TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
M.T. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/10424)
Karar Tarihi: 4/6/2020
R.G. Tarih ve Sayı: 26/6/2020-31167
GENEL KURUL
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Engin YILDIRIM
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Raportörler : Aydın ŞİMŞEK
Ali Rıza SÖNMEZ
Başvurucu : Mahmut TOPCU
Vekili : Av. Hilal ÜNER ÖZCAN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki
olmaması ile tutukluluğun makul süreyi aşması nedeniyle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 5/4/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Birinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla
başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca
Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Genel
Açıklamalar
1. Fetullaçı
Terör Örgütü ve Paralel Devlet Yapılanmasının Faaliyetleri ve Özellikleri
7. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı
yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup
olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde "Cemaat" , "Gülen Cemaati" , "Fetullah
Gülen Cemaati" , "Hizmet Hareketi" , "Gönüllüler
Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).
8. Anılan yapılanma zamanla özellikle kamu kurum ve
kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere
farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu
faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler,
dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans
kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet
siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır.
Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan,
bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden,
özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma
söz konusudur ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; Mustafa Baldır , B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).
9. Buna karşılık hareket tarzı ve icraatları öteden beri
toplumda tartışma konusu olan bu yapılanmanın örgütlenmesi ve faaliyetlerine
ilişkin olarak özellikle 2013 yılı sonrasında pek çok soruşturma ve kovuşturma
yürütülmüştür. Bu kapsamda bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın
amaçları doğrultusunda- suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst düzey
devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat faaliyetlerini
deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin
soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibi eylemlerde bulundukları
belirlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma belgelerinde, yapılanma "Fetullahçı
Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 22, 27).
10. Çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama
tedbirlerinin uygulandığı bu soruşturma ve kovuşturmaların genelinde
FETÖ/PDY'nin bir terör yapılanması olduğuna değinilmiş ve haklarında dava
açılan kişilerin bir kısmının -diğer suçların yanı sıra- silahlı terör örgütü
kurma, yönetme veya üyesi olma ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan
kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından
cezalandırılması talep edilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 28).
11. Bu çerçevede Şemdinli , Ergenekon , Balyoz , Askerî Casusluk , Devrimci Karargâh , Oda TV ve Şike davaları gibi kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan birçok davanın
-FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda- başta Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) olmak
üzere farklı kamu kurum ve kuruluşlarındaki örgüt mensubu olmayan kamu
görevlilerini tasfiye etmek ve farklı sivil çevrelerde örgütün çıkarlarına
aykırı davrandığını düşündüğü kişileri etkisizleştirmek amacıyla kullanıldığı
ileri sürülmüştür ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 29). Bu davaların bir
kısmındaki usulsüzlük iddiaları Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarına da konu
olmuştur (ilgili kararların bir kısmı için bkz. Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014; Yavuz Pehlivan ve diğerleri [GK], B.
No: 2013/2312, 4/6/2015; Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No:
2014/253, 9/1/2015).
12. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilen
savcı ve hâkimler ile kolluk görevlileri tarafından bazı siyasiler ve bunların
yakınları ile kamuoyunun tanıdığı bir kısım iş adamı hakkında yolsuzluk yaptıkları iddiasıyla soruşturma başlatılmış ve 2013 yılının sonunda
gerçekleştirilen operasyonlarda bu kişilerle ilgili bazı koruma tedbirlerinin
uygulanmasına çalışılmıştır. Kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturmaları olarak bilinen bu operasyonlar, kamu makamları ile soruşturma mercileri ve
yargı organları tarafından FETÖ/PDY'nin Hükûmeti devirmeye yönelik örgütsel bir
faaliyeti olarak değerlendirilmiş; sonrasında bu operasyonlarda görev alan
yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve
yaptırımlara başvurulmuştur ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 30; Hüseyin
Korkmaz , B. No: 2014/16835, 18/7/2018, § 76). Anayasa Mahkemesi de bu
soruşturma süreçlerinde görev alan bazı emniyet görevlileri ve onların
tahliyesine karar veren yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama
tedbirlerinin hukuki olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir (ilgili
kararların bir kısmı için bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:
2014/14061, 8/4/2015, §§ 74-87; Mehmet Fatih Yiğit ve diğerleri , B. No:
2014/16838, 9/9/2015, §§ 62-75; Abdulkerim Anaçoğlu ve diğerleri , B. No:
2014/15469, 17/7/2018, 46-66; Mustafa Başer ve Metin Özçelik , B. No:
2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161).
13. Ayrıca 1/1/2014 tarihinde Hatay'ın Kırıkhan
ilçesinde, 19/1/2014 tarihinde ise Adana'nın Ceyhan ilçesi Sirkeli otoyol
gişelerinde Millî İstihbarat Teşkilatına (MİT) ait yüklerin bulunduğu tırlar
FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilen savcılar tarafından verilen
talimatlar doğrultusunda bu yapılanmaya mensup oldukları ifade edilen kolluk
görevlileri tarafından durdurulmuş ve tırların bir kısmında arama faaliyeti
gerçekleştirilmiştir (anılan olaylar hakkında ayrıntılı bilgiler için bkz. Süleyman
Bağrıyanık ve diğerleri , B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 12-50). MİT
tırlarının durdurulması ve aranması eylemleri de kamu makamları, soruşturma
mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu
belirtilen yargı mensupları ve kolluk görevlilerinin Türkiye Cumhuriyeti
devletinin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak
Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak amacıyla örgütsel bir faaliyet
olarak değerlendirilmiş, sonrasında bu operasyonlarda görev alan yargı
mensupları ve kolluk görevlileri hakkında idari/adli tedbir ve yaptırımlara
başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi de bu soruşturma süreçlerinde görev alan bazı
yargı mensupları ile kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama
tedbirlerinin hukuki olduğuna dair kararlar vermiştir (ilgili kararların bir
kısmı için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri , §§ 198-244; Gökhan
Bakışkan ve diğerleri , B. No: 2015/7782, 9/1/2019, §§ 43-60).
14. FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticileri hakkında Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma sonucunda düzenlenen
6/6/2016 tarihli iddianameyle Fetullah Gülen'in de aralarında olduğu yetmiş üç
örgüt yöneticisi hakkında silahlı terör örgütü kurdukları ve Türkiye
Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye
teşebbüs ettikleri iddiasıyla birçok suçtan cezalandırılmaları istemiyle kamu
davası açılmıştır. İddianamede örgütün millî güvenlik üzerinde oluşturduğu
tehdide ilişkin olarak kapsamlı tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuş, bu
bağlamda FETÖ/PDY ile mücadelenin devlet için artık varlık yokluk meselesi
hâline geldiğine değinilmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 31).
15. Öte yandan FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde
oluşturduğu tehdit; devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve
uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda anılan yapılanmanın ülke güvenliği
için tehdit olduğuna dair değerlendirmeler Millî Güvenlik Kurulu (MGK)
kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı
başından itibaren sırasıyla "halkımızın huzurunu ve ulusal
güvenliğimizi tehdit eden yapılanma" , "devlet içindeki illegal
yapılanma" , "kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm
altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma" , "paralel
devlet yapılanması" , "terör örgütleriyle iş birliği içinde
hareket eden paralel devlet yapılanması" ve "bir terör
örgütü" olarak kabul etmiştir. MGK kararları, basın duyuruları
aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY 2014 yılında, Millî
Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almış;
Jandarma Genel Komutanlığı ise 8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör
örgütleri listesine dâhil etmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 33).
16. Diğer yandan başta yargı mensupları ve polisler olmak
üzere çok sayıda kamu görevlisiyle ilgili olarak FETÖ/PDY ile bağlantıları
dolayısıyla disiplin soruşturmaları yürütülmüş, birçok kamu görevlisi hakkında
kamu görevinden çıkarma da dâhil olmak üzere disiplin yaptırımları veya idari
tedbirler uygulanmıştır. Ayrıca FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu değerlendirilen
bazı ticari kuruluşlara, finans kuruluşlarına ve medya organlarına yönelik
birtakım idari tedbirlere başvurulmuştur (ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın
Yavuz ve diğerleri , §§ 34, 35).
17. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke
genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl
19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve
yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında
FETÖ/PDY'nin olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki
yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri ,
§§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe
girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile
FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,
ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik
olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok
sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri , § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:
2016/23672, 11/1/2018, § 12).
18. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin
anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri
kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler
taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi
amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir
terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca
FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,
kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi
birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor
ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; yargı organlarındaki
örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,
26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, §
11).
19. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan
FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak
nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin
kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet
bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz
gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği
sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok
terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır.
Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre
olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz
yüze görüşmedir; bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar
üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar
hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla
olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır. Bu nedenle örgütsel
iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir ( Ferhat
Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22).
2. ByLock
Programının Tespiti, Adli Makamlara Ulaştırılması ve Adli Süreç
20. FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde tehdit
oluşturduğu ve bu nedenle söz konusu yapılanmanın örgütlenmesinin ve ulusal ya
da uluslararası alandaki faaliyetlerinin istihbarat mercileri, kolluk birimleri
ve adli makamlar tarafından takip, inceleme ve soruşturmaya tabi tutulduğu
dönemde MİT tarafından yürütülen çalışmalar kapsamında ana sunucusu yurt
dışında bulunan ByLock ( ByLock: Chat and Talk ) adlı bir mobil uygulama
ve bu uygulamanın iletişim kurduğu sunucular olduğu tespit edilmiş; bunlara
ilişkin ayrıntılı teknik çalışmalarda bulunulmuştur. MİT'e özgü teknik istihbarat
usul, araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle yapılan bu çalışmalar sonucunda
FETÖ/PDY'nin kullandığı değerlendirilen bu programla ilgili olarak birtakım
verilere ulaşılmıştır.
21. Bu çerçevede MİT, ByLock programıyla ilgili temin
ettiği dijital verileri içeren harddisk ile uygulamaya bağlantı sağladığı
belirlenenlere ilişkin ByLock abone listesinin bulunduğu flash belleği
-düzenlediği ByLock Uygulaması Teknik Raporu ile birlikte- Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığına teslim etmiştir. Bunun akabinde Başsavcılık, söz
konusu materyal üzerinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu'nun 134. maddesi uyarınca inceleme, kopyalama, çözümleme işlemi
yapılmasına karar verilmesi için Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden talepte
bulunmuş; Hâkimlik, talebi kabul ederek dijital materyaller üzerinde
inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi
yapılarak metin hâline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.
22. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, Emniyet Genel
Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığına
Hâkimliğin inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden gerekli
araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılması, ulaşılan tespitleri içerir bir
rapor düzenlenmesi yönünde yazılı talimat verilmiştir. EGM-KOM Daire Başkanlığı
tarafından teslim alınan verilerin (ByLock verilerini içeren hard disk ve abone
listesinin bulunduğu flash bellek) incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda
kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla KOM, Terörle Mücadele (TEM),
İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen
personelden oluşan çalışma grubu oluşturulmuştur. Bu kapsamda ByLock
verilerinin dışarı aktarılması için arayüz programı kullanılmış, bu sayede
ByLock verileri adli kolluk birimlerince incelenmeye başlanmıştır.
23. Öte yandan Yargıtay 16. Ceza Dairesi -ilk derece
mahkemesi sıfatıyla- yürüttüğü bir yargılamaya esas olmak üzere EGM-KOM Daire
Başkanlığından ByLock'un teknik özelliklerine dair bilgi istemiştir. Bunun
üzerine EGM-KOM Daire Başkanlığı tarafından anılan Daireye bir rapor
gönderilmiştir. Bu raporda, ByLock iletişim sisteminin mahiyeti ve diğer
özellikleri hakkında ayrıntılı bilgilere yer verilmiş; ayrıca programa ilişkin
bazı sayısal veriler ifade edilmiştir (ayrıntılı bilgiler için bkz. Aydın
Yavuz ve diğerleri , § 106; Ferhat Kara , § 31).
24. Sonraki süreçte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından ByLock IP adreslerine bağlandığı belirtilenlere ilişkin listede yer
alan abonelerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandığına dair raporlar
(CGNAT verileri) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) talep
edilmiştir (karar metni içinde yer alan IMEI numarası, genel ve özel IP
numarası, user-ID gibi terimlerin anlam ve mahiyeti hakkında ayrıntılı
açıklamalar için bkz. Ferhat Kara , § 23).
25. Bu arada MİT tarafından detaylı çalışma yapılarak
güncellenen abone listesinin yeni hâli tekrar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına
gönderilmiştir. Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğince bu dijital materyal üzerinde
de 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, kopya
çıkarılmasına (imaj alma) ve bu kayıtların çözümlenerek metin hâline
getirilmesine karar verilmiştir.
26. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından abone
listesi BTK'ya bildirilmiş ve ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait kişi kimlik bilgilerinin tespiti için BTK'dan bilgi
istenmiştir. Bunun üzerine bağlantı yapan GSM ve ADSL numaralarına ait abone
bilgileri Başsavcılığa iletilmiştir.
27. Ayrıca süreç içinde "Morbeyin" isimli adres ve uygulamaları kullananların arka plandaki kodlar vasıtasıyla
doğrudan ByLock IP'sine bağlandıkları yönündeki iddiaların araştırılması için
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmış; bu çerçevede
Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik
Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) ve BTK görevlilerinden oluşan bir inceleme grubu
oluşturulmuştur. Yapılan çalışmalar sonucunda FETÖ/PDY'nin örgüt üyesi gerçek
ByLock kullanıcılarının açığa çıkmasını önlemek ve ilgisiz kişileri bu programa
yönlendirmek amacıyla -programın ileride delil olması ihtimaline karşın
güvenirlik derecesini düşürmek gayesiyle- 2014 yılında "Morbeyin" isimli bir yazılım yaptırdığı, kullanıcının kıble pusulası, namaz vakti, dua
dinleme, Kur'an okuma ve çeşitli sözlük uygulamaları gibi programlara
girdiğinde bilgisi ve iradesi dışında cihazının birkaç saniye kadar ByLock'a
bağlanmış göründüğü tespit edilmiştir. Bu şekilde anılan programa bağlanmış
göründüğü tespit edilen çok sayıda GSM numarası kullanıcılarının iradeleri
dışında ByLock IP'lerine yönlendirilmiş olduğu belirlenmiş ve bunlar ByLock
kullanıcılarına ilişkin listeden ayıklanmıştır ( Ferhat Kara , §
37).
28. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca EGM-KOM'a verilen
talimat üzerine BTK tarafından gönderilen 123.111 adet GSM numarasına ait CGNAT
verilerinin -il Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmek üzere- il KOM
birimlerine dağıtılmasına başlanmıştır.
3. ByLock Programının
Yüklenmesi ve Kullanımı
29. Soruşturma birimleri/mercileri, adli makamlara
hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine,
kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım
alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve
kronolojik raporlar düzenlemiştir. Bu bağlamda ByLock programıyla ilgili bazı
hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla Emniyet Genel Müdürlüğünce
hazırlanan raporlar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına sunulmuştur. Bunların yanı
sıra MİT de elde edilen/rastlanan verilerle ilgili olarak teknik rapor
düzenlemiştir. Diğer taraftan Yargıtay kararlarında da özellikle soruşturma
birimlerince düzenlenen raporlardan hareketle ve soruşturma/kovuşturma süreçlerinde
ulaşılan olgu ve deliller dikkate alınarak -FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve
diğer özellikleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle- ByLock iletişim
programıyla ilgili bazı tespit ve değerlendirmelere yer vermiştir.
30. Yargıtay kararları ve ByLock'a ilişkin soruşturma
mercilerince düzenlenen raporlarda ByLock uygulamasının kurulması ve
kullanılmasına ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmeler (ayrıntılı
bilgiler ve bu konuya ilişkin şüpheli/sanık ifadeleri için bkz. Ferhat Kara ,
§§ 40, 41) aşağıdaki şekilde özetlenebilir:
i. ByLock uygulaması, mobil telefonlar ya da bazı
elektronik cihazlar aracılığıyla internet üzerinden anlık haberleşme imkânı
tanıyan bir programdır. Bu uygulamaya erişim sağlayabilmek için online bağlantı
gereklidir, uygulama çevrim dışı kullanımı desteklememektedir. Diğer bir
ifadeyle kullanıcıların internet bağlantısının olmadığı zamanlarda mesaj, mail
ve veri aktarımı gerçekleştirmesi mümkün değildir.
ii. ByLock yazılımı 2014 yılının başlarında genel
uygulama mağazalarından indirilebilecek şekilde yayımlanmış ve 2016 yılının ilk
aylarına kadar çeşitli versiyonlarla kullanımda bulunmuştur.
iii. ByLock uygulamasına kaydolmak için öncelikle
programın cihaza yüklenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte uygulamanın
kullanılması için cihaza yüklenmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerekmektedir. ByLock uygulaması ilk kez çalıştırıldığında kullanıcının
karşısına kayıt olma veya oturum açma seçeneklerinin bulunduğu bir ekran
çıkmakta, kullanıcıdan kullanıcı adı ve parola üretmesi istenmektedir.
iv. Kaynak kod incelemelerinden uygulamanın rastgele
çizimle giriş şifresi oluşturma özelliğinin de bulunduğu belirlenmiştir. Bundan
dolayı kullanıcı adı ve parola oluşturulmasının akabinde kullanıcının ekranda
rastgele parmak hareketleri yapmak gibi yöntemlerle bir kriptografik anahtar
üretmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi de
gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dâhil olan kullanıcıya
sistem tarafından otomatik olarak özel bir kayıt numarası ( user-ID numarası) atanmaktadır.
v.ByLock'a ilişkin kullanıcı hesabı oluşturulması
sırasında kişiden özel bir bilgi (telefon numarası, kimlik numarası, e-posta
adresi gibi) talep edilmemekte, global ve ticari benzer uygulamalarda olduğu
şekilde kullanıcı hesabını doğrulamaya yönelik bir işleyiş de (SMS şifre
doğrulaması, e-posta doğrulaması gibi) bulunmamaktadır.
vi. ByLock uygulamasının parola kurtarma kısmı
bulunmamakta, parolanın unutulması hâlinde programı kullanmak isteyen kişinin
yeniden sisteme kaydolup yeni bir user-ID numarası alması gerekmektedir. Diğer
bir ifadeyle her yeni kayıtta kullanıcıya yeni bir user-ID verilmektedir.
Dolayısıyla parolanın unutulması gibi sebeplerle hesabına erişemeyen kişinin
sisteme yeniden kaydolması gerektiğinden tek kişinin birden fazla user-ID'ye
sahip olması mümkündür. Ayrıca uygulamanın indirilip kullanıcı
oluşturulamamasından veya örgüt içinde başka bir göreve getirilmesinden dolayı
sisteme yeniden kayıt olma gibi nedenlerle de aynı kişinin birden fazla user-ID'ye
sahip olması da imkân dâhilindedir.
vii. Uygulamaya kayıt işlemi, sistemde kayıtlı
kullanıcılarla iletişim kurmak için yeterli değildir. Diğer bir ifadeyle ByLock
iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyadı bilgileri ile arama
yapılarak kullanıcı eklenmesine olanak yoktur. Bir başka ifadeyle uygulama,
telefondaki kişi listesiyle senkronize olmamaktadır. Dolayısıyla ByLock
iletişim sisteminde -benzer uygulamalarda yer alan- telefon rehberindeki
kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır.
viii. Kullanıcıların haberleşmesi için her iki tarafın
çoğunlukla yüz yüze veya bir aracı (kurye, başka bir mesajlaşma programı,
mevcut ByLock kullanıcısı gibi) vasıtasıyla karşılıklı olarak birbirlerinin
kullanıcı adlarını/kodlarını öğrenmeleri ve her iki tarafın diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Dolayısıyla ByLock uygulaması üzerinden
iletişime geçebilmeleri için ön şart olarak kullanıcıların birbirlerinin kullanıcı
adı/kodu bilgilerini öğrenmesi ve her iki tarafın diğerini arkadaş olarak
eklemesi gerekmektedir.
ix. Haberleşme/mesajlaşma için her iki tarafın diğerini
arkadaş olarak eklemesi de yeterli değildir. Kullanıcılar -yukarıda belirtilen
yöntemle- başka bir örgüt mensubunu kişi listesine ekledikten sonra uygulama
karşı taraftan onay istemekte, onay verildiğinde bağlantı ve mesajlaşma mümkün
hâle gelmektedir. Dolayısıyla diğer ticari uygulamaların aksine kullanıcı
adı/kodu bilinmeyen bir kişinin diğerinin kişiler listesine eklenmesi ve onayı
alınmadan onunla iletişime geçilmesi mümkün değildir.
4. ByLock
Programının Özellikleri
a. Mesajlaşma
Özelliği
31. Kişiler arasında anlık haberleşmeyi ve birtakım
verilerin iletilmesini sağlamak üzere geliştirilen ByLock uygulamasının temel
fonksiyonlarından biri, birbirini ekleyen kişilerin aynı zaman diliminde ve
karşılıklı mesajlaşabilmeleridir. Yaygın internet tabanlı haberleşme
uygulamalarında SMS olarak veya e-mail adresine gönderilen onay kodunun
girilmesi programın kullanılması ve mesajlaşma için yeterli iken -yukarıda da
açıklandığı üzere- ByLock uygulamasında kullanıcıların birbirleriyle program
üzerinden mesajlaşabilmesi için tarafların birbirlerini arkadaş olarak
eklemesi gerekmektedir. Böylelikle ByLock uygulaması içinde oluşturulan arkadaş
listelerinde dışarıdan kimselerin yer alması mutlak bir şekilde önlenmiş
olmaktadır. Ayrıca diğer mesajlaşma programlarında uygulama arka planda
çalışmaya devam etmekte ve mesaj geldiğinde bildirim alınmakta olmasına karşın
ByLock uygulamasında kullanıcının internet bağlantısı mevcut olsa dahi mesajın
alınabilmesi için kullanıcının cihazında programın açık (çalışır hâlde) olması
gerekmektedir (ayrıntılı bilgiler için bkz. Ferhat Kara , §§
43-45).
b. Elektronik
Posta ile Haberleşme Özelliği
32. ByLock üzerinden e-posta yoluyla haberleşme yapılması
da mümkündür. Böylelikle-anlık mesajlaşmanın aksine- gönderen ve alıcının aynı
zaman diliminde konuşma içinde olması zorunlu olmadan haberleşmenin yapılması
ve özellikle kısa mesajlaşmaya nazaran daha uzun metinlerin paylaşılması
sağlanmıştır. Uygulamanın bu fonksiyonu kapalı devre olarak
nitelenebilir zira uygulama, hazırlanan e-postaların sadece program
kullanıcıları arasında tek veya toplu olarak gönderilmesine veya yönlendirip
iletilmesine (forward) izin vermektedir. Soruşturma organlarının elde ettikleri
verilerde ByLock uzantılı bir hesaptan -yaygın olarak kullanılan- Yahoo,
Hotmail, Gmail, Outlook gibi uzantılı hesaplara mail gönderildiği veya bu
hesaplardan mail alındığına dair bir tespit bulunmamaktadır (ayrıntılı bilgiler
için bkz. Ferhat Kara , §§ 48, 49).
c. Grup
Oluşturma Özelliği
33. ByLock kullanıcıları program içinde grup oluşturma
imkânına sahiptirler. Uygulamadaki grupların isimleri ( Bölge Bayan,
Etütcüler, Ev abileri, İmamlarım, Okulcular, 8 abiler, 8 birimciler, 8 büyük
bölge, Bölgeciler, II Mezuncular, Talebeciler, Üniversiteciler, Zaman
Gönüllüler, Mesul, Mesuller, İzdivaç gibi) örgütün sıkça kullandığı,
kendisine has literatürüyle ve yapılanma modeliyle uyumludur. Bu bağlamda
FETÖ/PDY, örgüt içi evliliğe (izdivaç) özel bir önem verdiğinden buna bağlı
olarak ByLock uygulaması içinde izdivaç, zdv veya zdiv geçen çok
sayıda grup kurulduğu ve arkadaş listelerinde bu şekilde adlandırılan çok
sayıda kullanıcının bulunduğu tespit edilmiştir. Diğer taraftan örgüt üyelerinin
Bylock'ta kurduğu grup isimleri ile başka yöntemlerle elde edilen verilerde
geçen sınıflandırmaların da benzer olduğu anlaşılmıştır. Örgütün eğitim
sistemini baz alarak belirlediği genel müdür-müdür-öğretmen-rehber-zb (zümre
başkanı) gibi görev unvanı olarak kullanılan ifadelerin/kodlamaların ByLock
programında kurulan grup isimlerinde de yer aldığı belirlenmiştir ( Ferhat Kara , § 50).
d. Sesli
Görüşme ve Görüntü/Belge Gönderebilme Özelliği
34. ByLock programıyla ilgili elde edilen verilerden -programın
internet tabanlı sesli görüşme özelliği ile ilgili ses dosyası bulunmamakla
birlikte- sesli görüşmelere ait loglara dair kayıtlar tespit edilmiştir.
Uygulamanın kaynak kodları içinde Türkçe "sesli arama" şeklinde ifade de bulunmuştur. Bunlardan hareketle uygulamanın kullanıcılar
arasında sesli konuşma yapabilme imkânı tanıdığı, birçok kullanıcının uygulama
üzerinden birbirleriyle bu yöntemle görüşmeler yaptığı değerlendirilmiştir ( Ferhat Kara , §51).
35. Öte yandan uygulamaya ait verileri inceleyen teknik
birimlerce boyut bildirme işleminin sistem tarafından kendiliğinden yapıldığı
görülmüş, bu tespitten ve diğer verilerden hareketle programın görüntü ve/veya
belge gönderebilme özelliğinin de bulunduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca örgüt
üyelerinin ByLock uygulamasının kendi ikonuyla değil genel programlara
(özellikle WhatsApp, Google gibi) ait ikonlarla görülebilmesini sağlamaya
yarayan .apk uzantılı dosyalar paylaştıkları tespit edilmiştir ( Ferhat Kara , §§ 52, 53).
5. ByLock
Programının Yaygın Diğer Uygulamalardan Ayrılan Yönleri
36. Yargıtay kararlarında ByLock programı diğer genel
mesajlaşma programlarıyla karşılaştırılmış, programa ilişkin bütün unsurlar bir
bütün olarak değerlendirilmiştir. Yargı organları, ByLock uygulamasının
yapısını ve genel özelliklerini -verilen ifade ve toplanan diğer delillerle
birlikte- değerlendirdikten sonra programın benzer ticari uygulamalardan
farklılıklarını ve örgütsel özelliklerini dikkate alarak ByLock'un global bir
uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına
sunulduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu bağlamda yargı organlarınca ulaşılan tespit
ve değerlendirmeler özetle (ayrıntılı bilgiler için bkz. Ferhat Kara ,
§ 54) şöyledir:
a. Uygulamanın
Kurumsal ve Ticari Mahiyeti
i. ByLock programı ticari bir amaç güdülerek
hazırlanmamıştır. Bu çerçevede programın tanıtılmasına yönelik bir girişimin
olduğu tespit edilemediği gibi kullanıcı sayısının artırılması için bir çaba
gösterildiği yönünde bir veri de mevcut değildir. Uygulamanın kurumsal ve
ticari mahiyeti de bulunmamaktadır. İnternet tabanlı, yaygın anlık mesajlaşma
uygulamalarının birçoğu, olabildiğince çok kullanıcı tarafından kullanılmasını
sağlamak suretiyle uygulamanın marka değerini ve -özellikle reklamlar yoluyla-
kazancını artırmayı hedeflerken ByLock uygulamasında bu şekilde ticari bir amaç
yerine anonimlik temelinde, belli sayıda bir kullanıcı hedeflenmiştir.
ii. Başka bir ülkede sunucu kiralamak suretiyle kullanıma
sunulan uygulamaya ilişkin olarak gerçekleştirilen iş ve işlemlere ait ödemeler anonim yöntemlerle yapılmıştır. Ayrıca uygulamayı geliştiren ve
kullanıma sunan kişinin daha önce yaptığı işlere ilişkin referansları ve
erişilebilir iletişim bilgileri bulunmamaktadır.
b. Kullanıcı
Bilgilerinin ve İletişimin Güvenliğinin Korunması
i. İletişim kurmak için cihaza yüklenmesi yeterli olmayan
ve bunun için ayrıca kullanıcıların programa özel bir kurulum yapmasını
gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet
bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak için gönderilen her bir mesajın farklı
bir kripto anahtarı ile şifrelenmesi üzerine oluşturulmuş bir programdır.
Uygulama üzerinden gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarıyla
şifrelenerek iletilmesi tasarlanmıştır. Bu şifreleme, kullanıcıların kendi
aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack)
ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemine sahiptir.
ii. ByLock iletişim sistemi başka bir ülkede (Litvanya)
bulunan 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinden hizmet vermektedir.
Bununla birlikte aynı ülkede sunucu kiralama hizmeti veren bir firmaya tahsisli
sekiz IP adresinin daha ByLock uygulamasının çeşitli sürümlerinde kullanıldığı
tespit edilmiştir. Adli makamlara göre birden fazla IP adresinin kiralanması,
kulanıcıların tespitini zorlaştırmak amacına yöneliktir.
iii. Programı indiren bir kişi, başkalarıyla doğrudan
iletişime geçememektedir. ByLock arkadaş listesinde yer alabilmek için
karşı kullanıcı adını/kodunu bilmenin yanında sistem tarafından atanan ya da
atanmasını kullanıcıdan istediği bir şifrenin de bilinmesi zorunlu kılınmıştır.
Dolayısıyla diğer ticari uygulamaların aksine kullanıcı adı/kodu bilinmeyen bir
kişinin diğerini kişiler listesine eklemesi ve onayı alınmadan onunla iletişime
geçmesi mümkün değildir.
iv. Kullanıcının iradesi dışında başkalarının uygulamadan
haberdar olmasını veya gelen mesajları okumasını engellemek amacıyla mesajların
anlık olarak alınabilmesi uygulamanın açılması ile mümkün kılınmıştır. Yukarıda
da açıklandığı üzere ByLock uygulamasında e-posta özelliği de kapalı devre
çalışmakta ve bu yöntemle iletişim yalnızca ByLock kullanıcıları arasında
gerçekleştirilebilmektedir.
v. ByLock, yaygın mesajlaşma uygulamalarının aksine
kullanıcılarına hızlı iletişim imkânı sunan bir uygulama değildir. İletişime
geçmek için programın yüklenmesi yetmemekte, ayrıca belli bir şekilde ve
gizlilik içinde yürütülen kurulum ve onay süreçlerinin de tamamlanması
gerekmektedir. Uygulamaya kayıt esnasında gerçek isimlerin kullanıcı adı olarak belirlenmemesine özen gösterilmiştir. Kayıt olacak yeni kullanıcı için
doğrulama kriterlerinin kullanılmaması kullanıcının kimliğinin tespitini
zorlaştırmaktadır. Diğer bir ifadeyle kayıt sırasında kişiye ait özel bir
bilginin talep edilmemesi anonimliğin sağlanması ve kullanıcı tespitini
zorlaştırılması amacının güdüldüğüne işaret etmektedir.
vi. ByLock üzerinden gerçekleştirilen haberleşme, belirli
sürelerde manuel işleme gerek duyulmaksızın cihaz üzerinden otomatik olarak
silinmektedir. Kullanıcılar, haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken
verileri silmeyi unutsa dahi ByLock sistemi gerekli tedbirleri alacak şekilde
tasarlanmıştır. Böylece olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması
durumunda bile uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara
ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişim engellenmiştir.
vii. Uygulamaya ait sunucu ve iletişim verileri, uygulama
veri tabanında kriptolu olarak saklanmaktadır. Bu durum, kullanıcı tespitinin
önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan ilave bir güvenlik tedbiridir.
viii. Türkiye'den erişim sağlayan kullanıcıların kimlik
bilgilerinin ve iletişimlerinin gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcılar,
uygulamaya VPN vasıtasıyla erişmeye zorlanmıştır.
c. Programın
Global Bir Uygulama Olup Olmadığı
i. ByLock uygulamasının kullanıcılarının çok büyük bir
kısmının Türkiye menşeli olduğu tespit edilmiştir.
ii. Uygulamaya ait kaynak kodlar içinde birtakım Türkçe
ifadeler yer almaktadır. Bu kapsamda sisteme ait kaynak kodları içinde "yetkiniz
yok" , "dosya" , "posta" ve "sesli
arama" gibi Türkçe ifadeler bulunmaktadır. Yine program içindeki
kullanıcı adları, grup isimleri ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğu da
Türkçe ifadelerden oluşmaktadır. Dahası ByLock üzerinden gerçekleştirilen
iletişimin çözümlenen içeriklerinin neredeyse tamamı Türkçedir.
iii. ByLock programına ilişkin arama motorları üzerinden
yapılan sorgulamaların neredeyse tamamı Türkiye'deki kullanıcılar tarafından
gerçekleştirilmiştir. Uygulamaya Türkiye IP adreslerinden erişimin engellendiği
tarih itibarıyla arama motorları üzerinden yapılan sorgulamalarda büyük bir
artış olmuştur.
iv. ByLock ile ilişkili internet kaynaklı yayınlar,
çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden yapılmış ve burada FETÖ/PDY lehine
paylaşımlarda bulunulmuştur. Öte yandan büyük bir kullanıcı kitlesi olan
uygulama, 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde ne Türk kamuoyu ne de yabancılar
tarafından bilinmektedir.
v. Yaygın ticari mesajlaşma uygulamalarının aksine
ByLock'ta kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular, geribildirim alanı gibi
bölümlere rastlanmamıştır.
vi. Program -özel kurulum gerektirmesine ve bu konuda bir
kullanım kılavuzu bulunmamasına karşın- global bir uygulama görüntüsü altında
genel uygulama marketlerine de konulmuştur. FETÖ/PDY'nin 2014 yılı başlarında
genel uygulama mağazalarından indirilmesine izin verdiği ByLock'u,
kullanıcıların adli makamlarca tespit edilebileceği endişesiyle bu mağazalardan
indirme yerine programın telefon veya elektronik/mobil cihazlara haricî bellek,
hafıza kartları ve bluetooth gibi vasıtalarla yüklenmesini zorunlu kılmıştır
(bu konuda ByLock üzerinden gönderilen mesaj ve e-posta içerikleri için bkz. Ferhat Kara , §§ 54-c-vi, 55-i).
6. ByLock
Programının Örgütsel Özellikleri
37. ByLock programına ilişkin yapılan çalışmalar
sonucunda soruşturma birimlerince hazırlanan raporlarda ve Yargıtay
kararlarında uygulamanın FETÖ/PDY ile bağlantısına ve örgütsel yönlerine
ilişkin bazı tespitler yapılmıştır. Bunlar özetle (ayrıntılı bilgiler için bkz. Ferhat Kara , § 55) şöyle ifade edilebilir:
i. 15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrasında beyanları alınan
şüpheli veya sanıklar 2014 yılının başlangıcından beri ByLock'un münhasıran
FETÖ/PDY üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığını
ifade etmişlerdir (bu yöndeki beyanların bir kısmı için bkz. Ferhat Kara ,
§§ 41, 55-ii, 56).
ii. ByLock'un elektronik posta ile haberleşme özelliğinin
-tespit edilen e-mail içeriklerinden anlaşıldığına göre- başta FETÖ/PDY
liderinin talimatlarının, görüşlerinin, gördüğü iddia edilen rüyalarının
paylaşılması ve örgüt üyelerinin motive edilmesi olmak üzere örgütsel
haberleşmenin sağlanması için kullanıldığı değerlendirilmiştir (bu konuda örnek
e-postalar için Ferhat Kara , §§ 49-iii, 55-i).
iii. Mesajlaşma için oluşturulan arkadaş listelerinde örgütle ilişkili kişilerin yer aldığı, buna göre programın genel
olarak gündelik faaliyetler için değil daha çok örgütsel amaç ve iletişim için
kullanıldığı tespit edilmiştir (bu konudaki bir örnek için bkz. Ferhat Kara ,
§ 46).
iv. Mesaj içeriklerinde ve arkadaş listelerinde,
kişilerden genellikle örgüt içindeki kod adları yla bahsedildiği
görülmüştür. Anayasa Mahkemesi kararlarında da bu yapılanma ile bağlantılı olan
kişilerin kod adı kullandıklarına, ByLock üzerinden yaptıkları yazışmalarda
gerçek isimleri yerine kod adlarını kullandıkları hususundaki tespitlere ve
ilgili mesaj içeriklerine yer verilmiştir ( Alparslan Altan , §§ 11, 25,
134, 137; Erdal Tercan [GK], B. No: 2016/15637, 12/4/2018, §§ 16, 34,
151-153; Recep Uygun , B. No: 2016/76351, 12/6/2018, § 15; Mustafa
Mendeş , B. No: 2018/1349, 30/10/2018, § 17).
v. Programda terör örgütlerinin bir unsuru olan
hiyerarşik yapıyı ve hücre tipi örgütlenmeyi gösterir gruplar oluşturulmuştur.
Söz konusu grupların isimleri genellikle örgütün sıkça kullandığı, kendisine
has literatürüyle ve yapılanma modeliyle uyumludur (bu konudaki örnekler için
bkz. § 33).
vi. Mesajlaşma ve e-postalarda, örgüt mensuplarının
ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait
literatüre yer verilmiştir (örnekler için bkz. Ferhat Kara , § 49).
vii. İletişim kurabilmek için her iki kullanıcının
birbirlerinin kullanıcı adlarını/kodlarını öğrenmelerinin, karşılıklı şekilde arkadaş olarak eklemelerinin ve onay vermelerinin gerekmesi, programın örgütsel hücre
tipine uygun şekilde kurgulandığına işaret etmektedir.
viii. Uygulamanın başlangıçtan itibaren örgüt
mensuplarınca oluşturulup geliştirildiğine, yönetildiğine ve örgütsel amaçlarla
kullanıldığına dair özellikle ByLock sunucularındaki veri tabanında bulunan ilk
100 (yüz) user-ID numarasına ait verilerin incelenmesi sonucunda bunların
önemli bir kısmının FETÖ/PDY ile bağlantısının bulunduğu tespit
edilmiştir(ayrıntılı bilgiler için bkz. Ferhat Kara , § 55-iii).
ix. Örgütün üst düzey yöneticisi olduğu tespit edilen 175
kişinin, kamuoyunda Ergenekon , Balyoz ve Askerî Casusluk gibi adlarla bilinen bazı soruşturma ve kovuşturmalarda görev alan hâkim ve
savcılardan 23'ünün, örgütün emniyet teşkilatındaki mahrem yapılanmasına
yönelik olarak haklarında soruşturma ve/veya kovuşturma yürütülen 8.723 kişiden
5.922'sinin ByLock kullanıcısı olduğu belirlenmiştir.
x. Çözümlenen mesaj içeriklerinin neredeyse tamamının
günlük konulara değil FETÖ/PDY'ye ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkin
olduğu tespit edilmiştir. Bu kapsamdaki faaliyetlerin bir kısmı (ayrıntılı
bilgiler için bkz. Ferhat Kara , § 47) şöyledir:
- Hükûmetin illegal şekilde nasıl devrileceğine, bunun
için örgütle bağlantılı yargı mensuplarının ve güvenlik birimlerinin nasıl
kullanılacağına, üst düzey kamu görevlilerinin nasıl istifaya zorlanacağına,
medya organlarının ve sivil toplumun nasıl kontrol altına alınacağına dair
planlamalar yapılması (bu konuya ilişkin bazı üst düzey örgüt mensuplarının
kendi aralarındaki mesajlaşmalarının içeriği için bkz. Ferhat Kara ,
§ 47-xi)
- FETÖ/PDY mensuplarının savunmalarında kullanabilmeleri
amacıyla hukuki metinler hazırlanması ve bu kişilere müdafi temin edilmesi
(buna ilişkin mesaj içerikleri için bkz. Ferhat Kara , § 47-x)
- FETÖ/PDY'ye yönelik olarak yürütülen soruşturma ve
kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca
serbest bırakılmasının sağlanması (bu konuda FETÖ/PDY ile bağlantılı bir yargı
mensubu tarafından sivil bir kişiye gönderilen mesajların içeriği için bkz. Ferhat Kara , § 47-v)
- FETÖ/PDY üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve
kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, ayrıca yapılacak
operasyonların da önceden bildirilmesi (mesaj içerikleri için bkz. Ferhat Kara , § 47-ii)
- Operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde
bulunulmaması ve bu yerlerde olup örgüt için önemli dijital verilerin
arama-tarama mesulü (ATM) olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi
(örnek bir mesaj için bkz. Ferhat Kara , § 47-iii)
- Kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya
yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi bu yöndeki bir mesajın içeriği için
bkz. Ferhat Kara , § 47-vi).
B. Başvurucuya
İlişkin Süreç
38. Darbe teşebbüsünden sonra -teşebbüsün arkasındaki
yapılanma/terör örgütü olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY'nin örgütlenmesine ve
faaliyetlerine ilişkin olarak ülke genelinde başlatılan soruşturmalar
kapsamında- İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY ile irtibatlı
olduğu değerlendirilen Boğaziçi Atlantik Kültürel Dostluk ve İş Birliği
Derneğine (BAKİAD) yönelik olarak başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı
kişiler hakkında soruşturma başlatılmıştır.
39. Soruşturma mercilerince BAKİAD Yönetim Kurulunda
sayman olarak görev yaptığı tespit edilen başvurucu 26/5/2017 tarihinde
gözaltına alınmıştır.
40. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı 29/5/2017
tarihinde başvurucuyu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması
istemiyle İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk etmiştir.
Sevk yazısında başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden atılı suçu
işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin
ve tutuklama nedeninin bulunduğu belirtilmiştir.
41. Hâkimlik önünde yapılan sorguda başvurucunun müdafii
de hazır bulunmuştur. Başvurucu, sorgu sırasında kendisine yöneltilen suçlamaya
ilişkin olarak şöyle ifade vermiştir:
"... BAKİAD isimli derneğin kurucularındanım. Bir
sivil toplum örgütü olarak ve faaliyetlerinde bir sakınca görmediğim için kuruluşunda
yer aldım ve2012 yılına kadar aktif yönetiminde yer aldım. Sonrasında ise beni
yönetime yazıdıkları için adım yer aldı. Fakat aktif görev almadım. İcratta yer
almadım. Sadece getirilen kararları imzaladım. Bylock kullanıcısı değilim.
Telefonuma yüklemedim. Uzun süredir kullandığım hattımla alakalı bu tespiti
kabul etmiyorum. Suçlamaları kabul etmiyorum."
42. Başvurucu, Hâkimlikçe yapılan sorgusunun ardından
29/5/2017 tarihinde FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan tutuklanmıştır. Kararın
ilgili kısmı şöyledir:
"Tüm soruşturma evrakı kapsamındaki BAKİAD
derneğinin faaliyet ve para transferlerine ilişkin belgeler, MASAK raporu, bu
dernek yönetimindeki pozisyonları, dernekte görev aldıkları ve bu görevi
sürdürdükleri tarihler, başkaca FETÖ şüphelileri ile dosya şüphelileri arasında
yapılmış telefon görüşmelerine ilişkin iletişim tespit kayıtları, FETÖ Terör
örgütünün haberleşme ağı Bylock kaydına ilişkin sorgulama sonuçları, Bankasya
hesap hareketleri, hesaptaki mevduatın miktarı ve mevduatın bankaya konularak
bekletildiği tarihler ve dosyadaki diğer bütün tutanak ve belgeler bir bütün
olarak değerlendirildiğinde;
Şüpheliler ..., [M.T.] ve ...'in üzerlerine atılı suçu
işlediklerine ilişkin somut delile dayalı kuvvetli suç şüphesi mevcuttur, atılı
suç CMK 100/3-a bendinde sınırlı şekilde sayılmış olan suçlardan olup bu
haliyle bir tutuklama nedeni de vardır, şüphelilerin atılı suç ile ilgili
olarak delillerin henüz tam olarak toplanmamış olması,dosyada başkaca firari
şüpheliler bulunması sebebi ile somut kaçma şüpheleri, atılı suç için ön
görülen cezanın alt ve üst hadleri de dikkate alınarak şüphelilerin CMK nun 100
ve 101.maddeleri uyarınca ayrı ayrı tutuklanmalarına ... [karar verildi.] "
43. Başvurucunun müdafii karara itiraz etmiş, İstanbul
Anadolu 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 9/6/2017 tarihinde itirazın kesin olarak reddine
karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:
"... üzerine atılı suça ilişkin tutuklama kararını
veren İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hakimliğinin dayanak yaptığı mevcut delil
durumuna göre şüpheli lehine tahliyeyi gerektirecek ölçüde henüz bir
değişikliğin olmaması ve İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 2017/356
sorgu sayılı tutuklama kararındaki gerekçelerin halen mevcudiyetini koruyor
olması, delillerin henüz toplanmamış olması, şüphelinin tutuklandığı tarihten
bu zamana kadar toplanan delillerden ve yapılan soruşturma işlemlerinden
şüphelilerin tutukluluk hallerinin sonlandırılmasını gerektirir nitelikte,
şüpheliler lehine yeni bir gelişme olmadığı, tutuklamayı gerektirir nedenlerin
ortadan kalkmadığı, şüphelilerin üzerine atılı suçun niteliği, kaçma ve
delilleri karartma şüphesinin olması, bu nedenlerle ve CMK'nın 109. maddesinde
düzenlenen adli kontrol tedbirinin uygulanmasının ve bu suretle serbest kalmasının,
suçun tüm unsurlarıyla ortaya konulması suretiyle aydınlatılması, böylece
soruşturmanın selametle sonuçlandırılması bakımından sakıncalı olacağı ve
yetersiz kalacağı, maddede sayılı adli kontrol tedbirlerinin hiçbirinin bu
sakıncaları giderme ve ortaya konabilecek olumsuz sonuçları bertaraf edebilme
niteliğine haiz olmadığı, atılı suçun kanunda öngörülen ceza miktarının üst
sınırı ve ölçülülük ilkesi, 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90.
maddesi aracılığıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5.maddesinde belirlenen
özgürlüğün kısıtlanmasını gerektirir kriterlerin mevcut olması nedeniyle ...
itirazın reddine... [karar verildi.] "
44. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmayı
tamamladıktan sonra dosyayı 6/6/2017 tarihli fezleke ile İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığına (Başsavcılık) göndermiştir. Fezlekede; başvurucunun BAKİAD
isimli derneğin 2009-2011 ve 2015 yıllarında Yönetim Kurulunda sayman olarak
görev yaptığı, diğer şüphelilerle para transferlerinin bulunduğunun Mali
Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) raporunda tespit edildiği, başvurucu adına
kayıtlı olan ve başvurucunun fiilen kullandığı telefon hattında ByLock
programının yüklenmiş olduğu olgularına değinilmiştir.
45. Başsavcılık 14/6/2017 tarihli iddianamesi ile
başvurucunun FETÖ/PDY (terör örgütüne) üye olma suçunu işlediğinden bahisle
cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası
açmıştır.
46. Başvurucu ile birlikte toplam otuz dört kişi hakkında
düzenlenen iddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkında genel bilgilere yer
verilmiş, sonrasında ise her bir kişi yönünden suçlamaya esas alınan olgu ve
değerlendirmeler ifade edilmiştir. Bu bağlamda başvurucu yönünden dayanılan
temel delil ve olgular özetle şöyledir:
i. Başvurucunun adına kayıtlı olan ve fiilen kullandığı
telefon hattına FETÖ/PDY'nin kendi üyeleri arasında iletişim amacıyla
kullandığı ByLock isimli şifreli haberleşme programını yükleyerek kullandığı
belirtilmiştir.
ii. Başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu
değerlendirilen BAKİAD isimli derneğin 2009-2011 ve 2015 yıllarında Yönetim
Kurulunda sayman olarak görev yaptığı ifade edilmiştir.
iii. Aynı soruşturma dosyasının diğer şüphelileri ile
başvurucu arasında para transferlerinin bulunduğunun MASAK Başkanlığının
raporunda tespit edildiği ve bu para transfer işlemlerinin dikkat çekici bir
şekilde, ortak hedef ve amaç doğrultusunda yapıldığının değerlendirildiği dile
getirilmiştir.
47. İddianamede başvurucunun kullandığı ileri sürülen
ByLock programına ilişkin olarak ise "örgütün haberleşme ağı olarak
tespit edilen Bylock programının FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün geliştirip
kullandığı, örgüt lideri Fetullah GÜLEN'in talimatıyla kullanılmaya
başlanıldığı, piyasadan temin edilememesi, sadece örgüt mensuplarının
birbirlerine aktarmak suretiyle temininin mümkün olması, tamamen örgüt içi
haberleşme ve örgüt lider ve yöneticilerinin talimatını aktarmak amacıyla
kullanılması, kullanımının birkaç kademe şifrelemeyle sağlanıp gizlenmesi,
gönderilen mesajların belirli bir süre sonra kendiliğinden silinmesi, örgüt
mensupları dışında hiç kimsenin temin edip kullanamaması nedeniyle bu proğramı
kullananların, örgütle iltisakı ve örgüte mensubiyetlerinin
değerlendirilebileceği" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
48. İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme)
28/6/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilerek E.2017/167 sayılı
dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.
49. Başvurucu 29/11/2017 tarihinde yapılan duruşmada
savunmasını yapmıştır. Başvurucu, savunmasında üzerine atılı suçlamayı kabul
etmemiş ve BAKİAD isimli derneğin Yönetim kurulunda görev aldığını ancak
Derneğin mali işlemleri konusunda veya Dernekte bağış ya da aidat adı altında
kesilen makbuzların ne şekilde oluşturulduğuna dair bilgi sahibi olmadığını
ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca ByLock isimli programı indirmediğini ve
kullanmadığını ileri sürmüştür.
50. Mahkemenin 8/2/2018 tarihli kararıyla başvurucunun
tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Başvurucu, bu karara itiraz
etmiş; İstanbul 31. Ağır Ceza Mahkemesince 15/3/2018 tarihinde itirazın kesin
olarak reddine karar verilmiştir.
51. Anılan karar başvurucuya 28/3/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
52. Başvurucu 5/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
53. Tutuklu olarak sürdürülen yargılama sonucunda Mahkeme
15/8/2018 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl
3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkemece hükümle
birlikte ayrıca "sübut bulan suç vasfına uyan ceza takdiri ile
tutuklu kaldığı süre gözetilerek" başvurucunun tahliyesine ve yurt
dışı çıkış yasağı ile belirli günlerde kolluk birimlerine başvurarak imza
atması şeklinde adli kontrol yükümlülüklerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
Başvurucu aynı gün serbest bırakılmıştır.
54. Mahkûmiyet kararında ilk olarak FETÖ/PDY'ye ilişkin
genel açıklamalarda bulunulmuş, devamında ise ByLock yönünden bazı tespit ve
değerlendirmelere yer verilmiştir. Bu bağlamda anılan programın " global
bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına
sunulduğu" sonucuna ulaşılmıştır. Mahkeme ayrıca ByLock programının
delil niteliğine ve bunun hukukiliğine ilişkin bazı açıklamalarda bulunduktan
sonra "ByLock iletişim sistemi ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü
mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün
bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt
talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme
amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak
teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil
olacaktır." şeklinde değerlendirmede bulunmuştur.
55. Mahkemece başvurucu yönünden yapılan değerlendirmede
ise başvurucunun kullandığı "...nolu telefon numarasıyla ... IMEI
namaralı telefona ilişkin Bylock tespit belgesinin mevcut olduğu" belirtilmiş, BTK'dan gelen belgelere göre başvurucunun ByLock'a (bu program
için ... adlı firmadan kiralandığı anlaşılan sunuculara) 1/9/2014 tarihinden
30/12/2014 tarihine kadar toplamda 714 internet bağlantı iletişim sorgu kaydı
oluşturacak şekilde bağlantı kurduğu bilgisine değinilmiştir. Mahkeme ayrıca
BTK'dan alınan bilgiler çerçevesinde ByLock sunucularına irtibata kaynak olan
telefonun IMEI numaraları ile BTK'nın cevap yazısında belirtilen -başvurucunun
aralarında olduğu bazı sanıkların ayrı ayrı kullandıkları bilinen- telefon
numaralarının takılı olduğu telefon IMEI bilgilerinin uyumlu olduğu ve BTK
cevap yazısındaki ByLock sunucularına bağlantıya ilişkin baz istasyon bilgilerinin
sanıkların o tarih itibarıyla ikamet adresleri ve ana hatları ile uyuştuğu
tespitine vurgu yapmıştır.
56. Mahkûmiyet kararında başvurucuyla ilgili olarak diğer
deliller yönünden yapılan değerlendirmede ise başvurucunun BAKİAD isimli
derneğin Yönetim Kurulunda görev almasının FETÖ/PDY üyeliğiyle bire bir
ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı ancak bunun diğer delillerle birlikte
değerlendirileceği ifade edilmiştir. Mahkeme, suça konu edilen para
transferlerinin de FETÖ/PDY'nin menfaati ile bu amaç ve irade doğrultusunda
yapıldığının kabulünü gerektiren bir delilin dosyada bulunmadığını dile
getirmiştir.
57. Sonuç olarak Mahkemenin başvurucunun FETÖ/PDY üyesi
olduğu sonucuna varırken temelde ByLock isimli programı kullanmasına dayandığı
ve BAKİAD isimli derneğin Yönetim Kurulunda görev almasını da bu tespiti
destekleyen bir olgu olarak değerlendirdiği görülmektedir.
58. Başvurucu, mahkûmiyet hükmüne karşı istinaf kanun
yoluna başvurmuş olup bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla dava
istinaf aşamasında derdesttir.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Kanun
Hükümleri
59. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama
nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren
somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya
sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen
ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı
verilemez.
(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var
sayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı
şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması
girişiminde bulunma,
Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli
şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda
yer alan;
...
11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar
(madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315)
..."
60. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına
Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma
evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya
re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve
adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî
nedenlere yer verilir.
(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki
bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;
a) Kuvvetli suç şüphesini,
b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,
c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,
gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek
açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir,
ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda
belirtilir."
61. 5271 sayılı Kanun'un "Bilgisayarlarda,
bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" kenar başlıklı 134. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut
delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil
elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine
şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde
arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların
çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar
kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş
bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların
alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün
yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın
iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma
işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya
çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek
imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın
da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir.
Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve
ilgililer tarafından imza altına alınır."
62. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer
alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan
onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş
yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."
63. 1/1/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 4. maddesinin olay
tarihinde yürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısımları şöyledir:
"Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;
a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile
bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli
gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen
mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet
çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay
Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara
ulaştırmak.
...
i)Dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve
uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat
ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi,
belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı
gerekli kuruluşlara ulaştırmak."
64. 2937 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ilgili kısımları
şöyledir:
"Millî İstihbarat Teşkilatı bu Kanun kapsamındaki
görevlerini yerine getirirken aşağıdaki yetkileri kullanır:
a) Yerli ve yabancı her türlü kurum ve kuruluş, tüm örgüt
veya oluşumlar ve kişilerle doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon
yöntemlerini uygulayabilir.
b) Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu
kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzel kişiler ve tüzel kişiliği
bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir, bunlara ait
arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından
yararlanabilir ve bunlarla irtibat kurabilir. Bu kapsamda talepte bulunulanlar,
kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstermek suretiyle talebin yerine
getirilmesinden kaçınamazlar.
...
d) Görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul,
prensip ve tekniklerini kullanabilir.
...
g) Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat,
millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili
verileri toplayabilir."
2. Yargıtay ve
Bölge Adliye Mahkemesi Kararları
65. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, terör suçlarına
ilişkin davaların temyiz mercii olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Bölge
Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerinin ByLock uygulamasına dair etraflıca tespit
ve değerlendirmelerinin yer aldığı kararları için bkz. Ferhat Kara , §§
91-104.
B. Uluslararası
Hukuk
1. Sözleşme
Metinleri
66. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özgürlük
ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:
"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir.
Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç
kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
...
c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için
inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra
kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı
halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;
..."
2. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi İçtihadı
67. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin
5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir ceza
soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dair
şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla
tutuklanabileceği yönündeki içtihadını ( Jecius/Litvanya , B. No:
34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya , B. No:
27785/95,19/10/2000, § 108) yakın dönemde verdiği Buzadji/Moldova ([BD],
B. No: 23755/07, 5/7/2016, §§ 92-102) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk
tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı
yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli
gerekçelerle ortaya konulması gerekir.
68. AİHM'e göre ilk tutuklama için yeterli görülen makul
şüphenin varlığı, elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları
da dikkate alındığında olaylara dışarıdan bakan, tamamen objektif bir gözlemciyi
ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller, objektif bir gözlemciye
sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde
gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır.
Diğer bir ifadeyle inandırıcı neden ya da makul şüphe; suçlanan kişinin üzerine
atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye
yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir ( Fox, Campbell
ve Hartley/Birleşik Krallık , B. No: 12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990,
§ 32; O'Hara/Birleşik Krallık , B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).
69. Diğer yandan AİHM, Sözleşme'nin 5. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (c) bendinin soruşturmayı yapan görevlilerin kişiyi
yakalandığı anda suçla itham etmek için yeterli delilleri toplamış olması
gerekliliğini öngörmediğini hatırlatmaktadır. Bu bağlamda Sözleşme'nin 5.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendine göre soruşturmanın konusu,
tutukluluk süresince kişinin yakalanmasına dayanak oluşturan somut şüphelerin
doğruluğunu kanıtlayarak veya bu şüpheleri ortadan kaldırarak soruşturmayı
tamamlamaktır. Dolayısıyla şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza
yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe
oluşturacak veya suç isnadına temel teşkil edecek olan olguların aynı düzeyde
değerlendirilmemesi gerekmektedir ( Murray/Birleşik Krallık [BD], B. No:
14310/88, 28/10/1994, § 55; Metin/Türkiye (k.k.) , B. No: 77479/11,
3/3/2015, § 57).
70. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden
belirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi ( Stögmüller/Avusturya , B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 15), sanığın serbest
bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda önlemler
alabilecek olma tehlikesi (delilleri yok etme) ( Wemhoff/Almanya , B.
No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 14), tekrar suç işleme
tehlikesi ( Matznetter/Avusturya , B. No: 2178/64, 10/11/1969,
hukuki gerekçe bölümü § 7) ve kamu düzenini bozma tehlikesidir ( Letellier/Fransa, B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
71. Mahkemenin 4/6/2020 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Gözaltına Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
72. Başvurucu, şartları oluşmadığı hâlde hakkında gözaltı
tedbiri uygulanması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan
kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
73. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine
başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir.
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece
mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir
hak arama yoludur ( Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt , B. No: 2012/403,
26/3/2013, §§ 16, 17).
74. Anayasa Mahkemesi kanunda öngörülen gözaltı süresinin
aşıldığı, gözaltı süresinin makul olmadığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın
hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği
tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına
atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası
açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna
varmıştır ( Hikmet Kopar ve diğerleri , §§ 64-72; Günay Dağ ve
diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; Mehmet Hasan
Altan (2) , §§ 81-91).
75. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde
belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun, telafi kabiliyetini haiz,
etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan
bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.
76. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru
yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
B. Tutuklamanın
Hukuki Olmadığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
77. Başvurucu; suç şüphesi ve bunu haklı kılan somut olgu
ya da deliller olmamasına rağmen hakkında tutuklama kararı verildiğini,
delilleri karartma tehlikesi ve kaçma şüphesinin de somut olayda bulunmadığını,
tutuklama ve itiraz üzerine verilen kararlarda şikâyetleri incelenmeden
gerekçesiz olarak karar verildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
78. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz."
79. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve
güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü
fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak
kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla
veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde
hâkim kararıyla tutuklanabilir."
80. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.
maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı
kapsamında incelenmesi gerekir.
a. Uygulanabilirlik Yönünden
81. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin
kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:
"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde,
milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun
gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen
durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı
tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna
uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına,
maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce
ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve
cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar
kimse suçlu sayılamaz."
82. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin
uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları
incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere
ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir ( Aydın Yavuz ve
diğerleri , §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve
tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün
arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyeliği iddiasıdır. Anayasa
Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla
ilgili olduğunu değerlendirmiştir ( Selçuk Özdemir , § 57).
83. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun
tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer
maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,
aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu
aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir ( Aydın Yavuz ve
diğerleri , §§ 193-195, 242).
b. Genel
İlkeler
84. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında,
herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya
konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda
gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar
sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının
kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan
herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir ( Murat Narman , B.
No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).
85. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale
olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama
tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın
ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına
dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının
belirlenmesi gerekir ( Halas Aslan , B. No: 2014/4994, 16/2/2017,
§§ 53, 54).
86. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre
tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin
suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın
kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı
delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü
şartlarına bağlıdır ( Mustafa Ali Balbay , B. No: 2012/1272, 4/12/2013, §
72). Bununla birlikte tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit
etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını
ilerletmektir ( Dursun Çiçek , B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas
Aslan , § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında tüm delillerin
yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç
isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak
oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak
olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde
değerlendirilmemesi gerekir ( Mustafa Ali Balbay , § 73).
87. Diğer yandan bir şüpheli veya sanık hakkında
-özellikle darbe teşebbüsünden hemen sonra ortaya çıkan koşullarda teşebbüsle
ya da teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantısının olduğu
değerlendirmesiyle- verilen tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin
varlığını gösteren tüm somut deliller yeterince ifade edilememiş olabilir. Buna
karşılık Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruları incelerken UYAP aracılığıyla
ilgili soruşturma veya dava dosyalarına erişim sağlayabilmektedir. Dolayısıyla
tutuklama ile bağlantılı şikâyetleri içeren bireysel başvurularda tutuklama
kararında yer verilen, değinilen veya atıf yapılan delillerin içeriğinin
anlaşılması bakımından UYAP üzerinden erişim sağlanan dosyadaki bilgi ve
belgelerden, özellikle de bu delillerin içeriğinin ve bunlara ilişkin soruşturma
mercilerinin değerlendirmelerinin etraflıca ifade edildiği belge olan
iddianameden yararlanılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın
hukukiliğine ilişkin iddiaların dile getirildiği bireysel başvuruları
incelerken tutuklama kararında değinilmese de soruşturma dosyasında yer alan ve
iddianamede suçlamaya esas alınan olguları UYAP üzerinden erişim sağlayabildiği
ölçüde değerlendirmektedir ( Zafer Özer , B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §
41).
88. Bu değerlendirme yönteminin darbe teşebbüsünden sonra
uygulanan tutuklama tedbirleri yönünden bir zaruret olduğu ortadadır. Özellikle
teşebbüsten hemen sonra tutuklanan kişiler hakkındaki tutuklama kararlarında
suç şüphesinin varlığını gösteren tüm somut delillerin ayrıntılarıyla ifade
edilmesinin güçlüğü izahtan varestedir. Bu koşullarda uygulanan tutuklama
tedbirleri yönünden tedbirin uygulandığı sırada ifade edilmeyen suçlamaya esas
kuvvetli belirtilerin soruşturma mercilerince sonradan etraflı bir şekilde
açıklanıp değerlendirilmesi makul karşılanmalıdır. Bu itibarla darbe
teşebbüsünden hemen sonra uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığı
incelenirken tutuklama kararında atıf yapılanların yanı sıra UYAP üzerinden
erişim sağlanan dosya kapsamında yer alan ve genellikle iddianamede suçlamanın
dayanağını oluşturan tüm olgular değerlendirmeye tabi tutulacaktır ( Zafer
Özer , § 42).
89. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü
fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini
veya değiştirilmesini önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271
sayılı Kanun'un 100. maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması
veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya
sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık,
mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında
kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir.
Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama
nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir ( Halas
Aslan , §§ 58, 59).
90. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak
ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı
olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri,
tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın
ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır ( Halas Aslan , § 72).
91. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun
işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin
bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle
anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve
delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine
kıyasla daha iyi konumdadır. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen
hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine
tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları
dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının
gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır ( Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No:
2016/40170, 16/11/2017, §§ 123, 124).
c. İlkelerin
Olaya Uygulanması
92. Başvurucu, darbe teşebbüsü sonrasında -teşebbüsün arkasındaki
yapılanma olduğu değerlendirilen- FETÖ/PDY'ye ve bu yapılanmanın faaliyetlerine
yönelik olarak ülke genelinde başlatılan soruşturmalar çerçevesinde, söz konusu
yapılanmayla bağlantısı bulunduğu değerlendirilen BAKİAD isimli bir dernekle
ilgili yapılan soruşturmada terör örgütü üyesi olma suçundan 5271 sayılı
Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında
uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.
93. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama
tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce
tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
94. Başvurucu, sorgudaki ifadesinde kendisine isnat edilen
FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlamaları kabul etmediğini dile getirirken ByLock
kullanıcısı olmadığını da ileri sürmüştür (bkz. § 41). Başvurucunun aralarında
yer aldığı şüpheliler hakkında verilen tutuklama kararında, terör örgütüne üye
olma suçunun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut
delillerin dosyada bulunduğu belirtilmiş; bu kapsamda her bir kişi yönünden
ayrım yapmaksızın genel olarak bir kısım delile atıf yapılmıştır. Hâkimliğin
atıf yaptığı deliller arasında BAKİAD isimli derneğinin faaliyet ve para
transferlerine ilişkin belgeler, MASAK raporu, telefon görüşmelerine ilişkin
iletişimin tespiti kayıtları ve Bank Asya hesap hareketlerinin yanı sıra ByLock
kaydına ilişkin sorgulama sonuçları da yer almaktadır. Hâkimlik, ByLock
programını FETÖ/PDY'nin haberleşme ağı olarak nitelendirmiştir (bkz. § 42).
Tutuklamaya itirazın reddine ilişkin kararda da -tutuklama kararına atıf
yapılarak- başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden kuvvetli suç
şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu genel olarak ifade
edilmiştir (bkz. § 43).
95. Başvurucu hakkında düzenlenen fezleke ve iddianamede
ise isnat edilen suçu (terör örgütüne üye olma) işlediğine dair delil olarak
başvurucunun FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarındaki iletişimi sağladığı ifade
edilen ByLock uygulamasının kullanıcısı olmasına, FETÖ/PDY ile bağlantılı
olduğu değerlendirilen BAKİAD isimli derneğin Yönetim Kurulunda sayman olarak
2009-2011 ve 2015 yıllarında görev yapmasına ve aynı soruşturma dosyasının
diğer şüphelileri ile aralarındaki para transferine ilişkin MASAK raporuna
dayanıldığı görülmektedir (bkz. §§ 44, 46). İddianamede başvurucunun kullandığı
belirtilen ByLock programına ilişkin yapılan değerlendirmede bu programın
FETÖ/PDY'nin haberleşme ağı olduğu ve bu yapılanma tarafından -örgütün lideri
Fetullah Gülen'in talimatıyla- geliştirilip kullanıldığı, programın özellikleri
itibarıyla bunu kullananların örgütle bağlantısının bulunduğu ifade edilmiştir
(bkz. § 47).
96. Buna göre başvurucu hakkındaki suçlamanın ve
dolayısıyla tutuklama tedbirinin en önemli dayanağı, başvurucunun ByLock isimli
programı kullandığının tespit edilmesidir. Bu durumda tutuklamanın hukukiliği
bağlamında yapılan incelemede başvurucu yönünden kuvvetli suç belirtisinin bulunup
bulunmadığının tespitinde ilk olarak ByLock programı yönünden bir değerlendirme
yapılması gerekmektedir.
97. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri kararında başvurucuların tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasını incelerken iki
başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun anlaşılması dolayısıyla bu programa
ilişkin -temelde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla
verdiği bir karara dayalı olarak- bazı tespit ve değerlendirmelerde bulunmuştur
( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 106). Mahkeme ByLock programının
özelliklerine ilişkin bu tespit ve değerlendirmelerden hareketle kişilerin bu
uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına
yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti
olarak değerlendirilebileceğini belirtmiştir. Kararda, soruşturma makamlarınca
ve tutuklama tedbirine karar veren mahkemelerce FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan
kişilerin ByLock uygulamasını kullanmasının somut olayın koşullarına göre suçun
işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi, anılan
programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfî bir tutum olarak
değerlendirilmemiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 267).
98. Bununla birlikte - Aydın Yavuz ve diğerleri kararından sonra- süreç içinde başta yargı organları olmak üzere kamu makamları
tarafından ByLock programının özelliklerine ve bu uygulamanın kullanım şekline
yönelik tespit ve değerlendirmelerde bulunulmaya devam edilmiştir. Bu tespit ve
değerlendirmelerin Anayasa Mahkemesince de dikkate alınması ve bu doğrultuda
içtihadın yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.
99. Bu bağlamda ilk olarak ByLock uygulamasının niteliği
ve bu uygulamanın varlığının soruşturma mercilerince nasıl tespit edildiği
dikkate alınmalıdır. FETÖ/PDY'nin kamu kurum ve kuruluşlarındaki
örgütlenmesinin, bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal,
kültürel ve ekonomik alanlardaki faaliyetlerinin millî güvenlik üzerinde tehdit
oluşturduğunun soruşturma mercileri ve kamu makamları tarafından kabul edilmeye
başlandığı süreçte MİT de kendi görev alanı çerçevesinde bu yapılanmanın
faaliyetleriyle ilgili çalışmalar yapmıştır. Nitekim 2937 sayılı Kanun'un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde MİT'in Türkiye Cumhuriyeti'nin bütünlüğüne,
varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, anayasal düzenine ve millî gücünü
meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve
muhtemel faaliyetler hakkındaki millî güvenlik istihbaratını devlet çapında
oluşturmak ve bu istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu
belirtilmiştir (bkz. § 63).
100. MİT tarafından yapılan çalışmalar kapsamında
FETÖ/PDY mensuplarının örgütsel haberleşmelerinin sağlanması amacıyla
geliştirildiği anlaşılan ve ana sunucusu yurt dışında bulunan ByLock adlı bir
mobil uygulama ve bu uygulamanın iletişim kurduğu sunucular olduğu tespit
edilmiş, bunlara ilişkin ayrıntılı teknik çalışmalar yapılmıştır. Kendi görev
alanı kapsamında MİT tarafından bu uygulamayla ilgili yapılan çalışmalar adli soruşturma
işlemi niteliğinde değildir. Zira 2937 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci
fıkrasının (i) bendinde MİT'in terörle mücadele konularında da her türlü teknik
istihbarat usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber
ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek, üretilen istihbaratı gerekli
kuruluşlara ulaştırmak görev ve yetkisine sahip olduğu düzenlenmiştir (bkz. §
63).
101. MİT'in bu görevlerini yerine getirirken gizli
çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanılabileceği, telekomünikasyon
kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası
suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği aynı Kanun'un 6.
maddesinde hüküm altına alınmıştır (bkz. § 64). Dolayısıyla anılan Kanun'un
ülkenin anayasal düzeninin korunması ve millî güvenliğin sağlanması amacı ile
terör faaliyetlerinin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi için MİT'e ilgili kişi
ve gruplar hakkında teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplama, topladığı bu
bilgileri analiz etme yetkisi verdiği görülmektedir.
102. Esasen demokratik toplumlarda temel hak ve
özgürlüklerin korunması amacıyla terör örgütleri gibi son derece karmaşık
yapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütleri gizli
yöntemlerle takip etmek amacıyla istihbarat organlarına ihtiyaç duyulması
kaçınılmazdır. Dolayısıyla terör örgütlerinin çökertilmesi amacıyla gizlilik
taşıyan istihbarat yöntemleri kullanılarak bu örgütlerle ilgili bilgilerin
toplanması ve analiz edilmesi demokratik toplumlardaki önemli bir ihtiyaca
karşılık gelmektedir. Zira istihbarat birimlerinin elde ettiği bu bilgiler
vesilesiyle demokratik anayasal düzene yönelik tehditlerin tespit edilmesi ve
bunlara karşı önlemler alınması söz konusu olabilir. Bu bağlamda MİT'e 2937
sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddeleri uyarınca -yurt dışında bulunan bilgisayar
verilerini satın alma da dâhil olmak üzere- terörle mücadele konusunda
telekomünikasyon kanallarından terör suçlarıyla ilgili geçen bilgi, belge ve
diğer tüm verileri her türlü teknik istihbarat yöntemlerini kullanmak suretiyle
toplama, analiz etme ve bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma yetkisi
verilmiştir.
103. FETÖ/PDY'nin örgütlenmesi ve faaliyetleri öteden
beri toplumda tartışma konusu olmakla birlikte özellikle 2013 yılı sonrasında
soruşturma mercileri ve kamu makamları bu yapılanmanın millî güvenlik üzerinde
tehdit oluşturduğunu değerlendirmeye başlamışlardır (bkz. §§ 9, 10). Bilhassa 17-25
Aralık soruşturmaları ve MİT tırlarının durdurulması, bu yapılanmanın
faaliyetlerinin Hükûmeti devirmeyi amaçladığı yönünde soruşturma mercileri ve
yargı organlarınca yapılan değerlendirmelerin temel dayanakları arasındadır
(bkz. §§ 12, 13). Yine bu yapılanmayla bağlantılı olduğu değerlendirilen yargı
mensupları eliyle açılan/yürütülen birçok davanın da örgütün başta TSK olmak
üzere kamu kurumlarında ve sivil toplumun farklı alanlarında etkinliğini
sağlama veya artırma gayesine yönelik olduğu çok sayıda soruşturma/kovuşturma
belgesinde ifade edilmiştir (bkz. § 11). Bu süreçte kamu makamları da bir
taraftan FETÖ/PDY'nin illegal yönünü ortaya koyan kararlar vermiş ve
uygulamalarda bulunmuş, diğer taraftan yapılanmaya karşı bazı tedbirlere
başvurmuştur (bkz. §§ 15, 16). 15 Temmuz darbe teşebbüsü millî güvenlik
üzerinde FETÖ/PDY'den kaynaklanan tehdidin ne denli büyük olduğunu ve bunun
-öncesinde alınan birtakım tedbirlere rağmen- ulusun varlığını ve bütünlüğünü
yok etmeye yönelik nasıl ağır bir tehlikeye dönüştüğünü göstermiştir (ayrıntılı
açıklama ve değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , §§
12-25; 212-221).
104. MİT tarafından kendi görev alanı içinde
gerçekleştirilen faaliyetlerin hukukiliğinin veya yerindeliğinin takdiri ya da
denetimi Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bu itibarla devletin istihbarat
organlarının FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdidin yaklaşan bir tehlikeye dönüşmekte olduğunu değerlendirerek bu konuda istihbarat
çalışmalarında bulunmuş olması eldeki bireysel başvurunun inceleme konusunu
oluşturmamaktadır.
105. MİT, 2937 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddeleri kapsamındaki
görevlerini yerine getirirken ulaştığı FETÖ/PDY terör örgütüne ilişkin bir
veriyi (ByLock ismiyle kullanılan bir programın olduğunu) adli
makamlara/soruşturma mercilerine (Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına) iletmiştir.
Kendi görev alanındaki bir konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal
temele dayalı olarak öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara
bildirilmesinden ibaret olan bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT
tarafından adli kolluk faaliyeti yürütüldüğü şeklinde yorumlanması
mümkün değildir. Bu bağlamda MİT, söz konusu dijital materyallere delil toplama
amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY'nin millî güvenlik
üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları tarafından
değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin tespiti için
yürüttüğü istihbari çalışmalarda rast gelmiştir.
106. Bununla birlikte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına
soyut ve genel nitelikte olan, duyuma dayalı soyut istihbari bilgilerin değil
FETÖ/PDY terör örgütünün üye ve yöneticilerinin gizli iletişim aracı olduğu
değerlendirilen bir uygulamaya ilişkin dijital verilerin teslim edildiği göz
ardı edilmemelidir. MİT'in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast
geldiği dijital materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup
bulunmadığının incelenmesi -bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili
adli makamlara/soruşturma mercilerine iletmesi -sadece teslim eden kurumun
niteliğinden dolayı- o verileri hukuka aykırı kılmaz.
107. Şüphesiz MİT'in ilettiği dijital materyallerle
ilgili olarak onların gerçekliği veya güvenirliğiyle ilgili gerekli araştırma,
inceleme ve değerlendirmede bulunma yetkisi adli makamlara aittir. Nitekim
ByLock programına ilişkin olarak MİT tarafından soruşturma mercilerine teslim
edilen dijital veriler üzerindeki inceleme, yetkili/görevli sulh ceza
hâkimlikleri tarafından 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesine istınaden verilen
kararlar uyarınca soruşturma mercileri tarafından yapılmıştır. Başta ilgili
(adli) kolluk birimleri olmak üzere adli makamlarca görevlendirilen kişiler
tarafından yapılan incelemeler sonucunda ulaşılan tespitler çerçevesinde bu
verilerin soruşturma/kovuşturma süreçlerinde delil olarak değerlendirilmesi söz
konusu olmuştur.
108. FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan haklarında
soruşturma ve/veya kovuşturma yürütülen kişilerin ByLock kullanıcısı oldukları
yönündeki iddialara ilişkin olarak ileri sürdükleri itiraz ve şikâyetlerin de
soruşturma mercileri ve yargı organlarınca değerlendirmeye alındığı, bu çerçevede
kişilerin anılan uygulamayı kullanıp kullanmadığının tespiti amacıyla bazı
teknik araştırma ve incelemelerin yapıldığı görülmektedir. Yargıtay ile bölge
adliye mahkemelerinin kararlarında bu araştırma ve incelemelerin nasıl
yapılacağına ve hangi tespitlerin varlığı hâlinde kişilerin ByLock programını
kullandıklarının kabul edilmesi gerektiğine dair esaslar belirlenmiştir (anılan
kararlardan bir kısmı için bkz. Ferhat Kara , §§ 91-104).
Dolayısıyla soruşturma olarak mercilerince veya yargı organlarınca suçlamaya
esas alındığı şekliyle ByLock'a ilişkin olarak tespit edilen olguların delil
niteliği olmayan istihbari bulgular olduğunu söylemek mümkün değildir (ByLock
verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve bu verilerin kişilerle
eşleştirilmesi hususunda detaylı açıklamalar için bkz. Ferhat Kara , §§
58-67).
109. Adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına
göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup
kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme
işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından
kullanıcının bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yine adli birimlerin yaptığı
araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve
geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmemiştir. Dolayısıyla örgütsel
amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir
kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak
indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve
başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı
bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan
uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esas alınmıştır.
Nitekim adli makamların tespitlerine göre ByLock'u sadece cihazına indirdiği
gerekçesiyle bir kimse hakkında soruşturma yürütülmemiştir. Buna rağmen aksinin
iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun
araştırıldığı görülmektedir ( Ferhat Kara , § 160).
110. Diğer taraftan ByLock programının kullanılmasının
FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar bakımından kuvvetli belirti oluşturup
oluşturmadığının değerlendirmesinde uygulamanın niteliği ve özellikleri ile
FETÖ/PDY'nin örgütlenme şeklinin birlikte değerlendirilmesi, ayrıca bu
değerlendirmeye esas olmak üzere program üzerinden yapılan haberleşmenin
içeriğine dair soruşturma mercileri veya yargı organlarınca yapılan
çözümlemelerin ve programı kullandığı belirtilen bazı kişilerin (şüpheli/sanık)
ifadelerinde yer alan olguların gözardı edilmemesi gerekmektedir. Bu kapsamda
aşağıdaki değerlendirmelerin yapılması mümkündür:
i. Gizliliği esas alan bir örgüt olan FETÖ/PDY'nin
deşifre olmamak için örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu
programlar geliştirdiği, bu bağlamda örgütün kullanıcı tespitinin önlenmesi ve
haberleşme güvenliğinin sağlanması için kullandığı programların başında
ByLock'un geldiği çok sayıda yargı kararında ifade edilmektedir.
ii. İnternet üzerinden iletişim sağlamak üzere oluşturulmuş
bir program olan ByLock'un -haberleşmeyi sağlayan benzer nitelikteki
programlardan kurulum yönünden oldukça farklı olarak- FETÖ/PDY ile bağlantılı
kişiler tarafından bu örgütle ilişkili kimselerin telefon veya elektronik/mobil
cihazlarına çoğunlukla manuel yöntemlerle (haricî bellek, hafıza kartları ve
bluetooth yoluyla) yüklenmesi, programın örgütsel faaliyetlere ilişkin gizli
nitelikteki haberleşmenin deşifre olmaması amacıyla oluşturulduğunu
göstermektedir. Nitekim bu husus ByLock üzerinden gönderilen mesajlarda ve
şüpheli ifadelerinde belirtilmiştir.
iii. ByLock programının tanıtılmasına yönelik bir
girişimin olmaması, kullanıcı sayısının artırılması için bir çaba
gösterilmemesi, programın 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde Türk kamuoyu veya
yabancılar tarafından bilinmemesi ticari bir amaç güdülerek oluşturulmadığını
göstermektedir. Anılan olgular ByLock'un belirli -gizli- bir kullanıcı kitlesi
tarafından kullanılmak üzere oluşturulduğu yönündeki değerlendirmelerle
uyumludur. Bu çerçevede programın örgüt içindeki kullanımının zamanla
yaygınlaştığı da ifade edilmiştir.
iv. ByLock programının gizliliğinin sağlanması için
alınan olağan dışı güvenlik önlemleri programın normal bir haberleşme
hizmetinin sağlanması amacıyla geliştirilmediğine işaret etmektedir. Bu
kapsamda ByLock'un yurt dışında kiralanan bir IP adresine sahip sunucu
üzerinden hizmet vermesi, sunucu yöneticisinin uygulamayı kullananların
tespitini zorlaştırmak amacıyla sekiz ayrı IP adresi daha kiralaması ve
bunların ByLock uygulamasının çeşitli sürümlerinde kullanılması dikkat
çekicidir. Bu kiralama işlemlerine ait ödemelerin anonimlik içeren
yöntemlerle yapılması, uygulamayı geliştiren ve kullanıma sunan kişinin
erişilebilir iletişim bilgilerinin veya daha önce yaptığı işlere ilişkin
referanslarının bulunmaması daprogramın gerçek sunucu yöneticisinin tespitini
zorlaştıran önlemler olarak kabul edilebilir. Buna göre ByLock'un kurulumuna
ilişkin bu tespitlerin -Türkiye'nin yanı sıra birçok ülkede örgütlenen ve
gizliliği esas alan bir yapılanma olan- FETÖ/PDY'nin çalışma usul ve
yöntemleriyle örtüştüğü söylenebilir.
v. ByLock'un kullanım şekline ilişkin tespitler de bu
uygulamanın belirli bir grup tarafından sıkı bir kontrol ve denetim altında,
büyük bir gizlilik içinde kullanılmak üzere geliştirildiğini ortaya
koymaktadır. Nitekim uygulamanın kullanılabilmesi için programın indirilip
telefon veya elektronik/mobil cihazlara yüklenmesi yeterli olmayıp önce
kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle
oluşturulan, kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve
bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir.
Türkiye'den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcıların -kimlik bilgilerinin ve
iletişimin gizlenmesi amacıyla- VPN kullanmaya zorlanması, -benzer
uygulamaların aksine- ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan
kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemesi ve doğrulama işleyişi bulunmaması da
programın kendisinin ve kullanıcılarının gizliliğinin sağlanmasını
hedeflemektedir. Anılan olgular da FETÖ/PDY'nin faaliyetlerinde gizliliği esas
alma ve mensuplarının hayatlarını her yönüyle sıkı bir kontrol ve denetime tabi
tutma şeklindeki örgütlenme biçimiyle büyük ölçüde uyumludur.
vi. ByLock programı oluşturulurken uygulama üzerinden
yapılan iletişimin tespitinin her durumda engellenmesine yönelik alınan
tedbirler de uygulamanın olağan bir haberleşme ihtiyacına değil özel ve gizli
bir haberleşme gayesine karşılık geldiğini ortaya koymaktadır. Bu kapsamda
programın kullanıcıları bir veriyi silmeseler veya silmeyi unutsalar da sistem,
cihaz üzerinde manuel işleme gerek duymaksızın, belirli bir süre sonra otomatik
olarak haberleşme içeriğini silmektedir. Bu fonksiyon, ByLock yüklü olan cihaza
el konulması hâlinde dahi cihazda yüklü olan program üzerinden yapılan
haberleşmeye erişimi önlemektedir. Buradaki kurulum ve kullanım özellikleri,
FETÖ/PDY'nin faaliyetlerinin -her koşulda- gizlilik esasıyla yerine getirilmesi
şeklindeki davranış yöntemiyle uyuşmaktadır.
vii. FETÖ/PDY birçok ülkede örgütlenen ve faaliyette
bulunan bir yapılanma olmakla birlikte örgütün ve faaliyetlerinin merkezi
Türkiye'dir. Yapılanmaya mensup kişilerin büyük çoğunluğu Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşları veya yurt dışında bulunan Türklerdir. ByLock da temel olarak
Türkiye'deki kişilere veya yurt dışında yaşayan Türklere yönelik olarak
kurgulanmış bir programdır. Bu bakımdan sisteme ait kaynak kodları içinde
Türkçe ifadelerin yer alması, program içindeki kullanıcı adları, grup isimleri
ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğun Türkçe ifadelerden oluşması, uygulama
üzerinden gerçekleştirilen iletişimin çözümlenen içeriklerinin neredeyse
tamamının Türkçe olması, arama motorları üzerinden uygulamaya ilişkin
sorgulamaların tamamına yakınının Türkiye üzerinden gerçekleştirilmesi olguları
da bu tespiti doğrulamaktadır.
viii. ByLock'un kullanım özellikleri, FETÖ/PDY'nin
örgütlenme modeli ile birebir uyumlu şekilde dizayn edilmiştir. Bu kapsamda
ByLock kullanıcıları arasında haberleşmenin başlaması ancak kullanıcıların
birbirlerinin kullanıcı adlarını ve/veya kodlarını eklemeleri ile mümkündür.
ByLock, kullanıcıların telefonlarında kayıtlı kişilerle otomatik olarak
uygulama üzerinden iletişim kurmalarına imkân vermemektedir. Böylelikle program
kullanıcılarının istediği başka bir kullanıcıyla iletişim sağlaması dahi
denetim altına alınmıştır. Dolayısıyla ByLock'un kullanım şeklinin örgütün
hücre tipi yapılanma modeliyle uyumlu olduğu görülmektedir.
ix. ByLock, örgütsel mahiyetteki haberleşmeyi başka
herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmeye olanak
sağlayacak şekilde kurgulanmıştır. Bu bağlamda uygulama; kriptolu anlık
mesajlaşma, e-posta gönderimi, grup içi mesajlaşma, sesli görüşme, görüntü veya
belge gönderebilme özelliklerine sahiptir. Kullanıcıların -özellikle örgütsel
nitelikli- tüm iletişimlerini ByLock sunucusu üzerinden yapması, buradaki
grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve
kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir. ByLock'a ait sunucu ve
iletişim verilerinin uygulama veri tabanında kriptolu olarak saklandığı da
dikkate alındığında bu yöndeki bir uygulama, FETÖ/PDY'nin kendi mensuplarını da
sürekli gözetim ve denetim altında tutma şeklindeki örgütlenme biçimiyle
örtüşmektedir.
x. ByLock programının FETÖ/PDY tarafından örgüt
üyelerinin temel olarak örgütsel iletişimlerini sağlamak üzere oluşturulduğuna
yönelik de tespitler mevcuttur. Bu bağlamda programı kullanan kişilerin
uygulama içindeki arkadaş listelerinde ve mesaj içeriklerinde gerçek
bilgileri yerine örgüt içindeki kod adlarına yer verdikleri
görülmektedir. FETÖ/PDY mensuplarının temel davranış özelliklerinden biri de
gizliliğin sağlanması amacıyla mensuplarının kod adı kullanmalarıdır.
Ayrıca uygulamadaki grupların isimleri de FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli,
faaliyetleri ve örgüt içinde kullanılan iletişim jargonu ile uyumludur.
xi. ByLock veri tabanındaki bazı kullanıcılara ait
bulgular da bu uygulamanın FETÖ/PDY ile bağlantısını ortaya koymaktadır. Bu
kapsamda ByLock sunucularındaki veri tabanında bulunan ilk yüz kullanıcıdan
önemli bir kısmının FETÖ/PDY ile bağlantısına dair olgular tespit edilmiştir.
Ayrıca örgütün emniyet ve yargı teşkilatındaki yapılanmasında yer aldığı
ve/veya örgütsel faaliyetlerde bulunduğu değerlendirilen çok sayıda kişinin
ByLock kullanıcısı olduğu belirlenmiştir.
xii. ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen
içeriğinin önemli bir kısmı FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve
faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin
paylaşılması, FETÖ/PDY mensuplarına karşı kolluk birimlerince yapılacak
operasyonlarla ilgili olarak örgüt mensuplarınca alınacak tedbirlerin ve
sonrasında sergilenecek davranış şeklinin bildirilmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik
yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve
Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, kamu kurumlarında
FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin
fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin
kullanımına son verileceğinin ve alternatif programlara geçiş yapılacağının
haber verilmesi, FETÖ/PDY mensuplarının savunmalarında kullanabilmeleri
amacıyla hukuki metinler ve savunmaya yönelik alternatif senaryolar
hazırlanması gibi örgütsel faaliyetlerin ByLock üzerinden gönderilen mesaj veya
e-postalarda ifade edildiği görülmektedir.
xiii. FETÖ/PDY devletin anayasal kurumlarını ele
geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi
doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre
eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda
mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütüdür. Soruşturma
mercileri ve yargı organları da 17-25 Aralık soruşturmaları ve MİT
tırlarının durdurulması gibi faaliyetlerin yanı sıra kamuoyunun yakından takip
ettiği birçok davanın görülmesinin de FETÖ/PDY ile bağlantılı yargı mensupları
ve kolluk görevlilerince örgütün amaçları doğrultusunda yapılan eylemler
olduğunu değerlendirmişlerdir. Nitekim 15 Temmuz darbe teşebbüsü de örgütün bu
amacının tüm gerçekliğiyle birlikte ve en gaddar şekilde ortaya çıktığı gün
olmuştur. Bu bağlamda FETÖ/PDY yöneticilerinin ByLock üzerinden gönderdikleri
mesajların içeriğinde yer alan Hükûmetin illegal şekilde nasıl devrileceğine,
bunun için örgütle bağlantılı yargı mensuplarının ve güvenlik birimlerinin
nasıl kullanılacağına, üst düzey kamu görevlilerinin nasıl istifaya
zorlanacağına, medya organlarının ve sivil toplumun nasıl kontrol altına alınacağına
dair ifadelerin de anılan programın kullanımı ile FETÖ/PDY arasındaki
bağlantıyı ortaya koyduğu söylenebilir.
xiv. Haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan
soruşturma/kovuşturma yürütülen çok sayıda kişi, ifadelerinde ByLock
uygulamasına dair açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu ifadelerde a) FETÖ/PDY'nin
gizliliğin sağlanması için aldığı tedbirlerden birinin de ByLock uygulaması
olduğu, b) ByLock kullanımının 17-25 Aralık soruşturmaları ndan sonra
başladığı ve FETÖ/PDY yöneticilerinin 2014 yılının Mart ayından itibaren örgüt
mensuplarından ByLock programını kullanmalarını istedikleri, c) FETÖ/PDY
yöneticilerinin örgüt mensuplarına ByLock'un kendilerinin geliştirdiği
güvenilir bir program olduğunu ve ByLock'un yalnızca kendileri tarafından kullanıldığının
söyledikleri, d) örgüt mensuplarının birbirlerinin telefonuna, tablet ya da
bilgisayarına internet üzerinden ya da bluetooth yoluyla programı yükledikleri,
e) cep telefonlarına ByLock yüklenirken -ileride polis operasyonu olursa
verileri silmek için- telefon sıfırlama ve şifreli not tutma gibi uygulamaların
da yüklendiği, ayrıca olası bir polis baskınında bu uygulamaların ne şekilde
kullanılması gerektiğinin öğretildiği, f) örgüt yöneticilerinin ByLock
kullanıcılarına sırasıyla uygulamanın SIM kartı olmayan telefonlarda
kullanılması, başkasının adına Wi-Fi alınması, internet cafeler ya da Wi-Fi ağı
açık olan işyerlerinden uygulamaya bağlanılması şeklinde tavsiyeler verdikleri,
g) ByLock programının ilk başta asker, emniyet personeli, hâkim-savcı ya da
adliye personeli gibi özel hizmet birimleri tarafından kullanıldığı, sonrasında
sivillerin de uygulamayı kullanmaya başladıkları, h) ByLock uygulamasının
kullanılmasındaki amacın deşifre olmamak ve örgüt içindeki gizliliği sağlamak
olduğu, bu bağlamda örgütle ilgili konuların bu program üzerinden paylaşıldığı,
ı) ByLock programının örgüt içinde irtibatı sağlamak, Fetullah Gülen'in sohbet
notları ile konuşmalarının yayımlandığı programdan notları paylaşmak ve örgüt
mensuplarının aralarındaki iletişimi temin etmek için kullanıldığı, j)
başlangıçta yalnızca gizli olması gerektiği söylenen konulardaki mesajlaşmalar
ByLock üzerinden yapılırken sonrasında her türlü mesajlaşmanın bu program
üzerinden yapılmaya başlandığı, k) ByLock ile ilgili görsel yayınlarda haberler
çıkınca örgütün mensuplarına ByLock'u silmeleri ve Eagle isimli
uygulamayı kullanmaları yönünde talimat verdiği, l) ByLock programının 2016
yılının Ocak ayı sonuna kadar kullanılabildiği şeklinde anlatımlar yer almıştır
(ilgili ifade metinleri için bkz. Ferhat Kara , §§ 41, 56).
111. Öte yandan darbe teşebbüsü sonrasında FETÖ/PDY ile
bağlantılı suçlardan tutuklanan kişilerin önemli bir bölümü Anayasa Mahkemesine
bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi bu başvurulardan
binlercesinde -tutuklamanın hukuki olmadığı iddialarını incelerken-
başvurucuların ByLock kullanıcısı olduklarının tespit edilmiş olması
dolayısıyla Aydın Yavuz ve diğerleri kararındaki yaklaşımına atfen bu
programın kullanılmasının soruşturma mercilerince veya tutuklamaya karar veren
yargı organlarınca kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilebileceğini
değerlendirmiştir. Bu çerçevede neredeyse her meslek grubundan ve toplumun her
kesiminden kişilerin ByLock kullanıcısı olduklarının tespit edildiği
görülmüştür (bunlardan Genel Kurul veya Bölüm kararlarına konu olanlarının bir
kısmı için bkz. Yargıtay üyesi olan başvurucular yönünden Salih Sönmez ,
B. No: 2016/25431, 28/11/2018, § 125; Ramazan Bayrak , B. No: 2016/22901,
7/2/2019, § 90; Danıştay üyesi olan başvurucu yönünden Resul Çomoğlu , B.
No: 2017/8756, 26/9/2019, § 69; adli veya idari yargıda hâkim olan başvurucular
yönünden Selçuk Özdemir , § 74; Burhan Yaz , B. No: 2016/67047,
11/9/2019, § 65; Selim Öztürk , B. No: 2017/4834, 8/5/2019, § 63; Recayi
Demir , B. No: 2016/28560, 26/9/2019, § 76; Tarık Kavak , B. No:
2016/22177, 26/9/2019, § 42; Selahattin Kayaalp , B. No: 2016/77848,
26/9/2019, § 50; Osman Berk , B. No: 2017/12608, 11/12/2019, § 50; A.E.S. ,
B. No: 2017/13568, 12/2/2020, § 51; Yavuz Güllü , B. No: 2017/5933,
9/1/2020, § 54; Raşit Hünal , B. No: 2017/26943, 27/2/2020, § 54; Numan Acar , B. No: 2016/66486, 26/2/2020, § 43; Şevki Metin Aydın , B.
No: 2017/14372, 26/2/2020, § 56; Şenol Coşkun , B. No: 2017/10093,
11/3/2020, § 66; Cumhuriyet savcısı olan başvurucular yönünden bkz. Ufuk
Yeşil , B. No: 2016/21926, 17/4/2019, § 53; Şener Gülmedi , B. No:
2016/48072, 18/4/2019, § 56; Mutlu Bulut , B. No: 2017/20749, 26/9/2019,
§ 73; emniyet teşkilatı mensupları olan başvurucular yönünden bkz. Mustafa
İnce , B. No: 2016/50467, 3/4/2019, § 43; Emrullah Tayıpoğlu , B. No:
2017/21511, 4/4/2018, § 66; İsmail Şahan , B. No: 2016/54509,
28/11/2019, §§ 62, 63; üniversitede araştırma görevlisi olan başvurucu yönünden
bkz. Yavuz Korucu , B. No: 2017/2324, 27/11/2019, § 42; öğretmen olan
başvurucular yönünden bkz. Atıf Duran , B. No: 2016/6056, 17/4/2019, §
42; Cengiz Türkmen , B. No: 2016/43843, 3/7/2019, § 53; Muammer Koçan ,
B. No: 2016/56282, 26/9/2019, § 79; belediyede memur olan başvurucu yönünden
bkz. İsmail Solmaz , B. No: 2017/15251, 12/2/2020, § 58; doktor
olan başvurucu yönünden bkz. Emre Ayhan , B. No: 2016/80704,
13/2/2020, § 79; bankacılık uzmanı olan başvurucu yönünden bkz. Neslihan
Aksakal , B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 57; prodüktör olan başvurucu
yönünden bkz. Mehmet Bilal Çolak , B. No: 2017/25971, 30/10/2018,§ 62;
spiker olan başvurucu yönünden bkz. A.K. , B. No: 2017/6293, 28/11/2018,
§ 61; haber dairesi başkanı olan başvurucu yönünden bkz. Ali Ahmet Böken ,
B. No: 2017/25973, 12/12/2018, § 51; gazeteci olan başvurucular yönünden bkz. Vahit
Yazgan , B. No: 2016/65902, 15/11/2018, § 58; Özcan Güney , B. No:
2017/20709, 15/11/2018, § 66; Ayşenur Parıldak , B. No: 2017/15375,
28/11/2018, § 58; Bayram Kaya , B. No: 2017/26981, 28/11/2018, § 56).
112. Bu bakımdan yargı organlarınca FETÖ/PDY tarafından
örgütsel haberleşmenin sağlanması amacıyla oluşturulduğu değerlendirilen ByLock
programının kamunun ve sivil alanın neredeyse her platformunda farklı meslekler
icra eden kişiler tarafından kullanılmasının da bu yapılanmanın örgütleniş
şekliyle uyumlu olduğu söylenebilir. Zira FETÖ/PDY -darbe teşebbüsü öncesinde-
başta yargı organları, mülki idare birimleri, emniyet teşkilatı ve TSK olmak
üzere neredeyse tüm kamu kurumlarında örgütlenmiş bir yapılanmadır. Nitekim
teşebbüs sonrasında ilan edilen olağanüstü hâl döneminde yasama organı ve yargı
kurumları da dâhil olmak üzere çok farklı alanda görev yapan kamu kurum ve
kuruşlarındaki on binlerce kamu görevlisinin ve binlerce yargı mensubunun
FETÖ/PDY ile bağlantısı nedeniyle kamu görevinden ya da meslekten çıkarılmasına
karar verilmiştir. Ayrıca yapılanmanın sivil toplumun hemen her alanında
örgütlendiği bilinmektedir. Bu bağlamda olağanüstü hâl döneminde farklı
alanlarda faaliyet gösteren çok sayıda kuruluş, bu örgütle irtibatı veya
iltisakı bulunduğu değerlendirmesiyle kapatılmıştır (ayrıntılı bilgiler için
bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 56-66).
113. Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesinin anılan
kararlarında ByLock kullanıcısı olmaları dolayısıyla FETÖ/PDY ile bağlantılı
suç işledikleri hususunda kuvvetli belirti bulunduğu değerlendirilen
başvurucuların önemli bir bölümünün anılan yapılanmayla örgütsel bir ilişki
içinde olduğuna dair başka olguların da bulunduğu ve Anayasa Mahkemesinin bu
olgular yönünden de değerlendirme yaptığı görülmektedir ( Selçuk Özdemir ,
§ 75; Burhan Yaz , § 63; Selim Öztürk , § 64; Recayi Demir ,
§ 77; Tarık Kavak , § 42; Selahattin Kayaalp , § 51; Osman Berk ,
§ 51; Salih Sönmez , § 126; Ramazan Bayrak , § 91; Ufuk Yeşil ,
§ 54; Şener Gülmedi , § 57; Mutlu Bulut , § 74; Atıf Duran ,
§ 42; Cengiz Türkmen , §§ 54, 55; Ali Ahmet Böken , § 52, Ayşenur
Parıldak , § 59; Muammer Koçan , §§ 79, 80; Resul Çomoğlu , §§
69-71; İsmail Şahan , §§ 62, 63; Yavuz Güllü , §§ 54, 55; Raşit
Hünal , § 55; İsmail Solmaz , § 59). Bu itibarla ByLock
kullanımının FETÖ/PDY'nin örgütsel faaliyetleri kapsamında bir eylem olduğu
yönünde soruşturma mercileri ve yargı organlarınca yapılan değerlendirmelerin
diğer olgu ve delillerle de desteklendiği göz ardı edilmemelidir.
114. Yukarıda izah edilen olgular birlikte
değerlendirildiğinde ByLock iletişim sisteminin global bir uygulama görüntüsü
altında -soruşturma mercilerince ve yargı makamlarınca suçlamaya esas alınan
şekliyle- münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kendi aralarındaki örgütsel
iletişimi sağlamak amacıyla oluşturulan bir program olduğu ve örgütsel
iletişimin bu program üzerinden büyük bir gizlilik içinde sağlandığı yönünde
yargı organlarınca yapılan değerlendirmelerin çok güçlü olgusal temellere ve
maddi/teknik verilere dayalı olduğu söylenebilir. Bu durumda ByLock kullanımın
örgütsel bir faaliyet olarak kabulünün temelsiz veya keyfî bir yaklaşım olarak
değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir.
115. Diğer taraftan Yargıtay kararlarında da ifade
edildiği üzere kişilerin ByLock programını kullanıp kullanmadıklarının hukuki
kesinlik içinde tespiti imkân dâhilindedir. Bu bağlamda ByLock iletişim
sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler
arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle
gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkün olabilmektedir (bu yöndeki
bir Yargıtay kararı için bkz. Ferhat Kara , § 94). Türk hukukunda
yerleşik içtihat hâline gelen yüzlerce yüksek mahkeme kararında ByLock iletişim
sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve
münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ
olduğu belirtilmiş; bu vesileyle de örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun
ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü
şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin
örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmiştir (ilgili
kararların bir kısmı için bkz. Ferhat Kara , §§ 92-103).
116. Sonuç olarak ByLock uygulamasının oluşturulması,
kullanım şekli ve yöntemi, içindeki şifreleme teknikleri, program içindeki
kullanıcı ve grup adlarının niteliği, bu uygulama vasıtasıyla yapılan
iletişimin içeriği gibi hususlarla ilgili olarak kolluk birimleri ve kamu
makamları tarafından yapılan -ve yargı organlarınca da kabul edilen- tespitler,
bu bağlamda ByLock'a ilişkin ulaşılan bilgi ve belgeler ile programın
özelliklerinin FETÖ/PDY'nin örgütlenme biçimiyle neredeyse tümüyle örtüşmesi,
bir kısım ByLock kullanıcısının ifadeleri, söz konusu programı kullandığı
tespit edilen kişilerin önemli bir bölümünün FETÖ/PDY ile bağlantılarının
bulunduğuna işaret eden diğer olgu ve delillerin bulunması, kişilerin bu
uygulamayı kullanıp kullanmadıklarının tam bir hukuki kesinlik içinde
belirlenmesine yönelik olarak yargı makamlarınca inceleme ve araştırmalar
yapılması gibi olgular bir bütün olarak dikkate alındığında Anayasa
Mahkemesince Aydın Yavuz ve diğerleri kararında ifade edilen
değerlendirmelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum
bulunmamaktadır.
117. Buna göre ByLock uygulamasının kullanılması veya
elektronik/mobil cihazlarına yüklenip kullanıma hazır hâle getirilmesi FETÖ/PDY
ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak kabul edilebilir. Bu belirtinin
derecesinin elbette söz konusu uygulamanın ilgili kişi tarafından kullanılıp
kullanılmadığı, kullanım şekli, kullanım sıklığı, haberleşme yapılan kişilerin
FETÖ/PDY içindeki konumu ve önemi, haberleşmenin içeriği gibi hususlara bağlı
olarak her somut olayda farklı olabilecektir ( Aydın Yavuz ve diğerleri ,
§ 267). Anılan hususların kişi ile FETÖ/PDY arasındaki bağlantının derece ve
boyutunun belirlenmesi bakımından da önemli olduğu söylenebilir. Esasen bu
yaklaşım Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade edilen ve AİHM tarafından
da yerleşik bir inceleme ve değerlendirme ölçütü olan suç isnadına esas
teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının
sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak
olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerektiği yönündeki içtihadın da
(Anayasa Mahkemesi içtihadı için bkz. Mustafa Ali Balbay , § 73; AİHM'in
yaklaşımı için bkz. § 69) bir gereğidir.
118. Bu itibarla somut olayda soruşturma makamlarınca ve
tutuklama tedbirine karar veren yargı mercilerince FETÖ/PDY üyesi olmakla
suçlanan başvurucunun bu yapılanma tarafından örgütsel iletişimin sağlanması
için oluşturulan bir haberleşme ağı olan ByLock uygulamasını kullanmasının
somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve
keyfî bir tutum olarak değerlendirilemez.
119. Son olarak ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet
kararında BTK verilerinden hareket edilerek kullandığı telefon ile 1/9/2014
tarihinden 30/12/2014 tarihine kadar ByLock'a toplamda 714 internet bağlantı
iletişim sorgu kaydı oluşturacak şekilde bağlantı kurduğu belirtilen (bkz. §
55) başvurucu tarafından ne soruşturma mercileri veya yargı organları önünde ne
de Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuruda ByLock uygulamasını örgütsel
bir ilişki çerçevesinde değil açık kaynaklardan edinip başka bir amaçla
kullandığı yönünde bir iddia ileri sürülmemiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi
tarafından bu hususa ilişkin olarak yukarıda yer alan açıklamaların (bkz. §
109) dışında ayrıca bir inceleme ya da değerlendirme yapılmasını gerektiren bir
durum söz konusu değildir.
120. Öte yandan başvurucu bakımından ByLock programını
kullanmanın kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmesi dolayısıyla soruşturma
mercilerince suçlamaya dayanak alınan diğer olguların ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bu bağlamda ilk derece mahkemesinin de
bunları başvurucu ile FETÖ/PDY arasında örgütsel bir ilişki bakımından tek
başına belirleyici delil olarak değerlendirmediği, yalnızca başvurucunun BAKİAD
isimli derneğin yönetim kurulunda görev almasını destekleyici bir olgu olarak
kabul ettiği (bkz. §§ 56, 57) göz ardı edilmemelidir.
121. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan
tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardı
edilmemelidir.
122. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim
olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen
FETÖ/PDY'nin örgütlenmesinin karmaşıklığı ve bu yapılanmanın arz ettiği
tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde
binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki on
binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, bunun yanı sıra çoğunluğu önemli yerlerde
kamu görevlisi olan on binlerce şüpheli hakkında doğrudan darbeyle ilişkili
olmasa da FETÖ/PDY'ye mensubiyet nedeniyle ivedilikle soruşturma yapılması
ihtiyacı birlikte dikkate alındığında soruşturma konusu olaylara ilişkin
delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik
içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz
kalması söz konusu olabilir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın
Yavuz ve diğerleri , § 271; Selçuk Özdemir ,§ 78).
123. Darbe teşebbüsüyle bağlantılı veya teşebbüsle
bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen
FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya
çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere
etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır.
Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin ülkedeki neredeyse tüm kamu kurum ve kuruşlarında
örgütlenmiş olması, yüz elliyi aşkın ülkede faaliyet göstermesi ve ciddi seviyede
uluslararası ittifaklarının bulunması, bu yapılanma ile ilgili olarak
soruşturmaya tabi tutulan kişilerin yurt dışına kaçmasını ve yurt dışında
barınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır (aynı yöndeki değerlendirmeler için
bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 272; Selçuk Özdemir , § 79).
124. Başvurucunun tutuklanmasına esas alınan silahlı
terör örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar
öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda
öngörülen cezanın ağırlığı, kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir
(aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak , B. No:
2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405,
25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3)
numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır ( Gülser Yıldırım (2) , § 148).
125. Somut olayda Hâkimliğin başvurucunun tutuklanmasına
karar verirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunun
niteliğine, kanunda öngörülen yaptırımın ağırlığına, 5271 sayılı Kanun'un 100.
maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına,
delillerin henüz tam olarak toplanmamış olmasına, kaçma şüphesinin varlığına dayandığı
görülmektedir (bkz. § 42).
126. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki
genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Hâkimlik
tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu
yönünden özellikle -suçun ağırlığına atfen- kaçma şüphesine ve delilleri
etkileme ihtimaline yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu
söylenebilir.
127. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü
olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın
13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm
özellikleri dikkate alınmalıdır ( Gülser Yıldırım (2) , § 151).
128. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu
makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin
-özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir
şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde
yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman
Bağrıyanık ve diğerleri , § 214; Devran Duran , § 64). Özellikle darbe
teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği
ile FETÖ/PDY'nin özellikleri (gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda
örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde
hareket etme gibi) de dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza
soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır ( Aydın Yavuz
ve diğerleri , § 350).
129. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate
alındığında Hâkimliğin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını,
işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama
tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı
sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.
130. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın
hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık
olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
diğer kabul edilebilirlik şartları incelenmeksizin kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir.
131. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği
hakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin Anayasa'da bu hakka dair(13. ve
19. maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden
Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme
yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
C. Tutukluluğun
Makul Süreyi Aştığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları
132. Başvurucu; tutukluluğunun makul süreyi aştığını,
tutukluluğun devamına ilişkin gerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığını, şablon
gerekçelerle tutukluluğunun devam ettirildiğini belirterek kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
133. Başvurucu ayrıca aynı delil durumuna sahip bazı
kişiler tahliye edilirken kendisinin tutukluluk durumunun devam ettirilmesinin
kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak eşitlik ilkesini ihlal
ettiğini de ileri sürmüştür. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, olayların
başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve
olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No:
2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla temel olarak eşitlik ilkesine ilişkin
iddianın tutuklamanın devam ettirilmesine yönelik olması nedeniyle ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
2. Değerlendirme
134. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği
Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun
yollarının tüketilmesi zorunludur ( Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt , §§
16, 17).
135. Anayasa Mahkemesi, tutukluluğun kanunda öngörülen
azami süreyi veya makul süreyi aştığı iddiasıyla yapılan bireysel başvurular
bakımından bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucu tahliye
edilmiş ise asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf
yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma
imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır ( Erkam
Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §§ 48-62; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, §§ 33-45).
136. Somut olayda bireysel başvuruda bulunduktan sonra
15/8/2018 tarihinde tahliyesine karar verilen başvurucunun tutukluluğun makul
süreyi aştığına ilişkin iddiası, 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında
açılacak davada incelenebilir. Bu madde kapsamında açılacak dava sonucuna göre
başvurucunun tutukluluğunun makul süreyi aştığının tespiti hâlinde görevli
mahkemece başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir. Buna göre 5271
sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolu başvurucunun durumuna
uygun, telafi kabiliyetini haiz, etkili bir hukuk yoludur ve bu olağan başvuru
yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesi bireysel başvurunun ikincillik
niteliği ile bağdaşmamaktadır.
137. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru
yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli
tutulması talebinin KABULÜNE,
B. 1. Gözaltının hukuka aykırı olması dolayısıyla kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru
yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Tutuklamanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Tutukluluğun makul süreyi aşması dolayısıyla kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru
yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde
BIRAKILMASINA 4/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.