TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
İBRAHİM HALİL GÜNER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/11810)
Karar Tarihi: 8/2/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 4/4/2023-32153
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Muhterem İNCE
Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu : İbrahim Halil GÜNER
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, ByLock isimli programın verilerinin hukuka
aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil
olarak bu verilere dayanılması ve mahkûmiyete temel alınan belgelerin
başvurucuya (sanığa) tebliğ edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal
edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 4/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli
yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki
şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul
edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Genel
Bilgiler
5. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke
genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl
19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve
yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında
Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu
değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı
bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169,
20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde
darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa
bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,
ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik
olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok
sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri , § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672,
11/1/2018, § 12).
6. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin
anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri
kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler
taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi
amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir
terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca
FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,
kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi
birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve
karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için
bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; yargı organlarındaki örgütlenme
biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §
22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).
B. ByLock
Programına İlişkin Açıklamalar
7. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve
örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock
uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı
soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir ( Ferhat Kara [GK], B.
No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal
açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara
ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde
kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan
yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle
eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir ( Ferhat Kara , §§ 23-67).
C. Başvurucuya
İlişkin Süreç
8. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık)
tarafından FETÖ/PDY'nin Şanlıurfa'daki yapılanmasına yönelik olarak aralarında
başvurucunun da bulunduğu kişiler hakkında soruşturma başlatılmıştır.
9. Bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte
Şanlıurfa'nın Birecik ilçesindeki özel öğrenci yurdunda müdür olarak görev
yapan başvurucu, FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadı nedeniyle 28/7/2016 tarihinde
gözaltına alınmış; 30/7/2016 tarihinde Birecik Sulh Ceza Hâkimliği kararıyla
tutuklanarak Şanlıurfa 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna (İnfaz Kurumu)
nakledilmiştir.
10. Başsavcılık 16/1/2017 tarihli iddianameyle
FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadıyla başvurucu hakkında Şanlıurfa 5. Ağır Ceza
Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin
açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiş,
başvurucunun Zaman gazetesine aboneliğinin ve Bank Asyada hesabının bulunduğu,
müdürlük yaptığı özel öğrenci yurdunun, üyesi olduğu derneklerin ve sigorta kayıtlarının
bulunduğu şirketlerin darbe teşebbüsü sonrasında yürürlüğe konulan olağanüstü
hâl kanun hükmünde kararnameleri kapsamında terör örgütleriyle veya Millî
Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna
karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle
kapatıldığı ve haklarında anılan örgüte mensup oldukları iddiasıyla ayrı
soruşturma yürütülen bazı şüphelilerle örgüte finansal destek sağlayan bir
otelde kaldığı tespitlerine yer verilmiştir. Söz konusu tespitlerin tümü
birlikte ele alınarak iddianamede, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu
işlediği kanaati ifade edilmiştir.
11. Mahkemece 6/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı
işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda başvurucunun ByLock programını da
kullanıp kullanmadığına dair araştırma yapılması için Şanlıurfa İl Emniyet
Müdürlüğü bünyesindeki Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube
Müdürlüğüne (KOM Şube) müzekkere yazılmasına karar verilmiştir.
12. Başvurucu hakkındaki yargılama üç celsede
tamamlanmıştır. 10/4/2017 tarihli ilk duruşmada başvurucunun sorgusundan önce
Mahkeme, KOM Şubeden bilgi istenen hususa yanıt verildiğini belirterek
başvurucu hakkında kendi kullanımındaki GSM hattı üzerinden ByLock programının
kullanıldığına dair kayıt bulunduğuna dair KOM Şubeden gönderilen cevap
yazısını okumuştur. Söz konusu 20/2/2017 tarihli yazıda, başvurucunun 353...
IMEI numaralı mobil cihaz ile 0507... numaralı GSM hattı üzerinden ByLock
programını kullandığına dair tespite yer verilmiştir. Başvurucu, suçlamaları
kabul etmediğini ve -savunmasında ileri sürdüğü diğer hususların yanı sıra-
ByLock programını da kullanmadığını beyan etmiştir.
13. Yargılamanın 5/5/2017 tarihli ikinci celsesinde
Cumhuriyet savcısı esas hakkında mütalaasını sunmuştur. Mütalaada -iddianamede
yer alan delillerin yanı sıra- KOM Şubenin gönderdiği yazıda belirtildiği
şekliyle başvurucunun ByLock programını kullandığı gerekçesiyle atılı suçtan
cezalandırılmasını talep etmiştir. Başvurucu mütalaaya karşı önceki savunmalarını
tekrarlamıştır.
14. Mahkemenin 15/5/2017 tarihli kararı ile başvurucunun
atılı suçtan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir.
Başvurucu yönünden iddianamede atılı suçun işlendiği hususunda delil olarak
belirtilen tüm hususlara gerekçeli kararda da yer verilmiş, bunun yanında
başvurucunun ByLock programını kullandığı kabul edilerek bu eylem de hükme esas
alınmıştır. Gerekçeli kararda başvurucunun ByLock programını kullandığına dair
değerlendirme şu şekildedir:
"...
1- Sanık İbrahim Halil
Güner'in örgütün gizli yazışmalarını gerçekleştirdiği byLock programını
kullandığı hususu sabittir. Her ne kadar sanığın aşamalardaki savunmalarında bu
programı kullanmadığını belirttiği görülmüş ise de, Şanlıurfa İl Emniyet
Müdürlüğünce temin edilen 21.02.2017 tarihli byLock sorgulama sonucunda,
sanığın 0507... GSM numarası ile 353... ile 353... İmei numaraları ile byLock
programını indirdiği açıktır. ..."
15. Başvurucunun istinaf talebi, Gaziantep Bölge Adliye
Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin (Daire) 5/7/2017 tarihli kararı ile esastan
reddedilmiştir.
16. Mahkemenin UYAP aracılığıyla erişilen başvurucu
hakkındaki dava dosyasının incelenmesinden Başsavcılık tarafından 28/9/2017
tarihinde gönderilen yazıda başvurucu adına kayıtlı GSM hattıyla eşleştirilen "231082" ByLock user-ID numarasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve
Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM) düzenlenen 12/7/2017
tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya eklenmek üzere
sunulduğu anlaşılmıştır. Anılan tutanakta yer alan tespitler aşağıdaki
şekildedir:
i. User-ID numarası "231082" , kullanıcı
adı, adı ve mesaj "byibrahim" , son çevrim içi tarihi "14/8/2015,
saat: 10.31.06" , tespit edilebilen ilk log tarihi "8/11/2014" şeklindedir.
ii. "231082 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "veri" ve "log" olarak
kategorize edilen tespitlere göre yazışma durumunun pasif, e-posta durumunun
aktif olduğu, toplam e-posta sayısının 86 veri, giriş sayısının 19 log, alınan
e-posta sayısının 19 veri ve 45 log, okunan e-posta sayısının 26 log, alınan
toplam e-posta sayısının 86 veri olduğu görülmüştür.
iii. "231082 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri
İsimler (Roster)" başlığı altında 3 veri bulunduğu, bu user-ID'yi
ekleyen üç farklı user-ID'den birinin 238487 user-ID numarasını kullandığı
belirlenen R.İ. olduğu, gerçek kullanıcısı tespit edilemeyen diğer bir user-ID
numarası kullanıcısının da 231082 user-ID numarasına " byibrahim "
adını verdiği gözlemlenmiştir.
iv. "231082 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler
(Roster)" başlığı altında iki veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID
numarası kendileriyle eşleştirilen R.İ.ye ait user-ID, adı ve soyadı, T.C.
kimlik numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen
user-ID numarasına yer verildiği, bu kişilerin bir kısmına başvurucu tarafından
isimler verilerek kişi listesine eklendiğinin belirtildiği görülmüştür.
v. "231082 ID'nin Kurduğu Gruplar ve Grupların
Kişi Listesi", "231082 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi
Listesi" ve "231082 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlıkları
altında veri tespit edilemediği, "231082 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında ise açık kimlik bilgileri tespit edilerek biri R.İ., diğeri
Ç.S. tarafından kullanıldığı belirtilen user-ID numaraları ile kullanıcısı
belirlenemeyen başka bir user-ID numarasına yer verildiği anlaşılmıştır.
vi. "Önem Arz Eden Yazışmalar ve Mailler" ile "231082 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında sırasıyla "Toplam
Açıklama: 0" ve "Toplam Kişi: 0" açıklamasına, "231082 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında da şifreleri
çözülemediği belirtilmekle birlikte 231082 user-ID numarasına Ç.S. tarafından
gönderilen on iki e-posta, R.İ. tarafından gönderilen 1 e-posta ile kullanıcısı
belirlenemeyen başka bir user-ID numarası üzerinden de altı e-posta gönderildiği
tespitine yer verilmiştir.
vii. "231082 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında "Toplam Veri: 0" açıklamasına, "231082
ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, Android işletim
sistemli cihaz kullanılarak 8/11/2014 ile 14/8/2015 tarihleri arasında ByLock
iletişim sistemine yapılan on dokuz "login" işlemine, "231082
ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 8/11/2014 ila
14/8/2015 tarihlerinde ByLock iletişim sistemine yapılan toplam altmış altı "login" işlemine yer verildiği anlaşılmıştır.
17. Başvurucu, İnfaz Kurumu aracılığıyla Mahkemeye
gönderdiği 24/11/2017 ve 2/1/2018 tarihli dilekçelerle kendisi hakkındaki
ByLock tespitine dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile diğer
belgelerin, 23/1/2018 tarihli dilekçeyle de dava dosyasının gönderilmesini
talep etmiştir. Mahkemece İnfaz Kurumuna yazılan 24/1/2018 tarihli müzekkere
ile başvurucu hakkında UYAP'ta kayıtlı dava dosyasında yer alan belgelerin ekte
gönderildiği belirtilerek bu belgelerin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı verilmiştir.
Müzekkere ile UYAP aracılığıyla sunulan 1.225 ekten ibaret belgeler arasında
Başsavcılık tarafından gönderilen 28/9/2017 tarihli yazı bulunmakla birlikte bu
yazı ekinde Mahkemeye sunulan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın
bulunmadığı görülmüştür. Söz konusu müzekkere ekinde gönderilen belgeler
başvurucuya 5/2/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
18. Hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza
Dairesince 14/2/2018 tarihinde hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozma
gerekçesi şu şekildedir:
"Dairemizin 19.09.2017 tarih ve
2017/1798 esas, 2017/5219 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; sanığın
bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin, suçun sübutu açısından belirleyici
olması karşısında, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği
sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak,
kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın
örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
Sanığın, bylock kullanıcısı olduğunu
kabul etmemesi karşısında; örgüt liderinin talimatı üzerine Bankasya'ya para
yatırdığı belirlenen sanık hakkında örgüt üyeliği suçu açısından bylock'un
belirleyici delil olduğunun tespiti karşısında; Şanlıurfa Emniyet Müdürlüğünün 'Bylock
Sorgu' belgesinde belirtilen 0507... nolu hat ile ByLock uygulamasına ait IP
adreslerine (46.166.160.137, ...) kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri
İletişim Kurumundan ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünden ayrıntılı
bylock tespit ve değerlendirme raporunun sorulması ve ayrıca söz konusu cep
telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip karşılaştırılması,
ayrıca Uyap sisteminde yapılan incelemede; sanık hakkında suç tarihi 15.07.2016
olarak görülen Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/439 esas sayılı
dosyasında derdest yargılamasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, silahlı
terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu gözetilip, anılan
dosya celp edilerek öncelikle olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti olup
olmadığı tespit edildikten sonra mümkün olması halinde dosyaların
birleştirilmesi, kesinleşmiş olmaları durumunda ise onaylı örnekleri dosya
arasına alındıktan sonra, tüm deliller bir bütün halinde değerlendirilip
sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden
eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.] "
19. Bozma kararı üzerine yargılamaya Dairenin E.2018/1194
sayılı dosyası üzerinden devam edilmiştir. Daire 17/4/2018 tarihinde duruşma
hazırlığı işlemleri yapmıştır. Bu bağlamda bozma kararında belirtilen
hususların araştırılmasına ilişkin olarak başvurucu hakkında ByLock user-ID
tespiti yapıldığına dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı düzenlenip
düzenlenmediğinin belirlenmesi, varsa bu tutanağın gönderilmesi, başvurucu
adına kayıtlı GSM hattına ait HTS kayıtları ile bu hatta tanımlı IP adresleri
ile ByLock sunucusunun IP adreslerine bağlantı yapılıp yapılmadığına ilişkin
CGNAT (HIS) kayıtlarının getirtilmesi için 18/4/2018 tarihli müzekkereler
yazılmıştır.
20. Daire tensip zaptında; bozma ilamında belirtilen,
Mahkemenin başvurucu hakkındaki E.2017/439 sayılı dosyasının da incelenmek
üzere gönderilmesi hususunda müzekkere yazmıştır. Mahkemeden gönderilen
24/4/2018 tarihli yazının ekinde, başvurucu hakkında ByLock kullanımına dayalı
olarak FETÖ/PDY üyeliği iddiasıyla açılan kamu davasına dair bazı belgeler
sunulmuştur. Bu belgeler arasında başvurucunun ByLock kullanıcıları arasında
olduğuna dair kolluk tarafından düzenlenen liste ve başvurucu hakkında
düzenlenen iddianame de bulunmaktadır. Mahkemece başvurucu hakkında aynı suçtan
görülen ve E.2017/439 sayılı kamu davasının kovuşturma evresine dair UYAP
aracılığıyla erişilen bilgiler şu şekildedir:
i. Başvurucu, İnfaz Kurumu aracılığıyla Mahkemeye sunduğu
11/8/2017 ve 6/9/2017 tarihli dilekçelerle ByLock CGNAT kayıtları ile Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı'nın kendisine gönderilmesini istemiştir. Bu dilekçeler
üzerine Mahkemece başvurucuya tebliğ edilmek üzere İnfaz Kurumuna gönderilen
11/12/2017 tarihli yazı ekinde sunulan belgeler arasında başvurucunun talebine
konu belgelerin bulunmadığı anlaşılmıştır. Nitekim başvurucu da sonradan
gönderdiği 18/12/2017, 29/1/2018 ve 12/3/2018 tarihli dilekçelerle söz konusu
belgelerin kendisine tebliğ edilmediğini belirterek yeniden tebligat
yapılmasını talep etmiştir. Ancak UYAP kayıtlarından başvurucuya talep ettiği
kayıtların ve tutanakların gönderildiğine, tebliğ edildiğine dair herhangi bir
belgeye ulaşılamamıştır.
ii. Mahkeme; Daireye 5/6/2018 tarihinde gönderdiği
yazıda, başvurucu hakkındaki ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın
Erzurum İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğü
tarafından 4/6/2018 tarihinde Mahkemeye sunulduğunu belirterek anılan tutanağı,
yazı ekinde Daireye sunmuştur. Söz konusu tutanağın önceden Mahkemeye sunulan
ve başvurucuyla ilişkilendirilen 231082 user-ID numarasına dair tutanak olduğu
anlaşılmıştır.
iii. Mahkemece 7/5/2018 tarihinde ilk celse yapılmış,
başvurucunun ve müdafiinin hazır bulunmadığı bu oturumda başvurucu hakkındaki
ByLock Değerlendirme ve Tespit Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının dosyaya
sunulduğu belirtilmiştir. 27/9/2018 tarihli 2. celsede başvurucunun müdafiinin
de hazır bulunmasıyla sorgusu yapılmıştır. Bu celsede ByLock Değerlendirme ve
Tespit Tutanağı ile CGNAT kayıtları başvurucuya okunmuştur. Başvurucu,
Yargıtayın bozma kararı sonrasında Dairece yapılan 11/7/2018 tarihli celsede de
(bkz. § 23) hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, ByLock kullanmadığını, roster kayıtlarında görülen R.İ.yi tanımadığını, aleyhindeki delilleri kabul
etmediğini savunmuştur.
iv. Davanın sonraki üç oturumunda yargılamaya başvurucu
ve müdafiinin yokluğunda devam edilmiştir. 3. ve 4. oturumlarda başvurucu
hakkındaki derdest diğer davanın kesinleşmesinin beklenmesine karar verilmiş,
13/3/2019 tarihli oturumda ise başvurucu hakkında Dairece verilen mahkûmiyet
kararının kesinleştiği ve mevcut davanın mükerrer nitelikte olduğu
değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiş, bu karar istinaf kanun yoluna
başvurulmaksızın kesinleşmiştir.
21. Başsavcılık 28/9/2017 tarihli yazısını ve ekinde
sunduğu ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nı 16/5/2018 tarihinde
düzenlediği müzekkere ile Daireye de sunmuştur.
22. Başvurucu; İnfaz Kurumundan Daireye gönderdiği
24/4/2018, 17/5/2018, 31/5/2018, 7/6/2018, 18/6/2018, 25/6/2018, 2/7/2018 ve
9/7/2018 tarihli dilekçelerle CGNAT kayıtlarının kendisine gönderilmesini
istemiştir. Ancak UYAP kayıtlarından bu dilekçelere istinaden başvurucuya CGNAT
kayıtlarının gönderildiğine ve tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgeye
ulaşılamamıştır.
23. Dairece bozma kararı üzerine yapılan yargılama,
11/7/2018 tarihinde başvurucunun ve müdafiinin de hazır bulunduğu tek celsede
tamamlanmıştır. Anılan celsede başvurucuya ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı ile başvurucunun GSM hattına tanımlı IP adresleri ile ByLock
sunucusuna ait IP adreslerine yapılan bağlantılara dair CGNAT kayıtları
okunmuştur. Başvurucu -iddianamede yer alan diğer delillere yönelik savunmasının
yanı sıra- GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak ByLock kullanmadığını, söz
konusu belgelerin içeriğini kabul etmediğini, user-ID numarasına ait roster kayıtlarında adları geçen R.İ. ve Ç.S.yi tanımadığını, Mahkemenin E.2017/439
sayılı dosyasından haberdar olduğunu söylemiştir. Başvurucu müdafii CGNAT
kayıtlarını incelediğini beyan ederek ByLock sunucusuna ait IP adreslerine
yapıldığı belirtilen 1.758 bağlantının bir kısmının aynı gün içinde
yapıldığını, ardından 45 gün boyunca sunucuya bağlantı tespit edilmediğini
söylemiştir. Başvurucu müdafii bu durumun başvurucunun örgütten talimat
almadığını gösterdiğini, aksi hâlde her gün bağlantı yapılması gerektiğini
ileri sürmüştür.
24. Yargılama sırasında Daire, başvurucu hakkında
Mahkemenin E.2017/439 sayılı davasının bu dava ile birleştirilmesine gerek
bulunmadığını, diğer davanın mükerrer dava olup olmadığının değerlendirilmesi
için bu davada verilecek kararın Mahkemeye gönderilmesi gerektiği kanaatine
ulaşmıştır.
25. Başvurucuya Dairece son sözü sorulduğunda ise ByLock
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini
söyleyerek bu belgelerin verilmesini, ayrıca Bank Asya hesabının kullanımına
ilişkin de bilirkişi raporu alınmasını istemiştir. Daire ise bu talebi reddetmiştir.
Ret gerekçesi şu şekildedir:
"Yargılamanın geldiği aşama,
yargılamanın tüm aşamasında sanığın müdafii yardımından faydalanmış olması,
müdafinin dosyaya ulaşmasında herhangi bir kısıtlamanın bulunmaması, sanığın
dairemiz huzurundaki savunmasında bylock tespit değerlendirme ve HTS
kayıtlarından haberdar edilip haberdar olduğunun anlaşılması ve dosya kapsamına
göre bilirkişi raporu alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı hususları
gözetilerek sanığın tevsii tahkikat talebinin reddine oy birliğiyle karar
verildi ..."
26. Yargılama sonucunda Daire, başvurucunun atılı suçtan
7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmetmiştir. Hükmün gerekçesinin
ilgili kısmı şu şekildedir:
"DELİLLER;
İddia, savunma, sanığın bylock
kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen tespit
ve değerlendirme tutanağı, BTK tarafından gönderilen HTS ve HIS (CGNAT) sorgu
kayıtları, nüfus ve adli sicil kayıtları ile tüm dosya kapsamından ibarettir.
DAİREMİZİN DEĞERLENDİRMESİ VE KABULÜ;
...
Dairemizce Yargıtay bozma ilamı
doğrultusunda kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan
ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren Emniyet Genel Müdürlüğü
tarafından tanzim edilen tespit ve değerlendirme tutanağı ile dairemizce BTK'dan
getirtilen HTS ve HIS (CGNAT) kayıtları CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada
sanık ve müdafine okunarak diyecekleri tespit edilmiştir.
...
Buna göre yapılan yargılama, toplanan
deliller, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından; sanığın, ayrıntıları ve
hukuki mahiyeti yukarıda işaret edilen Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere;
oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle
münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu
iletişim ağı Bylock'u örgütsel amaçla yoğun olarak kullandığı ve dosyaya
yansıyan diğer delillere göre silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil
olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde
bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu
işlediği sabit [tir.] "
27. Başvurucu, Daireye gönderdiği 12/7/2018 tarihli
dilekçe ile hükümle birlikte verilen tutukluluk hâlinin devamı kararına yönelik
17/7/2018 tarihli dilekçede, savunma hakkının kısıtlanmaması için ByLock Tespit
ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmesini
istemiştir. Başvurucu 26/7/2018 tarihli dilekçesinde de hakkındaki dava
dosyasında bulunan tüm belgelerin CD ortamında İnfaz Kurumuna gönderilmesini
talep etmiştir. Daire, İnfaz Kurumuna gönderdiği 3/8/2018 tarihli müzekkere ile
başvurucu hakkındaki dava dosyasında bulunan belgelerin CD ortamında
sunulduğunu belirterek söz konusu CD'nin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı
vermiş; söz konusu CD başvurucuya 6/8/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ancak
anılan müzekkere ile CD hâlinde gönderildiği belirtilen ve UYAP ortamında yirmi
altı ekten ibaret olduğu anlaşılan belgeler arasında da başvurucunun talebine
konu belgelerin bulunmadığı görülmüştür.
28. Başvurucu temyiz dilekçelerinde -diğer temyiz
itirazlarının yanı sıra- birçok kez talep ettiği hâlde ByLock Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini,
bu belgelerdeki verileri birbirleriyle karşılaştırma olanağı bulamadığını ileri
sürmüştür. Diğer yandan başvurucu müdafii UYAP aracılığıyla Daireye gönderdiği
bilatarihli ve UYAP'a 19/7/2018 tarihinde havale edilen dilekçe ile dosyadaki HTS kayıtlarının yetkilendirdiği avukata verilmesini talep etmiştir. UYAP'ta
kayıtlı belgeler arasında müdafinin bu dilekçesi üzerine hangi belgelerin
verildiğine dair açıklama içeren herhangi bir belge bulunmamaktadır. Ancak bu
tarihten sonra başvurucu, önceki temyiz dilekçeleri haricinde anılan belgelerin
kendisine verilmediğine, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığına dair
itirazlarını yinelediği 16/10/2018 tarihli ve Ek Savunma başlıklı bir
dilekçe daha sunmuştur. Anılan dilekçede başvurucu, hükme esas alınan ByLock
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında belirtilen hususlara ve
sayısal verilere de detaylı şekilde yer vererek bu belgelerin içeriklerine dair
tespit ve itirazlarını da dile getirmiştir.
29. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Dairenin 11/7/2018
tarihli mahkûmiyet hükmünü 5/12/2018 tarihinde onamıştır.
IV. İLGİLİ
HUKUK
30. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ferhat
Kara , §§ 83-110.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
31. Anayasa Mahkemesinin 8/2/2023 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Hukuka
Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi
Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
32. Başvurucu; ByLock kullanmadığını, ByLock verilerinin
istihbarat birimlerince elde edilen hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ve
bu verilerin hakkında verilen mahkûmiyet kararına dayanak alınamayacağını,
ByLock tespitine dair mahkûmiyete esas alınan belgelerin gerçeği yansıtmadığını
belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.
33. Bakanlık görüşünde;
i. FETÖ/PDY üyelerinin haberleşmede ve örgütsel
iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme programı olan ByLock
iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları tarafından yakın
dönemde verilen birçok kararda geniş olarak tartışıldığı ifade edilmiş ve
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin
ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler
verilmiştir.
ii. Atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler
ve dosyada bulunan deliller hakkında başvurucunun yeterince bilgilendirildiği,
yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe
olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye
sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine
uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanın menfaatlerinin
korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.
34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel
olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
2. Değerlendirme
35. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele
dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada
kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının
güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş;
bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Yaşar Yılmaz ,
B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60; Orhan Kılıç [GK], B. No:
2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli
delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek
değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta
anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen
delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp
kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil
olup olmamasına etkisini incelemektir ( Orhan Kılıç , § 46). Somut
başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
36. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında
anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili
istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin
verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda
maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde
derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığını vurgulamış; ByLock
iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili
olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına
ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama
olmadığı kanaatine varmıştır ( Ferhat Kara , § 136).
37. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında
ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
38. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
B. ByLock
Verilerinin Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılması
Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
39. Başvurucu, ByLock tespitinin hatalı olduğunu ve
ByLock'un tek başına delil olarak kullanamayacağını belirtmiş; sonuç olarak
adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
40. Bakanlık görüşünde;
i. Dairenin gerekçeli kararında Bylock iletişimin
sisteminin örgüt içinde nasıl ve ne amaçla kullanıldığına, FETÖ/PDY üyeliğinin
bir delili olarak kabul edilmesine dair ayrıntılı değerlendirmede bulunulduğu,
başvurucunun mahkûmiyetine, ByLock kullanımının teknik verilerle ispatlanmış
olmasına dayanılarak karar verildiği ifade edilmiştir. Diğer yandan Daire
kararında, başvurucunun ByLock kullanmadığına yönelik savunmasına neden itibar
edilmediğine ve bu delilin tek başına mahkûmiyete esas alınıp alınamayacağına
ilişkin gerekçelere de yer verildiği vurgulanmıştır.
ii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla
yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının
yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü
fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin
bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin
derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık
keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok
kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate
alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası
veya açık bir keyfîlik olmadığı belirtilmiştir.
41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel
olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
2. Değerlendirme
42. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında,
kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel
başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler
önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile
uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu
olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil
eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve
sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır ( Ahmet Sağlam ,
B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
43. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz
konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin
Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa
Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak
bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip
edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken
hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK],
B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
44. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai
durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir
şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına
girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin
temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin
güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda, aslında
yargılamanın sonucuyla ilgili olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin
bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece
mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle
getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın
hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın
sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece
mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve
adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle
getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir ( Ferhat Kara , § 149).
45. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock
verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de adil yargılanma hakkı kapsamındaki
usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir.
Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule
ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün
görünmemektedir. Bu durumda geriye, Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet
kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı
kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî
bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için
öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması ile ilgili sürecin ne
şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin
incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 150).
46. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında
ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden
değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli
makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik
özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme
yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler
içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock
programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve
örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek
olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki
kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin
tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının
bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi
zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan
herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği
vurgulanmıştır ( Ferhat Kara, § 151).
47. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla
gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan
ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği
belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki
kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine
uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe
teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait
dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve
elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere
oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade
edilmiştir ( Ferhat Kara, § 152).
48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun söz konusu kararda
atıfta bulunulan 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı
kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve
bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri dikkate alınarak
ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY
mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının
kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır.
Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve
gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden
uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle
bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir ( Ferhat
Kara, § 153).
49. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas
olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen
ve Millî İstihbarat Teşkilatının adli makamlara iletmesinden sonra teknik
birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı
veriler, ikincisinin ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi
IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu
bağlamda yargı organlarının ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve
kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta
önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu
kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaralarının,
kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP
adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının,
haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olabildiği
aktarılmıştır ( Ferhat Kara, § 154).
50. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli
ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock
programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt
esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi
gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca
belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı / kodu nun
bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu
olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçme imkânının bulunmadığı
vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit
ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından
önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan
kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda
tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin
çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer
kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun
değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin
örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin
ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının
belirtildiği ortaya konulmuştur ( Ferhat Kara, § 156).
51. Ferhat Kara kararında ayrıca Yargıtay Ceza
Genel Kurulunun bir ByLock user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden
farklı bir kişi tarafından kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre-
şüphe oluşması durumunda yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar
içeren 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer
verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL
aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir
başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet
bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla
paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele
geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli
araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi
içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia
ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek
verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya
çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu
sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip
incelenmelidir ( Ferhat Kara, § 157).
52. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının
silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas
alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı
kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı
kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da
değinmek gerekir:
i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No:
2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının
getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının
birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan
bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip
hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için
başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli
inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule
ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma
düşürdüğüne, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve
çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Sabri
Yılmaz , § 49).
ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock
kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu
Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması
kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate
ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu
tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair
kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği
hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye
mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle
kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara
isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya
konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar
verilmiştir ( Yunus Usluer , §§ 40-44).
iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022)
kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay
kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet
kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve
gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır.
Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını
örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle
itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü
inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı
sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma
hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal
edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).
iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait
IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine
oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi
durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup
oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması
gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına
konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından
kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve
gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında
yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması
talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın
koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan
delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle
adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Harun Evren, §§ 40-44).
v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966,
19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu
açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta
delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik
verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya
giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince
duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını
etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun
esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin
başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma
noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu
nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen
yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine
uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği,
dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli
yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır ( Y.Y., §§
36-38).
vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali
iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların
beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde
olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına
etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B.
No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece
mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine
ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock
kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu
açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde
operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT
kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock
kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor
alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut
olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi
teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa
Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı
terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt
sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla
sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına
götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal
edildiğine karar vermiştir ( Hasan Bati , §§ 26-35; benzer yöndeki diğer
kararlar için bkz. Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur
Özcan , B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2) , B. No:
2020/3964, 21/9/2022).
53. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi
sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli
makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer
verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece
mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer
verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal
edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden
Anayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı
anlaşılmaktadır.
54. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve
teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi
ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime
geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında
başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock
programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi
bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla
kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin
-genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi
durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka
kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı
belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza
indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla
kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların
tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse
hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen
aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da
araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 158).
55. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a
ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun
olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece
mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu
çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken
delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır.
Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil
farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle
karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin
de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine
itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme
imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları
belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği
durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi
yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur ( Ferhat Kara, § 159).
56. Ferhat Kara kararında sonuç olarak yapısı,
kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca
-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim
ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu
açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki
usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama
olarak değerlendirilmemiş, ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici
delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde
olduğu kabul edilmiştir ( Ferhat Kara, § 161).
57. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği
suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır.
Başvurucu ByLock sunucusuna bağlantı sağlayan IP adreslerinin tanımlandığı GSM
hattının kendisine ait olmadığını veya bu hattın kendisi dışında birileri
tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir. Aksine başvurucu, bu hattın
kendisine ait olduğunu ve kendisinin kullanımında bulunduğunu kabul etmiştir.
58. Somut olayda Mahkeme, başvurucunun kendi
kullanımındaki cihaz ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp
bir user-ID alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin
gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil
olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu 231082 user-ID numarası
sanığın ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla
ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de
ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. Mahkeme, bu
değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve ayrıntıları ByLock
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilere dayanmıştır. Başvurucu
ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtları hakkında bilgi sahibi
olmuş ve bunlara karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Yapısı,
kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca
-örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim
ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu
açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul
güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak
değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un mahkûmiyette tek veya belirleyici
delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde
olduğu anlaşılmaktadır.
59. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
C. Savunma İçin
Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin
İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
60. Başvurucu, Dairece mahkûmiyete esas alınan ByLock
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının kendisine verilmemesi
nedeniyle savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
61. Bakanlık görüşünde, ByLock kullanımının tespitine
dair mahkûmiyete esas alınan tüm delillerin Dairece yapılan yargılama sırasında
başvurucuya anlatıldığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda, başvurucu ve müdafiinin
duruşma tutanaklarına yansıyan beyanlarına göre de bu delilin içeriğinden
haberdar olarak savunma yaptıkları vurgulanmıştır.
62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında,
hakkındaki ByLock tespitine dair delillerin duruşmada kendisine okunarak
diyeceğinin sorulduğunu ancak bu tespitin içeriğine yönelik esaslı itirazlarını
sunabilmek için ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile HTS kayıtlarının
kendisine verilmesini talep ettiği hâlde bu taleplerinin karşılanmadığını beyan
etmiştir.
2. Değerlendirme
63. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia,
savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil
yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer
verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı
tanınması gerektiği anlamını da içermektedir ( Mehmet Fidan , B. No:
2014/14673, 20/9/2017, § 37).
64. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına
alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir ( Erol Aydeğer , B.
No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32). İddiaya karşı savunma imkânı tanınmadığı sürece
adil muhakeme yapılması mümkün değildir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin
cezalandırılması, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet
karinesine de uygun değildir ( Ufuk Rifat Çobanoğlu , B. No: 2014/6971,
1/2/2017, § 36).
65. Suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen
değil gerçek anlamda sağlanması gerekir. Bunun için suç isnadı altındaki kişi,
savunma için yeterli imkâna yani gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmalıdır.
Bu itibarla anılan güvence adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil
ve bu hakkın doğal sonucudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "...ile
adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, taraf
olduğumuz uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama
hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b)
bendinde, bir suç ile itham edilen herkesin savunmasını hazırlamak için gerekli
zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı düzenlenmiştir ( Ufuk Rifat Çobanoğlu ,
§ 37).
66. Anayasa Mahkemesi de savunma için gerekli zaman ve
kolaylıklara sahip olma hakkının Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen adil
yargılanma kavramı yanında meşru vasıta ve yollardan yararlanma kavramının da kapsamında olduğunu belirtmiştir (AYM, E.1992/8, K.1992/39, 16/6/1992).
67. Gerekli zaman, yargılanan kişinin hakkındaki
iddiaları öğrendikten sonra savunma için zorunlu hazırlıkları yapabileceği
süreyi ifade etmektedir. Savunma için gerekli kolaylık kavramı ise
şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek zorunlu olan
imkânları ifade etmekte ve silahların eşitliği ni sağlamayı
amaçlamaktadır. Suç isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar,
savunma için gerekli olanlardır. Bu kolaylıklardan biri de kovuşturma
evresinde sanığın müdafii aracılığıyla deliller üzerine görüş sunmasına imkân
verilmesidir. Bu hak yönünden de somut olayın özelliklerinin belirleyiciliğinin
büyük bir önemi vardır. Değerlendirme, yargılamanın bütünlüğü gözetilerek
yapılmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ufuk Rifat Çobanoğlu ,
§§ 43, 45).
68. Somut olayda başvurucuyu vekâletnameyle temsil eden
müdafiinin de hazır bulunduğu 11/7/2018 tarihli celsede başvurucu, kendisine
okunan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarına ilişkin
olarak ayrıntılı bir şekilde savunma yapmıştır. Başvurucu müdafii de söz konusu
savunmaya katıldığını belirterek CGNAT kayıtlarını incelediğini, ByLock
sunucusuna bağlantı yapılan günlerin sayısı ve aralıkları dikkate alınarak bu
kayıtların aleyhe değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir (bkz. § 23).
69. Yargılama sırasında başvurucudan son sözü
sorulduğunda ByLock kullanımına dair tutanakların kendisine verilmediğini
söylemiş, bu yöndeki talebi Dairece anılan belgelerin kendisine okunarak
savunmasının alınmış olması ve müdafi tarafından da belgelerin temin
edilebileceği gerekçesiyle reddedilerek hüküm açıklanmıştır. Mahkûmiyete esas
alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtları başvurucunun
bizzat sunduğu birden çok dilekçesine rağmen kendisine tebliğ edilmemiştir.
Ancak başvurucuya kovuşturma evresinde müdafii aracılığıyla anılan belgeler
üzerine görüş sunma imkânı verilmiştir. Diğer yandan, başvurucunun müdafii bu
belgelerden CGNAT kayıtlarını inceleyebildiğini duruşmada dile getirmiştir
(bkz. § 23). Bunun ötesinde başvurucu, müdafiinin HTS kayıtlarının verilmesi
talepli 19/7/2018 tarihli dilekçesi sonrasında sunduğu 16/10/2018 tarihli
dilekçede talep ettiği belgelerin kendisine verilmediğini ileri sürse de bu
dilekçede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında yer
alan tüm tespit ve sayısal verilere detaylı olarak değinmiş ve bunlara karşı
esasa ilişkin savunmalarını da dile getirebilmiştir. Buna göre; mahkûmiyete
esas belgelerden CGNAT kayıtlarına başvurucu müdafiinin duruşma sırasında,
başvurucunun da her iki belgeye hükümden sonra ve temyiz incelemesinden önce
ulaşabildiği, böylece başvurucunun savunma için zorunlu hazırlıkları
yapabileceği süreye ve imkâna sahip olduğu, dava dosyasında yer alan ve
mahkûmiyete esas alınan delillere karşı iddia ve itirazlarını ileri sürdüğü
anlaşılmıştır.
70. Öte yandan başvurucu, bir müdafinin hukuki ve teknik
yardımından faydalanarak karara karşı temyiz talebinde bulunmuş; Daire önünde
ileri süremediğini belirttiği iddia ve itirazlarını temyiz dilekçesinde
ayrıntılı olarak açıklama imkânına da sahip olmuştur. Sonuç olarak yargılamaya
bir bütün olarak bakıldığında -somut olayın özel koşullarında- başvurucunun
savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkına yönelik bir
ihlalin bulunmadığının açık olduğu görülmektedir.
71. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe
katılmamışlardır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak
mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. ByLock verilerinin mahkûmiyet kararında tek veya
belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
C. Savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 8/2/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. AYM daha önceki kararlarında ByLock kullanımıyla
ilgili verilerin delil olabileceğini ve ceza yargılamasındaki delil serbestisi
ilkesi uyarınca belirleyici tek delil olmasının da yargılamanın hakkaniyetini
zedelemeyeceğine karar vermiştir. Başvurucunun bu yöndeki ihlal iddialarının
kabul edilemezliğine yönelik olan diğer başlıklar altındaki kararlara iştirak
etmekteyim. Bu başlık altındaki tartışmanın konusu ise ByLock kullandığına
yönelik tutanak ile diğer iletişim iz ve kayıtlarına ilişkin bilgi ve
belgelerin yargılama sırasında tutuklu bulunan başvurucuya tebliğ edilmemesinin
savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkını ihlal edip
etmediğiyle ilgilidir.
2. AYM’nin konuyla ilgili kararlarında ifade edildiği
üzere ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması, demokratik
toplumun temel ilkelerindendir ( Erol Aydeğer , B. No: 2013/4784, 7/3/2014,
par. 32). İddiaya karşı yeterince savunma imkânı tanınmadığı sürece adil
muhakeme yapılması mümkün değildir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin
cezalandırılması, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet
karinesine de uygun değildir ( Ufuk Rifat Çobanoğlu , B. No: 2014/6971,
1/2/2017, par. 36).
3. Savunma için gerekli kolaylık sağlanmayan
şüphelinin/sanığın hakkındaki isnatları değerlendirip bunlara karşı savunma ve
delil araştırması yapması mümkün değildir. Savunma için gerekli kolaylık
kavramı şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek zorunlu
imkânları ifade etmekte ve silahların eşitliğini sağlamayı amaçlamaktadır. Suç
isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar, savunma için gerekli
olanlardır. Bu kolaylıklardan biri, kişiye savunmasını planlayarak mahkeme
önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün kılacak bilgilere
ulaşmasına ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesine imkân
verilmesidir (Ufuk Rifat Çobanoğlu, par. 40-45). Öte yandan bu hakkın somut
olay bakımından incelenmesinde başvurucunun içerisinde bulunduğu hal ve
şartların da dikkate alınması gerekir.
4. Başvurucu ilk olarak infaz kurumundan gönderdiği
24.11.2017 ve 2.1.2018 tarihli dilekçeleriyle hakkında ByLock tespitine dair
tutanak ve diğer belgelerin kendisine gönderilmesini talep etmiştir. Talebinin
yerine getirilmemesi üzerine başvurucu istinaf incelemesi sürecinde Daireye
gönderdiği24.4.2018, 31.5.2018, 7.6.2018, 18.6.2018, 25.6.2018, 2.7.2018 ve
9.7.2018 tarihli dilekçelerinde, savunma yapabilmesi için ByLock Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmesini
istemiştir. Başvurucu 26/7/2018 tarihli dilekçesinde de hakkındaki dava
dosyasında bulunan tüm belgelerin CD ortamında İnfaz Kurumuna gönderilmesini
talep etmiştir. Daire İnfaz Kurumuna gönderdiği 3/8/2018 tarihli müzekkere ile
başvurucu hakkındaki dava dosyasında bulunan belgelerin CD ortamında
sunulduğunu belirterek söz konusu CD'nin başvurucuya tebliğ edilmesi talimatı verilmiş,
söz konusu CD’nin başvurucuya 6/8/2018 tarihinde tebliğ edildiği
belirtilmiştir. Ancak anılan müzekkere ile CD halinde gönderildiği belirtilen
ve UYAP ortamında 26 ekten ibaret olduğu anlaşılan belgeler arasında
başvurucunun talebine konu belgelerin bulunmadığı görülmektedir (bkz. par. 17,
22).
5. Başvurucu temyiz dilekçelerinde -diğer temyiz
itirazlarının yanı sıra- birçok kez talep ettiği hâlde ByLock Tespit ve
Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT ve HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini,
bu belgelerdeki verileri birbirleriyle karşılaştırma olanağı bulamadığını ileri
sürmüştür.
6. Tutuklu yargılanan başvurucunun savunmasını mahkeme
önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün kılacak belgelere
ulaşmaması başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan
yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucu
müdafii son duruşmada CGNAT kayıtlarını incelediğini belirterek değerlendirme
yapmış ise de bu durum başvurucunun kendi telefon görüşmeleriyle ilgili
kayıtların detaylarını görüp bunlar hakkında bizzat değerlendirme ve savunma
yapma hakkının kısıtlanması için gerekçe olamaz. Çünkü söz konusu delille
teması olan ya da olması gereken kişi başvurucudur. Başvurucu, yargılamanın
silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin olması nedeniyle karmaşık yapısı,
delillerin -özellikle ByLock'a ilişkin olanların- dijital ortamda muhafaza
edilmesi ve delillere ilişkin raporların çok sayfadan oluşması da nazara
alındığında kendisine yöneltilen suçlamaların dayanağı olan esaslı delillere
karşı etkili savunma yapma imkânı elde edememiştir. Bu noktada ceza infaz
kurumunda olan başvurucunun özel durumu da gözetilmemiştir. Başvurucunun
iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda
Mahkemece izlenen yöntemin savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip
olma hakkının gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan
güvenceler içermediği açıktır. Esasen Mahkememiz benzer gerekçelerle diğer bir
başvuruda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal
edildiğine karar vermiştir (bkz. Y.Y. , B. No: 2020/22966, 19/10/2022,
par. 27-36).
7. Adil yargılanma hakkı bakımından yargılamaların makul
bir ivedilikle yürütülmesi gerekli ise de mahkemelerin usul güvencelerini kısıtlar,
ihlale yol açar bir acelecilikten kaçınması da aynı hakkın gereklerinden
biridir. Diğer taraftan savunma için gereken kolaylıkların tanınması bakımından
dosyadaki delil durumunun sanık lehine veya aleyhine güçlü ya da zayıf oluşunun
da bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan sanığın kendisiyle ilgili bir delile
bizzat ulaşma ve buna karşı değerlendirmelerini yapabilme imkanının tanınmış
olmasıdır. Binlerce olduğu belirtilen iletişim kaydının duruşmada okunduğunun
tutanağa kaydedilmiş olması bu gerekliliğin yerine getirilmesi bakımından
elverişli görünmemektedir. Sonuç olarak, başvuruya ilişkin diğer başlıklar
altında yapılan incelemeye ve ulaşılan sonuçlara katılmakla birlikte, başvurunun
bu kısmında başvurucunun savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip
olma hakkının ihlal edildiği görüşüyle sayın çoğunluğa katılmıyorum.
Başkan Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Mahkumiyete esas alınan ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı ile CGNAT kayıtlarının kendisine verilmemesi nedeniyle savunma için
gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla
yapılan bireysel başvuruda başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği şeklindeki çoğunluk kararına
başvurunun kabul edilebilir bulunması gerektiği ve Anayasa’nın 36. maddesinde
güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle
katılmamaktayım.
2. Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan gerçekleştirilen
yargılamada başvurucu, son sözü sorulduğunda ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı ile HTS kayıtlarının kendisine verilmediğini ifade ederek bu
belgelerin kendisine verilmesini talep etmiş olup Mahkeme bu talebi şu
gerekçeyle reddetmiştir:
"Yargılamanın geldiği aşama,
yargılamanın tüm aşamasında sanığın müdafii yardımından faydalanmış olması,
müdafinin dosyaya ulaşmasında herhangi bir kısıtlamanın bulunmaması, sanığın
dairemiz huzurundaki savunmasında bylock tespit değerlendirme ve HTS
kayıtlarından haberdar edilip haberdar olduğunun anlaşılması ve dosya kapsamına
göre bilirkişi raporu alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı hususları
gözetilerek sanığın tevsii tahkikat talebinin reddine oy birliğiyle karar
verildi."
3. Görüldüğü üzere Mahkeme bu talebi reddederken müdafii
yardımından yararlanmış olması, müdafinin dosyaya erişiminde bir kısıtlama
bulunmaması, başvurucunun yargılama esnasında Mahkeme huzurunda yaptığı
savunmalardan bu kayıtlardan haberdar olduğunun anlaşılması hususlarına
dayanmış olup başvurucunun talep ettiği kayıtları vermemiştir.
4. Burada sanığın talep ettiği bu kayıtları elde
edememesi ihlalin temel dayanağı konumundadır. Zira kişi her ne kadar müdafii
yardımından yararlanıyor olsa da adil yargılanma hakkı bağlamında sanığın talep
ettiği kayıtları elde edip bunları bizzat inceleyip ona göre savunmasını
yapması fevkalade önemlidir. Özellikle tutuklu olarak yargılanmada bahse konu
kayıtların bizzat kişinin kendisine verilmesi daha da önemli hale gelmektedir.
5. Öte yandan somut başvuruya konu yargılamada başvurucu
son savunma öncesinde infaz kurumundan Mahkemeye gönderdiği 24/4/2018,
17/5/2018, 31/5/2018, 7/6/2018, 18/6/2018, 25/6/2018, 2/7/2018 ve 9/7/2018
tarihli dilekçelerle de CGNAT kayıtlarının kendisine gönderilmesini talep etmiş
olup bu talebin karşılandığına dair bir yazıya UYAP kayıtlarından
ulaşılamamıştır.
6. Dolayısıyla başvurucunun talebine konu olan belgelerin
kendisine verilmeden yargılamanın sonuçlandırılması başvurucunun dava
dosyasında kendisi hakkındaki yargılamada önemli deliller arasında yer alan bu
bilgileri bizzat görüp değerlendirmesi imkanını elde edememesi sonucunu
doğurmuştur. Oysa adil yargılanma hakkının bir güvencesi olarak savunma için
gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı sanığın yargılama anında hükme
esas alınabilecek delillere bizzat ulaşabilmesi ve bu kayıtları görerek kendi
savunmasını ona göre yapabilmesini de güvence altına almaktadır.
7. Nitekim Mahkememiz içtihadında “savunma için gerekli
kolaylık” şu şekilde kabul edilmektedir.
“Savunma için 'gerekli kolaylık'
kavramı ise şüpheliye/sanığa savunma için yardımcı olacak veya olabilecek
zorunlu olan imkânları ifade etmekte ve 'silahların eşitliği'ni sağlamayı
amaçlamaktadır. Suç isnadı altındaki kişiye sağlanması zorunlu kolaylıklar,
savunma için 'gerekli' olanlardır. Bu kolaylıklardan biri, kişinin savunmasını
planlayarak mahkeme önünde en uygun ve etkili şekilde yapılabilmesini mümkün
kılacak bilgilere ulaşmasına ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesine
imkan verilmesidir. Kişinin beraat etmesini veya cezasının azaltılmasını
sağlayabilecek delil niteliğindeki belgelere erişimine ve müdafiyle görüşmesine
izin verilmesi, gerekçeli kararın tebliğ edilmesi ve yargılama esnasında esaslı
değişikliklerden haberdar edilmesi sağlanacak diğer kolaylıklardır. Bu hak
yönünden de somut olayın özelliklerinin belirleyiciliği büyük öneme sahiptir.”
(Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971, 1/2/2017, § 45).
8. Oysa bu bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde
başvurucuyu temsil eden müdafinin de hazır bulunduğu bir duruşmada başvurucunun
kendisine okunan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarına
ilişkin olarak ayrıntılı bir şekilde savunma yapmış olması da başvurucunun bu
kayıtları bizzat görmüş olması anlamına gelmemektedir. Nitekim 11/7/2018
tarihli celsede başvurucuya bu kayıtlar okunmuş olmasına rağmen başvurucu son
sözü kendisine sorulduğunda bahse konu kayıtların kendisine verilmediğini
söyleyerek bu belgelerin verilmesi talebini yinelemiştir.
9. Dolayısıyla sıralanan gerekçelerle savunmasını yapma
noktasında önemli gördüğü ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT
kayıtlarının kendisine verilmemesi nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 36.
maddesinde güvence altına alınana adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine
karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluğun kanaatine katılmadım.
Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ