TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
CİHANGİR AKYOL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2021/33759)
Karar Tarihi: 23/2/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 30/5/2023-32206
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Heysem KOCAÇİNAR
Başvurucu : Cihangir AKYOL
Vekili : Av. Seda YILDIZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, genel cerrahi uzmanı olup aynı zamanda üniversitede öğretim üyesi olan başvurucunun mesai saatleri sonrası serbest meslek faaliyetinde bulunmak amacıyla muayenehane açma isteğinin reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesiyle açılan davada hukuk kurallarının öngörülemez şekilde yorumlanması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 24/8/2021 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
8. Birinci Bölüm tarafından 12/1/2023 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Arka Plan Bilgisi
10. Genel Cerrahi Ana Bilim Dalında uzman olan başvurucu 26/4/2011 tarihli hizmet sözleşmesi (sözleşme) ile Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde (Üniversite) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi uyarınca çalışmaya başlamıştır. Anılan sözleşmenin 6. maddesinde başvurucunun Üniversite haricinde kazanç getirici bir işte çalışmayacağı hüküm altına alınmıştır. Yine sözleşmenin 8. maddesinde başvurucunun sözleşmeye aykırı davranışlarının tespiti hâlinde bu hususun tebliğinden itibaren tebligatta belirtilecek süre sonunda sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği düzenlemesine yer verilmiştir.
11. Bu sözleşme uyarınca uzman sıfatıyla çalışmaya başlayıp sonradan kadroya geçen başvurucu 18/2/2013 ile 27/10/2014 tarihleri arasında öğretim üyesi olarak görev yapmıştır. Başvurucu, öğretim üyesi olarak çalışmakta iken 27/10/2014 tarihinde doçent unvanı ve yetkisini almış olup 1/9/2015 tarihinde de bu kadroya ataması gerçekleşmiştir.
12. Başvurucu, hâlen Üniversitenin Genel Cerrahi Ana Bilim Dalında profesör doktor unvanı ile görev yapmaktadır.
B. Somut Olaya İlişkin Bilgiler
13. Başvurucu 10/7/2018 tarihinde Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne (Sağlık Müdürlüğü) müracaat ederek Üniversitedeki akademik faaliyetine ek olarak mesai saatleri sonrasında hastalara sağlık hizmeti verebilmek için muayenehane ruhsatı verilmesi talebinde bulunmuştur.
14. Sağlık Müdürlüğü 13/7/2018 tarihli yazısı ile hâlen Üniversitedeki görevi nedeni ile T.C. Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün (Sağlık Bakanlığı) 2014/15 sayılı Genelgesi uyarınca muayenehane açamayacağını bildirmiştir. Genelge'de 2/1/2014 tarihli ve 6514 sayılı Kanun uyarınca öğretim üyelerinin serbest meslek faaliyetinde bulunmak üzere muayenehane ve benzeri yerler açamayacağı yönünde düzenlemeler yapıldığı ve hâlen serbest meslek faaliyetlerini sürdürenlerin üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmedikleri takdirde üniversiteler ile ilişiklerinin kesileceğinin hüküm altına alındığı belirtilmekte ve uygulamanın titizlikle takip edilerek işlemlerin bu hükümlere uygun olarak yapılması emredilmektedir.
15. Başvurucu 3/8/2018 tarihli dava dilekçesi ile Anayasa Mahkemesinin 7/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı kararı ile öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmasının önünü açtığını, Sağlık Müdürlüğünün iptal edilen bir kanun hükmüne dayanan Genelge'yi esas alarak işlem tesis ettiğini, yürürlükte bulunan mevzuatta mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmayı yasaklayan bir hüküm bulunmadığını ileri sürmüş ve işlemin iptalini talep etmiştir.
16. Sağlık Müdürlüğü savunma dilekçesinde; 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca öğretim üyelerinin bu Kanun'da belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi olduklarını belirtmiştir. Sağlık Müdürlüğü bu madde hükmüne göre devlet memurlarının serbest meslek faaliyetinde bulunmak üzere ofis, muayenehane vb. yerler açamayacağını, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının başvurucu ile benzer durumda bulunan öğretim üyelerine serbest meslek faaliyetinde bulunmanın yolunu açmadığını ileri sürmüş ve davanın reddini talep etmiştir.
17. Ankara 3. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 28/2/2019 tarihinde başvurucunun davasının reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, olay ve olgular özetlendikten sonra özetle şu hususlar ifade edilmiştir:
i. 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkranın ilk cümlesi tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi oldukları hükmünü içermektedir. Anılan düzenleme uyarınca uzman öğretim elemanları çalışma koşulları bakımından diğer memurların tabi olduğu hüküm ve sınırlamalara tabi olup mesai sonrasında serbest meslek faaliyetinde bulunma yasağı kapsamındadır.
ii. 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile getirilen istisna kapsamında profesör ve doçent kadrosunda bulunanlar, her ana bilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek üzere bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapmak ve geliri üniversite döner sermayesine kaydedilmek şartıyla ilgilinin de muvafakati ile özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
iii. 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/1/2014 tarihinden önce usulüne uygun olarak muayenehane açmış öğretim üyelerinin bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra da muayenehane açma hakkı bulunmaktadır. Ancak bu tarihten önce muayenehane açma hakkını kazanmamış olanların ise bu hakkından söz edilemeyecek olup ikinci grupta yer alan başvurucunun talebinin reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
18. Başvurucu bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde, dava dilekçesindeki iddialara ek olarak 18/1/2014 tarihinden önce muayenehane açmış öğretim üyeleri gibi -kendisi de dâhil olmak üzere- bütün tıp mezunlarının serbest meslek faaliyetinde bulunabilecekleri yönündeki kanun ve uygulamalara güvenerek hayatını yönlendirdiklerinin dikkate alınması gerektiğine vurgu yapmıştır. Başvurucu ayrıca kendisi ile aynı konumda bulunan öğretim üyelerinin serbest meslek faaliyetinde bulunabileceklerine ilişkin hükümler içeren çok sayıda mahkeme kararını da eklemiştir. İstinaf incelemesini yapan Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi (Bölge Mahkemesi) talebin reddine karar vermiştir.
19. Başvurucu, dava dilekçesi ve istinaf dilekçesindeki hususları tekrarlamıştır. Başvurucu ayrıca davanın reddine gerekçe olarak gösterilen devlet memurlarının özel muayenehane açamayacağı yönündeki kuralın ilk defa muayenehane açmak isteyen öğretim üyeleri için uygulanıp 18/1/2014 tarihinden önce muayenehanesi olanlar yönünden bir yasak olarak görülmemesini anlamlandıramadığını belirtmiştir. Başvurucu bu hususun eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
20. Danıştay Onuncu Dairesi (Daire) 24/5/2021 tarihinde Bölge Mahkemesi kararını onamıştır. Onama kararının gerekçesinde özetle şunlar ifade edilmiştir:
i. 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde öğretim üyelerinin çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş olup profesör ve doçent kadrosunda bulunanların kısmi statüde çalışmalarına olanak sağlanmışken 30/1/2010 tarihli ve 27487 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Kanun ile bu imkâna son verilmiş, Anayasa Mahkemesinin kısmi iptal kararı sonrasında tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla serbest meslek faaliyetinde bulunabilmeleri mümkün hâle gelmiştir. Ancak 18/1/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6514 sayılı Kanun ile değişiklik yapılan 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde profesör ve doçent kadrosunda bulunan kişilerin bazı istisnalar haricinde serbest meslek faaliyetinde bulunmaları yeniden yasaklanmıştır. Aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. madde uyarınca 18/1/2014 tarihi itibarıyla mesai saatleri sonrasında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerinin üç ay içinde bu faaliyetlerine son vermesi gerektiği, aksi takdirde üniversite ile olan ilişiklerinin kesileceği hükmü yer almıştır.
ii. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında bu karardaki tespitler uyarınca tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri sonrası serbest çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle 18/1/2014 tarihinde serbest meslek faaliyetinde bulunanlar bu faaliyetlerine devam edebilecektir.
iii. Somut olayda ilk defa 27/10/2014 tarihinde doçent unvanını alan başvurucunun 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/1/2014 tarihinde öğretim üyesi olarak görev yapmaması nedeniyle serbest meslek faaliyetinde bulunma yönünden önceki sistemin devam edeceğine ve mesai sonrası serbest çalışabilme statüsünün süreceğine ilişkin haklı bir beklentisinin varlığından söz edilemeyecektir.
21. Başvurucu, kesin hükmü 26/7/2021 tarihinde öğrenmiş; 24/8/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Mevzuat
22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesi şöyledir:
“Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır. ”
23. 1219 sayılı Kanun'un 5. maddesi şöyledir:
“Hususi muayenehane açmak veyahut evinde muayenehane tesis eylemek suretiyle sanatını icra eylemek istiyen her tabip hasta kabulüne başladığından itibaren en çok bir hafta içinde isim ve hüviyetini, diploma tarih ve numarasını ve muayenehane ittihaz eylediği mahal ile mevcut ise ihtısas vesikalarını mahallin en büyük sıhhiye memuruna kaydettirmeğe ve muayenehanenin nakli halinde en az yirmi dört saat evvel keyfiyeti nakli ihbara mecburdur. Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır. ”
24. 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“...
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir.
Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.”
25. 2547 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:
“Bu kanunun amacı; yükseköğretimle ilgili amaç ve ilkeleri belirlemek ve bütün yükseköğretim kurumlarının ve üst kuruluşlarının teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetki ve sorumlulukları ile eğitim - öğretim, araştırma, yayım, öğretim elemanları, öğrenciler ve diğer personel ile ilgili esasları bir bütünlük içinde düzenlemektir.”
26. 2547 sayılı Kanun'un 2. maddesi şöyledir:
“Bu kanun; yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yükseköğretim kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsar.
(Değişik ikinci fıkra: 15/8/2017-KHK-694/44 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/41 md.) Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili özel kanun hükümleri saklıdır.”
27. 2547 sayılı Kanun'un "Çalışma esasları" kenar başlıklı 36. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar.
...
(Ek fıkra: 2/1/2014-6514/11 md.) Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;
a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz.”
28. 657 sayılı Kanun'un 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“... Yeniden düzenleme son cümle: 2/1/2014 - 6514/9 md.) Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
...”
29. Sağlık Bakanlığının 2014/8 sayılı Genelgesi'nin ilgili kısmı şöyledir:
“ 02/01/2014 tarihli ve 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 6514 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 27 nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesinde değişiklik yapılmıştır.
...
g) 2547 sayılı Kanunun 36 maddesinin yedinci fıkrası kapsamında izin verilenler sadece özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesinde çalışabilecek olup, serbest meslek icrasında bulunmak üzere muayenehane ve benzeri yerler açamayacak, özel hastane ve vakıf üniversitesi hastanesi hariç diğer özel sağlık kuruluşlarında çalışamayacaktır.
h) 2547 sayılı Kanunun 36 maddesinin yedinci fıkrası kapsamında izin verilenler sadece mesai saatleri dışında çalıştırılabilecektir.
...
2) 18/01/2014 tarihinden itibaren 657, 926, 2547 ve 2955 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabipleri, serbest meslek icrasında bulunmak üzere muayenehane ve benzeri yerler açamaz, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz. Bu nedenle 657 ve 926 sayılı Kanuna tabi tüm tabip ve diş tabiplerinden halen bu kapsamda çalışanların Müdürlükçe derhal çalışma belgelerinin veya ruhsatlarının iptal edilerek faaliyetlerinin sonlandırılması gerekmektedir.”
30. Sağlık Bakanlığının 2014/15 sayılı Genelgesi'nin ilgili kısmı şöyledir:
“ ...
Ancak, 6514 sayılı Kanunun diğer hükümleri yürürlükte bulunduğundan ve söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığından serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında ilgide kayıtlı 2014/8 nolu genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edilecektir.”
31. Sağlık Bakanlığının 15/2/2008 tarihli ve 27788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik'in ilgili kısmı şöyledir:
“ Bu Yönetmeliğin amacı; kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
...
(2) (Değişik:RG-25/9/2010-27710) Muayenehane, bir tabip tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere müstakilen açılan, bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan ve bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur.
...
Muayenehane standardı ve açılması
MADDE 12/D – (Ek:RG-3/8/2010-27661)
(1) (Değişik:RG-3/8/2011-28014) Muayenehanelerin; hastaların, yaşlıların ve (Değişik ibare:RG-30/1/2015-29252) engelli bireylerin sağlık hizmeti taleplerinin ve beklentilerinin, ulaşılabilir ve durumlarına uygun ortamlarda, hızlı, verimli ve mağdur edilmeden karşılanması amacıyla taşıyacakları şartlar aşağıda belirtilmiştir.
a) Muayene odası: Yeterli şekilde aydınlatılan ve havalandırılan, en az 16 m² kullanım alanına sahip muayene odası bulunur. Muayene odasının birbiri ile bağlantılı iki oda biçiminde düzenlenmesi halinde, odalar en az 8 m² hekim çalışma alanı ve en az 8 m² hasta muayene alanı olarak düzenlenir. Hasta muayene odalarında, hasta mahremiyetinin korunması ve uygun şartlarda muayenenin sağlanması için ses, görüntü ve gürültü açısından gerekli düzenlemeler, uzmanlık dalına uygun araç, gereç ve donanım ile hasta muayene masası, soyunma bölümü ve lavabo bulunur. Ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanlık dallarında muayene odasında lavabo istenmez. Ultrasonografi (USG) yapılan kadın hastalıkları ve doğum muayene odasının ve ürodinami işlemi yapılan üroloji muayene odasının yakınında, içerisinde gerekli hijyen şartlarını sağlayacak malzemelerin olduğu ve hastaların mahremiyete uygun olarak bekleme salonundan ayrı bir bölümden geçişinin sağlandığı tuvalet bulunur.
b) Hasta bekleme salonu: Tek hekim için en az 12 m², iki hekim için 24 m², ikiden fazla her hekim için ilave 5 m² olmak üzere kullanım alanı ayrılır. Bekleme salonu sekreter hizmet alanı olarak da kullanılabilir.
c) Pansuman odası: Cerrahi uzmanlık dallarındaki muayenehanelerde enfeksiyon bulaşma riskinin engellenmesi amacıyla en az 10 m² kullanım alanına sahip pansuman odası bulunur.
ç) Bebek emzirme ve bakım odası: Kadın hastalıkları ve doğum ile çocuk hastalıkları uzmanlarının muayenehanelerinde içinde lavabosu bulunan asgari 5 m² lik bebek emzirme ve bakım odası veya uygun araçla ayrılmış bölüm bulunur. Diğer uzmanlık dallarında aranmaz.
d) Arşiv birimi: Sağlık kayıtlarının tutulacağı, dosyalama, verilerin toplanması ve istatistikî değerlendirmeler ile resmi kurum ve sigorta kurumlarına yapılacak bildirimlerin hazırlanması gibi çalışmaların güvenli bir şekilde yapılabileceği bir büro veya bölüm bulundurulur.
e) Tuvalet: Bekleme salonuna koridorla bağlantılı, içerisinde acil çağrı sistemi, el yıkama bölümü ve gerekli hijyen şartlarını sağlayacak malzemeler bulunan tuvalet düzenlenir.
f) (Değişik:RG-21/3/2014-28948) Muayenehane katta bulunmakta ise binada asansör bulunması zorunludur.
g) Aydınlatma ve ısıtma: Hastaların ve personelin kullandığı bütün alanlar, uygun bir şekilde havalandırılır ve yeterli gün ışığı ile birlikte enerji kaynaklarından yararlanılarak aydınlatılır. Bütün alanlar kullanım saatleri boyunca 22-24˚C aralığında olacak şekilde ısıtılır/soğutulur. Muayenehane içerisinde ortama gaz ve duman verebilecek ısıtma araçları kullanılamaz.
ğ) Personel: Muayenehanede gerekli görülmesi halinde sağlık personeli ve sekreter istihdam edilebilir.
h) (Mülga:RG-3/7/2014-29049)
ı) Hasta ve çalışan güvenliği: Muayenehanede teşhis ve tedavi edilenler ile çalışanlar için sağlık kurum ve kuruluşlarında hasta ve çalışan güvenliğinin sağlanması ve korunmasına ilişkin mevzuata uygun tedbirler alınır.
i) Acil seti: Tüm uzmanlık dallarındaki muayenehanelerde, acil müdahaleler için gerekli olan acil seti bulundurulur. Acil setinde; ambu, laringoskop ve endotrakeal tüp bulundurulması gerekir. İlaçlar, muayenehane içinde sürekli hazır bulundurulur ve kolay ulaşılabilir bir yerde olur.
(2) (Değişik:RG-6/1/2011-27807) Muayenehane açacak uzman/tabipler EK-1/d’deki belgelerle birlikte müdürlüğe başvurur. Müdürlük, birinci fıkrada belirtilen şartları haiz olup olmadığını yerinde inceler, eksikliği bulunmayan başvuru dosyası Bakanlığa gönderilir. Bakanlık başvuru dosyasını inceler. Uygun görülen başvuru dosyası ilgili müdürlüğe gönderilir. Bu Yönetmelik şartlarını taşıyan muayenehane için uzman/tabip adına müdürlükçe örneği EK-14’te yer alan uygunluk belgesi düzenlenir.
...”
2. İlgili Yargı Kararları
a. Danıştay Kararı
32. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/4/2022 tarihli ve E.2021/3791, K.2022/1545 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Bu haliyle, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 1. fıkrası uyarınca öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında, memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacağını öngören 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi oldukları ve bu kapsamdamuayenehane açamayacakları, Anayasa Mahkemesinin belirtilen iptal kararında yer alan gerekçeler göz önünde bulundurulduğunda; ancak Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmak suretiyle serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin haklı beklentileri korunarak faaliyetlerine devam edebilecekleri anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, somut uyuşmazlıkta da olduğu gibi, 18/01/2014 tarihi itibarıyla serbest meslek faaliyetinde bulunmayıp, bu tarihten sonra muayenehane açmak isteyen hekimler açısından durum değerlendirildiğinde; bu hekimler 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesi uyarınca muayenehane açamayacak olup, yukarıda aktarılan Anayasa Mahkemesi kararında da açıkça ifade edildiği üzere eşitlik ilkesi ancak, aynı durumda olan kişilere aynı kuralların uygulanmasını zorunlu kıldığında yalnızca, Anayasa Mahkemesinin Geçici 64. maddenin iptaline ilişkin kararında vurgulanan var olan durumun devam edeceği yönündeki beklentisi korunan, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra eden hekimler anılan hususta birbirleriyle eşit statüde olup, bu hekimlere aynı kuralların uygulanması eşitlik ilkesinin gereğidir.
Bu durumda, 18/01/2014 tarihinde muayenehane faaliyetinde bulunmaksızın, sonrasında talepte bulunan hekimlerin, bu uyuşmazlık bağlamında 'var olan durum'larından söz edilemeyeceğinden, haklı beklentilerinin bulunduğu ve 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehane faaliyetinde bulunan hekimler ile eşit statüde olduklarının kabulü mümkün değildir."
b. Anayasa Mahkemesi Kararı
33. Anayasa Mahkemesinin 7/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Kanun'un 9. maddesiyle yeniden düzenlenen 657 sayılı Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacaklarını; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacaklarını öngörmektedir.
Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir.
...
657 sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanun'un dava konusu kurallarla değişiklik yapılan maddeleri, bu kanunlara tâbi olarak görev yapmakta olan memur ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının ticaret ve kazanç getirici faaliyet yasağı ile meslekî faaliyet ve serbest meslek icrası yasağını düzenlemektedir. Dava konusu kurallarla, bu faaliyet yasakları, söz konusu çalışanların bu amaçlarla ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları şeklinde somutlaştırılarak düzenlemelere belirlilik ve açıklık getirilmektedir.
Dava konusu kurallarla ayrıca 2547 sayılı Kanunla 2955 sayılı Kanun'a tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memur ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
...
Kanun koyucu Devlete verilen söz konusu görev gereği, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirmek, hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak üzere hasta-hekim ilişkisini düzenleyebilir; hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri için gerekli gördüğü önlemleri almak amacıyla çalışma koşullarını yeniden belirleyip bazı kayıtlara tâbi tutabilir. Bu bağlamda kanun koyucu dava konusu kurallarla kamu ve özel sağlık hizmetlerinin ayrı organize edilmesi temelinde, kamu ve özelde mesleğini icra eden hekimler için ayrı çalışma sistemleri öngörerek, kamuda çalışan hekimlerin çalışma koşullarına bazı sınırlamalar getirmiştir. Bu sınırlamalarla kamuda çalışan hekimler ile tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları tarafından verilen sağlık hizmetinin daha etkin, verimli ve kaliteli olarak sunulmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu amacın söz konusu sağlık hizmetlerinden yararlanan hastaların yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını geliştirme amacını korumaya yönelik olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin, sağlıklı ve huzurlu bir yaşam sürebilmelerinin başlıca şartları, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yeterli ölçüde yararlanabilmeleri olduğu kadar daha kaliteli bir sağlık hizmetine ulaşıp bundan verimli ve etkili şekilde yararlanabilmelerinin de sağlanmasıdır. Dolayısıyla kaliteyi ve verimi artırmak suretiyle kamuda daha iyi bir sağlık hizmeti sunulmasının sağlanması amacıyla yasalaştırılan dava konusu kurallarda kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi hakkına aykırı bir yön olduğu söylenemez.
...
Ayrıca 2547 sayılı Kanun'a tâbi olarak görev yapmakta olan öğretim elemanı hekimlerin mesai saatleri sonrası üniversite bünyesinde sağlık hizmeti sunabilmeleri ile 6514 sayılı Kanunla öngörülen 2547 sayılı Kanun'a tâbi olarak görev yapmakta olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların mesai saatleri dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde vereceği sağlık hizmeti dikkate alındığında sağlık hizmetine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma konusunda geniş bir uygulama alanının da olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda dava konusu kurallarda Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Anayasa'da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirildiğinden bilimsel ve idari özerkliğe sahip olmalıdır. Ancak bilimsel ve idari özerklik, öğretim elemanlarının çalışma koşullarına ilişkin düzenlemeler yapılmasına engel değildir. Zira öğretim elemanlarının öncelikli ve asli görevi, yükseköğretim kurumlarında, kanunlarda belirtilen amaç ve ilkelere uygun biçimde ön lisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim-öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak, proje hazırlıklarını ve seminerleri yönetmek, bilimsel araştırmalar ve yayımlar yapmak, öğrenci yetiştirmek, öğrencilere rehberlik etmektir. Öğretim elemanlarının kamu görevlisi olmaları nedeniyle yukarıda belirtilen bu görevlerini aksatmadan yerine getirmeleri esastır. Kanun koyucu, yükseköğretimin Anayasa'da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi ve sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Bu bağlamda kanun koyucu dava konusu kurallarla, üniversitelerde daha iyi eğitim ve sağlık hizmeti verilmesini sağlama amacına yönelik olarak burada görev yapan öğretim elemanlarının unvan ve statülerini dikkate almak suretiyle çalışma koşullarını belirlemiş ve bazı sınırlamalara tâbi tutmuştur. Kuralda öğretim elemanlarının bilimsel özerklik gereği bilimsel/akademik faaliyetler yapmasını engelleyen bir yön bulunmamaktadır. Dolayısıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında söz konusu öğretim elemanlarının çalışma koşullarıyla ilgili düzenlediği kuralların bilimsel özerklik ilkesine aykırı değildir.
Ayrıca dava dilekçesinde her ne kadar tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları ile diğer öğretim elemanları arasında eşitsizlik yaratıldığı ifade edilmişse de sağlık hizmetinin özelliği ve önemi nedeniyle bu hizmetin diğer hizmetlerden farklı olduğu gözetildiğinde bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamayacağı gibi bu konuda öğretim elemanlarına farklı sınırlamalar getirilmesi de kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir.
...
Dava konusu kurallarla, kuralların yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri, bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği ve istifa etmiş sayılacakları öngörülmektedir.
Dava konusu kurallarda öğretim üyeleri şeklinde genel bir ifade kullanılmış ise de bu kuralların, 6514 sayılı Kanunla, 2547 sayılı Kanun ve 2955 sayılı Kanun'a eklenen geçici düzenlemeler olduğu ve bu kanunların sadece tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları ile GATA'daki bu nitelikteki kadrolu asker ve sivil öğretim elemanları hakkında ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı ile mesleki faaliyet ve serbest meslek icrası yasağını düzenlediği dikkate alındığında, 6514 sayılı Kanunla çalışma rejiminde değişiklik yapılan öğretim üyelerini kapsadığı açıktır. Bu bağlamda dava konusu kurallarla, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel kuruluşlarda çalışmakta olanların, söz konusu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeleri, bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmemeleri hâlinde üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği ve istifa etmiş sayılacakları öngörülmektedir.
Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir.
Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır."
B. Uluslararası Hukuk
34. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk metinleri için bkz. İsmet Murtezaoğlu , B. No: 2018/17312, 18/10/2022, §§ 21-27.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
35. Anayasa Mahkemesinin 23/2/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
36. Başvurucu; 2003 yılında araştırma görevlisi olarak uzmanlık eğitimine başladığında genel cerrahi alanını tercih etmesinin nedeninin ileride muayenehane açabilmesi olduğunu, bu itibarla 18/1/2014 tarihinden önce muayenehanesi bulunan kişilerden farklı bir konumda olmadığını, Anayasa Mahkemesinin 7/11/2014 tarihli kararı ile muayenehane açma hakkını elde ettiğini ve muayenehane açma talebinin hukuka aykırı bir gerekçe ile reddedildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca meri mevzuatın ve uygulamanın birbiri ile çelişen hüküm ve uygulamalarının bir karmaşaya neden olduğunu, hekimlik mesleğinin temel esaslarını düzenleyen 1219 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca hususi muayenehane açarak mesleğini serbestçe icra etme hakkının bütün hekimlere tanınan bir hak olduğunu vurgulamış; ruhsatname düzenlenmesi isteğinin reddedilmiş olmasının adil yargılanma hakkı, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkesi ile çalışma hürriyetini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
37. Bakanlık görüşünde şunlara yer verilmiştir:
i. Başvurucunun ileri sürdüğü itirazlar derece mahkemeleri ve Danıştayın hukuk kuralları ve delilleri takdirine ilişkin olup kanun yolu şikâyeti niteliğindedir.
ii. Başvurucu aynı konuda farklı mahkemelerce verilen çelişkili kararlar bulunduğunu ileri sürmekte ise de birbiriyle çelişkili kararlar verilmesi tek başına adil yargılanma hakkını ihlal etmemektedir. Danıştay kararında önceki kararlardan hangi nedenle farklı bir sonuca varıldığı ayrıntılı olarak yer almaktadır.
iii. Başvurucu, aynı statüde bulunan kişilere farklı bir uygulama yapılması nedeniyle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Ancak ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayırımcı bir nedene dayandığı makul delillerle ortaya koyması gerekmekte olup somut olayda bu neden ortaya konulmamıştır.
iv. Başvurucunun dilediği alanda çalışma özgürlüğü bulunduğuna ilişkin iddiaları ortak koruma alanında değildir.
38. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru dilekçesindeki iddialarına benzer beyanlarda bulunarak bu görüşe iştirak etmediğini bildirmiştir.
B. Değerlendirme
39. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, özel muayenehane ruhsatı verilmesi talebinin idare tarafından kabul edilmemesi üzerine açılan iptal davasının Mahkemece reddine karar verilmesine yöneliktir. Bu durumda başvurunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesi gerekir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkına ilişkin şikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
42. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı maddi adaleti değil şeklî adaleti temin etmeye yönelik güvenceler içermektedir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı davanın taraflardan biri lehine sonuçlanmasını garanti etmemektedir. Adil yargılanma hakkı temel olarak yargılama sürecinin ve usulünün hakkaniyete uygun olarak yürütülmesini teminat altına almaktadır.
43. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013).
44. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak inceleyecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
45. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu hususun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir ( Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149; M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 83).
46. Adil yargılanma hakkı, hukuk kuralının davanın başvurucu lehine sonuçlanmasını temin eden yorumunun esas alınmasını güvence altına almamaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması -yukarıda belirtildiği gibi- derece mahkemelerinin takdirindedir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin hukuk kurallarını yorumlarken Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen ve Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesini gözönünde bulundurması gerekir. Esasen hukuk devleti ilkesi Anayasa'nın tüm maddelerinin yorumlanmasında dikkate alınması zorunlu olan bir ilkedir. Bu bağlamda Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğinin yorumlanmasında da hukuk devletinin gerekleri gözetilmelidir ( M.B., § 84).
47. Bu noktada hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır (AYM, E.2008/50, K.2010/84, 24/6/2010; E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
48. Başvurucuların medeni haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanan hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getireceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebilir. Zira bu hâlde derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler. Özellikle hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı hükümlerin geniş yoruma tabi tutulması keyfîliğe ve bireylerin kendilerini hukuk karşısında güvensiz hissetmelerine yol açar ( M.B., § 86).
49. Aşağıdaki hâllerde aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bir durumun bizatihi kendisinin usule ilişkin bir güvenceye dönüştüğü kabul edilebilir:
i. Somut olayda uygulanan veya uygulanması gereken hukuk kurallarının kabul edilebilir herhangi bir yorumuna dayanılmaması
ii. Delil ile bu delilin ispat aracı olarak kullanıldığı vakıa arasında kurulan bağın kabul edilebilir bir muhakemeye dayanmaması veya mantık dışı bir çıkarıma dayanması
iii. Açıkça yanlış olan olguların hükme esas alınması
iv. Somut olayın açıkça belirli olan koşullarının gözetilmemesi
v. Belirli bir hususu ispat ettiğinde kuşku bulunmayan bir delilin açıkça keyfî olarak dikkate alınmaması
vi. Maddi olayın tespitinde aksi ispat edilemeyecek ve savunma yapmayı anlamsız kılacak varsayımlara dayanılması
Yargılamanın sonucuyla ilgili hususları usule ilişkin bir güvenceye dönüştüren durumlar yukarıda belirtilenlerle sınırlı değildir. Bunlara benzer hâllerde de Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru kapsamında denetim yapılabilir. Bununla birlikte belirtilen eksikliklerin adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilmesi için bunların ayrıca yargılamanın hakkaniyetini zedelediğinin tespit edilmiş olması gerekmektedir.
50. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) yorumunun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini belirterek olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın öngörülemez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiği gerekçesiyle Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
51. Benzer şekilde Anayasa Mahkemesi Mehmet Geçgel (B. No: 2014/4187, 18/4/2019) kararında, başvurucu hakkında hükmedilen cezanın 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun kapsamında ertelenmiş olması nedeniyle hakkında ceza hukuku ilkelerine göre mahkûmiyet hükmü bulunmamasına rağmen idare mahkemesinin ortada gerçek bir mahkûmiyet varmış gibi değerlendirme yaparak başvurucunun tazminat talebini reddettiği kararının bariz takdir hatası içerdiği kanaatine ulaşmış ve başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
52. Somut olayda Üniversitede genel cerrahi uzmanı olarak profesör unvanı ile görev yapmakta olan başvurucu, mesai sonrasında mesleğini serbestçe icra etmek amacıyla muayenehane ruhsatı verilmesi talebinde bulunmuştur. Sağlık Müdürlüğü başvurucunun 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyesi olduğu gerekçesi ile bu isteğinin reddine karar vermiş, bu karara yönelik istinaf ve sonrasında temyiz isteği de derece mahkemeleri ve Danıştay tarafından benzer gerekçelerle reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesince incelenecek mesele, Sağlık Müdürlüğünün 2547 sayılı Kanun'a dayalı olarak başvurucunun talebini reddetmesi sonrasında derece mahkemeleri ve Danıştayın yorumunun usul güvencelerini anlamsızlaştıracak ölçüde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içerip içermediğini tespit etmekten ibarettir.
53. Somut olayda mesai saatleri sonrasında özel muayenehanesinde mesleğini serbestçe icra etmek isteyen öğretim üyesi başvurucunun bu amaçla talep ettiği ruhsatname düzenlenmesi, Sağlık Müdürlüğü tarafından 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine yapılan atıf ile reddedilmiştir. Anılan Kanun hükmünün başlığı "Çalışma esasları" olup öğretim üyelerinin çalışmasının usul ve esaslarını düzenlemektedir. Kanun maddesinde öğretim üyelerinin bu sıfatları devam ederken öğretim kurumu dışındaki mesleki faaliyetlerini hangi şekilde ve hangi koşullarda gerçekleştirebilecekleri ayrıntılı olarak düzenlenmektedir. Öte yandan aynı hükümde 2547 sayılı Kanun'da hüküm bulunmayan hâllerde devlet memurlarının ticaret ve diğer kazanç getiren faaliyetlerde bulunmasını yasaklayan 657 sayılı Kanun'un 28. maddesinin uygulama alanı bulacağı da belirtilmiş olup maddenin ilk fıkrasının ikinci cümlesinde memurların serbest meslek faaliyetinde bulunmak amacıyla muayenehane, ofis, büro vb. yerleri açamayacakları düzenlemesi yer almaktadır.
54. Derece mahkemeleri ve Danıştay, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından hareketle 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/1/2014 tarihinde doçent veya profesör unvanı bulunmayan ve buna bağlı olarak bu tarihten önce faaliyette olan muayenehane sahibi kişiler arasında da yer almayan başvurucunun muayenehane açma isteğinin reddine karar verilmesini hukuka uygun bulmuştur.
55. 1219 sayılı Kanun ile 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu uyarınca tabip tarafından hasta kabulü için tahsis edilen muayenehanenin fiziki koşulları ile birtakım gerekli alanların yönetmeliğe uygunluğu ve serbest meslek icra etmek isteyen kişinin bu hususta geçerli bir diploma ve uzmanlık belgesinin bulunup bulunmadığının incelemesi sağlık müdürlüklerinin yetkisinde olup öncelikli görevleri arasındadır. Ancak idarenin işlem tesis ederken bu iki Kanun'un yanı sıra bu hususa ilişkin diğer kanuni düzenlemeleri de dikkate aldığı anlaşılmaktadır.
56. Bu itibarla derece mahkemeleri ve Danıştayın 2547 sayılı Kanun hükmü ile birlikte Anayasa Mahkemesinin kararındaki gerekçeden hareketle 18/1/2014 tarihinden önce muayenehanesi bulunan kişiler arasında yer almayan başvurucunun serbest meslek icrası hakkının olmadığı yönündeki kanaatinin açık bir keyfîlik veya bariz takdir hatası içermediği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut olayda mesai saatleri sonrasında özel muayenehanesinde serbest mesleki faaliyette bulunmak isteyen öğretim üyesi başvurucunun talebinin 2547 sayılı Kanun ve bu Kanun ile atıf yapılan 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca reddedilmiş olması yargılamanın hakkaniyetini zedelememiştir.
57. Açıklanan gerekçeyle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/2/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
1. Genel Cerrahi uzmanı olan başvurucunun mesai saatleri sonrası serbest meslek faaliyetinde bulunmak için muayene açma isteği reddedilmiştir. Başvurucu idare mahkemesine işlemin iptali davası açmıştır. Başvurucu Hukuk kurallarının öngörülemez şekilde yorumlanması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa mahkemesi sayın çoğunluğu hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
2. Aşağıdaki gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.
3. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yapan başvurucunun mesai saatleri sonrasında serbest meslek faaliyetinde bulunma isteği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Sağlık Bakanlığının 2014/5 sayılı genelgesine atıf ile reddedilmiştir. Anılan genelge 6514 sayılı kanun hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin 7/11/2014 tarihli kararında dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi ilgili kararında devletin öğretim üyelerinin mesleki faaliyetlerinin düzenlenmesi hususunda geniş bir takdir yetkisine sahip bulunduğu ve buna göre 6514 sayılı Kanun’da sayılan sınırla haller dışında öğretim üyelerinin mesai sonrası serbest mesleki faaliyet bulunmalarının yasaklanmasının Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığına işaret etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu sonuca varmakla birlikte 6514 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinde profesör ya da doçent sıfatına sahip hekimler yönünden faal bir muayenehanenin varlığı halinde bu kişilerin var olan durumun devam edeceğine dair beklentilerini de dikkate alarak bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği görüşünden hareket ile mevcut muayenehanelerin üç ay içinde kapatılmasını öngören kuralı iptal etmiştir.
4. Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı sonrasında 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte profesör ve doçent olan kişiler arasında mesleğine serbestçe icra etme hakkı yönünden ikili bir ayırım oluşmuştur. Buna göre, düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihe mevcut muayenehanesinde hasta kabul eden öğretim üyeleri faaliyetlerini sürdürebilirken, aynı şartlara haiz ancak anılan tarihte faal muayenehanesi bulunmayan öğretim üyeleri bu haktan yararlanamamaktadır. İkinci grupta yer alan öğretim üyelerinin bir kısmı düzenlemenin girdiği tarihte faal muayenehanesi bulunmasa da sahip oldukları profesör veya doçent sıfatları nedeniyle kendilerinin de bu hakka sahip oldukları iddiası ile idareye başvurmuş olup idare tarafından talebi reddedilen kişiler tarafından iptal davaları açılmıştır. Danıştay temyiz incelemesi sonucunda birbirine benzer çok sayıda kararda “6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte öğretim üyesi kadrosunda yükseköğretim kurumunda görev yaptığı ve bu süreçte muayenehane açma hakkı olduğu dosya içeriğinden anlaşılan davacı, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmadığı için muayenehane açamayacağı gerekçesiyle isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” Şeklinde bozma kararları vermiş ve anılan kararlar sonrasında bu kişiler de mesai sonrasında muayenehanelerinde serbest mesleki faaliyette bulunma olanağı elde etmiştir (Danıştay Onuncu Dairenin 25/11/2020 , 7/12/2020, 10/12/2020, 21/1/2021 tarihli çok sayıda kararı bu yöndedir).
5. Öte yandan 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte öğretim üyesi olan ve yukarıda durumu açıklanan kişiler yanında bu tarihten sonra bu sıfatı kazanan ve aralarında başvurucunun da bulunduğu kişiler de benzer taleplerini sağlık müdürlüklerine bildirmiştir. Taleplerin reddi üzerine açılan davalar somut olaydaki gibi ret ile sonuçlanmıştır. Başvurucu kendisi ile benzer durumda bulunan kişilerin açmış olduğu davaların bir kısmının kişiler lehine sonuçlandığını bildirmiş ve dava dilekçesinde kişiler lehine verilmiş mahkeme kararlarına yer vermiştir.
6. Bu itibarla profesör ve doçent unvanına sahip olup haklarında uygulanacak hükümler aynı olan kişiler hakkında uygulamada birbirine zıt sonuçlara varıldığı gözlemlenmiştir. Uygulamadaki belirsizlik Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararları ile kısmi olarak giderilmişse de sonuç olarak Üniversite öğretim üyesi olan kişilerin bir kısmı mesai sonrası serbest mesleki faaliyette bulunma hakkına sahipken özellikle 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra profesör ve doçent unvanını elde eden öğretim üyeleri çoğunlukla böyle bir hakka sahip olamamaktadır. Başvurucu da esas olarak 1219 sayılı Kanun uyarınca sahip olduğuözel muayenehane açma hakkının idare tarafından engellenmesi ve benzer statüde bulunan bir kısım öğretim üyesinin bu haktan yararlanıyor olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmekle şikayetinin bu kapsamda incelenmesi bir zorunluk teşkil etmiştir.
7. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).
8. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, § 55).
9. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelenecek olursa, yükseköğretimle ilgili amaç ve ilkeler ile yükseköğretim kurumlarının teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetkileri ve bu kurumlarda görev yapan öğretim üyelerinin hak ve sorumluklarını düzenleyen temel metin olan 2547 sayılı Kanun’un öğretim üyelerinin çalışma esaslarına ilişkin 36. Maddesi bütün öğretim üyeleri için bağlayıcıdır. Hal böyle iken bu Kanun’a tabi olan ve sahip oldukları unvan itibari ile aynı statüde bulunan kişiler yönünden farklı bir uygulama ile bir kısım öğretim üyesi için mesai sonrasında serbest mesleki faaliyette bulunma hakkı verilmişken aralarında başvurucunun da bulunduğu bir kısım öğretim üyesine bu hak tanınmamıştır. İdare ve derece mahkemeleri farklı uygulamanın dayanağı olarak 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte öğretim üyesi unvanı ile faal muayenehanenin bulunmaması hususunu göstermiş ise de, anılan kanun metninde bu yönde bir istisna bulunmadığı gibi uygulamada dahi bir birlik söz konusu değildir. Bu itibarla aynı statüde bulunan kişiler yönünden idarenin takdiri ve derece mahkemeleri ile derece mahkemeleri Danıştay’ın ilgili daire ve kuruluna göre değişen sonuçlar söz konusu olup somut olayda başvurucunun kendisi ile aynı statüde bulunup serbest mesleki faaliyette bulunma hakkını elde eden kişilerden farklı bir muameleye tabii tutulmasını haklı kılacak somut nedenlerin varlığı da bulunmamaktadır.
10. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye Selahaddin MENTEŞ