TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SAADET ERGÜN VE DİĞERLERİ
  BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/4194)
Karar Tarihi: 14/10/2015
R.G. Tarih – Sayı: 3/12/2015-29551
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd. : Halil İbrahim DURSUN
Başvurucular : 1. Saadet ERGÜN
2. Alişan ERGÜN
3. Aliaba ERGÜN
Vekili : Av. Kenan TANDOĞAN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, Pendik Devlet
Hastanesinde gerçekleştirilen doğum neticesinde Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi ve bu duruma sebebiyet
verdiği iddia edilen ilgili personel hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesi
nedenleriyle yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru
hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 10/6/2013 tarihinde
yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona
sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinci
Komisyonunca 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru formu ve eklerinde
ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre
ilgili olaylar özetle şöyledir:
5. Başvuruculardan Aliaba Ergün, evli çift Saadet Ergün ile Alişan Ergün’ün
29/6/2008 tarihinde dünyaya gelen çocuklarıdır.
1. Aliaba Ergün’ün
Dünyaya Gelişi ve Sonrasında Yaşanan Süreç
6. Başvuruculardan Saadet
Ergün, doğum öncesi kontrollerini Özel P. Ş. Tıp Merkezi, Özel Ö. Hastanesi,
Özel A. Tıp Merkezi ile Tuzla Devlet Hastanesinde yaptırmıştır. Anılan tıp
merkezleri ile hastanelerde yapılan tetkiklerde Saadet Ergün’ün ve dünyaya
gelecek olan bebeğinin sağlık durumuna ilişkin herhangi bir olağan dışılık
tespit edilmemiştir.
7. Başvurucuların vekili,
Saadet Ergün’ün doğum sancılarının artması üzerine 28/6/2008 tarihinde eşi
tarafından Pendik Devlet Hastanesine götürüldüğünü ancak Kadın Hastalıkları ve
Doğum Uzmanı Op. Dr. H. N. Ş. tarafından Saadet Ergün’ün doğum vaktinin henüz
gelmediğinin ifade edilmesi üzerine Saadet Ergün ile Alişan Ergün’ün eve geri
döndüklerini, eve döndükten kısa bir müddet sonra Saadet Ergün’ün doğum
sancılarının dayanılmaz duruma gelmesi nedeniyle tekrar Hastaneye götürüldüğünü
belirtmektedir.
8. Saadet Ergün’ün 29/6/2008
tarihinde Dr. H. N. Ş. tarafından gerçekleştirilen doğumu neticesinde Aliaba Ergün dünyaya gelmiştir. Pendik Devlet Hastanesi
tarafından düzenlenen 30/6/2008 tarihli çıkış özetinde: doğum sancılarının
başlamasından yakınan hastanın 28/6/2008 tarihinde Hastaneye yatırıldığı,
29/6/2008 tarihinde hastanın masaya alındığı ve 00.30’da vacum extraksiyonu ile bebeğin
doğurtulamaması üzerine acil sectio yapıldığı, baş basküle edilerek 02.00’de 3.710
g canlı erkek bebeğin doğurtulduğu ve 30/6/2008 tarihinde hastanın taburcu
edildiği belirtilmiştir.
9. Doğum sonrasında Aliaba Ergün, solunum sıkıntısı nedeniyle 30/6/2008
tarihinde saat 11.00 sularında Özel A. Hastanesine götürülmüştür. Bu Hastanede, Aliaba Ergün’ün genel durumunun kötü olduğu, hastanın
soluk görünümlü olduğu, hastada kussmaul solunum
mevcut olduğu, turgor ve tunosun azalmış olduğu,
batının rahat olduğu, başında yaygın ödem ile siyanoz mevcut olduğu, sağ parietotemponal bölgede 3x3 cm
boyutlarında sefal hematom olduğu tespitleri yapılmıştır. 10/7/2008 tarihinde bu Hastaneden taburcu edilen Aliaba Ergün, taburcu edilene kadar her gün muayene
edilmiş ve taburcu edilmeden bir önceki gün (9/7/2008) yapılan kontrolünde,
genel durumunun iyi olduğu ancak sağ pariatal bölgede skalp altında 7.6 mm ve subperiostal alanda 11.2 mm kalınlığında hematomun devam ettiği
tespitleri yapılmıştır.
10. Başvurucuların vekili, Özel
A. Hastanesince baba Alişan Ergün’e çocuğun kafasında bulunan ödem nedeniyle
beyin operasyonu geçirmesi gerektiğinin söylendiğini, bunun üzerine çocuğa
Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde
gerçekleştirilen operasyon ile beyinde oluşan ödemin bağırsaklara aktarımını
sağlayan bir şantın takıldığını, Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde operasyonu
gerçekleştiren beyin cerrahı tarafından babaya “çocuğun
kafatasında doğum esnasında büyük oranda bir ezilme olduğu” hususunun söylendiğini belirtmektedir. Başvuru formuna eklenen belgelerden, Aliaba Ergün’ün İKK ( İntrakraniyal kanama) geçirmiş olduğu,
hidrosefali gelişen çocuğa şant takıldığı
anlaşılmaktadır.
11. Sağlık Bakanlığı Marmara
Üniversitesi Pendik Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 24/3/2011
tarihli raporda Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli
olduğu belirtilmiştir.
2. Pendik
Cumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç
12. Başvurucular, vekilleri
aracılığıyla Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına verdikleri dilekçe ile Pendik
Devlet Hastanesinde görevli doktorların doğum esnasında yapmış oldukları yanlış
müdahalelerle Aliaba Ergün’ün engelli doğmasına
sebebiyet verdiklerini belirterek başta doğum ameliyatını gerçekleştiren Dr. H.
N. Ş olmak üzere diğer on bir kişi hakkında suç duyurusunda bulunmuşlardır.
13. Pendik Cumhuriyet
Başsavcılığı, Pendik Kaymakamlığından, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı
Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca
şikâyet edilen personel hakkında inceleme yapılarak soruşturma izni verilip
verilmeyeceğine dair kararın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesini talep
etmiştir.
14. Anılan talep üzerine ön
inceleme raporunu hazırlamak amacıyla Ümraniye Eğitim ve Araştırma Kadın
Hastalıkları ve Doğum Kliniği Öğretim Görevlisi A. G. görevlendirilmiştir. Ön
incelemeci A. G. başvuruculardan Saadet Ergün’ü ve başta Dr. H. N. Ş. olmak
üzere ilgili diğer personeli dinlemiş; hasta dosyasında bulunan belgeleri
incelemiş ve ön inceleme raporunu hazırlamıştır. Raporun sonuç kısmında “…doğumda bebeğin iyilik halini gösteren apgar skoru göz önüne alındığında bebeğin doğum eyleminden
ve sezaryenden olumsuz etkilenmediğini düşünmekteyim. Hastaya uygulanan vakum
dünyada yaygın olarak uzun yıllardır yapılan bir işlemdir ve çocuk üzerinde
kabul edilebilir oldukça düşük komplikasyona sahiptir.” değerlendirmeleri yapılarak görevli personel hakkında soruşturma izni
verilmemesi yönünde kanaat bildirilmiştir.
15. Pendik Kaymakamlığı İlçe
İdare Kurulu, ön inceleme raporu doğrultusunda görevli personel hakkında
soruşturma izni verilmemesine, İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu
açık olmak üzere karar vermiştir. Anılan karara karşı, ne başvurucular ne de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından süresi içerisinde
itiraz edilmiştir. Başvurucular, Pendik Kaymakamlığı kararı kendilerine tebliğ
edilmediği için İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz edemediklerini ileri
sürmüşlerdir.
16. Pendik Cumhuriyet
Başsavcılığı, Pendik Kaymakamlığı tarafından soruşturma izni verilmediği
gerekçesiyle 25/12/2012 tarihli ve Sor. No: 2011/19939, K.2012/9203 sayılı
kararı ile şüpheliler hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan kovuşturmaya
yer olmadığına karar vermiştir.
17. Başvurucuların anılan karara
yaptığı itiraz, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/4/2013 tarihli ve
2013/590 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
18. Söz konusu karar 13/5/2013
tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiş ve 10/6/2013 tarihinde
bireysel başvuru yapılmıştır.
3. İdari
Yargıda Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç
19. UYAP üzerinden yapılan
araştırma neticesinde başvurucuların 11/11/2011 tarihinde İstanbul Anadolu 29.
Asliye Hukuk Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı ile Dr. H N. Ş. aleyhine tazminat
davası açtıkları, açılan davanın İstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesinin
27/3/2014 tarihli kararı ile idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle usulden
reddine karar verildiği, bunun üzerine başvurucular tarafından İstanbul 10.
İdare Mahkemesi nezdinde Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açıldığı ve
açılan davanın Mahkemenin 2014/1220 esas sayılı dava dosyası ile hâlihazırda
derdest olduğu görülmüştür.
B. İlgili Hukuk
20. 4483 sayılı Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı
3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“Soruşturma izni yetkisi
İlçede görevli memurlar ve diğer kamu
görevlileri hakkında kaymakam,
… tarafından bizzat kullanılır.”
21. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme ” başlıklı 5. maddesinin
üçüncü fıkrası şöyledir:
“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci
tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim
elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu
görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme
yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya
kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,
anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla
yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,
ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”
22. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya
kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün
yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya
diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde
bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor
düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden
çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı
ayrı belirtilir.
Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni
verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi
zorunludur.”
23. 4483 sayılı Kanun’un “itiraz” başlıklı 9. maddesi şöyledir:
“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine
veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında
inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye
bildirir.
Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara
karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma
izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya
şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi,yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.
İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde
sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı
çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.
İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay
içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”
24. 6/1/1982 tarihli ve 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan
doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1)
numaralı fıkrası şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş
olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya
başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl
ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak
haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen
veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden
itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu
sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”
25. Haksız fiillerden doğan borç
ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı
49. maddesi şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına
zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı
bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
26. 6098 sayılı Kanun’un haksız
fiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.
maddesi şöyledir:
“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,
ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun
sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından
verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin
kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”
27. Danıştay İdari Dava Daireler
Kurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:
“…
Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararına
uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla,
uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşup
oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü ara
kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerin
bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyaların
Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi
üzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının
muayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine
karar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü
raporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci
geliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısına
bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri
dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve
zaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli
hava girişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze
alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin
düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun
belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp
Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda
düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63
olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda,
davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önüne
alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacının
hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarak
davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat
miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi
tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren
yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen
yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin
faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi
yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan
şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya
işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında
kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen
maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren 5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,
davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının
13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi
niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen
kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat
olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat
tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,
başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin
bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin
21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek ve
bozulmasını istemektedir.
Temyiz
edilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz
sebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte
olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”
28. Danıştay 15. Dairesinin
9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560, K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:
“…
Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihinde
Trabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatır ameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmet
kusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmak
üzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibaren
işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle
açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3. İhtisas
Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişi raporunda;
“hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüz sol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda
6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsi
yapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizim tablosunun, calsiyum ve parat hormon düzeylerinin eplasman tedavisini
gerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygun
olduğu, bilatüreal kord vokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmaması
ve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterli
olmadığı nedeniyle (doktor) A. B.' nin uygulamasının
tıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerine
yer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybına
uğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucuna
varılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olan
davalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlü
olduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılan
bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıt
tarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00
TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen efor
kaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve
30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesi
gerektiği sonucuna varılmıştır.
…
Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarih
ve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”
29. Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı
şöyledir:
“…
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal
açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi
gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı
doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı
cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek
maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup,
özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde
edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın,
yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan
zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin
sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak
zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (
BK.321/1.md . ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün
kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,
hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın
durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun
gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine
gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir
tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan
kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla
yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın
ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve
davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,
tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek
hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise
doktor sorumlu tutulmamalıdır.
…”
30. Yargıtay 13. Hukuk
Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı
şöyledir:
“…
Dava konusu olay nedeniyle davacıların
Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda
bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı
değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile
bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava
açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir
karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
31. Mahkemenin 14/10/2015
tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 10/6/2013 tarihli ve
2013/4194 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların
İddiaları
32. Başvurucular, doğum
öncesinde yapılan tetkiklerde annenin de bebeğinin de herhangi bir sağlık
sorununun bulunmadığı anlaşılmasına rağmen Pendik Devlet Hastanesinde yapılan
yanlış müdahaleler sonucu Aliaba Ergün’ün engelli
kaldığını, Saadet Ergün’ün doğum sancılarının başlaması üzerine anılan
Hastaneye götürüldüğünü ancak doğum zamanının henüz gelmediği gerekçesiyle geri
çevrildiğini, doğum sancılarının dayanılamaz hâle gelmesi nedeniyle aynı gün
Hastaneye tekrar götürülmesi üzerine “Doğum
zamanı gelmiştir.” denilerek müdahalede bulunulduğunu, doğum
zamanının henüz gelmediği gerekçesiyle Saadet Ergün’ün Dr. H. N. F. tarafından
evine gönderilmesinin doktorun ağır ihmali anlamına geldiğini, doktorun
hastaları başından savmaya çalıştığını, tüm uğraşlara rağmen doğumun
gerçekleştirilememesi üzerine kendilerine haber verilmeden vakum ile doğumun
gerçekleştirilmeye çalışıldığını, doğumun tüm bunlara rağmen
gerçekleştirilememesi üzerine ameliyatla yaptırıldığını, Aliaba Ergün’ün doğum anında aldığı ciddi darbeler sonucu tamamen engelli şekilde
dünyaya geldiğini, doğum raporunda sağlıklı doğum yapılmış gibi tutanak
tutulmasına rağmen bebeğin kafasının şişkinlikten deforme olduğunun ve
gözlerinin görmediğinin anlaşıldığını, Aliaba Ergün’ü
sonraki dönemde ameliyat eden beyin cerrahı tarafından “çocuğun kafatasında doğum esnasında büyük bir oranda
ezilme olduğu” hususunun söylendiğini belirterek yaşam hakkının,
adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüş ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın ortadan kaldırılması ile
maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuşlardır.
33. Başvurucular ayrıca
kusurları sebebiyle Aliaba Ergün’ün engelli kalmasına
neden olan Pendik Devlet Hastanesi çalışanlarıyla ilgili yaptıkları şikâyet
hakkında etkili bir soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar
verildiğini, Pendik Kaymakamlığının soruşturma izni verilmemesine ilişkin
kararının kendilerine tebliğ edilmemesinin Anayasa ve kanunlara aykırı
olduğunu, karar kendilerine tebliğ edilmediği için Bölge İdare Mahkemesine
başvuramadıklarını, taksirle ölüme veya yaralamaya neden olmaya ilişkin
herhangi bir soruşturma yapılmadan “görevi kötüye kullanma suçu” bağlamında yetersiz bir soruşturma
yürütüldüğünü ve dosyanın kovuşturma aşamasına geçmeden kapatıldığını, söz
konusu süreçte maddi ve manevi birçok zarara maruz kaldıklarını ileri
sürmüşlerdir.
B. Değerlendirme
34. Anayasa Mahkemesi, olayların
başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve
olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuru konusu olay sebebiyle Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya geldiği
dikkate alındığında ceza soruşturmasında şikâyetçi konumunda olan
başvurucuların “adil yargılanma", “etkili başvuru hakkı” ile “sağlık hizmetleri” haklarına bağlı
olarak Anayasa’nın 36., 40. ve 56. maddelerinin ihlal edildiği şeklindeki
iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek bu iddiaların tamamı
yaşam hakkı kapsamında incelenmiştir.
35. Devletin, bir kişinin
yaşamının doğrudan risk altına girmesine ve ölmesine yol açabilecek nitelikteki
üçüncü kişilerin eylemlerine ya da öldürücü bir hastalığa maruz kalmasına engel
olabilecek tedbirleri almadığında o kişi ölmemiş olsa dahi yaşamı koruma
yükümlülüğü ve bununla bağlantılı olarak bu duruma yol açtığı ileri sürülen
eylem ve ihmallerin etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğü
doğabilecektir ( İlker Başer ve diğerleri ,
B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 37). Aliaba Ergün’ün
%94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesine neden olan başvuru konusu olayın
ölümle sonuçlanabilecek potansiyele sahip olduğunu ve başvuruculardan Aliaba Ergün’ün hayatını tehlikeye attığı dikkate alınarak
yaşam hakkı kapsamında bir inceleme yapmanın uygun olacağı kanaatine
varılmıştır.
36. Saadet Ergün ile Alişan
Ergün’ün yaşanan olaya ilişkin iddiaları değerlendirildiğinde Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi
nedeniyle çektikleri sıkıntılardan ziyade çocuklarının ölüm ihtimali içeren bir
müdahaleye maruz kalmasından şikâyet ettikleri anlaşılmıştır. Bu sebeple Aliaba Ergün’ün yasal temsilcisi konumunda olan annesi ve
babasının, yaşam hakkı bağlamında başvuru ehliyeti açısından bir eksikliğinin
bulunmadığı değerlendirilmiştir (Benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
(AİHM) kararı için bkz. Akdemir ve
Evin/Türkiye , B. No: 58255/08 ve 29725/09, 17/3/2015)
37. Anayasa’nın başlıklı 17.
maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
38. Kişinin yaşam hakkı ile
maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan
devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif
yükümlülükleri bulunmaktadır. Negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan
hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, pozitif
bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını
gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin
eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır
( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B.
No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).
39. Söz konusu pozitif
yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim
Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama
hakkına sahip olduğu, devletin “ herkesin hayatını( ,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini
sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini ”
düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel sağlık kurumları ile sosyal
kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala
bağlanmıştır.
40. Devlet -ister kamu isterse
özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini
hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini
sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
41. Devletin yaşam hakkı
kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü
bulunmaktadır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri ,
§ 54). Bu usul yükümlülüğünün bir
olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin
yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak
tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam
hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem
kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını
gerektirmez . Bu ilke, tıbbi
ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Bu
durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve disiplinle ilgili hukuk yollarının açık
olması yeterlidir. ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri , § 59; Nail Artuç , § 37).
42. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve
yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının muhakeme hatasını
veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkında
olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı
ederek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı
durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü
tehlikeye atan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu
kişilerin yargılanmaması, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 60). Bu
yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına
başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesi
gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve
yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin
değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak
hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında yürütülen
faaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye ,
B. No: 13423/09, 9/4/2013; Asiye
Genç/Türkiye , B. No: 24109/07, 27/1/2015).
43. Somut olayda Aliaba Ergün’ün engelli doğması olayı
ile ilgili olarak başvurucuların kullanabileceği birden fazla hukuki yol
bulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucular, yaşanan olay hakkında bir ceza
soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası
açılmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edebilirler. İkinci bir
yol olarak başvurucular, Aliaba Ergün’ün engelli
doğmasından sorumlu olduğunu düşündükleri kişiler aleyhine haksız fiilden ya da
vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili asliye hukuk
mahkemesinde tazminat davası açabilirler. Üçüncü bir yol olarak ise
başvurucular, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle ilgili kamu
idaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilirler. Nitekim
başvurucular, Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuşlar ve Aliaba Ergün’ün engelli doğmasına sebebiyet verdiği
iddiasıyla ilgili personel hakkında suç duyurunda bulunmuşlardır. Ayrıca
İstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı ile Dr. H. N.
Ş. aleyhine tazminat davası açmış, açılan davanın İstanbul Anadolu 29. Asliye
Hukuk Mahkemesinin 27/3/2014 tarihli kararı ile şikâyet konusunun idari
yargının görev alanında olduğu gerekçesiyle usulden reddedilmesi üzerine,
İstanbul 10. İdare Mahkemesi nezdinde Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı
davası açmışlardır. Bu dava, İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 2014/1220 esas
sayılı dava dosyası ile hâlihazırda derdesttir. Bu durumda somut olayın koşulları çerçevesinde sorulması
gereken soru, yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk
sistemi kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip
getirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova /Bulgaristan , B. No:
23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir ve
Çiçek Demir/Türkiye , B. No: 34885/06, 13/11/2012, § 71).
44. Bireysel
başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında mevcut başvurunun koşulları incelendiğinde başvurucuların
yaşadığı olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da
ciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve
olayın meydana geldiği koşulların, bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı
anlaşılmaktadır. Başvurucular da söz konusu olayın görevli personel tarafından
kasti şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu
hususlar dikkate alındığında başvuru konusu olayın yukarıda belirtilen
istisnalar (bkz. § 42) kapsamında bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin
sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük,
somut olayda mağdurlara adli ya da idari yargı mercileri önünde
açabilecekleri bir tazminat ya da tam yargı davası yolunun sağlanması ile
yerine getirilmiş sayılabilir.
45. Bu bağlamda Anayasa
Mahkemesi, Türk hukuk sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan ve hem ilgili
idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın
ödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davasının hâlihazırda devam ettiğini
tespit etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen Danıştay
içtihatlarını ( bkz. §§ 27, 28) da göz önünde bulundurarak idari yargıda açılan tam yargı
davasının makul bir başarı şansı sunmadığı sonucunu çıkarmaya olanak sağlayan
herhangi bir husus içermediği kanaatine varmıştır. Bu durumda yaşam hakkının
ihlal edildiği yönünde ileri sürülen iddiaların -yargılama süreci kesin olarak
sona ermediğinden- bu aşamada incelenmesi mümkün değildir.
46. Hukuka veya sözleşmeye
aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi
yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye
adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış
grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda
açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer
verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun
istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen
zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza
hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında
objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk
alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı
kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun
yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma
imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün
asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu nazara
alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar
açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,
kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır ( Işıl Yaykır , B.
No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
47. Açıklanan nedenlerle, yaşam
hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun, diğer kabul edilebilirlik
şartları yönünden incelenmeksizin başvuru
yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan
nedenlerle;
A.
Başvurucuların tıbbi hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki
iddiaların başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B.
Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına
14/10/2015
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.