceza yargılaması hukukunun teoride olduğu kadar pratikte de
işletilmesi bireylerin temel hak ve özgürlükleri açısından önem arz etmektedir.
Nitekim Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde de (bkz. § 29) bu hassasiyet
öngörülmüş ve yargılama makamlarından bu hususta daha özenli davranmaları
beklenmiştir.
65. Somut olayda, cinsel suç mağduru olduğu ileri sürülen, otizm
tanısıyla %80 engelli olduğu yönünde raporu bulunan ve aynı zamanda çocuk olan
başvurucu için yukarıda belirtilen özenli davranışın Cumhuriyet Başsavcılığı ve
Mahkemece daha da dikkatli ve hassas uygulanması gerektiği açıktır ve yapacağı
incelemede Anayasa Mahkemesibu durumu gözetecektir.
Başvurucu başvuru formunda yargılama boyunca toplam yedi kez ifade vermek
zorunda bırakıldığını belirtmekle yetinmiş, ifade verme safahatlarının hangi
zamanlarda ve nelerden ibaret olduğuna değinmemiş, bu ifade verme işlemlerine
dair belge veya belgeleri de başvuru formu ekinde sunmamıştır. Söz konusu
iddialar hakkında Anayasa Mahkemesince yapılan incelemede başvurucunun biri
soruşturma aşamasında pedagog eşliğinde, diğeri ise kovuşturma aşamasında
psikolog eşliğinde toplam iki kez ifadesine başvurulduğu (bkz. §§ 13, 17),
başvurucu hakkında ilk düzenlenen adli raporun başvurucunun annesi F.B.
tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından
alındığı (bkz. § 14), bunun dışında Mahkeme tarafından başvurucunun ATK'ya sevki sonrası bir rapor daha alındığı (bkz. § 17)
tespit edilebilmiştir. Ayrıca başvurucu B.B.nin anılan raporunun ATK'danalınması için Mahkemece iki
kez randevu tarihi alındığı ve başvurucu B.B. hakkında farklı tarihlerde dört
kez zorla getirme kararı çıkarıldığı görülmüştür. Celselerde söz konusu raporun
alınması için başvurucu B.B. vekilinin talepte bulunduğu da duruşma
zabıtlarında görülmüştür. Bu hâliyle başvurucu B.B.nin iddiasını doğrulayacak şekilde yargılama makamlarınca toplam yedi kez ifade
vermek zorunda bırakıldığı yönündeki iddiası temellendirilememiştir.
66. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1)
ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda,kamu gücünün neden olduğu iddia edilen
ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru
kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve
deliller açıklanmalıdır ( Veli Özdemir, B.
No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).
67. Somut olayda başvurucu B.B. yukarıda belirtildiği şekliyle
ihlal iddiasına ilişkin delillerini sunma, temel hak ve özgürlüğünün ihlal
edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine
getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların
temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.
68. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca; başvuru konusunun Anayasa'nın
özel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi
gerektiğine yönelik farklı gerekçeyle katılmıştır.
b. Kötü Muamele Yasağının
İhlal Edildiğine İlişkin İddia
69. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü
muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
4. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
70. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü
fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya
muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel
olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 80).
71. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin
ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele
olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek
etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan
onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin
veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap
vermelerini sağlamaktır ( Cezmi Demir ve
diğerleri , § 110).
72. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun
etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak
olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun
araçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi
başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma
hakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir
ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 113).
73. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen
sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun
giderim sağlanmalıdır ( Şenol Gürkan ,
B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas , B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan , B. No: 2013/4383, 18/2/2016,
§ 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile
sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler,
hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe
yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına
izin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin
yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan
kanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı
olması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir
orantısızlığa izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki
pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).
74. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan
soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.
Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen
sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü
muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka
aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin
engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve
kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın
azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 119).
b. İlkelerin Olaya
Uygulanması
75. Başvurucu B.B.nin maruz kaldığı
cinsel taciz eylemleri sonrası başlayan adli soruşturma sürecinde F.B.
tarafından 6/6/2011 tarihinde yapılan suç duyurusu üzerine Başsavcılığın derhâl
soruşturma başlattığı, müşteki (F.B.), mağdur (başvurucu B.B.) ve SSÇ lerin ifadelerinin alındığı, olaya dair bilgisi ya da
görgüsü bulunabilecek kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı,
başvurucu B.B.nin ve suça sürüklenen çocukların adli
raporlarının temin edildiği tespit edilmiştir (bkz. §§ 12-14). Buna göre
Cumhuriyet Başsavcılığınca maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sorumluların
yargılanması için özenli bir soruşturma yapılmadığı söylenemeyecektir.
76. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başvurucu B.B.ye karşı
cinsel taciz suçunu işlediği kanaatine vardığı suça sürüklenen çocuklar A.B.,
H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G. hakkında asgari hadden ayrılmayarak ayrı ayrı 3 ay
hapis cezasına hükmetmiştir. Suça sürüklenen çocuk O.G. 12-15, diğer suça
sürüklenen çocuklar suç tarihi itibarıyla 15-18 yaş aralığında olduğundan
verilen cezalardan sırasıyla 1/2 ve 1/3 oranında yaş küçüklüğü nedeni ile yasal
(bkz. § 25) indirim yapılmıştır. Ayrıca suça sürüklenen çocuklar hakkında 1/6
oranında takdirî indirim nedeni de uygulanmış; sonuç
olarak suça sürüklenen çocuklar A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında 1 yıl 20 gün,
suça sürüklenen çocuklar O.G. hakkında 1 ay 7 gün hapis cezasına hükmedilmiştir
(bkz. § 20). Başvurucu, söz konusu ceza miktarlarının alt sınırdan verilmesinin
hukuka aykırı olduğunu zira otistik bir çocuğa karşı uzunca bir süre eylemin
gerçekleştirilmiş olmasının verilecek cezada artırım nedeni olması gerektiğini
belirtmiştir.
77. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delilleri
değerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme,
kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılama
sonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumlu
olmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletin
pozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamında
yapacağı incelemede gözetecektir. Somut olayda, Mahkemenin başvurucu B.B.ye
karşı gerçekleştirildiğini kabul ettiği ve cinsel taciz suçu olarak
nitelendirdiği eylemlerin (bkz. § 20) şiddeti, süresi, başvurucu B.B.nin engelli oluşu yanında eylemi gerçekleştirenlerin de
çocuk olması hususlarını birlikte değerlendirerek alt hadden ceza tayini yoluna
gittiği görülmektedir. Söz konusu ceza miktarları her ne kadar ilk bakışta
caydırıcı bir etkiye sahip değil gibi görünse de ceza verilen kişilerin 12-15
ve 15-18 yaş grubunda çocuk oldukları, hayatlarında ilk kez yargılandıkları ve
ceza aldıkları hususları da gözetildiğinde Mahkemece tayin edilen cezanın
caydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyecektir. Bu kapsamda Mahkemenin tayin
ettiği ceza miktarları caydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17.
maddesinin üçüncü fıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucuna
varılmıştır.
78. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bu
nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu B.B.
tarafından ileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 42-45) da
belirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle
getiren bir müessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin bir
dahlinin olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin
süresi ve şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken
bazı kriterlerden bahsedilebilecektir. Başvuru konusu olayda çocuk ve engelli
olan başvurucu B.B.ye birden fazla kez yine çocuk olan kişilerce fiziki temas
boyutuna varmayan ve yargı makamlarınca cinsel taciz kapsamında kaldığı
değerlendirilen eylemlere ilişkin ceza yargılaması yapılmıştır. Şüphesiz
başvurucu B.B.nin çocuk ve engelli olması engelsiz ve
yetişkin bir insana göre kendisini suç mağduru olma konusunda daha savunmasız
hâle getirmektedir. Bu dezavantajlı durum elbette yargılama sonucu verilen
hapis cezası hükmünün açıklanmasının ertelenmesi ya da aynen infaz edilmesi
kararında gözetilmelidir. Ancak somut olayda suç faillerinin de yetişkin
olmaması, mahkûm oldukları suçun cinsel taciz suçu olup fiziki temas içeren
cinsel istismar suçu boyutuna varmaması, verilen hapis cezasının aynen
uygulanması hâlinde hayatlarında kalıcı, olumsuz etkiler yaratacak olması
hususlarının Mahkemece verilen HAGB kararında gözetildiği
değerlendirilmektedir. Dolayısıyla yapılan yargılama sonucu verilen mahkûmiyet
hükmünün açıklanmasının ertelenmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın
17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağını
ihlal ettiği söylenemeyecektir.
79. Son olarak etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında
yargılamanın makul bir süre içinde sonuçlandırılması yükümlülüğünün yerine
getirilip getirilmediği hususunun incelenmesi gerekmektedir. Başvurucu B.B.
yargılama süresinin uzun olduğunu ileri sürmüş ise de soruşturma ve
kovuşturmanın toplamda yaklaşık 3 yıl 9 ay gibi -çocuğun cinsel istismarına
ilişkin iddiaların da aynı yargılamada karara bağlandığı hususu dikkate
alındığında- makul bir süre içinde neticelendirildiği görülmektedir.
80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal
edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli
tutulması talebinin KABULÜNE,
B. 1. Başvurucu A.B. yönünden başvurunun kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle KABUL
EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Başvurucu B.B. yönünden maddi ve manevi varlığın korunması
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Başvurucu B.B. yönünden kötü muamele yasağının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Başvurucu B.B. yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu itibariyle
İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
D. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
31/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.