TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ASYA SAYDAM BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/32268)
Karar Tarihi:18/1/2022
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : Asya SAYDAM
Vekili : Av. Benan MOLU
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, pasaportun iptal edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/11/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 2013 yılında Boğaziçi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İktisat Bölümünü tamamlamıştır. Atatürk Enstitüsünde doktora öğrencisi olan ve Marmara Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak görev yapan başvurucu, aynı zamanda Barış İçin Akademisyenler Bildirisi olarak bilinen metnin imzacılarındandır. Başvurucu 7/2/2017 tarihli 686 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) ekli listesine göre kamu görevinden ihraç edilmiş ve bu kapsamda başvurucunun umuma mahsus pasaportu 8/2/2017 tarihinde iptal edilmiştir. Ancak pasaport iptaliyle ilgili başvurucuya bir bildirim yapılmamıştır.
10. Başvurucu, ihraç edilmeden önce yurt dışındaki çeşitli üniversitelere sosyoloji alanında doktora yapmak amacıyla başvuruda bulunmuştur. Amerika'da bulunan bir üniversite, başvurucuyu doktora programına kabul ederek 13/7/2017 tarihinde uçak bileti ve davetiye göndermiştir. Kamu görevinden ihraç edilmesi nedeniyle pasaportunun durumunu öğrenmek üzere Şişli Emniyet Müdürlüğüne giden başvurucunun pasaportu iptal edildiği gerekçesiyle muhafaza altına alınmıştır.
11. Başvurucu, anılan idari işlemin iptali istemiyle İstanbul 3. İdare Mahkemesinde 27/2/2018 tarihinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabileceğini, hakkında mahkeme tarafından verilmiş bir yurt dışına çıkış yasağı ya da adli soruşturma ve kovuşturma bulunmadığını belirtmiştir. Ayrıca hiçbir terör örgütüyle ilişkisinin mevcut olmadığını ve terör örgütleriyle ilgisinin, iltisakının olduğuna dair bir tespitin de mevcut olmadığını, terör örgütleriyle ilgili hiçbir vakıf, dernek veya şirketin kurucusu, yöneticisi veya çalışanı olmadığını vurgulayarak idari işlemin sebep unsurunun hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/5734 numaralı dosyası üzerinden soruşturma yürütüldüğünü, soruşturmanın konusunun "Barış İçin Akademisyenler Bildirisi" olduğunu ve bir yıldır devam eden soruşturmanın henüz sonuçlanmadığını belirtmiştir. Hakkında ceza soruşturması olmasının tek başına yurt dışına çıkışa engel bir durum oluşturmadığını, aynı zamanda yurt dışına çıkışı öngören hâkim kararının mevcut olması gerektiğini ancak anılan soruşturmada bu yönde bir karar olmadığını, yurt dışına çıkışının sadece idari bir kararla engellendiğini vurgulamıştır. Başvurucu; üniversiteyi onur derecesiyle bitirdiğini, Boğaziçi Üniversitesinde doktora yaptığını ayrıca yurt dışında üç üniversiteden burslu olarak doktora eğitimine kabul edildiğini, akademisyen olarak yurt dışında birçok konferansa katıldığını, dolayısıyla pasaportunun iptali nedeniyle yurt dışında çalışma ve mesleki kariyerini ilerletme olanaklarının elinden alındığını belirterek eğitim, özel yaşama saygı hakkı ile yerleşme ve seyahat özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia etmiştir.
12. İdare tarafından davaya verilen cevapta, başvurucunun pasaportunun 23/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) (5) numaralı maddesi kapsamında 8/2/2017 tarihinde iptal edildiği belirtilmekle yetinilmiştir.
13. Mahkeme 17/5/2018 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. 667 sayılı KHK ve 686 sayılı KHK hükümleri uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılan kişilerin kurumlarınca bildirim yapılacağı ve pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edileceği belirtildiğinden OHAL mevzuatı kapsamında ve ihtiyati tedbir niteliğinde tesis edilen dava konusu pasaport iptali ve pasaporta elkoymaya ilişkin işlemlerde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
14. Başvurucunun istinaf talebi, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdare Dava Dairesinin 13/9/2018 tarihli kararıyla derece mahkemesinin kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek reddedilmiştir.
15. Nihai karar 17/10/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
16. Başvurucu 7/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
17. Öte yandan başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan yürütülen ceza soruşturmasında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 7/11/2019 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermiştir. Karar gerekçesinde Anayasa Mahkemesinin ihlal kararına atıfla, başvurucunun imza attığı bildirinin ifade hürriyeti kapsamında kaldığı, atılı suçun unsurlarının oluşmadığı ifade edilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
18. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesi kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Onur Can Taştan [GK], B.No: 2018/32475, 27/10/2021, §§ 24-32; Yağmur Erşan [GK], B. No: 2018/36451, 27/10/2021, §§ 22-30.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
19. Anayasa Mahkemesinin18/1/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyu İnceleme Usulü
20. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 187-242) kararında ayrıntıları belirtilen ilkelere dayanarak, başvurucunun şikâyet ettiği idari işlemlerin OHAL ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğuna ve incelenmenin Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılaması gerektiğine karar vermiştir. Bu inceleme sırasında öncelikle söz konusu tedbirin başta Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir ( Onur Can Taştan, §§ 41-45; Yağmur Erşan, §§ 41-45).
B. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
21. Başvurucu; pasaportun iptal edilmesine dayanak olan 686 sayılı KHK'nın genel güvenlik açısından mahzurlu görülmek, iltisak ve irtibat gibi geniş ve belirsiz ifadeler içerdiğini, hakkında kesinleşmiş yargı kararı olmayan kişileri terörist ilan ettiğini, ayrıca pasaportun hangi idari birim tarafından iptal edileceğinin bile belirlenmediğini, dolayısıyla idari işlemin kanun tarafından öngörülme şartını taşımadığını ifade etmiştir. Genel güvenliğin sağlanması açısından yurt dışına çıkışın engellenmesi için riskin somut olarak ortaya konulması gerektiğini, toplum için tehlike arz eden şiddet eylemlerine karışmadığı, hakkında bu nedenle açılmış bir ceza soruşturması ya da yurt dışına çıkış yasağı öngören hâkim kararı olmadığı da gözetildiğinde tedbirin Anayasa tarafından korunacak meşru bir amacının da olmadığını ileri sürmüştür. Mesleği gereği yurt dışına sık sık konferanslara katıldığı ve burslu olarak doktora programına kabul edildiği gözetildiğinde mesleki faaliyetlerini sürdürebilmesi açısından pasaportun önem arz ettiğini, gerekçe bile sunulmayan ilgili kararlarda mesleğinin özelliği ve mesleki faaliyetleri gözetilmeyerek -KHK'da tedbirin ne zaman sonlanacağına dair bir düzenleme olmadığı da dikkate alındığında- belirsiz bir süre yurt dışına çıkışının engellenmesinin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu nedenlerle başvurucu, eğitim, özel yaşama saygı, adil yargılanma hakları ile seyahat hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22. Bakanlık görüşünde; 24/10/2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme hatırlatıldıktan sonra; Olağanüstü Hal döneminde yürürlüğe giren yasal düzenlemeler gereğince mevcut pasaportları iptal edilen kişilerden, haklarında aynı nedenlerden dolayı devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre pasaport verilebileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede 20/3/2020 tarihi itibarıyla 25.173 başvuru yapıldığı, bunlardan 16.348’i kabul edilerek pasaport verildiği vurgulanmıştır. Diğer yandan, düzenleme kapsamında yapılan yeni pasaport verilmesi talebinin reddi durumunda genel yetkili idare mahkemelerinde dava açılmasına da bir engel bulunmadığı dolayısıyla mevcut başvuru kapsamında mağdur sıfatının devam edip etmediği ile iç hukuk yollarını tüketip tüketmediği hususlarının kabul edilebilirlik değerlendirmesinde dikkate alınmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.
23. Başvurucu vekili Bakanlık görüşüne karşı beyanında; sonradan çıkan 7188 sayılı Kanun kapsamında başvurucuya pasaport verilse bile pasaportun hukuka aykırı bir şekilde 8/2/2017 tarihinde iptalinden bu yana yaşanılan mağduriyetin giderilemeyeceğini ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucunun hakkında yürütülen ceza soruşturmasında 7/11/2019 tarihinde kovuşturulmaya yer olmadığına dair karar verilmesinden sonra anılan Kanun kapsamında tekrar pasaport başvurusunda bulunduğunu, İdare tarafından işlemlerin uzatılarak uzun süre bekletilen talebin yine reddedildiğini, bu idari işlemin iptaline ilişkin açılan idari davanın da devam ettiğini belirtmiştir. Yapılan yeni düzenlemeye rağmen başvurucunun mağduriyetinin devam ettiğini, yargılamanın ne zaman sonlanacağının da belirsiz olduğunu vurgulayarak yasanın bu mağduriyeti gidermekte etkili bir yol olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Başvurucu vekili 24/6/2020 tarihli ek dilekçe ile başvurucunun pasaportunun 16/6/2020 tarihinde iade edildiğini bildirmiş ve bu durumunun pasaportun iadesine kadar geçen sürede yaşanılan hak ihlallerini ortadan kaldırmayacağını vurgulamıştır.
2. Değerlendirme
24. Anayasa'nın "Yerleşme ve seyahat hürriyeti" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:
"Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.
Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.
Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz."
25. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
26. Anayasa Mahkemesi, seyahat özgürlüğü bağlamında yurt dışına çıkışı engelleyen tedbirlere ilişkin yapılan bireysel başvuruların, özellikle kişinin gitmek istediği ülke ile güçlü kişisel, ailevî, ekonomik ve mesleki bağlarının olduğu durumlarda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında değerlendirilebileceğine karar vermiştir. Ancak bu şekilde inceleme yapılabilmesi için bireysel başvuru formunda başvurucuların şikâyet edilen tedbirin özel ve aile hayatları üzerindeki olumsuz sonuçlarını somut verilere dayalı olarak uygun şekilde ortaya koymaları gerekmektedir ( Onur Can Taştan, §§ 47-50; Yağmur Erşan, §§ 47-50).
a. Uygulanabilirlik Yönünden
27. Somut olayda başvurucunun yurt dışında bir üniversiteden akademisyen olarak mesleği ile ilgili yurt dışındaki faaliyetlere katıldığı ve burslu doktora programına kabul aldığı hususları dikkate alındığında başvurucunun gitmek istediği ülke ile güçlü mesleki bağlarının olduğu ve pasaport iptalinin başvurucunun özel hayatını etkilediği anlaşılmaktadır. Bu durumda başvurucunun umuma mahsus pasaportunun iptal edilmesi şeklindeki idari işleme bağlı şikâyetlerin bir bütün olarak Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu görülmüştür.
b. Kabul Edilebilirlik Yönünden
28. Bu durumda gözetilerek açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Esas Yönünden
(i) Müdahalenin Varlığı
29. Akademisyen olan başvurucunun gitmek istediği ülke ile olan mesleki bağları da dikkate alındığında başvurucunun yeni bir pasaport verilmesi talebinin reddedilmesinin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil ettiği sonucuna varılmıştır (benzer yönde değerlendirme için bkz. Onur Can Taştan, § 51; Yağmur Erşan, § 51).
(ii) Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
30. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
31. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( Halil Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
(1) Kanunilik
32. Başvurucu hakkında tesis edilen umuma mahsus pasaport iptali işleminin 24/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 22. maddesi ile 667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesi temelinde yürütüldüğü görülmüştür. Bu durumda başvuru konusu idari işlemin ve yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğu, özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır ( Onur Can Taştan, § 55; Yağmur Erşan, § 55).
(2) Meşru Amaç
33. Bu bağlamda terör örgütleriyle mücadele kapsamında uygulanan tedbirler bağlamında başvurucunun pasaportunun iptal edildiği dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin millî güvenliğin sağlanması meşru amacına dayandığı anlaşılmıştır ( Onur Can Taştan, §§ 56-58; Yağmur Erşan, §§ 56-58).
(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
34. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır ( Ferhat Üstündağ , B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).
35. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir ( Ferhat Üstündağ , § 46).
36. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir ( Ferhat Üstündağ , § 48).
37. Bununla birlikte kişilerin yurda girişi ve yurttan çıkışlarını sınırlandıran tedbirlerin geçici olması, temel hak ve hürriyetleri tamamen ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaması, ilgili kararlarda tedbirin gerekçelerinin tedbire maruz kalan kişinin somut durumuyla ilişkilendirerek ortaya konulması ve tedbirden beklenen kamusal yarar ile bireyin çıkarları arasında makul bir dengeleme yapılması gerekir. Ayrıca tedbir belirli bir süre ile sınırlandırılarak tedbire neden olan koşulların devam edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmasına imkân tanınmalıdır. Bu bağlamda özel hayata saygı hakkına ilişkin sınırlandırmanın belirsiz bir süre uzaması hâlinde öngörülen sınırlandırmanın özel hayata etkilerinin zamanla ağırlaşacağı ve her hâlde gözetilmesi gereken kamusal yarar ile bireyin kişisel yararı arasındaki dengenin bozulacağı da unutulmamalıdır ( Onur Can Taştan, § 65; Yağmur Erşan, § 65).
38. Buna göre özel hayata saygı hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.
(b) İlkelerin Olaya Uygulanması
39. Öncelikle belirli istisnai durumlarda OHAL koşullarında terör örgütü ile bağlantısı olduğu belirlenen kişiler yönünden yurt dışına çıkışı ve yurda girişi sınırlandıracak çeşitli geçici tedbirler alınması mümkündür. Ancak bu tedbirlerin kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması amaçları doğrultusunda uygulanmalarının zorunlu olduğu kişilerin öznel durumlarıyla ilişkilendirilerek yeterli bir şekilde ortaya konulmalıdır. Ayrıca OHAL koşulları ve özellikle darbe teşebbüsü sonrasındaki süreç dikkate alındığında terör örgütlerinin millî güvenlik aleyhine yurt dışında ve yurt içinde yürüttüğü faaliyetleri engellemek, terör örgütü ile mücadele kapsamında yürütülen idari ve adli soruşturmaların etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla anılan yapılarla ilgisi tespit edilen kişilerin yurt dışına çıkışlarını ve yurda girişlerini kontrol edecek geçici tedbirler uygulanmasının kamu düzeni ile güvenliğinin sağlanması amacına yönelik gerekli ve amacı gerçekleştirmeye elverişli bir tedbir olmadığı söylenemez ( Onur Can Taştan, §§ 63-64; Yağmur Erşan, §§ 63-64).
40. Açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde 667 sayılı KHK ve 6749 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelere dayanılarak terör örgütü ile irtibat ve iltisakının olduğu düşünülen kişilerin genel bir tedbir olarak pasaportun iptal edildiği, başvurucunun maruz kaldığı idari işlemin bu kapsamda kaldığı anlaşılmıştır. Başvurucunun akademisyen olarak yurt dışındaki üniversitelerle mesleki bağlarının olduğu, ayrıca yurt dışında bulunan bir üniversitede burslu olarak doktora yapma olanağının mevcut olduğu ancak pasaportunun iptal edilmesi ve yeni bir pasaport verilmemesi nedeniyle anılan ülkeye gidemediği için mesleki bağlarının koptuğu görülmüştür.
41. Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan ceza soruşturması olduğu ancak bu soruşturma kapsamında pasaportun iptaline yönelik bir karar alınmadığı gibi yurt dışı çıkış yasağı öngören bir mahkeme kararının da mevcut olmadığı, başvurucunun özel hayatına ilişkin sınırlamanın kaynağının sadece bir idari işlem olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa'nın 23. maddesinde yer alan vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir şeklindeki düzenlemeye de aykırılık oluşturduğu açıktır. Ayrıca idarenin pasaportun iptalinin nedenleri ile ilgili bir bilgilendirme yapmadığı, yargılama aşamasında da anılan idari işlemlerin gerekçelerinin ve uygulanması zorunlu bir tedbir olduğunun başvurucuyla ilişkilendirmek suretiyle ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır.
42. Derece Mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucunun pasaportunun iptal edilmesine ilişkin İdarenin bildirdiği gerekçe ile yetinildiği, başvurucununmaruz kaldığı idari işlemin nedenlerinin başvurucuyla ilişkilendirilerek somutlaştırılmadığı, başvurucunun hangi eylemleri ya da ilişkileri nedeniyle yurt dışına çıkışının engellendiğinin belirsizliğini koruduğu, idari işlemin başvurucunun gitmek istediği ülke ile olan kişisel bağları üzerindeki etkileri gözetilerek beklenen kamusal yarar ile başvurucunun çıkarları arasında bir dengeleme yapılmadığı görülmüştür.
43. Öte yandan Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen (İptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.) 7188 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle 5682 sayılı Kanun'a eklenen ek 7. maddesinde öngörülen yeniden değerlendirmenin, pasaport verilmesi konusunda İdarenin takdir yetkisinin korunduğu, pasaporta uzun süre el konulması ve yeni bir pasaport verilmemesinden kaynaklanabilecek mağduriyetin giderimine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı dikkate alındığında mağduriyeti gidermede etkili bir yol olmadığı anlaşılmaktadır ( Onur Can Taştan, § 69).
44. Başvurucunun 8/2/2017 tarihinde iptal edilen umuma mahsus pasaportunun 16/6/2020 tarihinde iade edildiği ancak başvurucu hakkında kovuşturmanın olmadığı hususu ile yurt dışına çıkış yasağına sebep olan koşulların devam edip etmediği hususunda Mahkeme tarafından bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı, bu şekilde başvurucunun özel hayata saygı hakkına ilişkin uygulanan sınırlamanın belirsiz bir süre devam ettirilmesine sebep olunduğu görülmüştür. Bu hâlde hakkında yurt dışına çıkışa engel oluşturacak yargı kararı olmayan başvurucu hakkındaki sadece bir idari işleme dayanan tedbirin -başvurucunun gitmek istediği ülke ile olan sıkı mesleki bağları da gözetildiğinde- uzun süre uygulanmasının demokratik bir toplumda alınması zorunlu ve ölçülü bir tedbir olduğu söylenemez.
45. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan söz konusu tedbir olağan dönemde Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğundan bu durumun, olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.
3. Anayasa'nın 15. maddesi Yönünden
46. Anayasa Mahkemesinin Onur Can Taştan (aynı kararda bkz. §§ 71-81) kararında; pasaport verilmemesi şeklinde uygulanan tedbirin başvurucuya özgü gerekçeler ortaya konulmadan bir idari işlem ile belirsiz bir şekilde uzun süre devam ettirilmesinin zorunlu ve ölçülü olmadığı vurgulanarak, Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Somut başvuru yönünden de bu yaklaşımdan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
İrfan FİDAN bu görüşe katılmamıştır.
4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
48. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ile maddi ve manevi zararlarının tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
49. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
50. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
51. Somut başvuruda ulaşılan ihlal, asıl olarak idarenin işlemlerinden kaynaklanmış ancak Mahkeme de bu ihlali giderememiştir. Dolayısıyla ihlalin hem idarenin işlemlerinden hem de mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
52. İdari işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlar konusunda tam yargı davası, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanması konusunda işlevseldir. Başvurucunun beyanına göre 16/6/2020 tarihinde pasaportunun iade edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla İdarenin işlemini kaldırdığı ve Anayasa Mahkemesinin de başvuru konusu idari işlemle ilgili ihlal kararı verdiği hususu birlikte değerlendirildiğinde, başvurucunun anılan idari işlemlerden kaynaklı zararları oluşmuşsa doğrudan tam yargı davası açmasında hukuki bir engel bulunmadığı ve bu konudaki hukuki belirliliğin ihlal kararı ile sağlandığı değerlendirilebilir. Bu durumda iptal davası bağlamında yeniden yargılama yapılması yönünde karar verilmesinde de hukuki yarar bulunmamaktadır.
53. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için özel hayata saygı hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 13.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
54. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
55. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE İrfan FİDAN'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Başvurucuya net 13.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
D. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 3. İdare Mahkemesi (E.2018/384) ve İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdare Dava Dairesi (E.2018/2584) GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/1/2022 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu, başvuru formunda, Bireysel Başvuru Kapsamındaki Haklardan Hangisinin Hangi Nedenle İhlal Edildiği ve Buna İlişkin Gerekçeler ve Delillere Ait Özlü Açıklamalar başlığı altında üç ana başlıkta ve ayrıntılı olarak ihlal iddialarını ileri sürmüştür. İlk olarak, Anayasa’nın 23. maddesi ile Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen seyahat özgürlüğünün; Anayasa’nın 42. maddesi ile AİHS’e ek 1 numaralı Protokolün 2. maddesinde düzenlenen eğitim hakkının; Anayasa’nın 36., 40., ve 125. maddeleri ile AİHS’in 6. ve 13. maddelerinde güvence altına alınan gerekçeli karar hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlali edildiğini ileri sürmüş, başvuru formunun sonuç talepleri kısmında; başvuru formunun içeriğinde belirttiği ihlal iddialarına ek olarak “ Anayasa’nın 20. ve 23. maddelerinin ihlal edildiğine ” karar verilmesini talep ettiğini belirtmiştir.
2. Başvurucu, İstanbul 3. İdare Mahkemesinde açtığı davada '' pasaportunun iptal edilmesine ilişkin işlemin '' ve yine bu duruma istinaden '' pasaportuna el konulmasına ilişkin işlemin '' iptalini talep etmiştir.
3. İstanbul 3. İdare Mahkemesi tarafından “ davacının Marmara Üniversitesi İktisat Fakültesinde Araştırma Görevlisi olarak görev yapmakta iken 686 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, 667 sayılı KHK'nın 5. maddesinin 1. fıkrası ve 686 sayılı KHK'nın 1. maddesinin 2. fıkrası hükümleri uyarınca terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılan kişilerin kurumlarınca bildirim yapılacağı ve pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edileceği belirtildiğinden, OHAL mevzuatı kapsamında ve ihtiyati tedbir niteliğinde tesis edilen dava konusu "pasaport İptali " ve "pasaporta el koyma"ya ilişkin işlemlerde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. ” şeklindeki gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
4. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Onuncu İdari Dava Dairesi tarafından istinaf istemi reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.
5. Başvurucuların, şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden başvurucuların yükümlülüğü şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak, bunlara ilişkin delilleri Anayasa Mahkemesine sunmak, hukuki dayanak yönünden yükümlülüğü ise bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır. Anayasa Mahkemesinin başvurucunun yerine geçerek ihlal iddialarını gerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev ve yükümlülüğü bulunmamaktadır. Söz konusu yükümlülükler başvurucuya aittir. Başvurucuların anılan yükümlülüklere uymamaları hâlinde şikâyetlerini temellendiremedikleri için başvuruları açıkça dayanaktan yoksun bulunabilir. Anayasa Mahkemesi temellendirmeye ilişkin incelemesini her başvurunun somut koşullarında yapar ( Sabah Yıldızı Radyo ve Televizyon Yayın İletişim Reklam Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi [GK], B. No: 2014/12727, 25/5/2017; Cemal Günsel [GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021).
6. Somut başvuruda başvurucu anılan ilkelere uygun olarak başvuru formunun içeriğinde Anayasa’nın 20. maddesinden söz etmemiş, Anayasa’nın 23., 36. ve 42. maddelerinin ihlali iddialarından bahsetmiş, Sözleşme’nin 8. maddesinden şikayetini ise Seyahat Özgürlüğünün ihlali iddiası kapsamında ileri sürmüştür. Başvurucu, Anayasa’nın 20. maddesini yalnızca başvuru formunda sonuç talepleri kısmında madde numarası olarak belirtmiştir. Dolayısıyla çoğunluk tarafından ihlal kararı verilen Anayasa’nın 20. maddesinin, başvuru formunun içeriğinde belirtilmemesi ve sonuç kısmında da yalnızca madde numarası olarak dile getirilmesi nedeniyle yukarıda belirtilen Genel Kurul kararları doğrultusunda Anayasa’nın 20. maddesi yönünden temellendirilmemiş şikâyet nedeniyle açıkça dayanaktan yoksunluk kararı verilmesi gerekir.
7. Kabule göre; hukuki nitelendirme ile Anayasa’nın 20. maddesi yönünden yapılan incelemede ise; başvurucunun, 7188 sayılı Kanun ile 5682 sayılı Kanun’da yapılan değişikliğe dayalı olarak idareye yaptığı başvuru üzerine 16/6/2020 tarihinde pasaportu iade edilmiştir.
8. Başvurucunun pasaportunun 8/2/2017 tarihinde iptal edildiği, 16/6/2020 tarihinde iade edildiği (bkz. § 23), aradaki dönem için tazminat talep edebileceği, bu konuda da idare mahkemelerinde tam yargı davası açabileceği açıktır. Bu dava yolunun etkisiz olduğuna dair bir delil veya karar bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun pasaportuna el konulduğu tarihten teslim edildiği tarihe kadarki dönem için uğranıldığı iddia edilen zararlar için idare mahkemelerinde tam yargı davası açabileceği, başvurucunun bu yola başvurmadığı dikkate alındığında, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerekir.
9. Yine kabule göre; karar taslağında Anayasa’nın 23. maddesine ilişkin düzenleme ve paragraflara yer verilmiştir (bkz. §§ 24, 41). Anayasa Mahkemesi Sebahat Tuncel (B. No: 2012/1051, 20/2/2014) kararında, Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenen seyahat özgürlüğünün Anayasa Mahkemesinin konu bakımından inceleme yetkisi kapsamında olmadığı gerekçesiyle “ konu bakımından yetkisizlik ” nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Dolayısıyla karardaki Anayasa’nın 23. maddesiyle bağlantı kurularak Anayasa’nın 20. maddesi yönünden ihlal kararı verilmesi daha önceki kararlarımızla çelişki oluşturduğu gibi yapılan işlemin Anayasa’nın 23. maddesine aykırılık oluşturduğu şeklindeki ibarenin (bkz. § 41) de açıkça Sebahat Tuncel kararı ile çelişki oluşturduğu ortadadır.
10. Çoğunluğun kabul ettiği Anayasa’nın 20. maddesinde belirtilen özel hayata saygı hakkı yönünden inceleme yapıldığında ise; başvurucu hakkında, Kanun’a dayalı olarak (5682 sayılı Kanun’un 22. maddesi ile 6749 sayılı Kanun’un 5. maddesi) yapılan bir müdahale söz konusudur. Bu müdahalenin meşru bir amacının olduğu da açıktır (bkz. §§ 32-33).
11. Araştırma görevlisi olan başvurucu hakkında 7/2/2017 tarihinde kamu görevinden ihraç kararı verilmiş olup bu karara yönelik başvuru süreçleri devam etmektedir. Başvurucunun ihraç edilmesinden sonra 8/2/2017 tarihinde pasaportu iptal edilmiştir. Başvurucu hakkında 2016 yılında başlatılan terör örgütü propagandası yapma suçundan başlatılan soruşturma sonunda 7/11/2019 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
12. Başvurucunun, 7188 sayılı Kanun ile 5682 sayılı Kanun’da yapılan değişikliğe dayalı olarak idareye yaptığı başvuru üzerine 16/6/2020 tarihinde pasaportu iade edilmiştir (bkz. § 23). Çoğunluk tarafından, 8/2/2017 tarihi ile 16/6/2020 tarihi arasındaki dönem için ihlal kararı verilmiştir.
13. Başvurucuya, büyük kısmı OHAL dönemi içinde kalan yaklaşık 3 yıl 4 aylık süre boyunca pasaport verilmemesinin demokratik toplumda ölçülü bir müdahale olduğu değerlendirilmektedir. Zira başvurucu hakkında terör örgütü propagandası suçundan soruşturma olduğu gibi hakkında ihraç kararı da verilmiştir. İhraç kararı sonrasında pasaportu iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun pasaportunun iptal edildiği tarihte araştırma görevlisi veya akademisyen kimliğinin kalmadığı dolayısıyla mesleki bağından da söz edilemeyeceği açıktır. Bu nedenle kamu görevinden ihraç edildikten ve akademisyen kimliği sona erdikten sonra doktora yapmak için yurtdışına gitmek isteyen başvurucunun pasaportunun iptal edilmesinin Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkını ne şekilde ihlal ettiği kararda tartışılmamıştır. Netice olarak başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan ceza soruşturması olması ve kamu görevinden ihraç edildikten sonra pasaportunun iptal edilerek belli bir süre ile pasaport verilmemesinin Anayasa’nın 20. maddesi yönünden ölçülü bir müdahale olarak değerlendirilesi gerekir.
14. Yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinin ihlal edildiği şeklindeki çoğunluğun kararına katılmıyorum.
Üye İrfan FİDAN