TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SALİH GÖKALP SEZER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5629)
Karar Tarihi: 21/11/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör Yrd. : Hikmet Murat AKKAYA
Başvurucu : Salih Gökalp SEZER
Temsilcisi : Mehmet SEZER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, bebeklik dönemi aşı uygulamasının ebeveyn tarafından
kabul edilmemesi üzerine bu hususta mahkemece sağlık tedbiri kararı verilmesi
nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 25/4/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
8. Başvurucu Salih Gökalp Sezer 28/7/2013 tarihinde doğmuştur.
9. Adana Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığının
13/3/2009 tarihli ve 2009/17 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı
Genelgesi çerçevesinde 27/8/2013 ile 25/9/2013 tarihleri arasında Hepatit B doz
aşısı ile bazı rutin aşıların yapılmasının gerektiği başvurucunun temsilcisine
bildirilmiştir. Baba Mehmet Sezer 3/9/2013 tarihinde vermiş olduğu dilekçede
başvurucuya aşı yapılmasını istemediğini beyan etmiştir.
10. Yüreğir Sosyal Hizmetler Merkezi Müdürlüğünün istemi üzerine
(kapatılan) Adana 4. Çocuk Mahkemesinin 3/3/2014 tarihli kararı ile 3/7/2005
tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının
(d) bendi uyarınca aşı ile korunabilir hastalıkların ortaya çıkmasını önlemek,
dolayısıyla bu hastalıklardan kaynaklanan ölümlerin ve sakatlıkların önüne
geçmek için sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.
11. Başvurucunun temsilcisinin itirazı, Adana 1. Çocuk
Mahkemesinin 14/3/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Gerekçenin ilgili
kısmı şu şekildedir:
"...
5395 sayılı yasanın 5/1-d maddesine göre çocuklar hakkındaki hakim
tarafından alınacak koruyucu ve destekleyici tedbirlerden biri de çocuğun
fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya
sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonu için verilecek olan sağlık tedbiridir.
Adana 4. Çocuk Mahkemesince aşılamanın çocuk ve toplum sağlığı
açısından faydalı oluşu dikkate alınarak aşı yapılabilmesi amacıyla küçük
hakkında sağlık tedbiri kararı verilmiştir. Bu kararınçocuğun vücut bütünlüğüne
yönelik keyfi bir saldırı ve zararlı sonuçlara yol açabilecektıbbi bir
ameliyenin başlangıcını oluşturduğu tezi kabul edilemez.
Dünya Sağlık Örgütü 22-27 Nisan 2013 tarihlerini 1. Dünya aşı haftası
olarak kabul etmiştir. Ülkemizde de Dünya Sağlık Örgütünün kabul ettiği aşı
takvimine göre doğumdan başlamak üzere ilköğretim 8. Sınıfa kadar genişletilmiş
bağışıklık programı çerçevesinde çocukların aşılanması benimsenmiştir.
İnsanlık tarihi boyunca hastalıklara bağlı yeni doğan ölümleri ve
sakatlanmaları, tıbbın gelişme çağında olduğu ve aşılamanın yaygınlaşmadığı
dönemlerde oldukça yaygın iken dünyada olduğu gibi ülkemizde de aşılamanın
yaygınlaşması sayesinde çocuk hastalıklarında önemli ölçüde azalma olmuş, bazı
hastalıkların artık görülmediği gözlenmiştir.
Öte yandan aşının kızarıklık, ateş gibi görülen bazı yan etkileri
dışında sağlığa zarar veren maddeler içerdiği, otizme ya da hiperaktiviteye
neden olduğu iddiaları bilimsel olarak kanıtlanmış tezler değildir. Yine
aşıların sağlık için zararlı maddeler içermiş olabileceği hususundaki
itirazcının iddiası da vehimden öteye geçmediği gibi, bu iddia hiçbir bilimsel
çalışma, laboratuvar analizi, gözlem ya da başkaca kabul gören bir yöntemle de
ortaya konulmuş değildir.
Bu durumda sağlığı ile ilgili tercihleri yapacak yaşta olmayan küçük
Salih Gökalp Sezer'in babası ve kanuni temsilcisi dahi olsa itirazcı Mehmet
Sezer'in oğlunun gelecekte yaşayacağı sağlık problemlerini, kalıcı
hastalıkları, sakatlıkları bir takım kulaktan dolma bilgiler nedeniyle göze
alma pahasına küçüğün aşılanmasına karşı çıkması, hem küçüğünhem de bulaşıcı
hastalıklar nedeniyle toplumun sağlığı bakımından kabul edilebilir bir davranış
tarzı değildir.
Anne ve baba küçüğün menfaatine olan tedbirler almaktan kaçınır ya da
zararına olacak bir tutum içerisine girer ise devletin müdahalesi şarttır,birey
ve kamu sağlığı açısından kamu yararı söz konusu olduğundan bu durum kişi hak
ve hürriyetlerine, kişinin vücut bütünlüğüne müdahale sayılamaz."
12. Anılan karar başvurucunun temsilcisine 26/3/2014 tarihinde
tebliğ edilmiştir.
13. 25/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
14. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk Sağlığı
Kurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine gönderilen 7/7/2015 tarihli yazıda
-zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/14
sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nin (Genelge) kanuni
dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha
Kanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilen
yetkilerden bahsedilmiştir. Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlükte
bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile hâlihazırda yürürlükte
bulunan 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı
Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)
hükümlerinden söz edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi,
hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan
faktörlerle mücadele edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar,
belirli hastalık ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma,
bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna
verildiği belirtilmiştir. Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72.
maddesinde yer alan “ Hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum ve aşı tatbiki ” ifadesini içeren
hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde
belirtilen hastalıklardan birinin zuhuru veya zuhurundan şüphelenilmesi
durumunda alınacak tedbirler arasında sayıldığı ifade edilmiştir. Bunun yanı
sıra1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede belirtilen
hastalıklardan başka bir hastalığın istilai şekil alması veya böyle bir
tehlikenin baş göstermesi durumunda da ilgili hastalığa karşı 1593 sayılı
Kanun’da yer alan tedbirlerin alınması vazifesinin de Sağlık Bakanlığına
verildiği, söz konusu düzenleme karşısında 57. maddede belirtilen hastalıklar
haricinde olmakla birlikte diğer bulaşıcı ve salgın hastalıkların da zorunlu
aşı uygulaması kapsamında değerlendirilebilmesi imkânı bulunduğu
belirtilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
15. 5395 sayılı Kanun’un " Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile,
onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,
zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede
olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
...
İfade eder.”
16. 5395 sayılı Kanun’un “ Koruyucu
ve destekleyici tedbirler ” kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun
öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık,
eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;
…
d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal
sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım
ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin
yapılmasına,
Yönelik tedbirdir.”
17. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı
Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler
yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise
veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.”
18.1593 sayılı Kanun’un 57. maddesi şöyledir:
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli),
lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop
hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı,
çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı
sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari),
dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl,
şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık,
cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder
veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku
bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe
olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe
mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları,
kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”
19. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:
“57 nci maddede zikredilenlerden başka her
hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği
takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her
tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa
karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve
İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”
20. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının
ilgili kısmı şöyledir:
“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri
zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen
tedbirler tatbik olunur:
…
2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara
serum veya aşı tatbikı.”
21.1593 sayılı Kanun’un 88.-94. maddeleri.
22. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) " İlkeler" kenar başlıklı 5. maddesinin
birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki
ilkelere uyulması şarttır:
…
d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller
dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına
dokunulamaz.”
23. Yönetmelik'in " Rızası
olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama" kenar başlıklı 22.
maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası
olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi
tutulamaz.”
24.Yönetmelik'in " Hastanın
rızası ve izin" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
“ Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur
ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin
olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,
bu şart aranmaz.
Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları
anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle
mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi ile ilgili alınacak
kararlara katılımı sağlanır.
Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun
bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.
Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede
bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi
müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri
uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.
Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan
bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu
istekleri göz önüne alınır.
Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda,
hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak
tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.
Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve
bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya
fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde,
hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya
gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda,
mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı
takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi
bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler
için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine
başvurulur.”
25. Yönetmelik'in " Tedaviyi
reddetme ve durdurma" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:
“Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların
sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya
uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına
sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya
kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı
belge alınması gerekir.
Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında
hasta aleyhine kullanılamaz.”
26. 181 sayılı mülga KHK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasının
ilgili kısmı şöyledir:
“Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:
…
(b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi
edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,
(c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini
yapmak,
…”
27. 181 sayılı mülga KHK’nın 9. maddesinin birinci fıkrasının
ilgili kısmı şöyledir:
“Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
(a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetinin
verilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,
(b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ile
aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,
…”
28. 663 sayılı KHK’nın 2. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkralarınınilgili kısımları şöyledir:
“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni
ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini
sağlamaktır.
(2) Bu kapsamda Bakanlık;
(a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin
azaltılması ve önlenmesi,
…
İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”
29. 663 sayılı KHK’nın 26. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık
hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu
kurulmuştur.
(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;
(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan
faktörlerle mücadele etmek,
(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,
çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme,
sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak,
bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedefler
doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesini
sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika ve düzenlemelerin
oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,
…”
30. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/14 sayılı
Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi.
B. Uluslararası Hukuk
31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) " Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak
müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu
güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bireylerin fiziksel
ve psikolojik bütünlüğünün, onlara sağlanan tıbbi bakımın seçimine
katılımlarının ve bu husustaki rızalarının ve maruz kaldıkları sağlık
risklerini değerlendirebilmelerine olanak tanıyan bilgilere erişimin
Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında olduğuna dikkat çekmektedir ( Marie Thérèse Trocellier/Fransa (k.k.), B.
No: 75725/01, 5/10/2006).
33. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece, uygulanan tıbbi
müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük
hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.
Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler
açısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını
korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut
bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması
şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata
saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir ( Boffa ve diğerleri/San Marino (k.k.), B.
No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna ,
B. No: 24429/03, 15/3/2012, §§ 33-38).
34. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Biyoloji ve Tıbbın
Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması
Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun
Bulunduğuna Dair Kanun ile onaylanması uygun bulunarak 20/4/2004 tarihinde
yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve
İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin (Biyotıp Sözleşmesi) " Genel kural " kenar başlıklı 5.
maddesi şöyledir:
“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye
özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.
Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri
hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.
İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir.”
35. Biyotıp Sözleşmesi’nin " Muvafakat verme yeteneği olmayan kişilerin korunması" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan bir kimse üzerinde tıbbî
müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygun olarak, sadece onun doğrudan
yararı için yapılabilir.
2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir
küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam,
kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.
Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan
belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.
3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer
nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancak
temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun
izni ile müdahalede bulunulabilir.
İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.
4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve
3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma da
verilmelidir.
5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgili
kişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”
36.Biyotıp Sözleşmesi’nin " Acil
durum" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili
kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal
yapılabilir.”
V. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 21/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
38. Başvurucu temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucuya
çocukluk dönemi aşılarının
uygulanmasını kabul etmediği hâlde bu hususta Mahkemece sağlık tedbiri
uygulanmasına karar verildiğini belirterek koruyucu tedavi niteliğinde olan aşı
hakkında mevzuatın herhangi bir zorunluluk getirmediğini ileri sürmüştür.
Başvurucu; aşı hakkında sahip olduğu olumsuz bilgiler nedeniyle çocuğuna aşı
yaptırmak istemediğini, ayrıca diğer mahkemelerce verilen ve aşı yaptırmak
istemeyen veliler hakkında kararların mevcut olduğunu belirterek Anayasa'nın
17. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
39. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve
ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un " Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" kenar
başlıklı 46. maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler
açıkça belirtilmiş olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu
edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da
ihmalinden dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi, bu ihlalden
dolayı başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarının
mevcudiyeti aranmaktadır.
41. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmaya
karar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazından
ibaret olacağı durumlarda ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudan
etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır.
42. Somut başvuru açısından da Adana Valiliği Halk Sağlığı
Müdürlüğü tarafından başvurucu hakkında Hepatit B ilk doz aşısı ile
Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamındaki bazı aşıların uygulanması için
sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği görülmüştür. İlgili yargısal
süreç sonucunda, (kapatılan) Adana 4. Çocuk Mahkemesinin 3/3/2014 tarihli ve
2014/32 Tedbir Talep sayılı kararıyla başvurucu hakkında 5395 sayılı Kanun'un
5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri
uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Başvurucu hakkındaki sağlık
tedbiri uygulanmasına ilişkin karar ile başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik
söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme ihtimaliyle karşı karşıya olduğu ve
devam eden süreçte karşılaşılacak işlemin kararın icrasından ibaret olacağı görüldüğünden
başvurucunun söz konusu kamusal işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının
doğrudan etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihlal iddiasının Anayasa
Mahkemesinin kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
43. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun
olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir
nedenin de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
44. Temsilcisi tarafından bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat edilmeyen başvurucu
hakkında bebeklik dönemi
aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının
başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına
müdahale oluşturduğu açıktır.
b. Müdahalenin İhlal
Oluşturup Oluşturmadığı
45. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
46. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Söz konusu müdahalenin meşru olduğunun
kabul edilebilmesi için müdahelenin Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen
güvence ölçütlerine riayetle gerçekleştirilmiş olması zaruridir. Dolayısıyla
özel hayata saygı hakkına yapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesinde
öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
.
i. Genel İlkeler
47. Anayasa Mahkemesinin zorunlu aşı uygulamasına ilişkin daha
önceki kararlarında ( Halime Sara Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §§ 60-73; Esma
Fatıma Kızılsu ve Rukiye Erva Kızılsu , B. No: 2013/7246, 23/3/2016,
§§ 64-77; Muhammed Ali Bayram , B.
No: 2014/4077, 29/6/2016, §§ 59-67) genel ilkelere yer verilmiştir.
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
48.Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte başvurucuya aşı
uygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu
görülmektedir. Söz konusu düzenlemede; çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının
korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve
rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin
yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.
Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi
üzerine ilk derece mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasına
hükmedildiği ve kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği
anlaşılmaktadır.
49.Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı hakkında
bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması
ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonunu
içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine hükmedileceğine işaret eden söz
konusu düzenlemenin somut başvuruda olduğu gibi doğan her çocuğa belirli bir
yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası hilafına, ilgili idarece
belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği şeklinde
anlaşılması mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin
tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen müdahale türlerinin
gündeme gelmesi muhtemeldir.
50. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un
ilgili hükümlerinin başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi
gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı, Anayasa’nın
17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilik
şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır ( Halime
Sare Aysal , § 69).
51. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk
Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593 sayılı
Kanun’un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığının 2008/14 sayılı
Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
52. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri
sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya
çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbire
başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de
yer verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama programına ilişkin
ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli
yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına
ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yer
verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi
olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenleme
olmadığı anlaşılmakta; başvurucuya tatbiki öngörülen aşıların da 1593 sayılı
Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarak
karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya
çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veya
hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.
madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul
edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
53. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçek
aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve
kişi grupları dikkate alınarak anılan Kanun’un 88.-94. maddelerinde ayrıntılı
olarak düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Sağlık
Bakanlığının ilgili Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde
yapıldığı görülmekle birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak
oluşturacak bir kanun hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
54. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde
belirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halk
sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi,
sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı
olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile ilgili
izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılması
görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı
Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nın da Anayasa’nın ikinci
kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka yönelik sınırlandırma ve
müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.
55. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu
müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale
açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
56. Açıklanan gerekçelerle zorunlu aşı uygulaması bağlamında
başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi
varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamışlardır.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
57. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
58. Başvurucu, uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasını
talep etmiştir.
59. Somut başvuruda zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna
varılmıştır.
60. Zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve manevi varlığın
korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan
kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın devredildiği
ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşan
yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA M. Emin KUZ'un
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar
ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılama yapılmak üzere Adana (kapatılan) 4. Çocuk Mahkemesinin
2014/32 Değişik İş sayılı dosyasının devredildiği ilgili mahkemeye
GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA
ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
21/11/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa'nın 17. maddesinin ikinci fıkrası "Tıbbi
zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz."
hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemenin gerekçesinde ise "Maddenin ikinci
fıkrası işkence, eziyet yahut insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza ve muamele
yasağı koymaktadır. Uzun açıklamalara gerek yoktur ki işkence, eziyet yahut
insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza veya muamele, bugün ulaşmış bulunduğumuz
uygarlık düzeyinde, hem insani duyguları rencide eder niteliktedir; hem de kişinin
vücut bütünlüğüne bir tecavüzdür." denilmektedir. Anayasa'nın 56.
maddesinde de " Devlet, herkesin
hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan
ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden
plânlayıp hizmet vermesini düzenler..." hükmü yer almakta; maddenin
gerekçesinde ise "Vatandaşın korunmuş çevre şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini
sağlamak Devletin ödevidir." denilmektedir.
Anayasayla Devlete verilen, herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmeyi sağlamak görevinin yasal bazda yansıması 1593 sayılı
Umumi Hıfzıssıhha Kanununda ana hatlarıyla yer almaktadır. Nitekim, anılan
Kanun'un 1. maddesinde "Memleketin sıhhi
şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair
muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini
temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet
hizmetlerindendir." denilmek suretiyle, halkın sağlığının
korunması ve gelecek nesillerin sağlıklı biçimde yetişmesi için gerekenlerin
yapılması Devlete bir görev olarak verilmiş bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 2-4.
maddelerinde de Sağlık Bakanlığı'nın bu konudaki görevleri detaylı biçimde sayılmış,
bu meyanda ülkedeki her tür ateşli, bulaşıcı ve salgın hastalıklarla
mücadelenin bu Bakanlığın görevleri arasında olduğuna işaret edilmiştir.
Kanun'un 57. maddesinde kolera, veba, lekeli humma vb. hastalıklar tek tek
sayılmak suretiyle belirtilmiş ve Kanun'un 72. maddesinde bu bulaşıcı ve salgın
hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde
alınacak tedbirler arasında "Hastalara
veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki de" sayılmıştır. Ne var ki yine Kanun'un 64. maddesinde "57nci madde de zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai
şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş
gösterdiği takdirde, o hastalığın veya her hangi bir hastalık
şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu
neşrü ilana ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkûr tedabirin kaffesini veya bir
kısmına tatbika Sıhhat ve İçtimai muavenet
Vekaleti Salahiyettardır." denilmek suretiyle, 57. maddede
sayılanların dışındaki hastalıklar yönünden de 72. madde de sayılan tedbirleri
almaya ( bu meyanda aşı tatbikine )
Sağlık Bakanlığı'nın yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısiyle,
önleyici mahiyetteki genel ve zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağının
bulunmadığı, belirlilik ilkesinin yokluğu nedeniyle kanunilik şartının
gerçekleşmediği yolundaki değerlendirmeye katılmaya imkân yoktur. Anayasa'nın
belirtilen hükümleri ve gerekçeleri ile 1593 sayılı Kanun'un işaret edilen
düzenlemelerin açıklığı karşısında, Devletin sağlıklı bir nesil yetiştirme ve
toplum sağlığını koruma görevinin bir parçası olarak, genel ve zorunlu aşı
programı uygulamasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Konunun, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu çerçevesinde değerlendirilmesinde
ise 18 yaşını doldurmamış, bedensel, zihinsel, ahlâki, sosyal ve duygusal
gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen
çocukların (bu meyanda bebeklik çağındakilerin) "korunma ihtiyacı olan çocuk" olarak değerlendirildiği,
bu gruba girenlerin üstün yararları gözetilerek, Kanunda bir takım
"koruyucu ve destekleyici tedbirler" öngörüldüğü, bu meyanda
"sağlık tedbiri"nin de sayıldığı, bu tedbirlerin alınması için
yetkili mahkemelere (Çocuk Hâkimi, Aile Mahkemesi) başvuru usulü ve şartlarının
ve başvurmaya yetkili kişilerin Kanunda ayrıntılı biçimde düzenlendiği, yetkili
kurum olarak görevlendirilen Aile Sosyal ve Politikalar Bakanlığı İl
Müdürlükleri'nin "genişletilmiş bağışıklama programı"nda yer alan
zorunlu aşıların uygulanması esnasında ebeveynlerce buna izin verilmemesi
halinde, aşı uygulanacak çocuğun (bebeğin) "korunmaya muhtaç çocuk"
olarak nitelendirilerek, mahkemelere başvurulduğu ve "sağlık tedbiri"
talebinde bulunulduğu görülmektedir. Başvurunun somutunda da, bu yoldaki sağlık
tedbiri talebi mahkemece kabul edilmiş; bu karara karşı vaki itiraz da İtiraz
Mahkemelerince reddedilmiştir. Uygulamada derece mahkemelerinin, ebeveynlerin
rızasının şart olduğuna dair verdiği bazı kararlar olduğu gibi; bu başvuruda
olduğu gibi, çocuğun üstün yararı gözetildiğinde sağlığın korunmasında
anlaşılmaktadır.
5395 sayılı Kanun'un 3/1-a ve 5/1-d maddeleri gözetildiğinde,
çocuğun (bebeğin) korunmaya muhtaç çocuk olarak kabul edilerek hakkında
bebeklik dönemi koruyucu aşılarının yapılması yolunda mahkeme kararıyla
başvurulan "sağlık tedbiri"nin çocuğun vücut bütünlüğüne yapılan
müdahalede "kanunilik" şartını bu yönü itibariyle de sağladığı
açıktır, ayrıca, bu müdahalenin benimsenen sağlık politikası çerçevesinde,
küçük yaştaki çocukları ve toplum sağlığını koruma amacına yönelik olduğu,
sağlık politikası gereği bu tür uygulamaların yapılmasının, kamu düzeni ve
toplum sağlığı gözetildiğinde zorunlu ve gerekli bulunduğu, ülkemizde bulunan
üç milyona yakın mültecinin taşıyabileceği hastalık tehlikesi gözetildiğinde ve
ülkemizin dünyaya örnek gösterilen zorunlu aşı uygulamasının sonuçları dikkate
alındığında ebeveynlerin küçük çocuklarına aşı yapılmasına izin vermemelerinin
kamu düzeni ve toplum sağlığı açısından büyük risk oluşturulabileceği,
dolayısiyle başvurucunun çocuğuna aşı yapılması yolundaki müdahalenin (sağlık
tedbirinin) "acil bir sosyal ihtiyaç" teşkil ettiği ve çocukların
gelişme sürecinde karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlem
niteliğinde olduğu dikkate alındığında, bu müdahalenin (aşı yaptırılması
yolundaki mahkeme kararının) ölçülü ve orantılı olduğu görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararlarının
incelenmesinde de, zorunlu aşı uygulamaları ile ilgili olarak, kamu sağlığının
korunması şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve zorunlu aşılama şeklindeki
müdahalelerin, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında özel hayata saygı hakkını
ihlâl etmediği sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır (Olsson/İsveç, B. No:
10465/83, 24.3.1998, § 67; Boffa ve diğerleri/San Marino (k.k.),B. No:
26536/95, 15.1.1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 2442903, 15.3.2012, §§
33-38).
Açıklanan nedenlerle, başvurucu yönünden, Anayasa'nın 17.
maddesinin ihlâl edilmediği ve başvurunun reddi gerektiği kanaatine
vardığımızdan, ihlâlin mevcudiyeti sonucuna ulaşan çoğunluk kararına
katılmıyoruz.
Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
Bölümümüz çoğunluğu, bebeklik dönemi aşı uygulamasının ebeveyn
tarafından kabul edilmemesinden dolayı mahkemece sağlık tedbiri kararı
verilmesi sebebiyle temel hakların ihlal edildiği iddiasını konu alan bireysel
başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek bir neden
bulunmadığını belirterek (§ 43) kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
Bilindiği gibi, 6216
sayılı Kanunun 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bireysel başvurunun
ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem veya ihmal nedeniyle güncel
ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği; 47. maddesinin
(3) numaralı fıkrasında ise “başvurucu ve varsa temsilcisinin” kimlik bilgileri
ile fıkradasayılan hususların belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi
İçtüzüğünün 59. maddesinde de aynı hususlar daha ayrıntılı olarak düzenlenmekte;
maddenin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde “Başvurucunun adı, soyadı,
vatandaşlık numarası, doğum tarihi ve yeri” ile bentte belirtilen diğer
bilgilerin; (c) bendinde “kanunî temsilcisi… varsa, kanunî temsilcisinin”
bentte sayılan bilgilerinin ve (e) bendinde “Başvurucunun güncel ve kişisel bir
temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları”nın başvuru formunda
yer alması gerektiği hükme bağlanmaktadır. İçtüzüğün 61. maddesinde de bireysel
başvurunun, bizzat başvurucu veya başvurucunun kanunî temsilcisi varsa onun
tarafından yapılabileceği belirtilerek buna ilişkin hükümlere yer
verilmektedir.
6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanununun, dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine
göre belirleneceği ve medenî hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların
kanunî temsilcileri tarafından temsil edileceği yönündeki 51. ve 52. maddeleri
hükümlerinin bireysel başvuru konusunda somutlaştırılması anlamına gelen kanunî
temsile ilişkin yukarıdaki hükümlere göre, dava açma ehliyeti bulunmayan bebek
adına da ancak kanunî temsilcisi (velisi) tarafından bireysel başvuruda
bulunulabilir.
Oysa incelenen başvuruda,
kararda başvurucu olarak gösterilen bebeğin babası tarafından ve kanunî
temsilcilik sıfatı belirtilmeden, başvurucu olarak doğrudan kendi adı, soyadı
ve diğer bilgileri belirtilmek suretiyle bireysel başvuruda bulunulduğu, matbu
bireysel başvuru formunda başvurucu ve kanunî temsilcisine ait farklı bölümler
bulunmasına rağmen, başvurucuya ait bölümde çocuktan bahsedilmediği ve başvuru
formunun diğer bölümlerinde çocuğun adı dışında hiçbir kimlik bilgisine yer
verilmediği görülmektedir.
Başvuru formunun “Sonuç
Talepleri” Bölümünde de söz konusu sağlık tedbiri kararının, aşı yaptırılması
konusunda veliye baskı uygulanması anlamına geldiğinden Anayasaya aykırı
olduğunun ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.
6216 sayılı Kanunun 49.
maddesinin (7) numaralı fıkrasında, bireysel başvuruların incelenmesinde bu
Kanunda ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının
bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümlerinin uygulanacağı hükme
bağlanmakta; 6100 sayılı Kanunda da bu konuda bir hüküm bulunmamakla birlikte,
“kanunî temsilci, (temsil ettiği kişinin adını yazmadan ve temsilci sıfatını
bildirmeden) davayı kendi adına açarsa, böyle bir dava(nın) sıfat yokluğundan
reddedil(eceği), ancak dava dilekçesinin tümünden, davanın temsil edilen (dava
ehliyeti bulunmayan) kişi adına açıldığı anlaşılabiliyorsa, o zaman davanın
reddedile(meyeceği); davaya, dava ehliyeti bulunmayan adına kanunî temsilci
tarafından devam edil(eceği)” kabul edilmektedir (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri
Usulü, C.I, 4. bs., Ankara 1979, s. 686 ve bu bölümdeki dipnotlarda atıf
yapılan Yargıtay kararları).
Yukarıda da belirtildiği
üzere, kararda başvurucu olarak belirtilen çocuk başvuru formunda başvurucu
olarak gösterilmemekte, hatta açıkça güncel ve kişisel bir hakkının ihlal
edildiği bile ileri sürülmemekte, buna karşılık velisinin bu yönde iddialarla
“başvurucu” olarak kendi kimlik bilgileriyle (ve bebeğin ismi dışında hiçbir
kimlik bilgisine yer vermeden) başvuruda bulunduğu görülmektedir. Üstelik
başvuru dilekçesinin tamamından başvurunun temsil edilen bebek adına yapıldığı
da anlaşılamamakta; 6100 ve 6216 sayılı Kanunlarla İçtüzükte böyle bir durumda
Mahkememizce re’sen düzeltme yapılmasına imkân veren bir hüküm de
bulunmamaktadır.
Bu itibarla başvurunun
bebeğin adına yapıldığının anlaşıldığı ve başvuru formunda başvurucu olarak
gösterilen kişinin başvurucunun temsilcisi olarak kabul edilmesi gerektiği
yönündeki bir kabulle başvurunun kabul edilebilir bulunmasının ve bu sıfatların
düzeltilerek bireysel başvurunun incelenmesinin, yukarıda belirtilen Kanunların
ve İçtüzüğün ilgili hükümlerine aykırı olduğu düşünülmektedir.
Kuşkusuz, Anayasa
Mahkemesi ve AİHM’in bazı kararlarında da belirtildiği üzere, usul kuralları
uygulanırken mahkemeye erişim hakkını engelleyecek şekilde katı şekilcilikten
de, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak
şekilde aşırı esneklikten de kaçınmak gerekmektedir. Ancak başvurunun sıfat
yokluğundan reddedilmesi yukarıda belirtilen usul kurallarının uygulanmasında
“katı şekilci” bir yaklaşım olarak değerlendirilemeyeceği gibi, çoğunluğun
kabulü, başvuru şartı olarak belirlenen usul şartlarının ortadan kalkmasına yol
açacak esneklikte bir yoruma işaret etmektedir.
Bu sebeplerle, kendi
adına bireysel başvuruda bulunan Mehmet Sezer’in mahkemece verilen sağlık
tedbiri kararından dolayı güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmesi
söz konusu olmadığından, incelenen başvurunun kişi bakımından yetkisizlik
sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği ve kendi adına
başvuruda bulunan kişinin başvurucu temsilcisi olarak, çocuğunun da başvurucu
olarak gösterilmesi suretiyle başvurunun incelenmesine devam edilmesinin
yukarıda belirtilen kanunlara göre mümkün olmadığı düşüncesiyle çoğunluğun
kabul edilebilirlik kararına katılmıyorum.
Üye M. Emin KUZ