TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HEZNİ ARSU VE SALİH TAYBOĞA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/19217)
Karar Tarihi: 3/4/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör : Hasan SARAÇ
Başvurucular : 1. Hezni ARSU
2. Salih TAYBOĞA
Vekilleri : Av. Abdullah FINDIK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru 1994 yılında kaybolan yakınlarının bulunamaması ve
bazı şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi
nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
6. 8/1/1994 tarihinde Şırnak ili Silopi ilçesi Üçağaç köyünde bir aracın yanmış vaziyette bulunması
üzerine başlatılan soruşturmada, aracın tamamen yandığı ve araçta bulunan M.Ö
ile A.Ş isimli kişilerin izine rastlanmadığı anlaşılmıştır. Aynı tarihli Olay
Yeri Tespit Tutanağı'nda ''... olayın muhtemelen PKK terör örgütü mensupları
tarafından yapıldığı ve şahısların da kaçırıldığı kanaatine varıldığı ''
belirtilmiştir.
7. Kaçırılan M.Ö.nün kardeşi olan ve
daha sonra verdiği ifadesinde soyadının değiştiğini beyan eden başvurucu Salih Tayboğa ile A.Ş.nin babası olan
S.Ş. 13/1/1994 tarihinde kollukta ifade vermişlerdir. Başvurucu ifadesinde;
kardeşi M.Ö.nün iş takipçisi olarak çalıştığını,
herhangi bir düşmanının bulunmadığını, kardeşinin PKK tarafından
kaçırıldığından emin olduğunu beyan etmiştir. S.Ş. de oğlunun son olarak
kaçırılan M.Ö.nün aracına binerken görüldüğünü, PKK
tarafından kaçırılmış olabileceğini, aracın bulunduğu köyle kendilerinin
ilgilerinin olmadığını ifade etmiştir.
8. Olayla ilgili olarak Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca
(Başsavcılık) başlatılan 1994/95 sayılı soruşturma kapsamında yukarıda beyan
edilen ifadeler ile olay yeri tespiti haricinde herhangi bir işlem yapıldığına
dair belge ve bulguya rastlanmamıştır. Başsavcılık işlendiği iddia edilen
suçları soruşturma görevinin 6/6/1983 tarihli ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik
Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 9. maddesi
gereğince Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına (DGM
Başsavcılığı) ait olduğu gerekçesiyle 20/1/1994 tarihinde görevsizlik kararı
vermiştir.
9. DGM Başsavcılığı 10/2/1994 tarihinde faillerin yakalanıncaya
kadar takibata devam olunması ve neticeden üç ayda bir düzenli olarak cevap
verilmesi hususunda daimî arama kararı vermiştir. Bu tarihten itibaren kolluk
tarafından düzenli olarak faillerin yakalanamadığına dair tutanaklar
düzenlenmiştir.
10. Cumhuriyet Başsavcılığının yürütmekte olduğu bu soruşturma
devam ederken kamuoyunda ''Ergenekon silahlı terör örgütü soruşturması'' olarak
bilinen ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. madde ile görevli)
tarafından yürütülen 2008/1756 sayılı soruşturma kapsamında İlkadım müstear adındaki gizli
tanığın ifadesine başvurulmuştur. Gizli tanık ifadesinde; 1993 veya 1994
yılları arasında Uzman Çavuş C.S.nin kendisini yanına
çağırdığını, kendisine daha önceden tanıdığı ve aracılık işleri yaptığını
bildiği M.T.nin Habur’da olduğunu, bu ailenin daha
sonra T. olan soy ismini Ö. olarak değiştirdiğini, M.Ö.nün A.Ş. ile birlikte iş yaptığını, akşam saatlerinde havanın kararmasına yakın bir
zamanda M.T.ninA.Ş . ile birlikte beyaz renkli bir
araç ile gümrükten çıktığını, kendisinin telsizle C.S.ye haber verdiğini, yolun
devamında ..bina inşaatının bulunduğu yerde 34... plakalı araçla C.S.nin yolu kestiğini, bu araçta C.S. ve Uzman Çavuş Ö.nün olduğunu, bu yol kesme olayına M.Ö.nün köylüsü E.T.nin de şahit olduktan sonra oradan
uzaklaştığını, C.S.nin inerek M.Ö.nün kullandığı aracın yanına geldiğini, kapıyı açarak içindeki şahıslara “ İstediğim parayı neden getirmediniz? ”
dediğini, A.Ş.nin 5.000 markı olduğunu ve bu parayı
verebileceğini, M.Ö.nün ise kesinlikle para
vermeyeceğini söylediğini, bu konuşmanın akabinde C.S.nin M.Ö. ve A.Ş.yi34... plakalı araca bindirerek Silopi İlçe Jandarma Komutanlığına
doğru yola çıktıklarını, şahısların kullandığı beyaz renkli aracı ise itirafçı
İ. isimli şahsın sürmeye başladığını, bu şahsı TV’de gördüğü A.A.ya benzettiğini, kendisinin Silopi şehir merkezinde
otururken 34... plakalı aracı gördüğünü, aracı C.S.nin kullandığını, aracın ön tarafında Ö.yü , arka
tarafında ise Şırnak İl Jandarma İstihbarat biriminde görevli Uzman Çavuş S.yi gördüğünü, aracın arkasında iki kişi daha olduğunu
ancak bu şahısların yüzünü göremediğini, aracın hemen arkasında M.Ö.nün kullandığı beyaz renkli, plakaları çıkarılmış aracı
itirafçı İ.nin sürdüğünü gördüğünü, her iki aracın da
Cizre istikametine doğru gittiğini, akşam saat 19.00 sıralarında Cizre
istikametinden gelenlerin yolda bir aracın yandığını söylediğini, her iki
şahsın hâlen kayıp olduğunu beyan etmiştir.
11. Dinlenen gizli tanığın verdiği ifadeler başta olmak üzere
olayla ilgili olarak medyada çıkan haberler üzerine, kaybolan şahısların
yakınları ve Şırnak Baro Başkanı tarafından yapılan elli bir müracaatta kırk
dokuz kişinin kayıp olduğu veya meçhul cinayet mağduru olduğunun iddia edilmesi
üzerine Başsavcılık tarafından 2008 yılında resen yeni bir soruşturma
başlatılmıştır. Yeni başlatılan 2008/3151 sayılı bu soruşturma dosyasında,
kaybolan M.Ö.nün eşi L.Ö. Başsavcılıkta 29/2009
tarihinde ifade vermiştir. Başvurucu özetle olayın oluş şekline, eşinin ölüp
ölmediğine, öldüyse nereye gömüldüğüne dair bilgisinin olmadığını beyan
etmiştir. Başvurucu ayrıca olay tarihinde Başsavcılığa müracaat etmediğini de
ifade etmiştir.
12. Başvurucu Salih Tayboğa da aynı
tarihte Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucu verdiği ifadesinde olay
tarihinde kardeşi M.Ö.nün Habur'da iş takipçiliği
yaptığını, yine iş takipçiliği yapan A.Ş. ile ...plakalı şahsi aracıyla eve
dönerken şu anda yerinde ...tesisleri bulunan yerde askerler tarafından
durdurulup BOTAŞ'a götürüldüğünü tahmin ettiklerini, Yeniköy Jandarma
Karakolunda giderek buradaki görevlilerle konuştuklarını ancak bir sonuç
alamadıklarını, dilekçesinde belirttiği Yüzbaşı A., Yüzbaşı Y., Astsubay B.nin kardeşinin kaybolmasında etkisi olduğu bilgisini o
tarihlerdeki söylentilerden edindiğini, ayrıca kimsesizler mezarlığına defnedilen
üç cesedin olduğunu, bunlar haricinde yeni bir delil veya bilgiye sahip
olmadığını beyan ederek DNA karşılaştırması talep etmiştir.
13. Kaybolduğu iddia edilen A.Ş.nin nüfus kayıt örneklerine göre olay tarihinde eşi olduğu anlaşılan ve daha sonra
evliliğin feshi kararı verildiği için soyadı değişen başvurucu Hezni Arsu da aynı soruşturma
kapsamında Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucu ifadesinde eşinin 7/1/1994
tarihinde aynı arabada bulunan M.Ö. ile kaybolduğunu, aracın bir gün sonra
yakılmış bir şekilde bulunduğunu, olaya ilişkin herhangi bir bilgiye ve görgüye
sahip olmadığını beyan ederek bulunması hâlinde cesetler ile DNA
karşılaştırması yapılmasını talep etmiştir.
14. Başsavcılık, işlendiği iddia edilen suçları soruşturma
yetkisinin DGM Başsavcılığına ait olduğu gerekçesiyle 23/6/2009 tarihinde
dosyayı fezleke ile göndermiştir.
15. DGM Başsavcılığı 2009/3584 sayılı dosya üzerinden
soruşturmaya devam etmiştir. Soruşturmanın devam ettiği süre içinde özel
yetkili mahkemelerin 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesinde
yapılan değişiklik ile kaldırılması nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından 20/3/2014 tarihinde yetkisizlik kararı verilerek dosya
Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
16. Bu süre sonucunda Başsavcılık, başvurucuların yakınlarının
kaybolması iddialarının soruşturulduğu 1994/95 sayılı dosyanın da içinde
bulunduğu tüm kaybedilme ve faili meçhul iddialarını 2014/980 sayılı dosya
üzerinden soruşturmaya devam etmiştir. Bu dosya haricinde Başsavcılık
tarafından başvurucuların yakınlarının kaybolma iddiaları ile ilgili olarak
ayrı bir soruşturma yürütüldüğüne dair belgeye rastlanmadığı gibi başvurucular
tarafından da bu hususta bir iddianın ileri sürülmediği tespit edilmiştir.
17. Başsavcılık gizli tanık beyanlarını destekleyici nitelikte
delil bulunmaması nedeniyle şüphelilerin atılı suçu işlediklerine dair kesin
kanaat getirilemediği gerekçesiyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
vermiştir. Dosyada, şüpheli bulunmaması nedeniyle 30/6/2015 tarihinde de daimi
arama kararı verilmiştir.
18. Başvurucuların anılan karara yapmış oldukları itiraz, gizli
tanık ifadelerinin hukuksal geçerliliği de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
(AİHM) kararları çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle Cizre Sulh Ceza
Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
19. İtirazın reddine dair kararın tebliğ edilmesi üzerine süresi
içinde 10/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
20. Konuyla ilgili ulusal ve uluslararası hukuk, Anayasa
Mahkemesinin Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu (B. No: 2014/15732, 24/1/2018, §§ 32-69) başvurusu hakkında verdiği kararda yer
almaktadır.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
A. Başvurucuların
İddiaları
21. Mahkemenin 3/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
22. Başvurucular; yakınlarının kamu görevlileri tarafından zorla
kaybedildiğini, bu olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini
belirterek Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 14., 17., 19., 36. ve 40.
maddelerinde teminat altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri
sürmüşlerdir.
B. Değerlendirme
1. Uygulanabilirlik
Yönünden
23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki
nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi
takdir eder ( Tahir Canan , B. No:
2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların kovuşturmaya yer olmadığına dair
karara yapmış olduğu itiraz ile Anayasa Mahkemesine sundukları bireysel başvuru
formunun incelenmesi sonucunda şikâyetlerini dile getiriş şeklinden anılan
ihlal iddiasının yaşam hakkına yönelik ihlal iddiaları delillendirme amaçlı olduğu sonucuna varılmış; bu iddialar hakkında Anayasa’nın 17.
maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında bir inceleme
yapılmıştır.
24. Başvurucuların iddiaları, delilleri, Ulusal Yargı Ağı
Bilişim Sistemi (UYAP) ve ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklardan temin edilen
diğer belgelerin incelenmesi neticesinde somut olayda ilk olarak başvurucuların
yakınlarının bulunamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşam
hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının
uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.
25. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi
için gerekli şartlardan biri doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla
birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı
çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür ( Mehmet
Karadağ , B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).
26. Bir kişinin gözaltında kaybolduğunun iddia edilmesi, tek
başına 17. maddenin ihlal edildiğinin kabul edilmesini mümkün kılmaz. Bununla
birlikte belli koşullarda, cesedi ortaya çıkmamış olsa dahi kaybolan bir
kişinin ölmüş kabul edilebileceği sonucuna ulaşılabilir. Bu çerçevede
gözaltında kayıp olayına bağlı olarak devletin öldürmeme veya yaşamı koruma
yükümlülüğünü ihlal ettiğine hükmedilebilmesi için ilgili kişinin kamu
görevlileri tarafından gözaltına alınmış olduğunun makul şüphenin ötesinde
ispatlanmış olması ve kişinin öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli
belirtiler bulunması gerekmektedir. ( Birsen Gülünay , B.
No: 2013/2640, 21/4/2016, § 63, benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kurt/Türkiye, B. No: 24276/94, 25/5/1998,
§§ 107, 108; Tahsin Acar v. Türkiye ,
B. No: 26307/95, §§ 216, 217; Meryem Çelik
ve diğerleri/Türkiye , B. No: 3598/03§§ 48-60, Er ve diğerleri/Türkiye , B. No: 23016/04,
31/7/2012, § 66).
27. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fiziksel varlıklarına
ulaşılamamasına rağmen bireysel başvuru ve Başsavcılık dosyalarında bulunan
belgeler ile ileri sürülen iddialar çerçevesinde başvurunun yaşam hakkı
çerçevesinde incelenebileceği anlaşılmıştır.
2. İnceleme Kapsamı
Yönünden
a. Başvuru Ehliyeti
Açısından
28. Anayasa’nın " Kişinin
dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı " kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
" Herkes,
yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
29. Anayasa’nın "Devletin
temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili
kısmı şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, …
Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
30. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi
açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen
kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No:
2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda, başvurucu Hezni Aksu'nun kaybolan A.Ş.nin olay tarihinde eşi,
başvurucu Salih Tayboğa'nın ise kaybolan M.Ö.nün kardeşi olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle her iki
başvurucunun başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.
b. Kabul Edilebilirlik
Açısından
31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı
fıkrası şöyledir:
“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının
tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”
32. 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel
başvuru usulü ” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası
şöyledir:
“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının
tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten
itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.”
33. Devletin yükümlülüklerine ilişkin olarak başvurucuların
ileri sürdüğü iddiaların değerlendirilmesi için öncelikle tüketilmesi gereken
yargısal yol ve bu kuralla iç içe girmiş bulunan otuz günlük başvuru süresi
kuralları açısından başvurunun değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.
34. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun
temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal
sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların
ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının
tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır ( Necati
Gündüz ve Recep Gündüz , B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20). Ayrıca
başvurucuların iddialarının özellikle önce yaşamı koruma ve öldürmeme
yükümlülüğü perspektifinden Anayasa Mahkemesince değerlendirilebilmesi için bu
kriter uyarınca asıl belirleyici nitelikteki incelemenin olay sonrasında
yürütülen ceza soruşturmasında olayın gerçekleşme koşullarının soruşturma
makamları ve derece mahkemeleri tarafından aydınlatılması ve varsa üçüncü
kişilerin, özellikle de kamu görevlilerinin cezai sorumluluklarının incelenmesi
de gerekmektedir ( Birsen Gülünay , § 44 ).
35. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup
olmadığı yönünden inceleme yapılabilmesi için -mutlak surette gerekli olmasa da-
yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu
makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile
getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır ( Rahil Dink ve diğerleri , B. No: 2012/848,
17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş ,
B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).
36. Bununla birlikte anılan kural mutlak değildir. Özellikle
ihlal iddiasını değerlendirmeye ve ihlal tespiti yapıldığında yeterli giderimi
sağlama imkânı tanıyan bir başvuru yolunun bulunmaması hâlinde başvuru
yollarının tüketilmesi kuralını uygulamak mümkün olmayacaktır. Devam eden bir
soruşturmada etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle
yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını değerlendirecek, soruşturmanın etkili
yürütülmediğinin anlaşılması hâlinde bunu sağlayacak bir başvuru yolu
bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının
tüketilmesi gerekmemektedir ( Yasin Ağca, B.
No: 2014/13163, 11/5/2017, §
121).
37. Başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmen
doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılan
soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa
başvuruculardan soruşturmanın sonucunu beklemelerini istemek makul
olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular, gerekli özeni göstermeli ve
şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidirler ( Rahil Dink ve diğerleri , § 77). Zira
soruşturmanın etkililiğini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. O hâlde
anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir
( Yasin Ağca, § 121). Böyle bir
durumda başvurucular, etkili bir soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları
veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda
bulunmalıdırlar. Doğal olarak başvurucuların etkili bir soruşturma
yürütülmediğinin ne zaman farkına varmaları gerektiği her başvurunun şartlarına
bağlı olarak değerlendirilecektir ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 87; Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, § 84).
38. Soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut verici
gelişmeler ve gerçekçi varsayımlar bulunduğu, soruşturmanın ilerlemesini
sağlayıcı tedbirler alındığı sürece başvuruculardan başvuru yollarını tüketmeden
bireysel başvuruda bulunmaları da beklenmemelidir. Ancak bu hâlde dahi
soruşturmanın daha sonra etkisizleştiğini öğrenen başvurucular, durumun farkına
vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel
başvuruda bulunmalıdırlar ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 88; Sultani Acar, §
85).
39. Soruşturmanın etkisizliğinin fark edildiği veya fark
edilmesi gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuru yapılmayıp
zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verilmesinin beklenmesi hâlinde soruşturmaya konu olayın üzerinden geçen uzun
zaman gerçeklerin ortaya çıkmasını zorlaştıracak ve neredeyse imkânsız hâle
getirecektir. Böylesi bir durumda Anayasa Mahkemesi, devletin negatif ve
pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığını inceleyemeyecek; yaşam
hakkının usul boyutu yönünden yapacağı değerlendirmede yeniden yargılamaya
karar veremeyecek ve şartları gerçekleştiğinde sadece ihlali tespit edip
tazminata hükmedebilecektir. Oysa ölüm olayının sebep ve koşulları ile
sorumluların tespitine imkân veren etkinlikte bir soruşturma yapılması ve
gerektiği takdirde sorumluların caydırıcı bir ceza ile cezalandırılmaları için
yeniden yargılamaya karar verilebilmesinin benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde
oynadığı rolün önemi tartışmasızdır ( Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 89; Sultani Acar, § 86).
40. Somut olayda öncelikle başvurucuların yakınlarının
kaybolması ile ilgili şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya
soruşturmanın etkisizliğiyle ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri
yönünde herhangi bir iddiaları bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Bilakis başvurucular, yukarıda izah edildiği üzere kendileri ve vekilleri
vasıtası ile iddia ve taleplerini dile getirme fırsatını çeşitli tarihlerde
bulabilmişlerdir.
41. Soruşturmanın etkinliği açısından somut olaya bakıldığında
yaşanan hadiseyle ilgili olarak 8/1/1994 tarihinde resen soruşturma başlatılmış
ve olay yeri tespiti yapılmıştır. Kaçırıldığı iddia edilen M.Ö.nün kardeşi olan başvurucu Salih Tayboğa ile A.Ş.nin babası olan S.Ş. kollukta ifade vermişlerdir.
Ayrıca bu kişiler Emniyet Müdürlüğüne de dilekçe vermişlerdir. Bununla beraber
dosyanın görevsizlik kararı ile gönderildiği Diyarbakır DGM Cumhuriyet Başsavcılığı
10/2/1994 tarihinde -suçun işlenmesinden çok kısa bir süre sonrasında- daimî
arama kararı vermiştir. Bu tarihten itibaren olay hakkında kolluk tarafından
düzenlenen tutanaklar dışında 2008 yılına kadar herhangi bir işlem
yapılmamıştır.
42. Kamuoyunda çıkan haberler nedeniyle Başsavcılık tarafından
resen başlatılan ve ardından Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen
2008/3151 sayılı soruşturma kapsamında, kaybolduğu iddia edilen M.Ö.nin kardeşi olan başvurucu Salih Tayboğa ve A.Ş.nin eşi başvurucu Hezni Aksu 27/1/2009 tarihinde, M.Ö.nün eşi L.Ö. ise
29/1/2009 tarihinde ifade vermiştir. Başvurucu Salih Tayboğa ile L.Ö. verdikleri ifadeler ve ilgili baroya yaptıkları müracaatlar üzerine
düzenlenen tutanaklarda ayrıca kendilerinin yapmış olduğu araştırmada o
tarihlerde kamuoyunda Jandarma İstihbarat ve Terörle Mücadele (JİTEM) mensubu
olarak bildikleri Yüzbaşı A., Üsteğmen Y. Astsubay B.nin bu olaylardan mesul olduğunu iddia etmişlerdir. Bunların yanında özel yetkili
mahkemeler ile başsavcılıkların kaldırılması üzerine soruşturmayı yürüten
Başsavcılık, gizli tanığın ifadelerinde geçen askerî personellere ilişkin
olarak açık kimlik bilgilerinin tespiti için kolluk kuvvetleri ile yazışmalar
yapmıştır. Silopi İlçe Jandarma Komutanlığı 11/3/2013 tarihli yazısında söz
konusu şahıslarla ilişkili herhangi bir belge veya kayda rastlanmadığını
belirtmiştir.
43. 1990'lı yıllarda çok sayıda kişinin faili meçhul şekilde
öldürüldüğü, asit kuyularına atıldığı iddialarının ve diğer haberlerin
kamuoyunda gündem oluşturulması nedeniyle Başsavcılıkça yukarıda anlatıldığı
üzere resen başlatılan soruşturmada, 9/3/2009 tarihinde BOTAŞ-Yeniköy Jandarma
Komutanlığı bölgesinde yapılan arama ve kazılar çerçevesinde yüzeye yakın yerde
iki adet kemik, fanila ve bez parçaları, 11-13/3/2009 tarihleri arasında başka
bir bölgede yapılan kazılarda kemikler ve bez parçaları bulunmuştur. DGM
Başsavcılığının talimatı üzerine daha önceden kazı yapılan BOTAŞ bölgesinde
19/3/2009 tarihinde yeniden yapılan kazılarda ise herhangi bir bulguya
rastlanmadığı tespit edilmiştir. Kazılarda bulunan kemikler üzerinde Adli Tıp
Kurumu Morg İhtisas Dairesince yapılan incelemede kemik parçalarının büyükbaş
hayvana ait olduğu anlaşılmıştır. Bu husus yanında Başsavcılığın Adalet
Bakanlığına gönderdiği 18/2/2009 tarihli yazıdan ise yer gösterme ve tespit
işlemine müracaat eden elli kişiden hiç kimsenin katılmadığı, Şırnak Barosu
Başkanı ve üç avukatın ise bu işlemler sırasında hazır olduğu, katılan bu
kişilerin ve müvekkillerinin asitle yakılma ve ardından gömülme iddialarına
ilişkin olarak somut görgü ve bilgilerinin olmadığının beyan edildiği tespit
edilmiştir.
44. Gizli tanığın ifadesinde geçen ve başvurucuların
kaybolmalarına şahit olduğu iddia edilen E.T.nin ifadesine 1/3/2013 tarihinde başvurulmuştur. E.T. ifadesinde iddia edilen olaya
dair görgü ve bilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir.
45. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının müzekkeresi üzerine
Jandarma Genel Komutanlığının 26/7/2013 tarihli, cevap mahiyetindeki yazısının
soruşturmanın etkinliği hususunda önemli bir veri sunduğu değerlendirilmiştir.
Bu yazıya göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen Uzman Çavuş C.S. ile Ö.Ş.nin kimlik bilgilerinin tespit edildiği ve C.S.nin 19/7/1993 ile 22/8/1997 tarihleri arasında, Ö.Ş.nin ise 17/7/1994 ile 27/6/1997 tarihleri arasında
Silopi Jandarma Komutanlığında görev yaptığı belirlenmiştir. Ayrıca Şırnak İl
Emniyet Müdürlüğünün 14/22014 tarihli yazısında da gizli tanığın ifadesinde
geçen mezkûr personelin kimlik bilgilerine yer verilmiş fakat ifadede yer alan
diğer iki kişinin bilgilerinin tespit edilemediği bildirilmiştir. Jandarma
Genel Komutanlığının göndermiş olduğu belgede ayrıca 1/1/1994 ile 1/1/1996
tarihleri arasında Komutanlıkta görev yapan tüm personele dair bilgilere de yer
verilmiştir. Bu belgede ayrıca C.S. ile Ö.Ş.nin yazışmaların yapıldığı tarih itibarıyla hâlen görev yaptıkları da
belirtilmiştir.
46. Tüm açıklanan bu hususlara ilişkin olarak aralarında
başvurucular vekilinin de olduğu çok sayıda avukat tarafından soruşturmanın ilerlemesine
matuf olarak yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair 16/7/2014 tarihinde
dilekçe verilmiştir. Bu dilekçede, olay tarihinden itibaren geçen süreye rağmen
hiçbir gelişme olmadığı beyan edilerek gizli tanık ifadelerinde adları geçen
kişilerin ifadelerin alınması talep edilmiştir.
47. Bu yazışma haricinde gizli tanıkların ifadesinde geçen diğer
şüphelilerin ifadelerinin alınmasına dair 20/1/2015 tarihinde ilgili
başsavcılıklara yazılar yazılmıştır. Başvurucular tarafından soruşturmanın
etkili şekilde yürütülmediği iddialarını içeren dilekçenin verildiği tarihten
sonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların yakınlarının kaybına ilişkin
olmadığının, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin başvurucuların
beklentilerini yeniden canlandırabilecek mahiyette soruşturmaya konu olaylara
ilişkin gerçeklerin tespit edebilecek işlemlerden olmadığının özellikle
vurgulanması gerekmektedir. Ayrıca ifadeleri alınabilen şüpheliler tüm
suçlamaları reddetmiş, başvurucuların yakınlarının kaybolmasına dair herhangi
bir beyanda da bulunmamışlardır.
48. Açıklanan tüm bu bilgiler çerçevesinde Silopi Cumhuriyet
Başsavcılığınca resen başlatılan ve o bölgede kaybolan şahıslarla ilgili olarak
2014/980 sayılı genel dosya üzerinden gizli tanık ifadelerine dayanılarak mezar
açma, tanık ifadeleri alma, şüpheli olduğu değerlendirilen bazı kişilerin
ifadelerine başvurma gibi bazı işlemlerin yapıldığı muhakkaktır. Bununla
birlikte Başsavcılık tarafından, ifadelerde adı geçen ve suç şüphesi altında
olan, kimlikleri tespit edilen şahıslara ilişkin olarak sonuç doğuracak
nitelikte işlemlerin yapılmamasının, soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı
tedbirlerin alınmamasının, nihayet kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verilmesinin soruşturmanın etkililiği üzerinde bir tesiri bulunmamaktadır.
49. Hâl böyle iken daimî arama kararının ilk kez verildiği
10/2/1994 tarihinden itibaren etkisiz olduğu anlaşılan ve başvurucular
vekilleri tarafından 16/7/2014 tarihinde verilen dilekçe ile de kabul edilen
soruşturmanın etkisizliği iddiasına ilişkin başvurunun Anayasa Mahkemesinin
bireysel başvuruları incelemeye başladığı 23/9/2012 tarihinden itibaren yasal
süresi içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 10/12/2015 tarihinde
yapılması nedeniyle süresinde yapılmış olduğu kabul edilemez.
50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik
şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA
3/4/2019 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.