TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
YILMAZ ÖNER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7535)
Karar Tarihi: 14/4/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Alparslan
  ALTAN
Celal Mümtaz
  AKINCI
Raportör Yrd. : Fatih ALKAN
Başvurucu : Yılmaz ÖNER
Vekili : Av. Ersan
  ŞEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; telefon görüşmelerinin soruşturma kapsamında hukuka
aykırı olarak dinlenmesi ve kayda alınması, bu kayıtlara dayanılarak mahkûmiyet
kararı verilmesi, tefrik kararı verilen ana davada sanıkları mahkûm ederek
görüşlerini açıklamış olan hâkimler tarafından tefrik edilen davada karar
verilmesi, önceki duruşmalarda görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği
duruşmada yer alıp karara katılması ve delillerin hukukiliği tartışılmadan
hüküm verilmesi nedenleriyle haberleşme hürriyetinin ve adil yargılanma
hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru, 11/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan
yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2014 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 28/1/2015 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 18/3/2015 tarihinde Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş
25/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne
karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru
formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Yurt
dışı bağlantılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapıldığına ilişkin
istihbarat alınması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından
başlatılan soruşturma çerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010
tarihlerinde dosya kapsamında olan başvurucu dışındaki diğer şüpheliler
hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Uluslararası alanda
uyuşturucu ticareti yapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiği
değerlendirilen şahısların deşifre edilerek suç ve suç unsuru maddeler ile
birlikte yakalanabilmeleri amacıyla iletişimlerinin tespitine ve dinlenmesine
karar verilmesi talebi hakkında verilen söz konusu Mahkeme kararlarında,
soruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle
delil elde etme imkânının bulunmadığı gerekçesine dayanılmıştır.
9. Bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile şüpheliler E.Ö.,
B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
işlemleri gerçekleştirilmiştir.
10. Soruşturma kapsamında yapılan 12/7/2010 tarihli operasyonda
34 VE ...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde, 137 paket hâlinde daralı 70.850 gram eroin maddesi ele geçirilmiştir.
11. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 14/9/2010
tarihli ve 2010/524 sayılı iddianame ile diğer şüphelilerle birlikte başvurucu
hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak maksadıyla bir örgüt kurarak bu
örgütü yönettiği, kardeşi aracılığıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli şahıs ile uyuşturucu madde teminine yönelik görüşmeler yaptığı,
birlikte hareket ettiği kişilere yetmiş kilogramdan fazla uyuşturucu maddeyi
temin ettirdiği, uyuşturucunun yurt dışından gelişini, karşılanmasını ve
depolanmasını organize ettirdiği gerekçeleriyle suç işlemek için örgüt kurmak
ve uyuşturucu madde ticareti yapmak eylemlerinden cezalandırılması talebiyle
kamu davası açılmıştır.
12. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011
tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılı kararıyla sanıklar E.Ö. ve H.K. ile
ilgili olarak hüküm verilmiş ise de başvurucu hakkındaki yakalama kararının
infaz edilemediği gerekçesiyle kamu davasının sürüncemede kalmaması amacıyla
başvurucu yönünden davanın tefrikine karar verilmiştir.
13. 3/4/2012 tarihinde hakkındaki yakalama kararı infaz edilen
başvurucu; üzerine atılı suçlamaların katalog suçlardan olması, mevcut delil
durumu, suçun vasıf ve mahiyeti ile atılı suçu işlediğine ilişkin kuvvetli suç
şüphesini oluşturan olguların bulunması gerekçe gösterilerek yargılamayı
yürüten İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından aynı gün tutuklanmıştır.
14. Tefrik edilen ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/3
esas sıra sayısına kaydedilen kamu davasında, iletişimin tespiti ve dinlenmesi
tedbiri kapsamında elde edilen telefon görüşmesi içeriklerine başvurucu
tarafından itiraz edilmesi üzerine, kayıtlar hakkında Adli Tıp Kurumunca ses
incelemesi yapılmış ve düzenlenen raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin
başvurucuya ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirtilmiştir.
15. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli ve
E.2012/3, K.2012/338 sayılı kararıyla başvurucunun suç işlemek amacıyla örgüt
kurmak ve yönetmek suçundan beraatine , uyuşturucu
ticareti yapmak suçundan ise 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası
ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı
şöyledir:
"...
12/07/2010 tarihli fiziki takip tutanağında;
34 VE …9 plakalı H. K.’ nin kullandığı aracın takibe
başlandığı, Şile otobanından Fatih Sultan Mehmet Köprüsünü kullanarak Avrupa
yakasına aracın geçtiği, yakalama tutanağında ise; aynı gün saat 17.20
sıralarında Tem Altınşehir istikametinde aracın
durdurulduğu ve yapılan aramada 5 çuval içinde 137 paket halinde daralı olarak 70.850,00 gram uyuşturucu eroin maddesinin
ele geçtiği tutanak altına alınmıştır.
İstanbul Polis Kriminal Laboratuarı Müdürlüğünün 22/07/2010 tarih ve
2010/32647 sayılı ekspertiz raporunda; daralı ağırlığı 69.880,00 gram gelen kahve renkli maddeden%60 oranında olmak üzere
41.368,00 gram saf eroin elde edileceği belirlenmiştir.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/374
sayılı dosyasında 1706 paket halinde 851.851,00 gram uyuşturucu madde
yakalanması sonrasında yapılan operasyonda Yılmaz ÖNER'in yakalandığı ve Mahkememizin dosyası nedeniyle hakkında bulunan yakala emri
uyarınca savunmasının 03/04/2012 günü alındığı anlaşılmıştır.
Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Ses ve
Görüntü İnceleme Şubesine ait 29/08/2012 tarihli raporda; inceleme konusu
DVD’nin analizinde sanık Yılmaz ÖNER adına tape edilmiş "758766290.wav, 771099608.wav, 771872137.wav, 783510458.wav,
783514754.wav, 783995771.wav, 787958866.wav, 787978002.wav" isimli ses
kayıtları ile Adli Tıp Kurumunca sanıktan mukayese amaçlı alınan ses
kayıtlarının karşılaştırıldığı ve inceleme konusu karşılaştırılan Yılmaz ÖNER
adına tape edilmiş ses kayıtlarının Yılmaz ÖNER
isimli şahsa ait olduğu kuvvetle mümkün ve muhtemeldir (+3) olduğu tespit
edilmiştir.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/9/2010
tarihli yazı cevabında; Tohid E. isimli kişi hakkında
soruşturma bulunmadığı, 2010/1400 ve 2010/1045 sayılı soruşturma dosyalarında
kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği bildirilmiştir.
İletişimin tespitine ilişkin karar gereğince
kayda alınan görüşmelerin tetkikinde;
a - Sanık tarafından yapıldığı Adli Tıp Kurumu raporu ile belirlenen
konuşmalarda;
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 14 nolu tapede , uyuşturucu ticaretine ilişkin gelmesi ile paranın
verilmesi hususunu konuştukları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 20 nolu tapede , hakkında karar verilen E.Ö. ile birlikte olan sanık
Yılmaz'ın sonradan telefonu aldığı ve buluşma konusunda görüştükleri,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 25 nolu tapede , gönderilen paralar ile bunlardan kesilen
miktarların konuşulduğu,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 75 nolu tapede , 70 bin lira olduğu ile uyuşturucu maddenin
miktarına ilişkin pazarlık yaptıkları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 76 nolu tapede , uyuşturucu maddenin satış fiyatının 5500 olduğunu
belirterek, alacakları fiyatı ve kar miktarını konuştukları gibi uyuşturucunun
şekline ilişkin konuşma yaptıkları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 89 nolu tapede , uyuşturucu maddeyi aldıkları ve alınan fiyatı
konuştukları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 221-222 nolu tapelerde , uyuşturucu nakline ilişkin haber
alınamadığı, E. Ö.’nün yakalandığı, yakalamak için
ateş edildiği hususlarının konuşulduğu,
b - Dosyadaki diğer konuşmalarda;
74, 77 nolu tapelerde , Yılmaz ÖNER’e Tohid'in ulaşmaya çalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır
70 kilo eroin hakkında konuştukları, pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimat
safhasını planladıkları, Tohid’in eroin’i İstanbul’da karşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzere
istediği, E. Ö.’nün istenilen numarayı Tohid’e vereceği konusunda görüşüldüğü,
78, 87 nolu tapelerde , eroini teslim edecek
ve alacak şahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohid tarafından konulduğu, eroini getirecek şahsın
lakabının “Orhan”, karşılayacak şahsın lakabının ise “ Mecit ”
olarak belirlendiği hususunun konuşulduğu,
86, 88 nolu tapelerde , hakkında daha önce karar verilen E. Ö.nün eroini karşılayacak şahsın
numarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın da numarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı, ayrıca E. Ö. nakliyeyi yapacak
şahısları ileride de kullanabileceğinin görüşüldüğü,
92 nolu tapede , sanık Yılmaz’ın, eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı hakkında karar verilen H. K. için aldığı
numaraları (53…64 ve 53…83), E. Ö. aracılığı ile Tohid’e ulaştırdığı hususunun konuşulduğu,
134, 135 nolu tapelerde , teslimatta görev alacak şahısların ilk defa
irtibata geçtikleri, Tohid ve E. Ö. arasında geçen
görüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla ( Mecit -Orhan) tanıdıkları, eroinin getirilmesinden sorumlu
Orhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı H. K.’a geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ın
nakliye parasının bir kısmını H.K.’ nın kendisinin mi
vereceğini sorduğu, H.K.’ nın kendisini arayan eroini
teslim edecek tarafın kendisini aradığı bilgisini E.Ö.’ya ilettiği yönünde konuştukları,
148 nolu tapede , Orhan lakaplı şahsın H.’ye 2. köprüden geçerek Şile Yenidoğan’a gitmesini
söyleyerek teslimat için buluşma yeri bildirdiği, anlaşılmıştır.
Sanık Yılmaz tarafından yapıldığı Adli Tıp
Kurumu raporu ile kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirlenen açıklanan
konuşmalar ile yukarıda bir kısmının içeriklerine değinilen dosyadaki diğer
konuşmalar birlikte değerlendirildiğinde, sanık Yılmaz'ın gizliliği sağlamak,
iletişim tespitinden kurtulmak ve yakalanmanın önüne geçmek amacıyla
konuşmalarını genellikle ankesörlü telefonlardan yaptığı, hakkında Mahkememizce
karar verilen H. K. ile E. Ö. yakalanmasından sonra bu konuda yakalama tutanağı
ile doğrulan şekilde görüşme yaptığı saptanmıştır.
Soruşturma aşamasında iletişimin tespitine
ilişkin kararların nöbetçi hakim tarafından verildiği ve nöbetin mesai saatleri
ile mesai saatleri dışında devam ettiği, …2428 nolu telefon hakkındaki kararın 07/07/2010 günü İstanbul Nöbetçi 14. Ağır Ceza
Mahkemesi tarafından verildiği, kaldı ki bu yönde bir karar olmaksızın
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca dinleme yapılmasına izin verilmeyeceği,
uyuşturucu madde suçlarında olduğu gibi başka suretle delil bulma olanağı çok
az olan suçları ve faillerini meydana çıkarma amacıyla yapılan soruşturmalarda
toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın dokunulmazlığı gibi
temel insan haklarına yasada belirtilen şartlar dahilinde hakim kararı ile
müdahalede bulunulabildiği, bu durumda görüşmeleri yapanlar arasında
tanıklıktan çekinmeyi gerektirir derecede akrabalık ilişkisinin bulunması
halinin konuşanların ikisinin şüpheli/sanık olması durumunu kapsamadığı
değerlendirilmiştir.
Tespit olunan görüşme kayıtları, hakkında
mahkememizin 2010/269 esas sayılı dosyasında karar verilen H.K.’ nın telefon tapeleri ile uyum
gösteren savunma anlatımı, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının telefon tapelerinde belirtilenle uyumlu olması, E. Ö. nün
yakalanmasına ilişkin tutanak içeriğiyle doğrulanan sanık Yılmaz ÖNER
konuşması, sanık Yılmaz tarafından yapılan konuşmaların onun tarafından
yapıldığının kuvvetle mümkün ve muhtemel bulunmasına ilişkin Adli Tıp Kurumu
raporu dikkate alındığında sanık Yılmaz ÖNER'in savunmasının cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu, sanığın uyuşturucu madde
ticareti eylemi içerisinde yer alarak bu hususta konuşmalar yaptığı, uyuşturucu
maddenin miktar ve fiyatını konuştuğu gibi gizliliğe riayete önem vererek
yaptığı konuşmalarda ankesörlü telefon kullandığı, uyuşturucunun kolluk
tarafından ele geçirilmesinden E. Ö. nün yakalanmasına ilişkin hususu telefonla
aktardığı da nazara alındığında 12/07/2010 tarihinde yapılan operasyonda ele
geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişi, karşılanmasını ve depolanması
işini E. Ö. aracılığıyla organize etmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti
suçuna iştirak ettiği anlaşılmakla cezalandırılmasına yönelik aşağıdaki şekilde
hüküm kurulmuştur.
…"
16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin
12/9/2013 tarihli ve E.2013/6002, K.2013/7471 sayılı ilamıyla İlk Derece
Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili
kısmı şöyledir:
“…
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun
olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî
kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere
dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı,
eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde
belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz
itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükmün onanmasına …
oybirliğiyle karar verildi.”
17. Onama kararı 12/9/2013 tarihli duruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.
18. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
1. İlgili Mevzuat
19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve
ticareti" kenar başlıklı 188. maddesinin (3) ve (4) numaralı
fıkraları şöyledir:
“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı
olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden,
nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak
üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası
ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md. )
Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması
hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az
olamaz.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre
verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
20. 5271 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayın gerçekleştiği
tarihte yürürlükte olan "İletişimin
tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135.
maddesinin (1), (2) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine
ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde
edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda
alınabilir.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki
iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun
anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
...
(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak
uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
…
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),
…
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar
hariç, Madde 220),
…”
21. 5271 sayılı Kanun’un "Kararların
yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi" kenar
başlıklı 137. maddesi şöyledir:
“(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı
veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren
kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda
alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini
yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine
getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği
tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
(2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar,
Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin
hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.
(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli
hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin
birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına
Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit
veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç
on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.
(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde
soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu
hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”
22. 5271 sayılı Kanun'un "Tesadüfen
elde edilen deliller" kenar başlıklı 138. maddesinin (2)
numaralı fıkrası şöyledir:
“(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi
sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve
ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği
şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına
alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir."
23. 5271 sayılı Kanun'un "Tanıklıktan
çekinme" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
ilgili kısımları şöyledir:
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
...
d)
Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın
hısımları."
24. 5271 sayılı Kanun'un "Delillerin
ortaya konulması ve reddi" kenar başlıklı 206. maddesinin (2)
numaralı fırkası şöyledir:
"Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur :
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
..."
25. 5271 sayılı Kanun'un "Delilleri
takdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda
tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle
serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü
delille ispat edilebilir."
26. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar
Kanunu’nun “Zorunlu hâllerde görevlendirme” kenar başlıklı 115. maddesi şöyledir:
“Herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim
görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme
yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca;
adlî yargı çevresinde herhangi bir nedenle görevine gelemeyen Cumhuriyet
savcısının yerine bu Cumhuriyet savcısı görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, yargı çevresindeki
Cumhuriyet savcıları arasından, ağır ceza Cumhuriyet başsavcısı tarafından
görevlendirilir.”
2. İlgili Yargı Kararları
27. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli ve E.2006/5.MD-154,
K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanık hakkındaki soruşturma izni, iddianame ve son soruşturmanın
açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve görevde yetkiyi kötüye kullanma
suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY'nın 135/6.
fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde
edilen kanıt, CYY'nın 138/2. maddesi fıkrası
uyarınca, hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt
olarak değerlendirilir. Özel Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından
beraat bir kısmından ise suç niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye
kullanma suçundan mahkûmiyet kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia
rüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan
rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı
bulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde
edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir."
28. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli ve
E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... 5271 sayılı CMK'nun 138. maddesinin
ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra
yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma
veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncı
fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak
adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında
kullanılması mümkündür.
Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile,
iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla
ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya
suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi
durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin
uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında
sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla
ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü
gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde
mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun
koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla
mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu
olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye
kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla
yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük
zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır"
şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla
mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır
Kaldı ki 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi
yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen
delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu
oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye
telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin
düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir."
29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/2/2013 tarihli ve
E.2011/5.MD-137, K.2013/58 sayılı kararı şöyledir:
"... Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi
bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni
delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda
sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya
da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları
iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.
... CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birlikte
suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme
hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş
ise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamına
giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt
altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan
önce kaybettiği kabul edilmektedir.
...
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında:
Sanık A. K. ile yeğeni olan sanık M. K. ve kardeşi olan sanık H. K.
arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar
verilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden
başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da mahkeme kararıyla
iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni
delil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktan
çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu
tarafından himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun kabulü de mümkün
değildir."
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
30. Mahkemenin 14/4/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
31. Başvurucu, hakkındaki mahkûmiyet gerekçesinde delil olarak
kabul edilen 75 ve 76 numaralı tapelerin 7/7/2010 tarihinde
gece yarısı kaydedilen telefon görüşmelerinden oluştuğunu, söz konusu
görüşmelerin 7/7/2010 tarihli iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
kararından önceki saatlerde kaydedildiğini, kanuna uygun bir şekilde verilmiş
iletişimin tespiti kararı bulunmaksızın dinlendiğini, bu şekilde elde edilen
hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûm edildiğini, ayrıca tapelerin usulüne uygun olarak tercümesinin yapılmadığını
ve diğer delillerle birlikte duruşmada okunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olan
yeğeni ile yaptığı görüşmenin kaydedildiğini, 2010/269 esas numaralı ana dava
dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan
hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalara
katılıp karar vermek suretiyle tarafsız mahkemede yargılama ilkesini ihlal
ettiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir
hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerin
hukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini ve savunma tarafının iddialarının
kararlarda değerlendirilmediğini belirterek Anayasa’nın 20., 22. ve 36.
maddelerinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı, haberleşme
hürriyeti ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; infazın
durdurulması ve yeniden yargılanma taleplerinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 20., 22. ve
36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla
beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun haberleşme hürriyeti ile
adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
33. Başvurucu 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenen
iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kapsamında hakkında
verilen bir mahkeme kararı bulunmaksızın telefon görüşmelerinin dinlenip kayda
alındığını ve bu kayıtların yargılamada delil olarak kullanıldığını ileri
sürmüştür.
34. Bakanlık görüş yazısında, başvurucu tarafından şikâyet
konusu yapılan telefon görüşme kayıtlarının İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin
7/7/2010 tarihli dinleme kararlarının uygulanması sonucu düzenlendiği,
dolayısıyla kayıtların Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından
başlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden önceki bir dönemde oluşturulduğu ifade
edilmiştir.
35. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
36. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği
esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık
ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim
kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;
haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi
halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda
belirtilir.”
37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar
başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak
müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu
güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
38. Haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı
hakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’de güvence altına
alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefon
vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı; dolayısıyla başvurucunun,
telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme özgürlüğünün ihlal
edildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında yer
aldığı konusunda tereddüt yoktur ( Yasemin
Çongar ve diğerleri , B. No: 2013/7054, 6/1/2015 § 33).
39. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) haberleşme özgürlüğüne
ilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde incelemektedir.
Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında yer alan
konulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinde özel
hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte başvurucunun iddialarına
esas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22. maddesinde özel ve ayrı olarak
düzenlenmiştir.
40. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,
haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun
haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme
bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel
iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir ( Yasemin Çongar ve diğerler i, § 49).
41. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet
aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve
haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir. Haberleşmenin
içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme
özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla
iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahalelerdir ( Yasemin Çongar ve diğerleri , § 50).
42. Somut olayda, yurt dışı bağlantılı uyuşturucu ticareti
yapıldığına ilişkin istihbarat alınması üzerine başlatılan soruşturma
çerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde başvurucu
dışındaki dosya kapsamındaki diğer şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza
Mahkemeleri tarafından üç ay süreyle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerinde, soruşturma kapsamında
uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonun
içerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka
suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmiş
ve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile diğer şüpheliler
E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
işlemleri gerçekleştirilmiştir.
43. Başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde başvurucu
hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmadığı ve
başvurucunun, hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve uyuşturucu madde
ticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısım
telefon konuşmasının aynı soruşturma kapsamındaki diğer şüphelilerle ilgili
iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sonucu dolaylı şekilde elde
edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda başvurucunun; haklarında kanuna uygun
şekilde iletişimin denetlenmesi kararı verilen diğer şüphelilerin telefonları
üzerinden ya da bu telefonlara ankesörlü telefonlar vasıtasıyla ulaşarak
görüşmeler yaptığı, İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından 5271 sayılı
Kanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak verilen kararlara dayanılarak
yalnızca şüphelilerin kullandıkları telefon numaraları üzerinden yapılan
görüşmelerin kaydedildiği ve içeriklerinin de yargılama makamları tarafından
delil olarak kabul edildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun kullandığı
telefon dâhil herhangi bir iletişim aracına yönelik tespit, dinleme ya da
kaydetme şeklinde bir işlem ya da eylem gerçekleştirilmediği, hakkında tedbir
kararı verilen diğer şüphelilerin kullandıkları telefonlar üzerinden ya da bu
telefonlar aranarak kurulan iletişim kapsamındaki görüşmelerin dolaylı olarak
kaydedildiği ve içeriklerinin ilgili Mahkeme kararlarına dayanılarak tutanak
altına alındığı anlaşılmıştır.
44. 75 ve 76 numaralı tapelerin de
...2428 numaralı telefon ile gerçekleştirilen görüşmelerden oluştuğu, söz
konusu telefon numarasını kullanan şüpheli hakkında verilmiş iletişimin
denetlenmesi kararının bulunduğu, tedbirin 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde
belirlenen usul çerçevesinde verilen Mahkeme kararları doğrultusunda infaz
edildiği, başvurucunun hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilen anılan
telefon numarasını kullanan şüpheliyle görüşmesi nedeniyle dolaylı olarak
iletişiminin denetlendiği, bu bakımdan başvurucu hakkında herhangi bir dinleme
kararı bulunmadığı gibi başvurucuya yönelik doğrudan bir dinleme işleminin de
gerçekleştirilmediği tespit edilmiş ve başvurucunun dolaylı yollarla sonucuna
ulaşılmıştır.
45. Haberleşme hürriyeti, mutlak nitelikte olmayıp, meşru bir takım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel
sınırlama ölçütleri, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanmaktadır.
46. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre, millî
güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim
kararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme
hürriyetine ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin
kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını
kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.
47. Anayasa’nın “Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
48. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa'da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz
önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, Anayasa’nın 22. maddesi
kapsamında yapılan bir müdahalenin meşruluğunun denetlenmesinde de, Anayasanın 13. maddesinde yer alan başta yasa ile
sınırlama hükmü olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği
açıktır ( Sevim Akat Eşki , B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).
49. Anayasa Mahkemesinin Ahmet
Temiz kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin
değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları
nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen
tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi
şarttır. Buna göre, haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla
öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve
belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu
sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve
ölçülü olmalıdır ( Ahmet Temiz, B.
No: 2013/1822, 20/5/2015 §§ 28-34; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann /İsviçre, B. No: 27798/95, 16/2/2000, §§
55-56).
50. AİHM kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanun
hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda
izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri
izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin
inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin
başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan
kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi
gereklidir ( The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev /Bulgaristan, B. No: 62540/00,
28/6/2007, §§ 76-77; Bykov /Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§
76, 78 ; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, § 54).
51. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğine
yönelik müdahalenin dayanağı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve
137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki haliyle 135. maddeye
göre, sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan
soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve
başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli
veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği,
dinlenebileceği ve kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararını derhâl
hâkimin onayına sunacağı ve hâkimin, kararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar
verilmesi halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı
düzenlenmiştir. Aynı maddede, hâkim kararında, yüklenen suçun türü, hakkında
tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası
veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve
süresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği,
hangi koşullarda bu tedbirin uzatılacağı düzenlenmiştir.
52. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.
maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı
kurallar ortaya konulmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve
sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi
suçlar için verileceği, süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları
belirlenmiştir. Ayrıca, acele hallerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının,
keyfiliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabi
tutulması öngörülmüştür. Buna göre, müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri,
hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortaya koyan,
erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmeler
neticesinde, 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna
varılmıştır (Aynı yönde kararlar için bkz. Rıdvan
Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015; Benzer yönde AİHM kararı için
bkz. Murat Özdemir/Türkiye, § 56; Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye ( k.k .), B. No:39254/07…,11/1/2011).
53. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul
edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında
sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir.
54. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının
elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca
ve hâkim kararıyla iletişimin tespiti gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla
müdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.
55. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.
maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa'nın 13.
maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük
ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması
gerekmektedir ( Yasemin Çongar ve Diğerleri, §§
57-58).
56. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak
ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.
Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak
için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanında
getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin
elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir ( Fatih Taş , B. No: 2013/1461, 12/11/2014,
§§ 92, 93).
57. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının
elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca
ve nöbetçi ağır ceza mahkemelerince iletişimin tespiti kararları verilmiş;
başvurucunun, bu şekilde haklarında usulüne uygun şekilde iletişimin
denetlenmesi kararı verilmiş diğer şüpheli kişilerle yaptığı telefon
görüşmeleri dinlenerek kayda alınmışır . Anılan
Mahkeme kararlarında, şüphelilerin uluslararası alanda uyuşturucu ticareti
yapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiklerinin
değerlendirildiği, suç işlendiğine dair şüphenin oluştuğu soruşturma kapsamında
bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı şeklinde gerekçelere yer
verilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi telefonların dinlenmesi
tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatları ve haberleşme hürriyetlerinin
korunması bağlamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup, somut olayda da
anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeyle,
anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan bir suç isnadı
dolayısıyla (uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti) ve nöbetçi ağır
ceza mahkemesi kararlarına dayalı olarak iletişimin denetlenmesi tedbiri
kapsamında başvurucunun görüşmeleri dinlenmiştir. Buna göre kamu düzenini
tehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde
edilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun hakkında dinleme kararı verilmiş süphelilerle yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenip kayda
alınmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı söylenemez. Bunun yanı
sıra, bu şekilde elde edilen deliller üzerine kısa bir süre içinde operasyon
yapılarak suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi, bu bakımdan dinleme
işlemlerinin süreklilik arz etmeyecek şekilde ve verilen yasal süreler içinde
tamamlanması, delillerin elde ediliş şeklinde herhangi bir takdir hatası veya keyfîlik bulunmaması, gizli dinleme ile elde edilen
delillere yetkili yargısal makamlar önünde itiraz edilmesi ve bu itirazın
Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak değerlendirilmesi ve
isnat edilen suçun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti olması nedenleriyle
suçun ağırlığı hususları da dikkate alınarak müdahalenin hedeflenen amacın
sınırlarını aşmadığı, dolayısıylaorantılı olduğu
sonucuna varılmıştır.
58. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence
altına alınan haberleşme hürriyetine yönelik bir ihlalin olmadığı açık
olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
b. Adil Yargılanma
Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
59. Başvurucu; tapelerin usulüne uygun
olarak tercümesinin yapılmadığını, diğer delillerle birlikte duruşmada
okunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olan yeğeni ile yaptığı telefon
görüşmesinin kaydedildiğini ve kanuna aykırı şekilde bu kayıtların delil olarak
kabul edildiğini, ana dava dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle
görüşlerini açıklamış olan hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen
davada da karar vermeleri nedeniyle tarafsız mahkemede yargılanma ilkesinin
ihlal edildiğini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir
hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerin
hukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini, savunma tarafının iddialarının
kararlarda değerlendirilmediğini, hakkında dinleme kararı alınmadan diğer
sanıkla yaptığı görüşmelerinin de kayıt altına alındığını, dolaylı şekilde
dinlendiğini, bu suretle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu ve hükme
esas alınmasının yasal olmadığını iddia etmiştir. Bu bağlamda adil yargılanma
hakkı kapsamındaki söz konusu ihlal iddialarının ayrı ayrı değerlendirilmesi
gerekir.
i. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller
Kullanıldığı ve Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia
60. Bakanlık görüş yazısında, İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet
hükmünde yalnızca başvurucu tarafından şikâyet konusu edilen telefon
görüşmelerine dayanılmadığı, gerekçeli kararda belirtilen daha birçok delile de
dayanıldığı, tapelerin 5271 sayılı Kanun’un 137.
maddesine uygun şekilde tercümesinin yapıldığı, tutanakların duruşmalarda ayrı
ayrı okunduğu ve tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler arasında kaydedilen
hukuka aykırı bir kaydın bulunmadığı belirtilmiş ve AİHM önüne benzer ihlal
iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.
61. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
62. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda
inceleme yapılamaz.”
63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar
başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine
karar verebilir.”
64. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında
açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar
verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında
ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun
yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda
incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
65. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleri
önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece
mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup
olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası, derece
mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel
başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede
kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz
takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa
Mahkemesince esas yönünden incelenemez ( Onur
Gür , B. No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).
66. Adil yargılanma hakkı bireylere, dava sonucunda verilen
kararın değil; yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme
imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin
şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun, yargılama sürecinde haklarına
saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu
deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir
şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını
sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece
mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme
kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik,
ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da
belge sunmuş olması gerekir ( Naci Karakoç ,
B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).
67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve
gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi
esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli
olup olmadığını, delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup
olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Mahkemenin
görevi, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığını
değerlendirmektir ( Muhittin Kaya ve
diğerleri , B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).
68. AİHM de bariz şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt
türünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup
olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade
etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere
yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme
konusu yapmaktadır ( Jalloh /Almanya [BD], B. No: 54810/00,
11/07/2006, § 95; Desde /Türkiye , B. No: 23909/03, 1/2/2011, §
125; Khodorkovskiy ve Lebedev /Rusya ,
B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699). AİHM’e göre delillerle ilgili esas olarak başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme
ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir ( Bykov /Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §
90; Khodorkovskiy ve Lebedev /Rusya ,
§ 700).
69. Başvurucu, yargılandığı ceza davasında hukuka aykırı şekilde
elde edilen telefon görüşme kayıtlarının delil olarak kullanıldığını,
dinlemelerin Mahkeme kararı olmaksızın ve 5271 sayılı Kanun'un 135.
maddesindeki şartlar oluşmaksızın yapıldığını, ayrıca tapelerin tercüme ettirilmediğini ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişiler arasında
yapılan telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların delil olarak kabul edilmesinin
hukuka uygun olmadığını iddia etmiştir.
70. Somut olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1400
soruşturma numaralı dosyası kapsamında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri
tarafından 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde dosya
kapsamındaki birtakım şüpheliler hakkında üç ay süreyle iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerinde
uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonun
içerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka
suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmiş
ve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile başvurucu
dışındaki diğer şüpheliler E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması işlemleri gerçekleştirilmiştir.
71. Yukarıda başvurucunun haberleşme hürriyetine yönelik
iddiaları incelenirken iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirlerin 5271
sayılı Kanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak ve Mahkeme kararına
istinaden alındığı tespit edilmiş ve somut olayda başvurucunun haberleşme
hürriyetinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 42-58). Buna göre
başvurucunun yargılandığı ceza davasında delil olarak kullanılan telefon
kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu söylenemez.
72. Bunun yanı sıra başvurucunun mahkûmiyetine hükmeden İstanbul
11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli ve E.2012/3, K.2012/338 sayılı
kararı ile duruşma tutanakları incelendiğinde Mahkemece hangi deliller esas
alınarak hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Buna göre Mahkeme, yalnızca 7/7/2010
tarihli telefon görüşmelerinin kaydedildiği 75 ve 76 numaralı tapeleri değil, usulüne uygun şekilde iletişimin dinlenmesi
kararı alınarak kaydedilen 14, 20, 25, 74, 77, 78, 86, 87, 88, 89, 92, 134,
135, 148, 221 ve 222 numaralı tapeleri , ekspertiz
raporlarını, olay tutanağı ile teknik takip sonucunda elde edilen diğer
delilleri esas almış ve belirtilen tapelerde geçen
konuşmaların başvurucuya ait olup olmadığı hususunda araştırma yaptıktan sonra
hüküm kurmuştur. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya
sundukları deliller değerlendirilerek ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak
suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır. Ayrıca ceza yargılaması sırasında yapılan
duruşmalarda (örneğin 18/7/2012, 28/9/2012, 16/11/2012 tarihli duruşmalar)
başvurucunun şahsen ve vekili aracılığıyla telefon dinleme kayıtları ve diğer
deliller ve iddialara karşı savunmalarını sunabildiği anlaşılmıştır.
73. Başvurucunun, hukuka aykırı olduğunu ve uyuşturucu madde
ticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısım
telefon konuşması, aynı soruşturma kapsamındaki diğer sanıklarla ilgili
iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin uygulanması sonucudolaylı şekilde elde edilmiştir. Bu kayıtların 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde
belirtilen katalog suçlarla sınırlı olmak kaydıyla kullanılabileceğinin
Yargıtay tarafından kabul edilmesi (bkz. §§ 27, 28), diğer şüphelilerin (E.Ö.,
B.Ö.) yasal dinlemesi sırasında bu delile beklenmedik bir şekilde ulaşılması ve
mahkûmiyete konu uyuşturucu madde ticareti suçunun katalog suçlardan olması
nedenleriyle İlk Derece Mahkemesinin bu kayıtları hükme esas almasının Yargıtay
içtihadına uygun olduğu görülmektedir. Ayrıca, başvurucunun hukuka aykırı
olduğunu iddia ettiği telefon konuşmalarının, başvurucu ile onun dosyada sanık
konumunda bulunan üçüncü derece kan hısmı E.Ö.
(yeğeni) arasında gerçekleşmesi ve mahkeme kararıyla kayda alınıp dinlenmesine
karar verilen bu kişinin de dinleme yapılan suçtan mahkûm olması karşısında,
başvurucunun bu iddiasının yerleşik Yargıtay içtihatları kapsamında dayanaksız
olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 29). Bunun yanında karar gerekçesinde dayanılan tapelerin yalnızca akrabalık ilişkisi bulunan
şüpheliler arasındaki görüşmelerden oluşmadığı, başvurucu ile arasında bir
akrabalık ilişkisi bulunmayan diğer şüpheliler arasında gerçekleştirilen
görüşmelere ilişkin tutanakların da bulunduğu anlaşılmaktadır ( Fatih Özgüner , B. No: 2013/6358,
4/11/2015, §§38-42).
74. İlk Derece Mahkemesinin somut olayda 5271 sayılı Kanun'un
138. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir dinleme olduğuna
ilişkin Yargıtay içtihadına uygun yorumunun da keyfî nitelikte ve öngörülemez
olmadığı, bireylerin hakkı ile kamu yararı arasında makul bir denge gözettiği,
temel hakları ihlal eden bir boyutunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
75. Ayrıca söz konusu tapelerin usulüne uygun şekilde tercümesinin yapılmadığı ve duruşmada okunmadığı ileri
sürülmüş ise de başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde tapelerin Türkçe olarak çözümlemelerinin yapıldığı,
3/4/2012 tarihli duruşmada olay tutanağı, fotoğraflar, takip tutanağı, arama
tutanağı ile birlikte iletişimin tespiti tutanaklarının ayrı ayrı okunduğu ve
bu durumun duruşma tutanağına aktarıldığı görülmektedir.
76. Somut olayda başvurucunun delillerini sunma ve delillerin
değerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğuna dair somut
bir olgu bulunmamakta olup mahkûmiyet hükmü, duruşmada başvurucu ve vekilinin
huzurunda tartışılmış delillere dayandırılmıştır. Delillerin
değerlendirilmesinde bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan başvuru dosyası
incelendiğinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeli
yargılama" ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma,
inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin
bir delil de bulunmamaktadır.
77. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olması
nedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden
incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Yargılamanın Tarafsız Bir Mahkemede
Yapılmadığı ve Kanuni Hâkim Güvencesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
78. Başvurucu 2010/269 esas numaralı ana dava dosyasında diğer
sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan hâkimlerin
kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalara katılıp karar
verdiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir
hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını belirterek
tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
79. Bakanlık görüş yazısında, başvurucunun İstanbul 11. Ağır
Ceza Mahkemesinin 2010/269 esas sıra sayılı dava dosyasında diğer üç sanık ile
birlikte yargılandığı, başvurucu ile birlikte diğer sanık B.Ö.nün savunmaları alınmadığından haklarında yakalama kararı çıkarıldığı, bu nedenle
anılan kamu davasının başvurucu ile B.Ö. yönünden tefrik edilmesine karar
verildiği, ana dava dosyasında yargılanan diğer sanıkların mahkûm edildiği,
tefrik edilen davanın aynı Mahkemenin 2012/3 esas sıra sayısına kaydedilerek
yargılamanın devam ettiği, bu dosyadaki yargılamanın ilk üç duruşması ile
altıncı duruşmasına aynı heyetin katıldığı, diğer duruşmalarda ise heyette değişikliklerin
olduğu, herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine bu hâkim
görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca (HSYK) yetkilendirme
yapılıncaya kadar o yerdeki hâkimler arasından adalet komisyonu başkanı
tarafından görevlendirme yapılacağı hususunun ilgili kanunda düzenlendiği, söz
konusu değişikliklerin belirtilen düzenleme uyarınca gerçekleştirildiği, ayrıca
bu tür değişikliklerin adil yargılanma hakkı açısından ne tür sorunlar
doğurduğu ve başvurucuyu hangi usul güvencesinden mahrum bıraktığı hususunda
başvurucu tarafından somut bir olgu ileri sürülmediği belirtilmiş ve AİHM önüne
benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.
80. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
81. Anayasa'nın "Hak
arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahiptir."
82. Sözleşme'nin "Adil
yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya
da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan,
kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul
bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına
sahiptir. ..."
83. Anayasa'nın "Kanuni
hâkim güvencesi" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:
"Hiç
kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne
çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler
kurulamaz."
84. Anayasa'nın "Mahkemelerin
kuruluşu" kenar başlıklı 142. maddesi şöyledir:
"Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama
usulleri kanunla düzenlenir."
85. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda
inceleme yapılamaz.”
86. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların
kabul edilemezliğine karar verebilir.”
87. Sözleşmenin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının bir
unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından
açıkça söz edilmiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından
açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca bu hak da
adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur (AYM, E.2002/170, K.2004/54,
5/5/2004). Ayrıca mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini
tamamlayan iki unsur olduğu dikkate alındığında -Anayasa'nın bütünselliği
ilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve140. maddelerinin de tarafsız bir
mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulması gerektiği açıktır (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006;
E.1992/39, K.1993/19, 29/4/1993).
88. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir
ön yargı, tarafgirlik ve menfaat ile davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip
olunmamayı ifade eder ( Tahir Gökatalay , B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).
89. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu
bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel
tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin de kişide bıraktığı izlenimin
dikkate alınması gerekmektedir (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006).
Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık
konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama
sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir
kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı
bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli bir
uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı
ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda
kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil
bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karine
olarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra yargılama makamının
tarafsızlığına ilişkin her hangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek
yeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup bu husus, tarafsızlığın nesnel
boyutuna işaret etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gregory /Birleşik Krallık , B. No: 22299/93,
25/2/1997, §§ 43-49; Fey /Avusturya , B. No: 14396/88, 24/2/1993, §§
28-36; Hauschildt /Danimarka , B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§
46-48; McGonnell /Birleşik Krallık , B. No: 28488/95,
8/2/2000, §§ 55-57).
90. Mahkemelerin "bağımsızlığı ve tarafsızlığı" adil
yargılanmanın koşulları arasındadır. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle
hâkimlerin bağımsızlığı ile eş anlamlı kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni
ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı, onlara tanınan
bir ayrıcalık olmayıp her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak
olarak adalet dağıtacakları yolundaki güven ve inancı yerleştirme amacına
yöneliktir. Demokratik bir toplumda, hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme
organına karşı değil; devlet yapısı içindeki tüm kurum ve kuruluşlar ile
kişilere karşı da sağlanması gerekir. Başka herhangi bir kişi, kurum veya
organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış unsurların etki
alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık
tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı
da kapsamaktadır (AYM, E.2011/29, K.2012/49, 30/3/2012; Yasemin Ekşi , B. No: 2013/5486, 4/12/2013,
§ 43).
91. AİHM de Sözleşme'nin 6. maddesi bakımından bir mahkemenin
"bağımsız" olup olmadığı incelenirken üyelerinin atanma biçimi ve
görev süreleri, dıştan gelecek baskılara karşı mevcut güvencelerin olup
olmadığı ve bir bağımsızlık görüntüsü verip vermediğine bakılması gerektiğini
tekrarlamaktadır. Bu hükmün altındaki anlamıyla "tarafsızlık" şartı
konusunda uygulanacak iki test vardır: Birincisi belirli bir davada belirli bir
yargıcın kişisel kanaati konusundaki kararı içerir. İkincisi ise hâkimin yasal
yöndeki şüpheleri uzak tutmak konusunda yeterli garantiyi verip vermediğinin
araştırılmasıdır. Bu, heyet olan bir makama uygulandığında heyet üyelerinin
kişisel davranışlarından uzak olarak tarafsızlığına şüphe getirebilecek
araştırılabilir gerçeklerin olup olmadığına karar vermek anlamına gelir.
Bağımsızlık konusunda ise görünüm önemli olabilir. Bir makamın bağımsızlıktan
yoksun oluşundan endişe duymak için yasal bir sebebin var olup olmadığına karar
verilirken tarafsız olmadığını savunanların dayandığı nokta önemlidir. Buna rağmen
bu kesin değildir. Kesin olan, endişenin tarafsız olarak doğruluğunun
kanıtlanmasıdır ( Çıraklar/Türkiye ,
B. No: 70/1997/854/1061, 28/10/1998).
92. AİHM, Sözleşme'nin 6 maddesinin 1. paragrafı bakımından bir
mahkemenin "tarafsızlığını" tespit ederken öznel bir sınamaya yani
belli bir olayda, belli bir yargıcın kişisel kanı ve davranışları ile nesnel
bir sınamaya yani hiçbir şüpheye mahal vermeksizin yargıca yeterli güvence
verilip verilmediğine bakılarak belirlenmesi gerektiğini hatırlatmıştır ( Şahiner /Türkiye , B. No: 29279/95, 25/9/2001, §§
35, 36). AİHM, hâkimlerin yürütme ve diğer organlara karşı bağımsızlığına
dikkat çekmekle beraber hangi organ tarafından atandıkları hususunu tek başına mahkemelerin
bağımsızlığını etkilediğini kabul etmemektedir. AİHM'e göre önemli olan yargılama yaparken hâkimlerin talimat almamalarıdır ( Yasemin Ekşi , § 47).
93. Öte yandan kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava
konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenen mahkemelerde görev yapacak
hâkimlerin herhangi bir nedenle görevine gelemediği durumlarda, 2802 sayılı
Kanun’un 115. maddesinde düzenlendiği şekliyle mazeretli hâkimlerin yerine yeni
hâkimler görevlendirilmektedir. Buna göre görevine gelemeyen hâkimin yerine bu
hâkim görevine başlayıncaya veya HSYK tarafından yetkilendirme yapılıncaya
kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme
yapılabilir. İstisnai ve sınırı yasayla belirlenmiş söz konusu usulün tek
başına kanuni hâkim güvencesini zedelediği ve bu şekilde görevlendirilen
hâkimlerin mahkemeyi tarafsız kıldıkları sonucuna ulaşılabilmesi için somut
birtakım olguların ileri sürülmesi ve bu hususun kanıtlanması gerekir.
94. Başvuru konusu yargılama dosyası incelendiğinde İstanbul 11.
Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/269 esas sırasına kayıtlı ana davada hüküm veren
Mahkeme üyelerinin bir kısmının tefrik edilen aynı Mahkemenin 2012/3 esas
sırasına kayıtlı davada da görev aldığı ve başvurucu hakkında verilen hükme
katıldığı anlaşılmaktadır.
95. Başvurucu ile birlikte dört sanığın yargılandığı başvuru
konusu yargılama süreci, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14/9/2010 tarihli
ve 2010/524 sayılı iddianamesi ile İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan
ve 2010/269 esas sırasına kaydedilen kamu davası ile başlamıştır. Savunmaları
alınan ve tutuklu olarak yargılanan E.Ö. ile H.K. hakkında 23/11/2011 tarihli
karar ile mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve başvurucu Yılmaz Öner ile diğer sanık
B.Ö. hakkındaki yakalama kararlarının infaz edilemediği anlaşıldığından kamu
davasının sürüncemede kalmaması için bu kişiler yönünden kamu davasının tefrik
edilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla ana dava ile tefrik edilen davaya
konu yargılamaların aynı soruşturma kapsamında devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu
bağlamda davaların sürüncemede kalmaması amacı doğrultusunda verilen karar
gereğince başvuruya konu yargılamanın başvurucunun yakalanmasıyla
sürdürülebildiği ve başvurucu hakkında ana dava dosyasındaki yargılamadan
farklı bir suç isnadının bulunmadığı gözönüne alındığında içeriği aynı nitelikte olan ve birbirinin devamı olarak süregelen
davalar hakkında yasayla kurulmuş aynı mahkeme tarafından hüküm verilmesinin
tek başına, başvurucunun tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını ne şekilde
zedeleyeceği hususunda somut birtakım olgunun ileri sürülmesi ve bu hususun
kanıtlanması gerekir. Aksi durumda bu şekildeki soyut bir iddia, kuruluş ve
yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce
oluşturulan mahkemenin daha önceki yargılamalarda verdiği kararlar nedeniyle
tarafsızlığını yitirdiği sonucuna ulaşılması için tek başına yeterli olamaz.
96. Öte yandan hâkimlerin geçmişte kimi
davalarda/uyuşmazlıklarda kullandığı oylar, tamamen hâkimlerin yargısal
görevine ilişkindir. Hâkimin geçmişte verdiği kararlar ve kullandığı oyların
tarafsızlığından şüphe duyulmasına neden olacak olgular olarak
değerlendirilmesinin ve dolayısıyla bunun hâkimi ret sebebi olarak görülmesinin
kabul edilemeyeceği açıktır (AYM, E.2011/139, K.2012/205, 27/12/2012; Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:
2014/14061, 8/4/2015, § 113).
97. Somut olayda, ilgili hâkimlerin HSYK tarafından yapılan
atama sonucunda söz konusu yargı yerinde görev yaptıkları ve kanuni
düzenlemeler kapsamında başvuru konusu yargılamaların gerçekleştirildiği
Mahkemede görevlendirildikleri anlaşılmaktadır. Bu nedenle gerçekliği ve
niteliği kesin olarak tespit edilemeyen olgulardan, değerlendirme ve
yorumlardan hareketle başvurucuya yönelik somut ön yargılı bir işlem ve tutum
gösterilmeksizin ilgili hâkimlerin tarafsız davranmadıklarını kabul etmek
mümkün değildir.
98. Ayrıca başvuru konusu yargılamada yapılan hiçbir duruşmada
görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığı
belirtilmiş ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
99. Kanuni hâkim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileri
ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla düzenlemesini ve dava konusu olay
ortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında
kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini
gerektiren doğal hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM,
E.2002/170, K.2004/54, 5/5/2004; E.2005/8, K.2008/166, 20/11/2008; Tahir Gökatalay ,
§ 79; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Zand /Avusturya , B. No: 7360/76, 16/5/1977; Crociani , Palmiotti , Tanassi , Lefebvre D'Ovidio /İtalya ,
B. No: 8603/79 ..., 18/12/1980).
100. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi
içinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve
yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin
organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte; mahkemelerin görev
ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya
koymaktadır ( Tahir Gökatalay ,
§ 80).
101. Başvuruya konu dava dosyası incelendiğinde, söz konusu
yargılama kapsamında toplamda yedi duruşma gerçekleştirildiği, 4., 5. ve hükmün
verildiği 7. duruşma dışında Mahkeme heyetinde herhangi bir görev
değişikliğinin olmadığı, anılan üç duruşmada ise Mahkeme heyetinden bir üyenin
değiştiği, bu duruşmalarda görev alan iki üyenin yargılama boyunca
gerçekleştirilen tüm duruşmalara katıldığı tespit edilmiştir. Yargılamanın ilk altı
duruşmasında görev almayan M.İ. isimli Mahkeme üyesinin 2802 sayılı Kanun’un
115. maddesi gereğince tesis edilen görevlendirme doğrultusunda yalnızca hükmün
verildiği yedinci duruşmada yer aldığı, M.İ. dışındaki diğer iki mahkeme
üyesinin ise hükmün verildiği duruşma dahil olmak üzere yargılama boyunca
yapılan tüm duruşmalarda görev yaptığı görülmektedir. Ayrıca, hükmün verildiği
yedinci duruşmanın 16/11/2012 tarihinde, bir önceki altıncı duruşmanın ise
28/9/2012 tarihinde yapıldığı, her iki duruşma arasında 49 günlük bir zaman
diliminin bulunduğu anlaşılmaktadır.
102. Kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay
ortaya çıkmadan önce oluşturulan mahkemede görevlendirilen hâkimlerin herhangi
bir nedenle görevine gelememesi durumda izlenecek usul, ilgili kanunda açıkça
düzenlenmiştir (bkz. § 26). Keyfî olduğu hususunda somut bilgi ve belgeye
dayanılarak şüpheye düşüldüğü, görevlendirilen hâkimin dosyayı yeterli biçimde
inceleyebilmesi için gerekli imkânların sağlanmadığı ve kanuni hâkim güvencesinin
gözetilmediğini gösteren kanıtlamaların bulunduğu durumlar olmadığı sürece söz
konusu usul izlenerek yapılan görevlendirmelere dayanan hâkim değişikliğinin
tek başına kanuni hâkim güvencesinin zedelendiği anlamına gelmeyeceği açıktır.
Başvuru konusu olayda da kanunda belirlenen usul çerçevesinde görevlendirmenin
yapıldığı, hükmün verildiği duruşmada görev yapan hâkim M.İ. dışındaki iki
mahkeme üyesinin yargılama boyunca yapılan tüm duruşmalara katıldığı, dosya
kapsamı ve davanın seyri dikkate alındığında yedinci duruşma için
görevlendirilen hâkimin dosyayı inceleyebilmesi açısından altıncı duruşma ile
hükmün verildiği yedinci duruşma arasında yeterli zaman dilimin bulunduğu,
başvurucunun soyut iddiası dışında kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini
gösteren herhangi bir somut olgu ve kanıtlamanın başvuru kapsamında ileri
sürülmediği gözönüne alındığında, kuruluş ve
yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce
oluşturulan mahkemede görev alacak bir üyenin değiştirilmesinin tek başına
kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği sonucunu doğurmayacağı
değerlendirilmiştir.
103. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkının
ihlal edildiği iddialarının açık ve görünür bir ihlalin olmaması ve açıkça dayanaktan yoksun olması nedenleriyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama
giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.