TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
S.E. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/40178)
Karar Tarihi: 26/2/2020
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
RESEN GİZLİLİK KARARI VERİLDİ
Başkan : Recep KÖMÜRCÜ
Üyeler : Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : S.E.
Vekili : Av. Gönül ÜLGEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, velayeti annesinde olan çocuğun annenin soyadını taşıması talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkı ile birlikte incelenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/12/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu bireysel başvuru formunda, G.K. ile resmi nikâh olmaksızın evlendiğini ve daha sonra ayrıldığını, bu beraberlikten 26/7/2011 doğumlu bir çocuğunun dünyaya geldiğini belirtmiştir.
10. Başvurucu, çocuğun babasının G.K. olduğunun tespiti ile soybağının düzeltilmesi, iştirak nafakasına hükmedilmesi ve çocuğun anne soyadını kullanmasına karar verilmesi istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu birlikte yaşadığı G.K.nın kendisini terkettiğini, müşterek çocuğu kabul etmediğini, çocuğun bakımı için hiçbir maddi yardımda bulunmadığını ifade etmiştir.
11. Van Aile Mahkemesi (Mahkeme) Adli Tıp Kurumundan (ATK) alınan bilirkişi raporu ve toplanan diğer deliller çerçevesinde çocuğun babasının G.K. olduğunu tespit etmiş, nüfusta babanın kütüğüne tesciline ve iştirak nafakası ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca çocuğun, annesi olan başvurucunun soyadını kullanmasına hükmetmiştir.
12. Söz konusu kararın çocuğun annesinin soyadını taşımasına izin verilmesine ilişkin kısmı Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 5/3/2015 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma kararının gerekçesinde, 27/12/1934 tarihli ve 2891 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Soyadı Nizamnamesi'nin (Soyadı Nizamnamesi) 29/4/2009 tarihli ve 27214 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tüzükle değişik 15. maddesi uyarınca evlilik dışında doğmuş çocukların, ana ve babanın birbirleri ile evlenmesi veya babalarının tanıması ya da hâkimin babalığa karar vermesi ile babanın soyadını alacağı belirtilmiştir.
13. Mahkeme 15/2/2016 tarihinde, bozma kararına uyarak çocuğun annesinin soyadını kullanması yönündeki talebin reddine karar vermiştir. Bu karar Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 8/11/2017 tarihli kararıyla onanmıştır. Karar 7/12/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.
14. Başvurucu 18/12/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
15. İlgili hukuk için bkz. Nurcan Yolcu (GK), B. No: 2013/9880, 11/11/2015, §§ 13-15, 38; Gülbu Özgüler (GK), B. No: 2013/7979, 11/11/2015, §§ 13-15, 45; Deniz Altınbaş ve diğerleri, B. No: 2014/2033, 26/10/2017, §§ 15-23.
16. Soyadı Nizamnamesi'nin değişik 15. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“...Evlilik dışında doğan çocuklar, analarının soyadını alırlar. ...Evlilik dışında doğmuş çocuklar, ana ve babanın birbirleri ile evlenmesi veya babalarının tanıması ya da hakimin babalığa karar vermesi ile babanın soyadını alır.”
17. 4721 sayılı Kanun'un 321. maddesinin birinci fıkrasında yer alan " Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır. " hükmünde ''evli değilse ananın" ibaresi Anayasa Mahkemesinin 2/7/2009 tarihli ve E.2005/114, K.2009/105 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
18. 21/6/1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır” şeklindeki hüküm Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
19. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/3/2015 tarihli ve E.2013/18-1755, K.2015/1039 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“…Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanunu'nun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirmedikçe soyadı değiştirme mümkün değildir. Sadece boşanma ve velayet hakkı anneye çocuğun soyadı değişikliği için dava açma hakkı vermez.”
B. Uluslararası Hukuk
20. 25/6/1985 tarihli ve 18792 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18/12/1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“1. Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:
…
d) Medeni durumları ne olursa olsun, anne ve baba olarak çocuklarla ilgili konularda aynı haklara ve yükümlülüklere sahip olma; her hal ve karda çocukların menfaatlerine üstünlük tanınır.”
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 8. maddesinin ad ve soyadı konusunda açık bir hüküm içermediğini belirtmekle beraber, kişinin kimliğinin ve aile bağlarının belirlenmesinde kullanılan bir araç olması nedeniyle belirli bir dereceye kadar diğer kişilerle ilişki kurmayı da içeren özel hayata ve aile hayatına saygı hakkıyla ilgili olduğunu ve bir kamu hukuku konusu olarak toplumun ve devletin adların düzenlenmesi konusuyla ilgilenmesinin bu unsuru özel hayat ve aile hayatı kavramlarından uzaklaştırmayacağını kabul etmektedir. AİHM’e göre soyadı, mesleki bağlamın yanı sıra bireylerin özel ve aile hayatında diğer insanlarla sosyal, kültürel ya da diğer türden ilişkiler kurabilmesi için önemli olup, onları dış dünyaya tanıtma fonksiyonunu üstlenmektedir ( Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24; Stjerna/Finlandiya, B. No: 18131/91, 25/11/1994, § 37; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).
23. AİHM içtihadına göre ayrımcılık yasağı, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. AİHM, Sözleşme’nin 14. maddesinin diğer bağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağladığını ancak her farklı muamelenin bu maddeye aykırı olmayacağını, eşdeğer ya da benzer bir konumdaki diğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil ettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin 14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması gerektiğini, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan ilkelere göre değerlendirileceğini, bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığı bir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının da yeterli olmadığını belirtmektedir. AİHM'e göre kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olması da zorunludur. Mahkeme, taraf devletlerin benzer durumlar arasındaki farklılıkların hangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede bir dereceye kadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla birlikte önemli bir ayrımcılık temeli olan cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok geçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır ( Ünal Tekeli/Türkiye , B. No: 29865/96, 16/11/2004, §§ 49-53; Zarb Adami/Malta , B. No: 17209/02, 20/6/2006, §§ 71-74).
24. AİHM, evlilik bağı içinde doğan çocuğa babanın soyadının verilmesinin tek başına Sözleşme'yi ihlal etmeyeceğini, ancak bu kuralın hiçbir istisnasının kabul edilmemesinin kadınlar yönünden aşırı katı ve ayrımcı olduğunu vurgulamıştır. AİHM, çocuğun annenin soyadını doğumdan itibaren seçebilme imkânı olmamasının temelde cinsel eğilimli bir ayrımcılık teşkil ettiğine karar vermiş ve Sözleşme'nin 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Cusan ve Fazzo/İtalya , B. No: 77/07, 7/1/2014, § 67).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
25. Mahkemenin 26/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
26. Başvurucu; yargı kararıyla babalığın tespit edilmesine rağmen G.K.nın çocuk ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığını ve çocuğu reddettiğini, G.K.nın çocuğun kendi soyadını kullanması talebinin de olmadığını, çocuğu ile birlikte iki kişilik bir aile olduklarını, çocuğun ilkokul ikinci sınıfta okuduğunu, annenin soyadı ile tanındığını, bu yaşında soyadının değiştirilmesinin çocuk üzerinde olumsuz etkileri olacağını belirtmiştir. Başvurucu ayrıca çocuğun velayetinin kendisinde olduğunu ve velayetin soyadını belirleme hakkını da kapsadığını, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan soyadı hakkının kadına tanınmamasının ayrımcılık teşkil ettiğini, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinin tespit edildiğini ifade ederek, bu nedenlerle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
27. Bakanlık görüşünde; AİHM kararlarında soyadı alınmasında cinsiyete bağlı ayrımcılığın ortadan kaldırılması gerektiğinin vurgulandığı, yeni doğanların nüfusa kayıt sırasında sadece babanın soyadını alabileceği şeklindeki kuralların kadınlara yönelik çok katı ve gereksiz bir uygulama olarak değerlendirildiği ve çocuğun annenin soyadını almasının engellenmesinin cinsiyete dayalı ayrımcılık olduğunun belirtildiği ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarına da detaylı olarak yer verilmiştir.
B. Değerlendirme
28. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir..."
29. Anayasa'nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
...
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
..."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
31. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan isim ve soyadı hakkının da kişinin özel hayatının bir unsuru olduğu açıktır. Dolayısıyla cinsiyet, doğum kaydı gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra isim ve soyadı hakkı da Anayasa'nın 20. maddesi kapsamındadır (isim hakkı ile ilgili olarak bkz. Hacı Ahmet Eskikanbur , B. No: 2015/2944, 9/1/2019, § 27). Somut başvuruda olduğu gibi velayeti anneye verilen çocuğun annenin soyadını alması yönündeki talep, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğundan Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınmalıdır. Bu bağlamda, eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiası da bulunduğundan somut başvurunun Anayasa'nın 20. maddesiyle bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (benzer konuda bkz. Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 37).
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
33. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep" sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında "benzeri sebeplerle" de ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda Anayasa'nın ismen saydığı farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu tür muamelelerin ancak çok önemli gerekçeler ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadar ciddi kabul edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli gerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir ayrımcılık söz konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı daha dar olacaktır ( Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 145, 146). Cinsiyete dayalı ayrımcılık da uluslararası metinlerde ve Anayasa'da açıkça yer verilen önemli bir ayrımcılık temelidir ( Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 36; Gülbu Özgüler, § 43).
34. Anayasa'da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla "Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez." şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).
35. Anayasa Mahkemesi 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararında, eşitlik ilkesinin aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirdiğini, kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesinin bu ilkeye aykırılık oluşturacağını, eşitliğin bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamayacağını, kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemeyeceğini belirtmiştir. Bu çerçevede yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı bazı ayrımların haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı hâlde, sadece cinsiyete dayalı ayrımların eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluşturduğu vurgulanmıştır (AYM, E.2010/119, K.2011/165, 8/12/2011).
36. Velayet hakkı ve bu hakka ilişkin yetkilerin kullanımı da dâhil olmak üzere cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar, insan hakları ile ilgili birçok uluslararası hukuk belgesinde de yer almaktadır. Türkiye'nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 23. maddesinin (4) numaralı fıkrasında taraf devletlerin; eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacakları; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme'nin 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde ise yine taraf devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkek eşitliğine dayanılarak -aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil- her iki eş için geçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları düzenlemesine yer verilmiştir ( Ayten Yıldırmaz, B. No: 2014/1826, 20/7/2017, § 39).
37. Çeşitli hukuk sistemlerinde koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkı da yer almakta olup söz konusu hukuki değer velayet hakkının ifası ve bu bağlamda aile bağlarının sürdürülmesi konusundaki fonksiyonu nedeniyle aile hayatına saygı hakkının sağladığı güvence kapsamında yer almaktadır ( Nurcan Yolcu , § 31).
38. Evliliğin feshi veya boşanma hâllerinde çocuk anasına verilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alacağını belirten 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. İptal kararının gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmış; eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmiştir (AYM, E.2010/119, K.2011/165, 8/12/2011).
39. Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesi, boşanmış eşlerin çocuklarının soyadının belirlenmesi noktasında velayet hakkının kullanılması bakımından kadın ve erkek arasında farklı şekilde gerçekleştirilen işlemlere yönelik uyuşmazlıkların konu edildiği başvuruları detaylı şekilde ele almış ve genel ilkeleri belirleyerek bir sonuca ulaşmıştır. Söz konusu kararlarda eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır ( Nurcan Yolcu, § 49-51).
40. Anayasa'nın 41. maddesinin gerekçesinde evlilik bağı içinde ve dışında doğan çocuklar arasında ayrım gözetilmemesi esasının benimsendiği, bu sonucun esasen eşitlik ilkesinden de çıkarılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 41. maddesi, evlilik dışında doğan çocukların korunmasını devlete bir ödev olarak yüklemiştir (AYM, E.2005/114, K.2009/105, 2/7/2009).
41. Anayasa Mahkemesi kararlarında Anayasa'nın 41. maddesi ve 10. maddesine atıfla evlilik bağı içinde doğan çocuklarla evlilik dışı doğan çocuklar arasında ayrım yapılmaması ilkesi de vurgulanmıştır (AYM, E.2005/114, K.2009/105, 2/7/2009; AYM, E.1990/15, K. 1991/5, 28/2/1991; AYM, E.1987/1, K.1987/18, 11/9/1987).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
42. Yukarıda yer verilen ilkeler kapsamında somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar, başvurucuya ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, varsa bu muamele farklılığının haklı ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın kurulup kurulmadığıdır.
43. Somut olayda başvurucu, çocuğunun babasının G.K. olduğunun tespiti ile soybağının düzeltilmesi, iştirak nafakasına hükmedilmesi ve çocuğun anne soyadını kullanmasına karar verilmesi istemiyle dava açmıştır. Derece mahkemesi ATK'dan alınan bilirkişi raporu ve toplanan diğer deliller çerçevesinde çocuğun babasının G.K. olduğunu tespit etmiş, nüfusta babanın kütüğüne tesciline ve iştirak nafakası ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca çocuğun annesi olan başvurucunun soyadını kullanmasına hükmetmiştir. Hâkimin babalığa karar vermesi ile çocuğun babanın soyadını alacağı gerekçesiyle Yargıtay tarafından ilk derece mahkemesinin kararı bozulmuş ve bozmaya uyan derece mahkemesi aynı gerekçeyle çocuğun babanın soyadını taşımasına hükmetmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesi daha önce, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağını belirtmiştir (AYM E.2010/119, K.2011/165, 8/12/2011). Somut olayda hâkim kararıyla babalığa hükmedilen her durumda çocuğa sadece babanın soyadının verileceğinin kabul edildiği, haklı nedenler bulunması durumunda dahi anneye çocuğa soyadını verme imkânı tanınmadığı görülmektedir. Bu bakımdan olayda erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiği açıktır ( Nurcan Yolcu , § 46; Gülbu Özgüler, § 53).
44. Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayanıp dayanmadığının tespiti bakımından derece mahkemelerinin karar gerekçelerine bakıldığında Soyadı Nizamnamesi'nin 15. maddesi uyarınca evlilik dışında doğmuş çocukların, hâkimin babalığa karar vermesi ile babanın soyadını alacağı hükmüne dayanıldığı görülmektedir. Evlilik dışında dünyaya gelen ve velayeti annede bulunan çocuğun annenin yanında kalacağı ve onun gözetiminde yetiştirileceği dikkate alındığında çocuk ile annenin farklı soyadları taşıması sosyal hayatta özellikle sağlık, eğitim, ulaşım gibi alanlarda birtakım zorluklara sebebiyet verecektir. Annenin, yetkililerin neden soyadı kendi soyadından farklı olan çocukla birlikte bulunduğu yönündeki sorularıyla karşılaştığı ve her seferinde evlilik dışı ilişki veya boşanma gibi bütünüyle özel hayatına ilişkin hususları açıklamak zorunda bırakıldığı bilinmektedir. Olayda başvurucu da yargı kararıyla babalığın tespit edilmesine rağmen G.K.nın çocuk ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığını ve çocuğu reddettiğini, G.K.nın çocuğun kendi soyadını kullanması talebinin de bulunmadığını belirtmiş olmasına rağmen derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun iddialarına yönelik bir değerlendirme bulunmadığı görülmektedir. Bu bakımdan olayda cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin söz konusu olması ve bu farklılığı haklı kılacak önemli nedenlerin ortaya konulması gereğine rağmen belirtilen muamele farklılığını haklı gösterecek nitelik ve kapsamda bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
45. Çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, çocuğun soyadına ilişkin belirlemelerde yalnızca babanın soyadının esas alınması ve bunun sürdürülmesi suretiyle öngörülen farklılık karşısında, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine nasıl bir olumsuz etkide bulunacağının yargısal makamlarca açıklanmadığı tespit edilmiştir ( Nurcan Yolcu, § 49).
46. Boşanma sonrası velayet hakkı tanınan anne veya babalar tarafından somut başvuruya benzer mahiyetteki taleplerin sıklıkla yargısal kararlara konu edildiği, söz konusu yargı kararlarının gerekçelerinde mevzuatta çocuğun velayetinin verildiği kişinin soyadını taşıyacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı, velayet hakkı tanınmış olmasının anneye çocuğun soyadı değişikliği için dava açma hakkı vermediği ve çocuk reşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı yönündeki tespitlere yer verilerek benzer bir yaklaşımın benimsendiği anlaşılmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.2013/18-1755, K.2015/1039, 13/3/2015).4721 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca haklı sebeplerin varlığı hâlinde hâkim kararıyla kişilerin soyadını değiştirmesi mümkün bulunmasına rağmen Yargıtay içtihadında velayet hakkı tanınmış olmasının anneye çocuğun soyadı değişikliği için dava açma hakkı vermediği ve çocuk reşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir. Bu bakımdan yargı mercilerinin söz konusu yorumları nedeniyle annenin çocuğun soyadını değiştirme yönündeki taleplerinin haklı nedenlere dayalı olduğunu dahi mahkemeler önünde dinletebilmesi bütünüyle engellenmektedir. Dolayısıyla çocuğun soyadı bakımından benimsenen kuralın hiçbir istisnasının kabul edilmemesi ve haklı sebepler bulunduğunu ileri sürmeye dahi imkân vermeyecek şekilde aşırı katı yorumlanması aile hayatına saygı hakkı ile kamu düzeni amacı arasında adil denge sağlamaktan uzak olup ayrımcılık yasağını ihlal etmektedir.
47. Açıklanan gerekçelerle aile hayatına saygı hakkı ile birlikte ele alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
48. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
49. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.
50. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
51. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
52. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66-67).
53. İncelenen başvuruda derece mahkemeleri tarafından mevzuat hükümlerinin katıbir şekilde yorumlanması nedeniyle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı ile birlikte ele alınan Anayasa'nın 10. maddesinde tanımlanan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
54. Bu durumda aile hayatına saygı hakkı ile birlikte ele alınan ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Van Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
55. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli TUTULMASINA,
B. Aile hayatına saygı hakkıyla birlikte ele alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkıyla birlikte ele alınan Anayasa'nın 10. maddesinde tanımlanan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkıyla birlikte incelenen ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Van Aile Mahkemesine (E.2015/350, K.2016/51) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.