TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SİNEM HUN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/5356)
Karar Tarihi: 8/5/2014
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Alparslan ALTAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör : Selami TURABİ
Başvurucu : Sinem HUN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvurucu, ulusal yayın yapan bir internet haber
sitesinin kendisi hakkında cinsel yönelim üzerinden nefret söylemlerinde
bulunarak hakaret içerikli haberler yayınlaması üzerine şikâyetçi sıfatıyla yer
aldığı soruşturmada, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar verilerek devletin ve adli makamların zedelenen hakları
konusunda etkili bir koruma sağlayamaması nedeniyle Anayasa’nın 40. maddesinin
ve 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı ile manevi varlığının
korunması hakkının hakkının ihlal edildiğini ileri
sürerek tazminat talebinde bulunmuştur.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru, 12/7/2013 tarihinde Ankara 2. Asliye Hukuk
Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit
edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 5/5/2014 tarihinde
kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme
gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 14/11/2013 tarihinde yapılan toplantıda
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvurunun
bir örneğinin Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Adalet Bakanlığı görüşünü 22/1/2014 tarihinde Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan
görüş başvurucuya 23/1/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu,
diyeceklerini süresi içinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, medyada “ Hitler’li şampuan reklamı ” olarak tanınan “ Biomen ” isimli şampuanın reklam
filminde kadın kimliğine karşı hakaret ve Yahudi azınlığa karşı nefret
söylemlerinde bulunulması nedeniyle “ suçluyu
övme ve halkın bir kesimini aşağılama ” suçlarının işlendiğini iddia
ederek Biota İlaç ve Kozmetik Laboratuvarları ve
Marka Reklam şirketinin yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.
9. Şikâyeti inceleyen Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı,
şüpheliler hakkında soruşturma başlatarak reklam filmi üzerinde bilirkişi
incelemesi yaptırmış ve rapor doğrultusunda Biomen isimli reklam filminde suçluyu övme ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya
aşağılama suçunun işlendiğine dair kamu davası açılmasına yeterli delil
olmadığı gerekçesiyle 2/10/2012 tarih ve K.2012/52397 sayı ile kovuşturmaya yer
olmadığına karar vermiştir.
10. Başvurucu verilen karara karşı Bakırköy Ağır Ceza
Mahkemesine itirazda bulunmuş olup başvuru tarihi itibarıyla itiraz incelemesi
devam etmektedir. Anılan karar yönünden başvuru yolları henüz tüketilmediği
için bireysel başvuruda bulunulmadığı belirtilmiştir.
11. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2/10/2012 tarih ve
K.2012/52397 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararıyla ilgili hukuki
süreç devam ederken “ www.habervaktim.com” isimli
internet haber sitesinde 6/11/2012 tarihinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair
karar ve bu karara dair “ Hastürktv ” isimli internet sitesinde geçen yorumlarla ilgili olarak “ Siyonist uşakları yine teröre sarıldı ”
isimli haber yayınlanmıştır.
12. “Habervaktim.com” isimli internet haber sitesinde yayınlanan
“ Siyonist uşakları yine teröre sarıldı ”
başlıklı haber şöyledir:
“ Siyonist uşakları yine teröre sarıldı ( 06 Kasım 2012 Salı
13:49)
Siyonist uşakları, Biomen isimli şampuanın Hitler’li reklamına ilişkin yapılan
suç duyurusuna Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi’nce takipsizlik kararı verilmesi
karşısında skandal bir tehditte bulundular.
İstanbul’da üretilen Biomen isimli şampuanın reklamlarında Adolf Hitler’i kullanmasından rahatsız olarak
yargıya giden Yahudiler, mahkemeden bekledikleri kararı alamayınca provokatif yayınlara başladılar.
Türkiye’deki Yahudilerce kurulan Hastürktv adlı sitede, yargının bu kararına karşılık Yahudi
kökenli firmaların da PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntülerinin
kullanıldığı reklam filmlerinin çevrilmesi kampanyası başlatıldı.
KAMHİ İLE SAPKINLARIN
AVUKATINDAN SUÇ DUYURUSU
Hitler’li reklamın televizyonlarda yayınlanmaya başlamasının ardından eski DYP
Milletvekili Yahudi işadamı Cefi Kamhi ile Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de
avukatlığını yürüten Ankara Baorsu’na kayıtlı Sinem
Hun, ‘reklamda ırkçılık suçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.
Başvuru geçtiğimiz hafta karara bağlandı.
Savcılık, dava dilekçesinde dile getirilen “soykırım” iddialarına ilişkin
olarak reklamda “ Yahudiler’e yönelik soykırım”ın övülmesi suçunun işlenmediğine, benzer şekilde
nefret suçu kapsamına alınacak bir durum olmadığına hükmetti. Kararda, İstanbul
Üniversitesi İletişim Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Nilüfer Sezer’in
bilirkişi raporuna da atıfta bulunularak, sözkonusu raporda, “Dilekçede iddia edilen suçların işlenmediği, reklamdaki görsellikte
rahatsız edici bir durum bulunmadığı” şeklindeki ifadelere yer verildi.
KIŞKIRTICI SİTEDEN YENİ BİR
FİTNE
Savcılığın ilgili kararını sayfalarında
yayınlayan hasturktv adlı site, karardan hoşnut
olmayan okuyucu yorumlarını bir kampanya havasında vermeye başladı. Siteye
gelen pek çok yorumda, Türkiye’de böyle bir kararın şaşırtıcı olmayacağının bir
kez daha görüldüğü görüşü savunuldu. Sitede ayrıca Türkiye’ye karşı bir
misilleme yapılması gerektiği vurgulanarak, bu çerçevede PKK elebaşı Abdullah
Öcalan’ın görüntüleri kullanılarak çeşitli ürünler için reklam filmi çevrilmesi
istendi. Türkiye’deki bazı Yahudi isimlerin reklam ajanslarına bu yönde başvuru
yapacakları da dile getirildi. LİEBERMAN
TAKDİĞİ
Daha önce de İsrail Dışişleri Bakanı Avigdor Lieberman’ın ,
Türkiye’nin, yaptırımlarına misilleme olarak Türkiye’yi sert önlemlerle
“cezalandırmaya” çalıştığı öne sürülmüştü. Lieberman’ın formüle ettiği önlemler arasında “PKK liderleriyle toplantılar ve ABD’deki
Ermeni lobisiyle işbirliğinin ” bulunduğu
kaydedilmişti.
Habervaktim.com”
13. Haberin kaynağı olarak gösterilen “ Hastürktv ” adlı
internet sitesinde yayınlanan “ Biomen reklamı
şikayetine savcının kararı ” isimli haberin ve habere karşı yapılan
okuyucu yorumlarının ilgili bölümleri şöyledir:
“ Biomen reklamı
şikayetine savcının kararı
Hitlerin baş rolü oynadığı Biomen reklamını herhalde hatırlıyorsunuz.
Eski Milletvekili ve Avrupa Yahudi
Parlamentosu Milletvekili Cefi Kamhi Biomen şirketinin Hitler’i içeren Şampuan reklamını
hukuki platforma taşımıştı.
Kamhi'nin şikayeti TCK 130/1 de tanımlanan “Kişinin
hatırasına hakaret” suçu; TCK 215 de tanımlanan” Suçu ve suçluyu övme” suçu; ve
TCK 216 da tanımlanan “Halkı, kin ve düşmanlığa tahrik eden aşağılama” suçu'na dayanıyordu.
Savcının kovuşturmaya yer olmadığını belirten
kararını yayınlıyoruz.
…
(Okuyucu
yorumları)
Rudolf : 27/10/12 17:53
Derhal Abdullah Ocalanı ISRAEL se bir supurge makinasi reklaminda cıkarmak ah ne kadaaar zefklii oluuur bilemessiniz bu oneriyi reklam sirketlerine teklifte bulunacagim Hodri meydan..
Alon : 27/10/12 08:01
Aslında Abdullah Öcalan Hitler in tırnağı bile
olamaz da...Hani şöyle bir sucuk reklamında, iç çamaşırı reklamı da
olabilir...Öcalan ın öyle bir reklamda oynadığını
görmek nasıl bir tepki yaratırdı acep ?
…”
14. Başvurucu, “ www.habervaktim.com” isimli internet haber sitesinin 6/11/2012 tarihli ve “ Siyonist uşakları yine teröre sarıldı ”
başlıklı haberinde kendisine hakaret edildiği ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik
ettiği iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuş,
Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma sonucunda 6/2/2013 tarih ve
K.2013/339 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.
15. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer
olmadığına dair kararı şöyledir:
“…
Yapılan incelemede; müşteki vekilinin şikâyet
dilekçesine ek olarak sunmuş olduğu suça konu yazı ile bu yazıda geçen
Hastürktv.com sitesinde 26/10/2012 tarihli “ Biomen reklamı şikayetine savcının kararı” haberi üzerine yapılan yorumlar birlikte
değerlendirildiğinde; suça konu “Siyonist uşakları yine teröre saldırdı”
başlığı altındaki yazıda müştekiye “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de
avukatlığını yürüten Ankara Barosuna kayıtlı Sinem Hun “ reklemda ırkçılık suçu işlendiğini” iddia ederek savcılığa başvurdular” şeklinde
söylenmek suretiyle hakarette bulunulduğu ve halkı kin ve düşmanlığa sevk
suçunun işlendiği iddia edilmiş ise de; söylemin ağır eleştiri sınırları
içerisinde kaldığı, AİHM’nin 1976 tarihli Handside kararında da belirtildiği üzere”hoşa gitmeyen,
rahatsızlık veren hatta şok eden fikirlerin, en zararsız ve etkisiz gibi
görülen, makul ve makbul sayılan fikirler kadar hoşgörüyle karşılanması
gerekir” düşüncesi ile Yargıtay’ın “ifade özgürlüğü sadece lehde olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan haber
ve düşünceler için değil aynı zamanda aleyhte olan çarpıcı gelen ve rahatsız
eden düşünceler için uygulanmalıdır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açıkfikirliliğin gerekleri olup bunlar olmaksızın
demokratik toplum olmaz” düşüncesi dikkate alındığında, unsurları oluşmayan ve
ağır eleştiri sınırları içerisinde kalan yazı nedeniyle şüpheliler hakkında
KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA, …”
16. Başvurucu verilen karara karşı Sincan 1. Ağır Ceza
Mahkemesine itirazda bulunmuş, Mahkemenin, 10/5/2013 tarih ve 2013/1619 Değişik
İş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilmiştir.
17. Ret kararının gerekçesi şöyledir:
“…
Müştekinin şikayeti üzerine şüpheliler
www.habervaktim.com isimli internet sitesi sorumlusu ve M.S. haklarında “Halk
Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik Etme, Hakaret” suçlarından dolayı Ankara C.Başsavcılığınca yapılan
soruşturma sonunda takibata yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.
CMK’nın 172. Maddesinde “(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda,
kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi
veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına
karar verir… (2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni
delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” hükmü yer
almakta olup yeni delil meydana çıkması hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davası
açılabileceği muhakkaktır.
Dosya kapsamına göre Kovuşturmaya Yer
Olmadığına Dair Kararı usul ve yasaya uygun olup, yine Kovuşturmaya Yer
Olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerin dosya içeriğine uygun
olduğu, ileri sürülen itiraz nedenlerinin ise yerinde olmadığı anlaşılmakla
itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.”
18. Ret kararı başvurucuya 13/6/2013 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
19. Başvurucu, 12/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
20. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ Hakaret ” kenar başlıklı 125. maddesinin
(1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını
rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek
suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki
yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında
hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek
işlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı
veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen
cezaya hükmolunur.”
21. 5237 sayılı Kanun’un “ İsnadın
İspatı ” kenar başlıklı 127. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat
edilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen
hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmış
sayılır. Bunun dışındaki hâllerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat
olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına
veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.”
22. 5237 sayılı Kanun’un “ Suçu
ve suçluyu övme ” kenar başlıklı 215. maddesi şöyledir:
“(1) İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş
olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni
açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.”
23. 5237 sayılı Kanun’un “ Halkı
kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama ” kenar başlıklı 216.
maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep
veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi
aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği
açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk,
din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi,
altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
24. Mahkemenin 8/5/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,
başvurucunun 12/7/2013 tarih ve 2013/5356 numaralı bireysel başvurusu incelenip
gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
25. Başvurucu, medyada “ Hitler’li şampuan reklamı ” olarak yer alan ve toplumda infial
uyandıran “ Biomen ”
isimli şampuanın reklam filminde suçluyu övme, kadın cinsiyet kimliğinin
aşağılanması ve yahudi azınlığa karşı var olan nefret
söylemi nedeniyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda
bulunduğunu, Başsavcılıkça açılan soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer
olmadığına karar verildiğini, karara itiraz ettiğini, itirazın halen
sonuçlanmadığını ancak itiraz incelemesi devam ederken “ Habervaktim.com ” adlı internet haber
sitesinin 6/11/2012 tarihli ve “ Siyonist
uşakları yine teröre sarıldı ” başlıklı haberinde “… Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını
yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılık suçu
işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.” denilmek suretiyle kişilik
haklarına saldırıda bulunulduğunu ve kendisinin hedef gösterildiğini, haber
üzerine hakaret ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarının
işlendiği iddiasıyla suç duyurusunda bulunduğunu ancak Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığınca konunun ifade hürriyeti kapsamında kaldığı gerekçesiyle
kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, oysaki kendisinin manevi
varlığına, mesleki onur ve şahsiyetine “ sapıkların
avukatı ” denilmek suretiyle hakaret edildiğini, itibarının
zedelendiğini, cinsel yöneliminden dolayı bir gruba “ sapık ” demenin hakaret oluşturduğunu, ilgili derneğe “ sapık ” denildiğini, Yargıtay 4. Hukuk
Dairesinin 2010/7005 sayılı kararına göre “ sapık ”
sözcüğünün hakaret olarak kabul edildiğini ve tazminata hükmedildiğini,
dolayısıyla haberde geçen bu ifadenin eleştiri sınırını aştığını, Anayasa’nın
40. maddesi gereğince devletin ve yargı organlarının bu kapsamda sorumlu
olduğunu belirterek, zedelenen temel haklarına yönelik ihlalin giderilmemesi
nedeniyle Anayasa’nın 17. ve 40. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
( Sözleşme ) 8. maddesi kapsamında
“ manevi varlığına ” saldırıda
bulunulması nedeniyle Anayasa’nın 20. maddesinde koruma altına alınan özel
hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılanma ve
tazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
26. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucu
Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinin ihlal edildiği iddialarının yanı sıra
Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında “ manevi
varlığına ” saldırıda bulunulması nedeniyle Anayasa’nın 20. maddesinde
koruma altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının da ihlal edildiğini ileri
sürmüş ise de manevi varlık kavramının ve kişilerin şeref ve itibarının
korunması hakkının Anayasa’nın 17. maddesinde koruma altına alındığı, bu
nedenle başvurunun kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması
kapsamındaki haklarına basın yoluyla saldırıda bulunulması sonucu zedelenen
haklar nedeniyle devletin ve adli makamların etkili bir koruma sağlayamadığı
iddiasına dayandığı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu
tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu nedenle başvurucunun
tüm iddiaları Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı,
maddi ve manevi varlığının korunması hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
27. Başvurucunun ihlal iddialarıyla ilgili olarak Bakanlık
görüşünde; şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken
Anayasa’nın özel hayata saygı ve ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin hükümlerinin,
Sözleşme’nin 8. ve 10. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)
bu konudaki içtihatları dikkate alınarak yorumlanmasının doğru olacağı
belirtmiştir.
28. Başvurucu, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki
Bakanlık görüşüne karşı bir diyeceğinin olmadığını belirtmiş ve başvurusunun
kabulüne karar verilmesini talep ederek esasa dair açıklamalarda bulunmuştur.
29. Başvurucunun “ manevi
varlığına ” yönelik olarak Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal
edildiğine ilişkin şikâyetleri kapsamında öncelikle başvuru yollarının
tüketilip tüketilmediği hususu irdelenmelidir.
30. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurudaki yerleşik
içtihadı uyarınca; bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin
müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif
yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz.
Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi
yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan
müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür.
Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak
nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bir
bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla,
hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlanması mümkündür (B. No: 2013/1123,
2/10/2013, § 35).
31. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı
Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesine
bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekmektedir. Üçüncü kişilerce şeref ve
itibara yapılan müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna
başvurulmuş olması Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için
şart olan tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği
anlamına gelmez (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 36).
32. Ancak hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde
saygının; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden
hareketle, “ formaliteleri ”, “ koşulları ”, “ kısıtlamaları ” veya “ müeyyideleri ”
izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla, hoşgörüsüzlük temelinde nefreti
yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini
cezalandırmak ve hatta bunları önlemek gerekli görülebilir ( Gündüz/Türkiye , B.No : 35071/97, 4/12/2013, § 40). Bu nedenle,
hakaretin nefret söylemi kullanılarak edildiği iddiası içeren başvurular
açısından, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak
koşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza
muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir. Nefret söylemi
kullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söylemin ırk, köken ya da renk
temelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibi sayılanlar kadar ciddi
bir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığı biçiminde de olabilir. AİHM
kararlarında da belirtildiği üzere, cinsel yönelim, bireyin özel hayatının
mahrem yönlerinden birisini oluşturmaktadır ( Laskey ve Diğerleri/Birleşik Krallık , B. No: 21627/93; 21628/93;
21974/93, 19/2/1997, § 36).
33. Başvuru konusu olayda ceza muhakemesi yolunu tüketmiş
olan başvurucu, cinsel yönelim üzerinden nefret içeren ifadelerin kullanılması
sonucu manevi varlığına karşı aşağılama ve itibarsızlaştırma yapıldığını iddia
etmektedir. İddialar bir bütün olarak değerlendirildiğinde temelsiz olmadığı ve
esastan incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru konusu olay
yönünden başvurucunun bireysel başvuru öncesindeki etkili başvuru yollarını
tükettiği kabul edilmelidir.
34. Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin
şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun olmadığı, başka bir kabul edilemezlik
nedeni de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
35. Başvurucu, ulusal yayın yapan bir internet haber
sitesinin basın yoluyla şeref ve itibarına yönelik saldırıda bulunması
nedeniyle açılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi
nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı, maddi
ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
36. Adalet Bakanlığı esasa dair görüşünde; itibarın korunması
hakkının, özel yaşama saygı hakkı kapsamında Sözleşme’nin 8. maddesinde
korunduğunu, AİHM’in kararlarında da belirtildiği
gibi kişinin şeref ve itibarını etkileyen bir yazı, makale ve haber
yayınlandığında Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan özel yaşama saygı hakkı ile
ifade özgürlüğü arasında makul ve uygun bir dengenin kurulması gerektiğini,
esasında bir kişinin şöhretinin korunmasının Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci
fıkrasında düzenlenen sınırlama ölçütleri arasında yer aldığını, bu nedenle
dolaylı da olsa şerefe ve şöhrete saygı hakkının Sözleşme’nin 10. maddesinde
yer alan güvenceden de yararlandığını belirtmiştir.
37. Bakanlık, özel hayata müdahale olarak değerlendirilebilecek
ihlaller arasına sadece kamu makamlarının eylemleri sonucunda ortaya çıkan
durumlar değil aynı zamanda üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı devlet
tarafından pozitif yükümlülükler çerçevesinde mağduriyetin giderilememesi ve
kişilik haklarına saldırının önlenememesinin de gireceğini belirtmiştir. Bir
müdahalenin “ başkalarının hak ve itibarının
korunması ” bakımından demokratik toplumda gerekli olup olmadığını
incelemekte olan ulusal makamların, Sözleşme’nin güvence altına aldığı ve bazı
olaylarda birbiri ile çelişen iki değeri (ifade özgürlüğü ve özel yaşama saygı
hakkı) koruma arasında adil bir denge kurup kurmadıklarının araştırılması
gerekebileceğini, AİHM’in bu tür davalarda
başvurunun, şikâyet konusu yazıyı yayımlayan yayıncı tarafından Sözleşme’nin
10. maddesi bakımından veya yazıya konu olan kişinin 8. madde bakımından AİHM’in önüne getirilmiş olmasına göre değişmemesi
gerektiği kanaatinde olduğunu, bu haklara eşit saygı gösterilmesi gerektiğini,
ifade özgürlüğü ile özel yaşama saygı hakkının dengelenmesi sırasında dikkate
aldığı faktörleri 7 Şubat 2012 tarihli “ Axel Springer AG/Almanya [BD] ”
kararında belirttiğini ifade etmektedir.
38. Bakanlık ayrıca AİHM içtihatları doğrultusunda ifade
özgürlüğü söz konusu olduğunda sarf edilen sözlerin ulusal mahkemelerce olgusal
iddia ya da değer yargısından hangisinin kapsamına gireceğinin
incelenebileceğini, gazeteci ve siyasetçi özgürlüğü sözkonusu olduğunda değer yargısı kavramının geniş tutularak ifade özgürlüğünü genişleten
yorum yapıldığını, görüş ve yorum gibi değer yargılarının kanıtlanmaya
elverişli olmadığını, gazetecilerin, insanların kişilik haklarına saldırı
niteliği taşıyan olgular isnat ettikleri takdirde bu iddialarını desteklemek
için güvenilir delil sunmaları gerektiğini, gazetecilik etiğine uygun biçimde
davranılarak doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeye
yönelik ödev ve sorumluluklarının olduğunu belirtmektedir. Sonuç olarak
Bakanlık, bu çerçevede değerlendirme yapılmasını ve somut olayla ilgili olarak
takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğunu belirtmiştir.
39. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı; Bakanlığın görüş
yazısına temel teşkil eden ve somut olayın Sözleşme’nin 8. maddesi ile 10.
maddesi arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı açısından inceleme
yapılması gerektiği yönündeki beyanını kabul ettiğini, yine Bakanlığın hakaret
ve iftira nitelikli açıklamaların olgusal iddialara veya değer yargılarına
dayandırılıp dayandırılmadığının tespiti konusundaki görüşünün kendisi için de
önem arz ettiğini, ancak Bakanlığın sadece kriterleri ortaya koymakla
yetindiğini, somut olayla ilgili görüş bildirmediğini, somut olayda “ sapıkların avukatı ” olarak
nitelendirilmesinin değer yargısı olduğunu, Biomen isimli şampuan reklamına suç duyurusunda bulunması nedeniyle kendisinin habere
konu olmasının normal olduğunu, ancak yayınlanan haberin içeriği irdelendiğinde
kendisine “ siyonist uşağı ” ve “ sapkınların avukatı ” denilmek suretiyle itibarsızlaştırma
çabasına girişildiğinin açık olduğunu belirtmiştir.
40. Başvurucu ayrıca “ habervaktim.com ”
isimli internet haber sitesinin sürekli değer yargılarına dayanan ve
eşcinsellere nefret söyleminde bulunan bir tavır içerisinde olduğunu, toplumun
bir kesimini bir özelliğinden dolayı nefret saikiyle hedef aldığını, devletin bu nefret söylemi nedeniyle etkin soruşturma
yapmadığını ifade etmiştir.
41. Anayasa’nın “ Kişinin
dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ” başlıklı 17. maddesinin
birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir.”
42. Anılan maddenin amacı esas olarak, bireylerin maddi ve
manevi varlığına karşı Devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalelerin
önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve ruhsal bütünlüğüne yönelik fiziksel ve
cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar
karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygı
gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (B. No: 2013/1123,
2/10/2013, § 32).
43. Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa'nın 17. maddesinde yer
alan “ manevi varlık ” kapsamında
yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve
itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını
önlemekle yükümlüdür. Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçok
ihtimalin yanında, görsel ve işitsel yayınlar yoluyla da olabilir. Bir kişi
görsel ve işitsel yayın yoluyla bir kamuoyu tartışması çerçevesinde
eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası
olarak değerlendirilmelidir (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33).
44. Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması
ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde bir tarafın şeref ve itibarın
korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa'da güvence altına alınmış olan ifade
özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında bir denge kurması gerekir (B. No:
2013/1123, 2/10/2013, § 34).
45. Somut olayda, başvurucu ulusal yayın yapan bir internet
haber sitesinin kendisi hakkında ayrımcı ve nefrete dayalı hakaret içerikli
haberler yayınlaması nedeniyle kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu ve
zedelenen hakları nedeniyle devletin etkili soruşturma yapmayarak failleri
cezasız bıraktığı iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmaktadır. Dolayısıyla bir
yanda başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkı yer alırken diğer
tarafta ifade ve basın özgürlüğü yer almaktadır. Adli makamlar tarafından, bu
iki hakkın çatıştığı durumlarda haklar arasında adil bir dengenin kurulması
gerekmektedir. AİHM kararlarında belirtildiği üzere, kendi arasında bir
hiyerarşi olmayan bu haklar (bkz. Timciuc /Romanya ( k.k ), B. No. 28999/03 , § 144) kural olarak eşit düzeyde
saygıyı hak etmektedir (bkz. Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No : 39954/08, 7/2/2012, § 87).
46. Öte yandan bu hakların çatıştığı durumlarda yapılan
bireysel başvuru incelemelerinde Anayasa Mahkemesinin görevi, diğer adli
makamların yerine geçmek değil, davayı bir bütün olarak ele alarak, adli
makamların aldıkları kararların Anayasal hükümlere uygun olup olmadığını
incelemektir. Somut olayda, başvurucu özel hayatına yönelik bir kamu gücü
işleminden şikayet etmediğinden, incelenmesi gereken
husus 17. maddenin pozitif yükümlülükleri kapsamında, adli makamların şeref ve
itibarın korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir denge
kurmada başarılı olup olamadıklarıdır.
47. Anayasa’nın “ Düşünceyi
açıklama ve yayma hürriyeti ” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı,
resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma
hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya
fikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar. …
Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik,
kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi
ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının
kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek
kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin
kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
48. Anayasa’nın “ Basın
hürriyeti ” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
“Basın hürdür, sansür edilemez. …
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini
sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın
26 ve 27’nci maddeleri hükümleri uygulanır.
...”
49. Bu düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece “ düşünce ve kanaate sahip olma ” özgürlüğünü
değil aynı zamanda sahip olunan “ düşünce ve
kanaati (görüşü) açıklama ve yayma ”, buna bağlı olarak “ haber veya görüş alma ve verme ”
özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin
serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği
düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya
başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,
anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına
gelir ( B.No : 2013/2602,
23/1/2014, § 40).
50. Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin
tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26.
maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında
başvurulabilecek araçlar “ söz, yazı, resim
veya başka yollar ” olarak ifade edilmiş ve “ başka yollar ” ifadesiyle her türlü ifade
aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No: 2013/2602,
23/1/2014, § 43).
51. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altına
alınan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir.
Görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin
yayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğünün kullanılma araçlarından biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ifade
özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmışken, Anayasa’nın
28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir ( B.No : 2013/2602, 23/1/2014, § 44).
52. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını
gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif
olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması,
açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve
gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin
gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın
özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın özgürlüğü bir
yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken diğer
yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir ( B.No : 2013/2602, 23/1/2014, § 45).
53. Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde
bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak
açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar
etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü
işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı
olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür
(bkz. B.No : 2013/2602, 23/1/2014, § 46; AYM,
E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997), (benzer yöndeki AİHM kararları için
bkz. Lingens /Avusturya , B. No: 9815/82, 8/7/1986, §
41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım
ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00,
64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu
ve İnce/Türkiye , B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48; Jersild /Danimarka, B.No :
15890/89, 23/9/1994, §31).
54. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve
onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Yukarıda belirtilen toplumsal
işlevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk
bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Bu bağlamda geniş halk kitlelerinin
düşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen
basının basın etik kurallarına uyması, bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal
edecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir. Nitekim AİHM, basının ifade
özgürlüğünü kullanırken görev ve sorumluluklarına uygun davranmak zorunda
olduğunu, bu görev ve sorumluluklar kapsamında yayımlanan haberlerin bireylerin
şeref ve hakları üzerinde ağır etkiler yaratma riski nedeniyle “ başkalarının şeref ve haklarının korunması ”yla ilgili konulmuş
sınırlara dikkat edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. Observer ve Guardian /Birleşik Krallık, B.
No: 13585/88, 26/11/1991).
55. Basın yoluyla işlenen her türlü hakaret suçlarına ilişkin
olarak adli soruşturmalar açılarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi
halinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren
konuların tartışılmasından gazetecileri caydırabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği göz önünde
bulundurulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya
nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler
söz konusu olmadıkça kişiler hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmekten
kaçınılması gerekir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 79).
56. Şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basın
özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırırken dikkate
alınması gereken ölçütler, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara
ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi
ve şikayet edilen konuyla ilgili olarak önceki davranışları, ifadenin içeriği,
habere konu olayın daha önce basında yer alıp almamış olması gibi hususlar
olabilir (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No : 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve
60641/08, 7/2/2012).
57. Genel ilkelerin somut olaya uygulanması sırasında;
öncelikle “ Siyonist uşakları yine teröre
sarıldı ” başlıklı haberde kullanılan ifadelerde nefret söylemlerinin
olup olmadığı, bu ifadelerin başvurucunun hak ve şöhretine veya özel hayatına
saldırı niteliği taşıyıp taşımadığı, söz konusu ifadeler nedeniyle basın
kuruluşu yetkililerinin cezalandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olup
olmadığı hususunun çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
58. “ Habervaktim.com” isimli internet haber sitesinde yer alan “ Siyonist
uşakları yine teröre sarıldı ” başlıklı haber bir bütün olarak
değerlendirildiğinde, haberde mevcut ve var olan bilgilerin kamuoyuna
aktarılması ve tartışmaya açılmasının hedeflendiği, eleştirinin “ siyonist uşakları ” kavramı üzerinden yapıldığı, bu
kavram ile başvurucunun hedef alınmadığının açık olduğu, “ Hastürk.tv ” isimli internet sitesinde
okuyucu formunda yer alan kimliği belirsiz kişilerin kastedildiği, bu kişilerin
teröre nasıl destek verdiği konusunun haber yapıldığı anlaşılmaktadır.
59. Başvurucunun söz konusu haberde kendisine yönelik olarak
da “ sapıkların avukatı ” ifadesi
kullanılarak şerefine ve itibarına yönelik saldırıda bulunulduğu, anılan
sitenin sürekli eşcinsellere nefret söyleminde bulunan bir tavır içerisinde
olduğu, toplumun bir kesimini bir özelliğinden dolayı nefret saikiyle hedef aldığı iddiaları üzerinde ayrıca
durulmalıdır.
60. Başvurucunun şikayetini inceleyen Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ve Sincan 1. Ağır Ceza
Mahkemesinin gerekçeli kararı incelendidiğinde ; adli
makamların söz konusu haber sitesinde yer alan haberin içeriğini ifade
özgürlüğü kapsamında değerlendirdikleri anlaşılmaktadır. Öte yandan, haberde
yer alan “sapkın” ifadesinin
doğrudan derneğe yöneltildiği, sapkın ifadesiyle başvurucu arasında doğrudan
bir bağlantı kurulmadığı, haberde yalnızca “ Kamhi ve sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Sinem Hun ”
denilmek suretiyle başvurucunun derneğin ve Kamhi’nin avukatı olduğu olgusunun vurgulandığı belirtilmelidir.
61. “ Habervaktim.com” isimli internet haber sitesinde yer alan “ Siyonist
uşakları yine teröre sarıldı ” başlıklı haber bir bütün olarak
değerlendirildiğinde; haberin genel olarak basında yer alan ve kamuoyunu
ilgilendiren bir tartışmaya yönelik olduğu, içeriği ve veriliş biçimi dikkate
alındığında “ sapkınlar ” ifadesi
toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu ifadeyle
ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı, adli
makamların bu ifadeye muhatap olarak kabul edilen derneğin avukatlığını yapan
başvurucuya yönelik “ sapkınların avukatı ”
şeklindeki sözlerin ceza muhakemesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek belli
bir tahkir ve aşağılama eşiğini geçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariz
takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadığı, başvurucu yönünden nefret suçu
veya nefret söylemi niteliği taşımadığı, demokratik bir toplumda bu ifadeye
karşı mutlaka ceza muhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasını gerektiren
toplumsal bir ihtiyaç olmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasında
kurulan dengenin adil olmadığının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Adli
makamların değerlendirmesinin başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile
diğer tarafın ifade ve basın hürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine
katlanılamaz şekilde bozduğu söylenemez.
62. Açıklanan gerekçelerle, başvurucunun Anayasa’nın 17.
maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibara saygı hakkının ihlal
edilmediğine karar verilmesi gerekir. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan
gerekçelerle;
A . Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan
kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında şeref ve itibarın
korunması hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan kişinin maddi ve
manevi varlığının korunması hakkı kapsamında şeref ve itibara saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OY
ÇOKLUĞUYLA,
C . Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde
bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,
8/5/2014 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY YAZISI
1. Başvurucu,
ulusal yayın yapan bir internet gazetesinde kendisi hakkında cinsel yönelim
üzerinden nefret söylemlerinde bulunularak hakaret içerikli haberler yapılması
üzerine şikayetçi sıfatıyla yer aldığı soruşturmada, kovuşturmaya yer
olmadığına karar verilerek, devletçe etkin bir koruma sağlanmaması nedeniyle,
Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal
edildiğini öne sürmüştür.
2.
Avukat olan başvurucu, haberi yayınlayan internet gazetesinin esas itibariyle
Yahudi karşıtlığı ekseninde açıkladığı görüşlerin doğrudan hedefi olmamakla
beraber, bir şampuan reklamında Hitler’in kullanılmasının ırkçılık suçu teşkil
ettiği düşüncesiyle şikayette bulunmuş olmasından
dolayı, bahse konu internet gazetesinin hedefi olmuştur.
3. Bir
şampuan reklamında Hitler’in kullanılması başlı başına ırkçılık suçu
olmayabilir ve bundan dolayı şikayette bulunmak, aşırı
bir tepki olarak da görülebilir. Ancak, aksi düşünceye de saygı gösterilmesi
gerekir. Başvurucu, bir ırkçılık suçu söz konusu olduğu düşüncesiyle, kuşkusuz
yasal bir hakkını kullanmıştır. Buna karşılık, internet gazetesi, başvurucuyu,
bu davranışından dolayı eleştirmek hakkına sahiptir. Yine bu eleştirinin de
düşünce özgürlüğü içinde kalması, saldırı veya nefret söylemine dönüşmemesi
gerekir. Başvurunun konusu olan olayda yayınlanan haber, başvurucunun
eleştirisinin ötesinde, avukatlığını yaptığı farklı cinsel yönelimleri olan
kişileri temsil eden “Kaos GL” adlı bir derneğin üzerinden “sapkınların avukatı” nitelemesiyle
aşağılama ve itibarsızlaştırma amacına yönelmiştir. Olayda, bu tür bir ifadenin
kullanılması fikir özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.
4. Avukatlık,
adil yargılanmanın vazgeçilmez bir unsuru ve kamusal bir görevdir. Herkes için
geçerli olan masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkı, avukatın, müvekkilin
kimliği ile özdeşleştirilmesine veya üstlendiği vekalet görevi nedeniyle
saldırılara hedef olmasına izin vermez. Öte yandan, gerçek hayatta algının her
zaman böyle olmadığı, özellikle toplumda büyük infial yaratan bazı suçları
işleyenleri hiçbir avukatın savunmak istemediği, baro tarafından zorunlu müdafi
olarak görevlendirilmek istenen avukatların dahi bu görevi kabul etmedikleri
durumlar yaşanabildiği bilinmektedir. Bu nedenle bir avukata, temsil ettiği
kişi ve gruplara yollamada bulunularak yapılan bir eleştiride, toplumdaki
baskın algılar ve kültürel özellikler göz önünde bulundurulmadan değerlendirme
yapılamaz.
5.
Farklı cinsel eğilimleri olan kişilere karşı toplumda egemen olan ayrımcılık,
dışlayıcılık ve nefretin önlenmesinin, devletin pozitif yükümlülükleri arasında
olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Vejdeland v. İsveç (1813/07) davasında, bir okulda
homoseksüellere karşı nefret söylemi içeren bazı bildirileri dağıtan kişilerin
çeşitli hapis ve para cezalarına çarptırılmasında Sözleşme’ye aykırılık bulmamıştır.
6.
Başvurucunun mesleği gereği avukatlığını yaptığı, devletçe korunması gereken
grubun kimliği üzerinden eleştirilmesi, hukuk davası yoluyla giderim
sağlanabilecek basit bir hakaret gibi değerlendirilemez. Zira olayda, basit
hakaretin ötesinde, avukatın savunmasını yaptığı ve korunması gereken grubun
üzerinden aşağılanması ve itibarsızlaştırılması gayreti olduğu açıktır. “ Sapkınların avukatı” şeklindeki hakaret,
muhatabını sadece üzmek ve rencide etmekle kalmayıp, üstlendiği avukatlıktan
dolayı tecziye etmek, yıldırmak ve savunma görevinden vazgeçirmek gibi sonuçlar
doğurmaya elverişlidir. Bu nedenle “sapkınların
avukatı” şeklindeki söylem, bir avukat için hoşgörüyle karşılanması,
tahammül gösterilmesi gereken bir eleştiri değildir. Hal böyle iken başvurucu,
kişilik haklarına yönelik saldırıya karşı ceza yoluyla giderim sağlamaya
çalışmışsa da bunu elde edememiştir.
7.
İnternet gazetesindeki ifadeler nedeniyle ceza kovuşturması açılması, kuşkusuz,
ifade özgürlüğüne bir müdahaledir. Bir müdahalenin demokratik bir toplumda
gerekli olup olmadığı, ölçülü davranılıp davranılmadığı, müdahalede
bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunulmadığı ve ifade ve basın özgürlüğü
ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması halinde adil bir dengenin
kurulup kurulmadığı, her olayın kendine has özelliklerine göre takdir
edilmelidir ( B.No :
2013/2602).
8.
Olayda, internet gazetesinin ifade hürriyeti ile nefret söylemlerine karşı esasen
devletçe koruma altına alınması gereken bir grubun avukatlığını yapan
başvurucunun kişilik hakları arasındaki adil ve demokratik toplum gereklerine
uygun denge, başvurucu aleyhine bozulmuştur. Zira başvurucu, alelade bir
suçluyu savunduğu için değil, aksine, nefret söylemine muhatap olan bir grubun
avukatı olduğu için hakaret içerikli ifadelerin hedefi olmuştur. Başvurucunun,
katlanmak, hoş görmek zorunda olmadığı, hakaret içeren ifadelere karşı devletçe
etkin bir şekilde korunması gerekirdi.
9.
Yukarıda açıklanan nedenlerle başvurucunun, Anayasa’nın 17. ve 40. maddesinde
belirtilen haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT