TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
İSKENDER GÜLBAHAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/870)
Karar Tarihi: 8/6/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 26/10/ 2016 - 29869
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Recep
  KÖMÜRCÜ
Alparslan
  ALTAN
Muammer
  TOPAL
Raportör : Bahadır
  YALÇINÖZ
Başvurucu : İskender
  GÜLBAHAR
Vekili : Av. Mahir
  IŞIKAY
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ayırma işlemine
karşı açılan davada idarenin hakkaniyetten ve eşitlikten uzak bir uygulama
gerçekleştirdiği, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi kararında
Anayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığı, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi (AYİM) bünyesinde iki dereceli yargılanma imkânının bulunmadığı, AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı
belirtilerek eşitlik ilkesinin, adil yargılanma hakkının, masumiyet karinesinin
ve çalışma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/1/2014 tarihinde İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi
vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/3/2015 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 18/2/2016 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuruya ilişkin görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucunun, Maltepe Askerî Lisesinde İngilizce öğretmeni
subay (yüzbaşı) statüsünde görev yapmakta iken video dersinde öğrencilere
izlettirdiği ''Games of Thrones -Taht
Oyunları'' adlı dizinin pornografik görüntüler içerdiği iddiasıyla
2012 yılında TSK'dan ilişiği kesilmiştir.
8. Başvurucunun ayırma işleminin iptali talebiyle açtığı davada
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinin oyçokluğuyla verdiği
25/6/2013 tarihli ve E.2012/1319, K.2013/766 sayılı kararı ile ayırma işlemini
iptal etmiştir. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"... Maltepe Askeri
Lisesinde İngilizce öğretmeni olarak görev yaptığı sırada, aralarında davacının
da bulunduğu Yabancı Diller Bölüm Başkanlığı İngilizce Dersi Grubu ( Yab . Dil. Bölüm Bşk. Öğ . Alb.
A.D., İngilizce ders öğretmenleri Alb. Ü.K., Yb. S.R.M. ve davacı) tarafından
09.09.2011 tarihli toplantıda video dersinde öğrencilere izletilmek üzere
“Games of Thrones ” (Taht Oyunları) isimli dizinin
seçildiği, alınan grup kararını müteakip Öğ . Yb.
S.R.M. tarafından internetten dizinin orijinal halinin indirildiği, dolayısıyla
öğrencilere izletilen bölümlerin ulusal kanallarda (CNBCE-e, e2, NTV)
yayınlanmakta olan ve RTÜK’ün (13+) yaş kategorisine izlettirilebileceğini
değerlendirdiği içerikten farklı sahneler ihtiva ettiği; Yayın Seçme ve
İnceleme Kurulunun denetiminden geçirilmeksizin 16-19 yaş grubu öğrencilere
video dersinde izletilen bu dizide grup, eşcinsel, ensest ,
anal ilişkiye ilişkin sahneler ile cinsel organın gözüktüğü müstehcen
sahnelerin bulunduğu, yapılan sınavda müfredat gereği diziye ilişkin sorular da
sorulduğu; bu olay nedeniyle davacı ile diğer üç öğretmen subay hakkında Güney
Dz. Saha K.lığı Askeri Savcılığınca yürütülen
soruşturma sonucunda 30.12.2011 tarihli kararla kovuşturmaya yer olmadığı
kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın ise Hv. Eğt . K.lığı As. Mahkemesinin 31.01.2012 tarihli kararı ile
reddedildiği, bilahare MSB’nin Mahkemenin itirazın reddine dair kararının kanun
yararına bozulması talebinin Askeri Yargıtay’ın 14.03.2012 tarihli kararıyla
kabul edildiği, sonuç olarak davacı diğer üç öğretmen subay hakkında
soruşturmanın halen devam etmekte olduğu vakıadır.
...
Davacı, olaydan sorumlu tutulan bir bölüm
başkanı olan dört öğretmen subayın rütbe olarak en küçüğüdür ve hepsine karşı
ast durumundadır. Diğer taraftan, video dersinde izletilmek üzere söz konusu
dizi filmi davacının değil, diziyi izlemekte ve kitabını da okumakta olan Yb.
S.R.M. ve Alb. Ü.K.’ nın önerdiği görülmektedir.
Esasen, İngilizce Dersi Grubu olarak alınan kararda imzası bulunan davacının
(beyan ettiği gibi) diziyi izlemeden ve içeriği hakkında bilgisi olmadan karara
katıldığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Zira, ihbar mektubunda
davacının ders sırasında “Bu filmin böyle sapık olacağını bilmiyordum, çocuğuma
bu tür filmleri izlettirmem.” dediği iddiası yer almakta, keza bizzat idare
tarafından da öğrenci ifadesine dayanılarak davacının ders esnasında “Bu filmin
böyle sapık olacağını bilmiyordum.” dediği ileri sürülmektedir. Bu durumda
davacının, video dersi için “Games of Thrones ”
dizisinin seçilmesinde dizinin içeriğini bilmeden Alb. Ü.K. ve Yb. S.R.M.’ nin tavsiyesine uyarak karara katıldığı yönündeki ifadesi
doğrulanmaktadır. Kuşkusuz, karar tutanağında imzası bulunan davacı imzasından
sorumludur. Ancak, TSK’nin amir ve üste güveni ve saygıyı ön planda tutan
geleneğinin göz ardı edilmemesi gerekir. Bu itibarla, davacının bir yüzbaşı
olarak, biri bölüm başkanı iki albay ve bir kadın yarbayın onayladığı bir
materyali onlara güvenip sorgulamamış olması TSK’dan ayrılmasını gerektirecek
bir hata olmadığı kuşkusuzdur. Bu noktada irdelenmesi gereken diğer bir husus,
davacının dizinin izletilmesi sırasındaki tutumudur. Bu aşamada da davacının,
idari tahkikat heyetince alınan ve aksine bir kanıtın bulunmadığı ifadesinde
belirttiği üzere, dizinin içeriğine vakıf olmasını müteakip dizinin içeriğini
tasvip etmediğini grup odasında kıdemli öğretmenlere söylediği ve fakat kıdemli
öğretmenlerin davacı ile aynı fikirde olmaması nedeniyle diziyi izletmeyi
sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda idari tahkikat heyetine verdiği ifadede,
diziyi çocuğuna izlettirmeyeceği samimi beyanında bulunan davacının, Grup
Kararını görevi gereği uygulamaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu veriler
karşısında, dizinin içerdiği öğeler bakımından öğrencileri olumsuz etkileyip
etkilemediğinden bağımsız olarak davacının, gerek
dizinin seçimi gerekse izletilmesi sürecinde tutum ve davranışının TSK’den
ihracını gerektirmediği çok açıktır.
Davalı idarenin, davacı ile ilgili olarak
ileri sürdüğü diğer bir husus ise, söz konusu olay nedeniyle 07.12.2011 tarihli
emirle davacı ve diğer üç öğretmen subayın Maltepe Askeri Lisesinden
atanmalarını müteakip, okulda 16.12.2011 tarihinde diğer personelle vedalaşmak
maksadıyla yapılan toplantıda, davacının, bu işten tek kârlı çıkanın Okullar
Komutanı olduğu, onun da Askeri Şurada ödüllendirileceği, bu işi yapanların 30
Ağustos’ta rütbe almak için yaptıkları yönünde beyanda bulunduğu iddiasıdır.
Kuşku yok ki, bu sözler bir subayın üst ve amirlerine karşı sarf etmemesi
gereken sözlerdir. Ne var ki dosya kapsamına göre olayın soruşturması devam
etmektedir ve halen olayın üzerinden 7 aydan fazla bir süre geçmesine rağmen
davacı hakkında tanzim edilmiş bir iddianame bulunmamaktadır, dolayısıyla
idarenin davacının sarf ettiğini ileri sürdüğü sözlerin davacı tarafından
söylendiği henüz hukuken iddia dahi edilmemektedir.
Asker şahıslar için disiplinin ve ahlaki
değerlerin özel bir önemi bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, kınanmayı
gerektiren veya TSK disiplinine aykırı bir davranışın niteliği ve niceliği
nazara alınmadan her durumda ilgilinin TSK’den çıkarılmasını gerektirdiğini
ileri sürmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla oranlılık, elverişlilik ve
gereklilik alt ilkelerini kapsayan ölçülülük ilkesine uygun hareket
edilmelidir. Bu yönüyle yapılan değerlendirmede, sicil notu ortalaması tam
puana yakın olan ve safahatında benzer bir suçlamayla karşılaşmamış olan
davacının yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere “Games of Thrones ” dizinin seçiminde bir etkisinin bulunmadığı,
içeriği bilmeden üstlerinin tavsiyesiyle amir ve üstlerinin verdiği karara
katıldığı, diziyi öğrencilerine derste izletirken içeriğine vakıf olduğunda
ise, dizinin içeriğini tasvip etmediğini grup odasında kıdemli öğretmenlere
söylediği ve fakat kıdemli öğretmenlerin davacı ile aynı fikirde olmaması
nedeniyle, görevi gereği diziyi izletmeyi sürdürdüğü, okulda yapılan veda
toplantısında sarf ettiği öne sürülen sözler yönünden ise, henüz bir
iddianamenin dahi söz konusu olmadığı, soruşturmanın devam ettiği, kaldı ki bu
sözleri sarf ettiği sabit bulunsa dahi safahatında hiçbir disiplinsizliği
bulunmayan davacının salt bu nedenle TSK’den ilişiğinin kesilemeyeceği, tüm
veriler karşısında davacının disiplin durumunun kamu hizmetinde istihdamını
imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil
işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı
varken TSK’den res’en emekli edilmesi işleminde
ölçülülük ilkesine riayet edilmediği değerlendirilmiştir (Esasen idare, dava
konusu olaylar nedeniyle 07.12.2011 tarihli emirle davacıyı Maltepe Askeri
Lisesinden, başka bir birliğe ve öğretmenlik dışı bir göreve atamış, davacının
söz konusu atama işleminin iptali istemiyle açtığı davada, atama işlemi
elverişli ve orantılı yani ölçülü bulunduğundan Dairemizce davanın reddine
karar verilmiştir. Bilahare idare, soruşturma devam ederken işbu ayırma
işlemini tesis etmiştir.)
Son olarak ifade edilmesi gereken bir husus
ise idarenin eşitlik ilkesine aykırı hareket ettiği olgusudur. Şöyle ki idare,
olaydan sorumlu tuttuğu dört öğretmen subaydan sadece gerek dizinin seçiminde
ve izletilmesinde gerekse veda toplantısındaki olaylarla ilgili en az kusur ve
sorumluluğu olan davacı hakkında ayırma işlemi tesis edilmiştir. Diğer bir
ifade ile idare diğer üç subay hakkında takdir yetkisini TSK’den ayrılmamaları
yönünde kullanırken davacı yönünden ayrılması yönünde kullanmıştır. Bu husus da
idarenin takdir yetkisini kullanırken açık hataya düştüğünü göstermektedir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan
nedenlerle, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı
dengesi gözetilmediği, ölçülülük ve eşitlik ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla
dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuc [ un]a varılmıştır.”
9. Davalı Millî Savunma Bakanlığınca yapılan karar düzeltme
talebi üzerineaynı Dairenin 19/11/2013 tarihli ve
E.2013/1165, K.2013/1136 sayılı kararı ve oyçokluğuyla karar düzeltme istemi
kabul edilerek dava reddedilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:
"Yukarıda açıklanan mevzuat çerçevesinde
dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; 1602 sayılı AYİM Kanununun 52‘nci maddesi
kapsamında gönderilen belgelerden; öğrencilere İngilizce dersi sırasında porno
içerikli dizinin seyrettirildiğinin ihbar edilmesi üzerine kurulan idari
tahkikat heyeti tarafından davacının ifadesinin alındığı, davacının ifadesinde;
okuldan onay almadıklarını, Öğretmen Yzb.R . M.ın dışarıdan flash disk ile
getirdiğini, bu şekilde öğrencilere gösterdiklerini, içeriğini pek tasvip
etmediğini, çocuğuna bu tür filmleri izlettirmeyeceğini beyan ettiği
anlaşılmaktadır.
Yine 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında
gönderilen belgelerden olan diziyle ilgili değerlendirme raporunda; dizinin
1’inci bölümünde gurup pornografisine, anal ilişkiye ilişkin görüntüler olduğu,
bunların topluluk içerisinde sahnelendiği, 2'nci bölümünde; anal ilişki ve ters
ilişkilerin yer aldığı, 3'üncü bölümünde; cinsellik ve saldırganlık temalarının
olduğu, 5’inci bölümünde; erkek eşcinselliğine ilişkin görüntüler olduğu, 6'ncı
bölümünde; kadın cinsel organının teşhir edildiği, 7'nci bölümünde; lezbiyenlik
ilişkisinin teşhir edildiği belirtilmektedir. 52’nci madde kapsamında
gönderilen belgeler içinde yer alan ve öğrencilere seyrettirilen dizinin
kopyalandığı CD içeriğindeki görüntülerin yapılan tespitlere uygun görüntüler
olduğu anlaşılmaktadır.
Diziyi izleyen 12’nci sınıf öğrencilerinden
bazılarının ifadelerinin alındığı, bu ifadelerde de dizide cinsel içerikli
erkek erkeğe görüntülerin, ensest (kardeş kardeşe)
ilişkiye ilişkin görüntülerin yer aldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığı Yayın Seçme
ve İnceleme Kurulunun olay sonrasında 02.02.2012 tarihinde Okul Komutanlığınca
onaylanan kararında; filmin orijinal halinin derste öğrencilere
izlettirilmesinin uygun olmadığının belirtildiği görülmektedir.
...
Davacı yukarıda belirttiğimiz üzere, yaklaşık
10 bölümden ibaret olan diziyi sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirmiştir.
Seyrettirilen öğrenciler TSK'ya subay yetiştirmek üzere kurulmuş ve yatılı eğitim
veren bir lisede bulunan kişilerdir, öğrencilerinin hepsi erkektir. Gerek dünya görüşleri, gerek yaşam tarzları, gerekse cinsellik
konularına bakış açılarından karakterleri yeni yeni oluşmaktadır. Bu dönemde
alacakları her türlü eğitim, onların gelecekteki yaşam tarzlarını, dolayısıyla
TSK’nın yapısını ve bakış açısını etkileyecektir. Bu nedenle olayı cinsel
içerikli bir dizinin yalnızca öğrencilere seyrettirilmesi noktasına
indirgeyerek basit bir olay olarak nitelendirmemek gerekir. Nitekim diziyi
seyrettiren diğer öğretmen bayan subayın öğrencilere, “biz burada rahip
yetiştirmiyoruz, bu tür dizileri de izleyeceksiniz ki gözünüz gönlünüz
açılacak, burada her türlü şeyi öğreneceksiniz” gibi bir beyanının olduğu
öğrenciler tarafından belirtilmektedir. Esasında bu durum da dizinin hangi
maksatla sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirildiğini ortaya koymaktadır.
Diğer yandan öğrencilerin psikolojik yapıları üzerinde tesir icra edecek Türk
örf ve ananelerine yakışmayan diziyi "küçük'' statüsündeki öğrencilere
izlettiren davacının, söz konusu dizinin izlettirilmemesi gerektiğini düşünmesi
halinde bunu Okul Komutanlığı ile paylaşması gerekirdi. Ancak sözlü veya yazılı
böyle bir başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, içeriğini kendi çocuğunu
seyrettirmeyeceğini beyan eden davacının, Askeri Lisede İngilizce dershanesinde
askeri öğrencilere söz konusu diziyi seyrettirmek ve bu sırada onların yanında
bulunmak suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinin
itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu ve statüsü
itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında
davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık
teşkil ettiği, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir" sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine
istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91'inci maddeleri
kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif
olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
anlaşılmaktadır.
Diğer yandan diziyi izleten diğer
öğretmenlerle ilgili olarak ayırma işlemi icra edilmemesi (eğer ayırma işlemi
yapılmadı ise) eşitlik prensibi açısından hukuka aykırı olsa da, bu durum tek başına davacı hakkındaki işlemi hukuka aykırı hale getirmeyecektir.
Zira kötü emsal, emsal teşkil etmemektedir."
10. Karar 19/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
11. Başvurucu 17/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
12. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun "Çeşitli
Nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden Ayrılacak Subaylar Hakkında Yapılacak
İşlem" kenar başlıklı 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte
olan (c) bendi şöyledir:
''Disiplinsizlik
ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları
sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet
sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C Emekli Sandığı Kanunu hükümleri
uygulanır.
Bu
sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman
tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli
diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil
yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca
gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura
kararı ile yapılır."
13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) işlem tarihinde yürürlükte
olan "Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum
Nedeniyle Ayırma" kenar başlıklı 91. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
''Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı
Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya
birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a)
Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah
olmaması,
b)
Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara
düşkün olması,
d)
Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke
genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık
ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak
üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi,
e) Türk
Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde
bulunması...''
14. Yönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükte olan "Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle
ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller" kenar
başlıklı 92. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle
ayırma iki şekilde yapılır,
a) Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince
başlatılması:
Disiplinsizlik
ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde; süre söz
konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere
diğer niteliklere işaret konulmaz.
Sicil
üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümündeki kendilerine ait
olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91 inci maddesindeki disiplinsizlik ve
ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra
" Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir" kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlıklarına, jandarma
subaylarının sicillerini Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına,
general ve amiral sicillerini Genelkurmay Personel Başkanlığına gönderirler.
Disiplinsizlik
ve ahlâkî durum nedeniyle hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenen bir subay
hakkında bu görüşe katılmayan sicil üstü, niteliklere işaret koymaksızın sicil
belgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak " Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir Kanaatine
Katılmıyorum" kanaatini yazar ve imza eder.
Kuvvet
Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gelen bu
siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle
karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel
Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat,
harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri
şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri, adlî müşavir veya
hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon
tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli
belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir
değerlendirme yapılır. Gerekirse sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri
alınır; bilgi, belge isteğinde bulunulabilir.
Komisyon,
yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir
tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve
alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı
tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî
dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet
Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanan personelin
dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen
bu emeklilik istemleri, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine
edilerek, Yüksek Askeri Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve
Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından durumları
Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenlerin hakkındaki istemler, ilk
Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin karara
varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek
Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyaları, Kuvvet
Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına iade edilir. Bu gibi subaylar
hakkında, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının daha önce verdiği
karara göre işlem yapılır. Yüksek Askerî Şûra tarafından durumları incelenen
subaylardan, göreve devam etmesi kararı verilenler hakkında yapılan işlemler ve
sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicil belgeleri, mazbata edilerek personelin
şahsî dosyasına konur ve bu gibilerin görev yerleri değiştirilir."
15. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Kanunu'nun "Disiplin" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve
amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.
Askerliğin temeli disiplindir.
Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi
kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.
16. 211 sayılı Kanun'un 39. maddesi şöyledir:
"Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile
beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların
kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.
Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi
ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve
atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi
geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden
kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir."
17. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin
ilgili kısmı şöyledir:
''Asker,
kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve
kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzımgelen ahlakî ve mânevi vasıflar
şunlardır:
...
(h) İyi
ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır.
Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan,
dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,
yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar
vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar;
namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne
çeker...''
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 8/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
19. Başvurucu; ulusal kanallarda izletilmekte olan ve (13+) yaş
kategorisi izleyici için uygun görülen söz konusu dizinin izletildiği sınıfın
17-18 yaş grubundaki on ikinci sınıf öğrencileri olduğunu, dizinin Askerî
Savcılık tarafından yürütülen soruşturmaya ilişkin dosyasında mübrez bilirkişi raporunda belirtildiği gibi Orta Çağ
Dönemi'nde geçtiği varsayılabilecek fantastik ögeler içeren, gerçek dünya ile
alakası olmayan, içeriğinde Türk milleti ya da Türk devleti ile ilgili konu
barındırmayan dolayısıyla millî duyguları zayıflatabilecek hiçbir öge içermeyen
bir yapım olduğunu, dizide vatan sevgisi, kralına bağlılık, kahramanlık, aile
sevgisi ve benzeri kavramların ön planda olduğunu, 550 dakikalık dizide cinsel
içerikli sahnelerin 15 dakikayı geçmediğini, İngilizce eğitimine paralel olarak
izletilen ve sınavda sorusu sorulan bu dizinin ahlaki açıdan sakıncalı olduğu
iddiasının dayanaktan yoksun bulunduğunu kaldı ki dizinin izlenmesine ilişkin
kararda asıl sorumluluğun üstü konumunda olan üç subaya ait bulunduğunu,
kendisinin ast olarak alınan karara uymak zorunda olduğunu, dizide cinsel
içerik veya millî duyguları zedeleyecek ögeler bulunmasa da uygunsuz olarak
nitelendirilebilecek bazı kısımları ileriye sararak veya izletmeyerek kontrollü
bir şekilde dizinin izlenmesini sağlamaya çalıştığının öğrenci ifadelerinden ve
tanık beyanlarından sabit olduğunu, üstü konumundaki asıl sorumlu üç subayın
soruşturma dahi geçirmediği dikkate alındığında idarenin hakkaniyetten ve
eşitlikten uzak bir uygulama gerçekleştirdiğini, otuza yakın takdirnameye sahip
çok başarılı bir subay olduğunu, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi
kararında Anayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığını, suçluluğu
hükmen sabit olana dek suçsuz sayılması gerektiğini,AYİM bünyesinde iki dereceli yargılanma imkânının bulunmadığını, AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığını vesonuç olarak belirtilen durumlar nedeniyle eşitlik ilkesinin, adil yargılanma
hakkının, masumiyet karinesinin ve çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüş ve yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının AYİM'in bağımsız ve tarafsız olmadığı, iki dereceli
yargılanma hakkı imkanının tanınmadığı ve AYİM nezdinde yapılan yargılamanın
hakkaniyete uygun olmadığı kapsamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmiştir.
a. Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkinİddia
21. Başvurucu, AYİM’in yapısı ve
bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını
belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel
haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık
olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular
açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir ( Hikmet Balabanoğlu , B. No: 2012/1334, 17/9/2013,
§ 24).
23. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken
belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve
görevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve
ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri
yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun
bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıca
disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara
bağlandığı görülmektedir ( Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en
fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda
bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya
askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu
subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.
24. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız
olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer
kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir.
b. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
25. Başvurucu, AYİM Daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir
temyiz merciinin olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
26. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine
yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü
tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış
olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin
taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka
ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak
ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
mümkün değildir ( Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18). Bu nedenle bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespit
edilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve
ortak koruma alanının tespit edilmesi gerekir.
27. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. maddesinde cezai konularda
iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak başvuru konusu edilen olay bir
ceza yargılaması değildir.
28. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde
temyiz, yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış
temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin
taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir ( Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,
§§ 42-45).
29. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının
Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından
başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden
incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
30. Başvurucu, uygunsuz olarak nitelendirilebilecek bazı
kısımları ileriye sararak veya izletmeyerek kontrollü bir şekilde dizinin
izlenmesini sağlamaya çalıştığının öğrenci ifadelerinden ve tanık beyanlarından
sabit olduğunu, asıl sorumlu üstü konumundaki üç subayın soruşturma dahi
geçirmediği dikkate alındığında idarenin hakkaniyetten ve eşitlikten uzak bir
uygulama gerçekleştirdiğini, otuza yakın takdirnameye sahip çok başarılı bir
subay olduğunu, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi kararında
Anayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığını iddia etmiştir.
31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan
başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
32. Anayasa'nın "Hak
arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
33.Sözleşme'nin "Adil
yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile
ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar
konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme
tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak
görülmesini istemek hakkına sahiptir..."
34. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru
vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmiştir. Maddede geçen "adil
yargılanma hakkının" kapsamı Anayasa'da açık bir şekilde
düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar
başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir ( Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).
35. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen
kararın değil yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme
imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin
şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına
saygı gösterilmediği, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu
deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde
itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya
da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi
tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının
oluşumuna sebep olan unsurların değerlendirilmesinde eksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması
gerekir ( Naci Karakoç, B. No:
2013/2767, 2/10/2013, § 22).
36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme ile güvence
altına alınan hak ve yükümlülüklere halel getirmedikçe iç hukuktaki mahkemeler
tarafından yapıldığı iddia edilen olay ve hukuk hatalarını incelemenin kendi
görevi olmadığını, kararlarında bir yerel mahkemenin şu veya bu şekilde karar
vermesine neden olan unsurlar hakkında değerlendirme yapma yetkisi
bulunmadığını, zira bunun kendisini üçüncü ya da dördüncü derece yargı organı
olarak görmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir. Ancak iç hukukun yorum ve
uygulamasının, Mahkemenin içtihatları ışığında yorumlanan sözleşme ilkeleri ile
uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi için AİHM'in lüzumlu olduğunu da belirtmektedir ( Scordino /İtalya [BD] , B. No:36813/97, 29/3/2006, §§ 190, 191).
37. Başvuru konusu olayda yüzbaşı olan başvurucunun da
aralarında bulunduğu iki albay ve bir yarbaydan oluşan Yabancı Diller Bölüm
Başkanlığı İngilizce Dersi Grubu tarafından 9/9/2011 tarihli toplantıda, video
dersinde öğrencilere izletilmek üzere ''Games
of Thrones -Taht Oyunları'' adlı dizi seçilmiş; Öğ . Yb. S.R.M. tarafından internetten dizinin
orijinal hâli indirilmiş, öğrencilere izlettirilmiş, dizide yer alan görüntüler
nedeniyle yapılan şikâyet üzerine idari tahkikat raporu hazırlanmış, ayrıca
başvurucu hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durumu gerekçe gösterilerek "TSK'da kalması uygun değildir." şeklinde sicil belgesi düzenlenmiş ve ardından başvurucunun TSK ile ilişiği
kesilmiştir.
38.Başvurucu tarafından ayırma işleminin iptali istemiyle açılan
davada AYİM Birinci Dairesi 25/6/2013 tarihli kararıyla başvurucunun yüzbaşı
olarak, biri bölüm başkanı iki albay ve bir yarbayın onayladığı bir materyali
onlara güvenip sorgulamamış olmasının TSK'dan ayrılmasını gerektirecek bir hata
olmadığının kuşkusuz olduğu, diziyi öğrencilerine derste izletirken içeriğine
vakıf olduğunda dizinin içeriğini tasvip etmediğini grup odasında kıdemli
öğretmenlere söylediği fakat kıdemli öğretmenlerin aynı fikirde olmaması
nedeniyle görevi gereği diziyi izletmeyi sürdürdüğü, okulda yapılan veda
toplantısında sarf ettiği öne sürülen sözler yönünden ise henüz bir
iddianamenin dahi bulunmadığı, soruşturmanın sürdüğü kaldı ki iddia edilen
sözleri söylemiş bulunsa dahi safahatında hiçbir disiplinsizliği bulunmayan
başvurucunun salt bu nedenle TSK ile ilişiğinin kesilemeyeceği, disiplin
durumunun kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak mahiyette olmayıp
durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılıbir yaptırım uygulanması imkânı varken TSK'dan resen emekli edilmesinde ölçülülük
ilkesine riayet edilmediği, ayrıca idarenin olaydan sorumlu tuttuğu dört
öğretmen subaydan sadece -gerek dizinin seçiminde ve izletilmesinde gerekse
veda toplantısındaki olaylarla ilgili- en az kusur ve sorumluluğu olan
başvurucu hakkında ayırma işlemi tesis ettiği, fiilden asıl sorumluluğu bulunan
diğer üç subay hakkında takdir yetkisini TSK'dan ayrılmamaları yönünde
kullanırken başvurucu için ayrılması yönünde kullanarak takdir yetkisinin
kullanılmasında açık hataya düştüğü, ayırma işleminde birey-kamu yararı dengesi
ile ölçülülük ve eşitlik ilkelerine uyulmadığı dolayısıyla dava konusu işlemin
hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle ayırma işleminin iptaline karar vermiştir
(bkz. § 8).
39.Davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme başvurusu
üzerine AYİM Birinci Dairesi 19/11/2013 tarihli kararıyla başvurucunun yaklaşık
on bölümden ibaret olan diziyi sansürsüz olarak karakterleri yeni oluşmaya
başlayan öğrencilere seyrettirdiği,olayın cinsel
içerikli bir dizinin yalnızca öğrencilere seyrettirilmesi noktasına
indirgenerek basit bir olay olarak nitelendirilmemesi gerektiği, diziyi
seyrettiren diğer öğretmen bayan subayın öğrencilere “Biz burada rahip yetiştirmiyoruz, bu tür dizileri de izleyeceksiniz ki
gözünüz gönlünüz açılacak, burada her türlü şeyi öğreneceksiniz.” gibi bir beyanının olduğunun öğrenciler tarafından belirtildiği, bu durumun
dizinin hangi maksatla sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirildiğini ortaya
koyduğu, diğer yandan öğrencilerin psikolojik yapıları üzerinde tesir icra
edecek Türk örf ve ananelerine yakışmayan diziyi "küçük'' statüsündeki öğrencilere izlettiren
başvurucunun söz konusu dizinin izlettirilmemesi gerektiğini düşünmesi hâlinde
bunu Okul Komutanlığı ile paylaşması gerekeceği hâlde sözlü veya yazılı böyle
bir başvurusunun olmadığı, içeriğini kendi çocuğunu seyrettirmeyeceğini beyan
eden başvurucunun Askerî Lisede İngilizce dershanesinde askerî öğrencilere söz
konusu diziyi seyrettirmek ve bu sırada onların yanında bulunmak suretiyle
TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu ve statüsü
itibarıyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum
karşısında başvurucunun kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına
açıkça aykırılık teşkil ettiği, ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir
yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı gerekçelerine yer vermek suretiyle davanın reddine
karar vermiştir (bkz. § 9).
40. Yukarıda yer verilen her iki kararı da AYİM, başvurucu
hakkında tesis edilen ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin hukuka
uygun kullanılıp kullanılmadığını tartışmış ve her iki karar da oy çokluğuyla
alınmış olup ilk kararda takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmasının
tespitinde uygulanacak testler arasında sayılan ölçülülüğün sağlanmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar
verildiği, karar düzeltme istemi üzerine yapılan incelemede ise aksi yönde bir
sonuca varılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
41.Başvuruya konu ayırma işlemi ve devam eden yargısal
sürecin,926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c)
fıkrası ile Subay Sicil Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. ve
92. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.
42. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat
düzenini devam ettirmek; onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde
çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla
tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından
disiplin cezalarının amacı; kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin
gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.
Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların
hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211
sayılı Kanun'un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere
mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır.
Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası
ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı
düzenlenmiştir ( Ata Türkeri, B.
No: 2013/6057, 16/12/2015, § 40).
43. Başvuruya konu olan ve hak ihlaline neden olduğu ileri
sürülen karar düzeltme başvurusu üzerine verilen kararda: ilk kararda yer alan
objektif tespitlere aykırı bir hususun varlığının ortaya konulamadığı, takdir
yetkisinin kullanımında amaç edinilen kamu yararının başvurucu hakkında daha
hafif bir disiplin cezası ile sağlanabilip sağlanamayacağının tartışılmadığı,
başvurucunun mesleki geçmişinde hiç bir disiplin cezasıyok iken disiplin yönünden ilk defa yaşanılan bir olay nedeniyle en üst düzeyde
yaptırım uygulanmasının gerekçelerinin tam olarak ortaya konulamadığı, dizinin
izlettirilmesine başvurucunun tek başına karar vermediği gibi karar vericiler
arasında en alt rütbede yer aldığı, ayrıca dizinin izlettirilmesi sırasında
başvurucunun da diziden rahatsız olduğuna dair öğrenci ifadeleri bulunmasına
karşın bu dumunun da kararda tartışılmadığı
görülmektedir.
44. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış
maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk
kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla
ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru
incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve
sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya
açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden
bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu
çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi
kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez ( Necati
Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).
45. Başvuru konusu olaya bu kapsamda bakıldığında, İngilizce
dersi için dizi seçimi yapan grupta en alt rütbede bulunan, dizi bölümlerini
üst rütbeli askerden alan, dizinin izlettirilmesi sırasında rahatsızlığını
ifade eden başvurucunun emir komutanın uygulandığı TSK bünyesinde iki albay ve
bir yarbayın olur verdiği bir duruma karşı yüzbaşı olarak dizi seçimindeki
etkinliği araştırılmaksızın başvurucunun fiiline karşı daha hafif ve ölçülü
disiplin cezalarıyla istenilen amaca ulaşılabileceği tartışılmaksızın, geçmiş
dönemdeki sicillerinin iyi olmasına ve disiplin cezası bulunmamasına karşın
üstlerinin emriyle yerine getirilen görevde tek sorumlu olarak kabul edilmesinin
ve ayrıca üstleri hakkında bir işlem yapılmamış olmasının "Kötü emsal emsal teşkil etmemektedir." gerekçesine dayandırılmasının meslek
hayatı boyunca ilk kez disiplin yönünden tahkikata tabi tutulan ve üstlerinin
emri ve bilgisi dâhilinde olan bir olaydan dolayı en ağır yaptırım olarak kabul
edilebilecek ayırma işlemine tabi tutulan başvurucu hakkında kullanılan takdir
yetkisinin kamu yararına uygun olduğu yönünde verilen kararda bariz takdir
hatası olduğu ve bu nedenle ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin
ölçülü olduğu konusundaki kararın adil yargılanma ilkesini ihlal ettiği
sonucuna varılmıştır.
46. Açıklanan nedenlerle yargılama süreci bir bütün olarak
değerlendirildiğinde başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına
alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
48. Başvurucu, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
49. Başvuruda, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan
adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
50. Adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine
gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
51. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız
olmadığına ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İki dereceli
yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Hakkaniyete uygun
yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR
OLDUĞUNA,
B. Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkının, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden İHLAL
EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM
Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
8/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE verildi.