TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ZÜBEYDE FÜSUN ÜSTEL VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/17635)
Karar Tarihi: 26/7/2019
R.G. Tarih ve Sayı: 19/9/2019 - 30893
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Engin YILDIRIM
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Recep KÖMÜRCÜ
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Yunus HEPER
Başvurucular : 1. Zübeyde Füsun ÜSTEL
Vekili : Av. Fikret İLKİZ
: 2. Sharo İbrahim GARİP
Vekili : Av. Meryem KAVAK ERTUĞRUL
: 3. Yasemin Gülsüm ACAR
Vekili : Av. Selin YILMAZ
: 4. Ayda Rona Aylin ALTINAY
  CİNGÖZ
: 5. Melda TUNÇAY
: 6. İzzeddin ÖNDER
Vekili : Av. Arın Gül YENİARAS
: 7. Canan ÖZBEY
Vekili : Av. Serdar LAÇİN, Av. Aslı
  KAZAN
: 8. Nazlı ÖKTEN GÜLSOY
: 9. Zübeyde Gaye ÇANKAYA EKSEN
Vekili : Av. Ahmet Köksal BAYRAKTAR
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, bir grup akademisyen tarafından yayımlanan
bir bildiriye imza veren başvurucuların terör örgütü propagandası yapma
suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvurucu Zübeyde Füsun Üstel 25/3/2019 tarihinde,
Sharo İbrahim Garip 12/6/2018 tarihinde, Yasemin Gülsüm Acar 13/6/2018
tarihinde, Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz 1/6/2018 tarihinde, Melda Tunçay
1/6/2018 tarihinde, İzzeddin Önder 3/9/2018 tarihinde, Canan Özbey 25/10/2018
tarihinde, Nazlı Ökten Gülsoy 21/11/2018 tarihinde ve Zübeyde Gaye Çankaya
Eksen 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı
tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte
yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvurular, aralarında konu yönünden irtibat bulunduğu
anlaşıldığından birleştirilmiş ve incelemeye 2018/17635 numaralı bireysel
başvuru dosyası üzerinden devam edilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
7. Birinci Bölüm tarafından 3/7/2019 tarihinde yapılan
toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara
bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin
(3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Hendek Olayları
9. Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No:
2017/36722, 9/5/2019, §§ 10-13) kararında hendek olaylarına ilişkin arka plan
bilgisi şu şekilde verilmiştir:
"10. Türkiye'de uzun süredir devam
eden, PKK'nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi
amacıyla Hükûmet tarafından 2012 yılının sonlarından itibaren demokratik açılım
adı verilen bir süreç başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ve
yaklaşık üç yıl devam eden süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde
azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına bakılırsa bu
dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış,
2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde baş
göstermiştir.
11.
Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi;
Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve
Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve
sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar
yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında
hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha
sonra hendek olayları olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk
Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı ortak
olarak gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir
şehirde yürütülen askerî operasyonlardır.
12. Güvenlik güçleri, anılan yerlere
halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarına operasyon
düzenlemiş ve çatışmaya girmiştir. Bu operasyonların gerçekleştirildiği
bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici
süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Bu kapsamda terör örgütü
üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla
anılan il ve ilçelerin bir kısmında sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş fakat
güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu
yasaklar kaldırılmıştır.
13. Aylarca devam eden bu operasyon ve
çatışmalar sırasında yaşanan kayıpların büyüklüğü konusunda 2016 yılının Mayıs
ayında bazı resmî görevlilerin açıklamalarına göre en az 2.500 terörist
öldürülmüş, 480 güvenlik görevlisi de şehit olmuş, ayrıca 4.000'in üzerinde
güvenlik görevlisi de yaralanmıştır. Açık kaynaklarda yer alan, resmî olmayan
ve doğrulanmamış bazı açıklamalara göre 100'ün üzerinde sivil hayatını
kaybetmiş, 1.000'in üzerinde sivil ise yaralanmıştır. Buna ilave olarak en az
400 bin kişinin çatışma bölgelerinden başka bölgelere göç etmek zorunda kaldığı
ileri sürülmüştür. Kesin rakamların yer aldığı resmî bir açıklama bulunmadığı
gibi bu konuda güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesinin
bilgisine sunulmamıştır."
B. Başvurucuların İmza Verdiği Bildiri
10. 11/1/2016 tarihinde 1.128 akademisyenin imzasıyla
2015 ve 2016 yıllarında Türkiye'nin doğusu ve güneydoğusunda terörle mücadele
kapsamında yürütülen ve yukarıda kısaca özeti verilen çatışma ve operasyonlar
sırasındaki sokağa çıkma yasaklarının ve çatışmaların sona erdirilmesi çağrısı
yapan bir bildiri yayımlanmıştır. "Barış İçin Akademisyenler
Bildirisi" veya "Bu Suça Ortak Olmayacağız Bildirisi" olarak isimlendirilen bildirinin yayımlanmasını takip eden hafta içinde imzacı
akademisyenlere destek olmak amacıyla gelen yeni imzalarla birlikte bildirinin
nihai imzacı sayısı 2.200'ü aşmıştır. Değişik üniversitelerde görev yapan
başvurucular da bildiriye imza atan akademisyenler arasındadır.
11. Yurt içinden ve yurt dışından akademisyen ve
entelektüellerin imza attığı bildiri metni Türkçe ve İngilizce olmak üzere iki
dilde hazırlanmıştır.
12. Bildirinin tam metni şöyledir:
"Bu ülkenin akademisyen ve
araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!
Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını
Sur’da, Silvan’da, Nusaybin’de, Cizre’de, Silopi’de ve daha pek çok yerde
haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve susuzluğa
mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır
silahlarla saldırarak, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü
muamele yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası
sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal
etmektedir.
Bu kasıtlı ve planlı kıyım Türkiye’nin
kendi hukukunun ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların,
uluslararası teamül hukukunun ve uluslararası hukukun emredici kurallarının da
ağır bir ihlali niteliğindedir.
Devletin başta Kürt halkı olmak üzere
tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli
sürgün politikasından derhal vazgeçmesini, sokağa çıkma yasaklarının
kaldırılmasını, gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumlularının tespit
edilerek cezalandırılmasını, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların
uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesini, bu
amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş,
gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmesini talep ediyoruz.
Müzakere koşullarının hazırlanmasını ve
kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulmasını, hükümetin Kürt siyasi
iradesinin taleplerini içeren bir yol haritasını oluşturmasını talep ediyoruz.
Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemcilerin
bulunmasını talep ediyor ve bu gözlemciler arasında gönüllü olarak yer almak
istediğimizi beyan ediyoruz. Siyasi iktidarın muhalefeti bastırmaya yönelik tüm
yaptırımlarına karşı çıkıyoruz.
Devletin vatandaşlarına uyguladığı
şiddete hemen şimdi son vermesini talep ediyor, bu ülkenin akademisyen ve
araştırmacıları olarak sessiz kalıp bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı
beyan ediyor, bu talebimiz yerine gelene kadar siyasi partiler, meclis ve
uluslararası kamuoyu nezdinde temaslarımızı durmaksızın sürdüreceğimizi taahhüt
ediyoruz."
13. Yayımlanmasından sonra kamuoyunda bildiriye yönelik
sert eleştirilerde bulunulmuştur. İmzacı akademisyenler hakkında ceza
soruşturmaları başlatılarak kamu davaları açılmış ve bazı üniversiteler,
akademisyenlerin işine son vermiştir. Akademisyenlerin bir kısmı olağanüstü hâl
kanun hükmünde kararnameleri (KHK) ile kamu görevinden ihraç edilmiş, bir kısmı
çalıştıkları üniversitelerin yönetimlerince işten çıkarılmıştır. İmzacı
akademisyenler hakkındaki disiplin işlemleri çeşitlilik göstermektedir.
Bunlardan bir kısmı istifaya davet edilmiş veya emekli edilmiş, diğer bir kısmı
ise üniversite öğretim üyeliğinden veya kamu görevinden çıkarılması talebiyle
Yükseköğretim Kuruluna sevk edilmiş, görevden uzaklaştırılmış veya idari göreve
son verilmesi işlemine maruz kalmıştır. Eldeki verilere göre çok sayıda
akademisyen istifa etmiştir. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre bildiri
nedeniyle gözaltına alınan ve tutuklanan akademisyenlerin de olduğu
anlaşılmaktadır.
14. Başvurunun görüşüldüğü tarih itibarıyla imzacı 2200
akademisyenden 785'i hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan ceza
davası açılmıştır. Bunların bir kısmı hakkında ceza davaları devam ederken geri
kalanlar değişen miktarlarda hürriyeti bağlayıcı cezalar ile
cezalandırılmıştır.
C. Başvurucular Hakkındaki Yargılamalar
1. Zübeyde Füsun Üstel
15. Uzun bir süre Marmara Üniversitesi Fransızca Kamu
Yönetimi Bölümünde öğretim üyeliği, daha sonra da Galatasaray Üniversitesi
Siyaset Bilimi Bölümü Başkanlığı yapan başvurucu Zübeyde Füsun Üstel,
bildirinin yayımlanmasından sonra emekli olmuştur.
16. Bildirinin yayımlanmasından sonra başvurucu hakkında
terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma başlatılmış ve İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığının 22/9/2017 tarihli iddianamesi ile ceza davası
açılmıştır. İddianamede başvurucunun da aralarında bulunduğu akademisyenlerin
başvuruya konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün
sorumlusu ve faili olduğu şiddet olayları karşısında silahlı terör örgütünün
cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu
yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yaptıkları ileri sürülmüştür.
17. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesi 4/4/2018 tarihli
kararı ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sonuç
olarak 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bir daha suç
işlemeyeceğine kanaat getirilmediğinden başvurucu hakkında erteleme
hükümlerinin uygulanmamasına karar vermiştir.
18. İlk derece mahkemesi karar gerekçesinde, kısa adı PKK
olan terör örgütü hakkında bazı genel bilgiler vererek bildirinin yayımlandığı
dönemin şartlarına eğilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:
"PKK/KCK Terör örgütünün; Devletin hakimiyeti
altında bulunan topraklardan bir kıs mını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmak,
anayasal düzeni ve Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını bozmak ve bu amaca
yönelik olarak; bu güne kadar aralıksız sürdürdüğü silahlı terör faaliyetleri
ile binlerce sivil ve güvenlik gücünün ölümüne sebep olmak ve halen bu
eylemlerine devam ederek bu haliyle çok sayıda vahim sayılacak eylemler gerçekleştirmek
suretiyle terör faaliyetlerinde bulunmak olan ana amacı dikkate alındığında;
suç tarihi olan 11/01/2016 tarihinde ülkemizin bir bölümünde yaşanan ve
ülkemizi şiddet sarmalının içine sokmaya çalışan ve çatışmaları şehir
merkezlerine taşımayı amaçlamak suretiyle 2015 yılının ikinci yarısı içerisinde
doğu ve güneydoğu bölgesindeki belirli ilçe merkezlerine sızdırdığı
teröristlerin yollara bombalı tuzaklarla barikatlar kurup aynı zamanda
içerisine patlayıcılar yerleştirilmiş barikatlar oluşturup hendekler kazarak,
sözde öz yönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdikleri, işgal edilen
bu yerlerde yaşayan halktan evini terk etme imkanı bulamayanları rehin alan
teröristlerin kadın, çocuk, yaşlı insanları kendisine kalkan olarak kullanmak
suretiyle eylemlerde bulunarak bazı yerleşim yerlerinde devlet idaresinden
bağımsız öz yönetim adı altında terör örgütü hakimiyetinde bölgeler yaratmayı
amaçladığı açıktır.
2015 yılının ikinci yarısında ülkemizin
doğu ve güneydoğu bölgesindeki bazı ilçe merkezlerinde terör örgütünün yapmış
olduğu terör eylemleri nedeniyle yaşanan olaylar sonucunda bahse konu terör
eylemlerinin ülkemiz açısından yaşattığı vehametin anlaşılması için örnekleme
yoluyla bir takım istatistiki veriler aşağıda belirtilmiştir. 2015 yılının
ikinci yarısında başlayıp 2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir
yıl süren yaşanan bu terör olaylarında;
- 337 asker, 182 polis ve 13 korucu
olmak üzere 532 güvenlik görevlisi şehit edilmiştir.
- 228 sivil vatandaşımız hayatını
kaybetmiştir.
- Güvenlik güçleri tarafından 2307
hendek ve barikat kaldırılmıştır.
-Bahse konu ilçe merkezlerinde yaşanan
terör eylemleri sonucunda Devletin vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak
için almış olduğu sokağa çıkma yasağı kararı sonucunda 1.300.000 kişi doğrudan
etkilenmiştir.
-Bahse konu ilçe merkezlerinde PKK/KCK
terör örgütünden kaynaklı yaşanan terör eylemleri sonucunda Devletin
vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak için almış olduğu sokağa çıkma yasağı
kararı sonucunda362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum kalmıştır.
Terör örgütünün yaşanan bu eylemler ve
bu eylemlerin sonucunda ortaya çıkan sonuçlar ile konuya uluslararası mahiyet
kazandırma niyetinde olduğu ve ülkemizi uluslararası kamuoyu nezdinde küçük
düşürme ve hatta ülkemize bu olaylar sonucunda uluslararası örgütler tarafından
müdahale sonucunu doğuracak bir ortamı arzu ettiği açıktır."
19. İlk derece mahkemesi "iç güvenlik harekatı , düşük yoğunluklu çatışma , uluslararası olmayan silahlı çatışma , iç
karışıklık" kavramları etrafında bildirinin yayımlandığı tarihte devam
eden çatışmaların iç hukuka uygun olarak yapıldığı değerlendirmesini yapmış ve
şunları ilave etmiştir:
"...Aksinin kabulü halinde devletin
vatan toprağında terör örgütünün şiddet içeren eylemlerine kayıtsız kalması ve
vatandaşlarına sahip çıkmaması gibi bir sonuç doğacağı aşikardır. Yaşanan bu
süreçte sözdebarış çağrısı yapan ve sivillerin zarar görmemesini isteyen
kişilerin Devletten terörle mücadele etmemesininve terör örgütünün şiddet
içeren eylemlerine kayıtsız kalmasını beklemesinin ve yine devletin tamamen iç
hukuka ve uluslararası hukuka uygun eylemlerini katliam, kasıtlı ve planlı
kıyım olarak nitelendirmesinin çelişki içerdiği açıktır."
20. İlk derece mahkemesine göre PKK'nın varoluş amacı bir
kısım ülke toprağını devlet idaresinden ayırıp bağımsız ayrı bir devlet
kurulmasını sağlamaktır. PKK 2015 yılının ikinci yarısında Doğu ve Güneydoğu
bölgelerindeki belirli ilçe merkezlerine bazı teröristleri sızdırmış, özyönetim
adı altında işgal eylemleri gerçekleştirmiş, yollara bombalı tuzaklarla
barikatlar kurmuş ve hendekler kazmıştır. Mahkeme, teröristlerin çatışma
bölgesinde yaşayan halkın bir kısmını rehin aldıklarını ve kendilerine kalkan
olarak kullandıklarını, buna karşın güvenlik güçlerinin vatandaşların zarar
görmemesi için azami gayret sarf ettiğini, sokağa çıkma yasağının ise zorunlu
olarak ilan edildiğini ifade etmiştir. Mahkeme, terör örgütünün bulabildiği tüm
araçları kullanarak kamuoyuna çatışmaları güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara
karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi olarak tanıttığını, terör örgütü ile
destekçilerinin, güvenlik güçlerini saldırgan olarak gösterdiğini ve olayların
gerçek sorumlusu olan teröristleri akladığını belirtmiştir.
21. Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinde bir üst düzey
PKK'lının 22/11/2015 tarihinde yaptığı "Aydın ve demokratik çevreler öz
yönetimlere sahip çıksın" şeklindeki bir çağrı üzerine başvuruya konu
bildirinin imzalandığını ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesine göre
-iddianamede ileri sürülen- söz konusu çağrı talimat mahiyetindedir ve iki ay
kadar sonra yargılamaya konu edilen bildiri yayımlanmıştır. Mahkeme, bildiride
olayların sorumlusunun devlet olduğu algısının yaratılarak yalnızca devlete
çağrı yapıldığını, aynı mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmasının
düşünülmediğini belirtmiş ve bunun sanığın sözde aydın, barışçı,
demokrat, sorumluluk sahibi ve tarafsız akademisyen kimliği ile bağdaşmadığı
kanaatine de ulaşmıştır. Mahkeme açıklamalarına şu şekilde devam etmiştir:
"...sanığın bu bildiriyle PKK/KCK
silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek, bu tarz yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde terör örgütü
propagandasını yaptığını bilmemesi, bu bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında
bir araç olarak kullanılacağını düşünmemesi de hiç bir şekilde tarafsız, barış
yanlısı ... sözde aydın akademisyen kimliği ile bağdaşmamaktadır. Nihayetinde;
yayımlanan bildiride PKK/KCK silahlı terör örgütünün yaşanan bu süreçte
sorumluluğunun olduğu, ...bu sürece ve olaylara neden olduğu ve ...terör
örgütünün ...eylemlerinin ...yaşanan ölümlere sebebiyet verdiği yönünde hiç bir
tespit, eleştiri veya görüş bildirmemesi de sanığın aslında silahlı terör
örgütü PKK/KCK'yı koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini açıkça ortaya
koymaktadır."
22. Mahkeme daha sonra başvurucunun bildiriyi bu platform
için açılan mail adresine e-posta göndermek suretiyle imzaladığını tespit etmiş
ve nihai değerlendirmelerini şöyle yapmıştır:
"...terör örgütünün ...eylemlerini
kamuoyunun dikkatinden kaçırmak ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik
güçleri olduğunu anlatmak amacı taşıyan bildirinin içeriğinde 'katliam',
'işkence', 'sürgün', 'kasıtlı ve planlı kıyım' gibi ...kavramların bilinçli
olarak seçilerek kullanıldığı ...nazara alındığında sanığın PKK/KCK terör
örgütünün doğu ve güneydoğudaki bazı yerleşim birimlerinde örgüt militanları
tarafından yollara barikatlar kurulması, hendekler kazılması ve bombalı
tuzaklar yerleştirilmesi ve sözde özyönetim adı altında işgal eylemleri
gerçekleştirmesi ve özellikle sivil vatandaşlar açısından bölgeyi yaşanmaz hale
getirmesi... bu yerde yaşayan ve evini terk edemeyenleri rehin olarak alan ve
canlı kalkan olarak kullanan teröristlere karşı yasanın verdiği yetki ve
sorumlulukla azami gayret göstererek mücadele eden güvenlik güçlerinin
operasyonlarını orada yaşayan sivillere karşı yapılıyormuş gibi göstermeye
çalışması ...eyleminin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik
edecek mahiyette olduğu... sanığın PKK/KCK terör örgütünün propagandasını
yapmak suçunu işlediği... Sanığın [bildiriyi] elektronik ortamda imzalaması ve
...isminin 'Barış için akademisyenler platformu' isimli internet sitesinde...
yayımlanacağını bilmesi... nedeniyle ...suçu basın ve yayın yoluyla işlediği
sabit olduğundan cezasında 3713 sayılı yasanın 7/2-2. cümle gereğince 1/2
oranında artırım yapılmasına ...karar verilmiştir.
...Sanığın muvafakatı bulunmadığı anlaşıldığından
hakkında... hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin kanunen
uygulanmasına yer olmadığına, yine sanığın savunmaları dikkate alındığında, işlediği
suçtan dolayı herhangi bir pişmanlığının bulunmadığı ve ayrıca mahkememizce
pişmanlık göstermeyen kişiliği gözetildiğinde suç işlemekten çekineceğine dair
kanaat oluşmadığı anlaşılmakla TCK'nın 51. maddesinde yer alan erteleme
hükümlerinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş [tir] ..."
23. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
25/2/2019 tarihinde başvurucunun istinaf talebinin reddine oyçokluğuyla karar
vermiştir. Ret kararı başvurucuya 28/2/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Başvurucu 25/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
2. Sharo İbrahim Garip
24. Başvurucu Sharo İbrahim Garip, lisans ve lisansüstü
öğrenimini Köln Üniversitesi Ekonomi Bölümünde tamamlamış olan Alman vatandaşı
bir akademisyendir. Avrupa'da çeşitli üniversitelerde akademik faaliyetlerde
bulunduktan sonra 2014 yılında Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Genel Sosyoloji ve
Metodoloji Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapmaya başlamıştır.
Başvurucu hakkında başvuruya konu bildiriye imza attığı gerekçesiyle Van
Cumhuriyet Başsavcılığınca, terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla
soruşturma başlatılmıştır.
25. Van 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/1/2016 tarihli
kararı ile başvurucunun yurt dışına çıkmamak şeklinde adli kontrol altına
alınmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkında yürütülen soruşturma, Van
Cumhuriyet Başsavcılığının 27/1/2016 tarihli yetkisizlik kararı ile İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı
başvurucu hakkındaki soruşturmayı diğer akademisyenler hakkında yürütülen
soruşturma dosyası ile birleştirmiştir.
26. Başvurucuyla ilgili soruşturma yaklaşık iki yıl
sürmüş ve bu süre zarfında hakkındaki yurt dışı çıkış yasağı kaldırılmamıştır.
Soruşturma dosyasında aynı koşullardaki 2.000'i aşkın sayıda Türk ve yabancı
akademisyen hakkında işlem yapılmasına ve yabancı uyruklu olmasına rağmen
hakkında yurt dışı yasağı uygulanan tek akademisyenin başvurucu olduğu ileri
sürülmüştür.
27. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı bildiriye imza atan
tüm akademisyenler hakkında 2016/5734 soruşturma sayılı dosya üzerinden
soruşturma yapmakta iken daha sonra her bir akademisyen hakkında ayırma
kararları vererek ayrı iddianameler düzenlemiştir. Başvurucu hakkında da terör
örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 22/11/2017 tarihinde iddianame
düzenlenmiştir.
28. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame İstanbul 32.
Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme; yapılan yargılama
neticesinde 23/2/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1
yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yeniden suç işlemeyeceğine
kanaat getirerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar
vermiştir. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı
gerekçelere dayanmıştır.
29. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza
Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya
15/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 12/6/2018 tarihinde bireysel
başvuruda bulunmuştur.
3. Yasemin Gülsüm Acar
30. Başvurucu Özyeğin Üniversitesinde sosyal psikoloji
alanında öğretim görevlisi olduğu sırada bildiriyi imzalamıştır. Başvurucu
hakkında da terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 17/10/2017 tarihinde
iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama
neticesinde 12/4/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1
yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç
işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri
bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı
gerekçelere dayanmıştır.
31. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza
Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya
16/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 13/6/2018 tarihinde bireysel
başvuruda bulunmuştur.
4. Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz
32. İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi İngilizce
İktisat Bölümünde öğretim görevlisi olan başvurucu on altı yıllık
akademisyendir. Bildirinin 11/1/2016 tarihinde yayımlanmasından sonra başvurucu
20/1/2016 tarihinde bildiriye desteğini geri çektiğini İstanbul Üniversitesi
İktisat Fakültesi Dekanlığına iletmiştir. Başvurucunun bildiriden desteğini
çektiğini bildirmesi üzerine idari soruşturma ceza verilmemesi ile
sonuçlanmıştır.
33. Buna karşın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından
26/9/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını
yapma suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır
Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihli ikinci
duruşmada başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası
ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat
getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme
birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.
34. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza
Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 4/5/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
5. Canan Özbey
35. Başvurucu Canan Özbey, siyaset bilimi alanında
doktora öğrencisidir. Başvurucu; bildirinin İngilizce metnini görmediğini,
Türkçe metnini imzaladığını belirtmiştir. Başvurucu hakkında 11/10/2017
tarihinde ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan
yargılama neticesinde 17/7/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan
neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve
yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması
geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı
gerekçelere dayanmıştır.
36. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza
Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 25/9/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir. Başvurucu 25/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
6. Melda Tunçay
37. Melda Tunçay kimya profesörü iken Marmara
Üniversitesinden emekli olmuştur. Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası
yapma suçlamasıyla 10/10/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 36.
Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 5/4/2018 tarihinde,
başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek
hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Birinci başvurucunun
yargılandığı mahkemeden farklı bir mahkemede yargılanan başvurucu hakkında ilk
derece mahkemesi birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesine benzer gerekçelere
dayanmıştır.
38. Bu Mahkeme de bildirinin terör örgütünün eylemlerini
kamuoyunun dikkatinden kaçırma ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik
güçleri olduğunu anlatma amacı taşıdığını kabul etmiştir. Buna göre bildiride
terör örgütüne yönelik operasyonlar sivillere karşı yapılıyormuş gibi
gösterilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle de "bildiriyi imzalayan sanığın
eylemi terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette terör
örgütüne destek amaçlı olduğu" açıktır.
39. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 37. Ağır Ceza
Mahkemesinin kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 7/5/2018
tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
7. İzzeddin Önder
40. İstanbul Üniversitesi, Boğaziçi Üniversitesi ve Mimar
Sinan Üniversitesinde görev yapan başvurucu uzun süre ulusal gazetelerde köşe
yazarlığı da yapmıştır. Başvurucu İzzeddin Önder hakkında 25/9/2017 tarihinde
ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama
neticesinde 23/2/2018 tarihinde, isnat edilen suçtan başvurucunun 1 yıl 3 ay
hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç
işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri
bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı
gerekçelere dayanmıştır.
41. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza
Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 9/8/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir. Başvurucu 3/9/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
8. Nazlı Ökten
42. Başvurucu, Galatasaray Üniversitesi Sosyoloji
Bölümünde öğretim üyesi iken bildiriyi imzalamıştır. İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığınca açılan ceza davası İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde
görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018 tarihinde başvurucunun
isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına
karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki
hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet
gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.
43. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza
Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 22/10/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir. Başvurucu 21/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
9. Zübeyde Gaye Çankaya Eksen
44. Galatasaray Üniversitesi Felsefe Bölümünde öğretim
üyesi iken bildiriyi imzalayan başvurucu hakkında açılan ceza davası İstanbul
32. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018
tarihinde başvurucunun neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına
karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki
hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet
gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.
45. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza
Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 24/10/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Mevzuat
46. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesi 29/6/2006
tarihli ve 5532 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değiştirilmiştir. Maddenin
propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının değişiklikten önceki hâlinin
ilgili kısmı şöyledir:
"Terör
örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek
ceza yarı oranında artırılır..."
47. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin propaganda suçunu
düzenleyen ikinci fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8.
maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular hakkında uygulanan
hâlinin ilgili kısmı şöyledir:
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya
tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile
işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”
48. Anılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:
"AİHM, şiddeti teşvik edici
nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek,
içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da
kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle
bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası
çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.
"Yapılan düzenlemeyle, maddenin
ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye
"cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya
övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi eklenerek
suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."
49. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin
1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8)
numaralı fıkrası şöyledir:
"Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek
ceza yarı oranında artırılır."
50. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı
fıkrasında 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile değişiklik
yapılmış " veya amacının " ibaresi madde metninden
çıkartılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten sonraki hâli
şöyledir:
"Örgütün propagandasını yapan kişi,
bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve
yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."
51. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı
fıkrasında 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile bir kez
daha değişiklik yapılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten
sonraki nihai hâli şöyledir:
"Örgütün cebir, şiddet veya
tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile
işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."
52. Söz konusu değişikliğin gerekçesi şöyledir:
"Maddede yapılan değişiklikle,
Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak
örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin
propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek AİHM
standartlarıyla uyum sağlanmaktadır."
53. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında
yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik
edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle
cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı
oranında artırılması öngörülmüştür. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8)
numaralı fıkrasında da benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu
yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir
yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla
işlenmesi hâlinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasında amaç
propagandası metinden çıkarılmıştır.
2. Yargıtay İçtihadı
54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.
2016/1297, K. 2016/4872 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı
Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında yapılan
değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için;
örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya
övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınmıştır.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun
veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen
üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da
silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular
oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir
ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan
veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve
zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay
değerlendirildiğinde;
... Ceza Mahkemesinin 2001/144 Esas
sayılı dosyasında devletin birliğini ve ülkenin bütünlüğünü bozmak suçundan
verilen hükmün tefhimi sonrasında; 'biji serok apo' şeklinde terör örgütünün
cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik
eden içerik taşımayan slogan attığı kabul edilen eylemde, olayın meydana
geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının
oluşmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine
karar verilmesi,.."
55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/6/2016 tarihli ve E.
2015/8605, K. 2016/3876 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"II- Sanıklar ... ve ... hakkında
kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;
A- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26.
ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10.
maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir
müdahale için;
1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş
olması,
2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü,
kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi,
sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması,
gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve
yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir
veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3-Müdahale demokratik bir toplumda
gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele
kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır.
Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda
yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman
yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve
6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün
propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde'
yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi
amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise;
toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya
destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-Örgüte ait resim veya işaretlerin
asılması ya da taşınması, 2-Slogan atılması, 3-Ses cihazları ile yayın
yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde
bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda
suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir
unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle
ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması
yapmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre;
'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.
Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.
Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle
çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.'
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince
onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa
Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de;
kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü
hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini
korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde
getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin
zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan
kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığı, devlet
yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı
ortaya konulmalıdır.
Terör ile mücadele kendine özgü bir
takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir
marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk
rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal
edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun
veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen
üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da
silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular
oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir
ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan
veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan
yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi
tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle
karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi
ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren
çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik
olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler
içinde uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay
değerlendirildiğinde;
15.02.2012 tarihinde gerçekleştirilen
toplantı ve gösteri yürüyüşünde gruba yönelik sanık ...'ın okuduğu basın
açıklaması metni ile sanık ...'ın taşıdığı pankartın terör örgütlerinin cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik
edecek nitelikte olmadığı söz konusu basın açıklaması metni ve pankart
içeriğinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal
olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, ...Kanuna
aykırı, ... hükümlerin bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 09.06.2016 tarihinde
oybirliğiyle karar verildi."
56. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17/7/2015 tarihli ve E.
2015/2742, K. 2015/2316 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"....
[Önceki karardaki ilkelere aynen yer
verilmiştir]
Bu açıklamalar ışığında somut olay
değerlendirildiğinde, sanığın nevruz etkinlikleri sırasında bulunduğu araç
camından dışarıya sarkarak terör örgütü lehine sloganlar attığı, daha sonra
içinde bulunduğu topluluğun cebir ve şiddete başvurmadan kendiliğinden
dağıldığı olayda propaganda suçunun oluştuğu gerekçesiyle mahkumiyet hükmü
kurulmuş ise de atılan sloganların terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit
içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte
olmadığı bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin
temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu
sebeplerden dolayı bozulmasına, 17.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar
verildi."
57. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E. 2015/7466,
K. 2016/1025 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...Terör örgütünün propagandası
suçunun oluşumu için; faaliyetleri devam eden bir terör örgütünün cebir, şiddet
veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri
teşvik edecek şekilde yapılması gereklidir...
Dairemizin uygulamaları ve Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre; kullanılan yazı, sözler veya
araçların;
1- Şiddet, bir araç olarak görülüyorsa;
2- Kişiler hedef gösterilip kanlı bir
intikam isteniyorsa;
3- Benimsenen düşünceler için şiddete
başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa;
4- İnsanda saldırgan duygular
uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun
ortamı kışkırtıyorsa;
İfade özgürlüğünün sınırlandırılması
makul görülebilecektir.
Somut olayda çeşitli sendikalar ve legal
sivil toplum kuruluşlarının yasal izin alarak organize ettiği cebir veya
şiddete başvurmaksızın sonlanan 1 Mayıs gösterisinde 'Mahir, Hüseyin, Ulaş
Kurtuluşa Kadar Savaş' şeklinde atılan sloganın şiddeti çağrıştırsa bile
toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride
atıldığı ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı
olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi, diğer sloganlarla birlikte
değerlendirildiğinde genelinde hükümet icraatlarını eleştiri mahiyetinde
ifadeler içerdiği, vahamet arz eden eylemlerin sanığın doğum tarihinden önce
gerçekleştiği gözetildiğinde silahlı terör örgütü olduğu kabul edilen THKP/C
ile toplantıyı organize eden legal dernekler arasında örgütsel bağlantıyı
gösterir hiyerarşik ilişkiyi sanığın tespit etme olanağının bulunmamasına göre
silahlı terör örgütünün propagandası kastı ile hareket ettiği savunmasının aksi
sabit olmadığından yerel mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden;
Yapılan yargılama sonunda sanığa
yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul
ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz
itirazının reddiyle..."
B. Uluslararası
Hukuk
58. 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi
Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünün ilgili kısmı
şöyledir:
''Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve
imzacılar olarak;
Terörizmi önlemek için etkin önlemler
almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara
katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;
...
Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve
örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul
ederek;
Terörist eylemlerin doğası veya
koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası
örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız
olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde
istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal
yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;
Aşağıdaki hususlarda
anlaşmışlardır."
59. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin " Terör
suçunun işlenmesine alenen teşvik " kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
"1) Bu Sözleşmenin amaçları
açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun
işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın
terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine
yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir
hale getirilmesi anlamına gelir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı
şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu
işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek
üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
60. Mahkemenin 26/7/2019 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
61. Başvurucular;
i. Başvuruya konu bildirinin "Barış İçin
Akademisyenler" başlığı altında barış çağrısından ibaret
olduğunu, bildirideki asıl vurgunun barışa yapıldığını mahkemelerin
görmezden geldiğini ileri sürmüşlerdir.
ii. Akademisyenlerin bir yurttaş olarak politik
meselelerde görüş bildirebilmesi gerektiğini, bu nedenle hukuki, idari ya da
cezai bir yaptırıma tabi tutulmalarının kabul edilemeyeceğini ifade
etmişlerdir. Ayrıca herkese tanınan ifade özgürlüğünün aksine akademik
özgürlüğün kaynağını, düşüncenin nitelikli oluşunda ve kamu yararına potansiyel
katkısında bulduğunu, bu nedenle bu özgürlüğe diğer herkesin yararlandığı ifade
özgürlüğünden daha geniş bir koruma sağlanması gerektiğini belirtmişlerdir.
iii. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci
fıkrasındaki değişiklik gerekçesini hatırlatmış ve şiddete teşvik edici
nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek
içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da
kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle
bireylerin cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu savunmuşlardır.
Ayrıca Kanun'a "cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri başvurmayı teşvik edecek
şekilde" ibaresi eklenerek suçun standartlarının Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM) kararlarına uygun hâle getirildiğini ifade etmişlerdir.
iv. Terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 3713
sayılı Kanun'da ayrıntılı olarak tanımlanmasına karşın bildiride "terör
örgütünün cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğinden veya
övdüğünden veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiği" ni gösteren
ifadelerin ne olduğunun gerekçeli mahkûmiyet kararında ortaya konulamadığını
belirtmişlerdir.
v. Bildiride geçen "kasıtlı ve planlı kıyım" , "katliam" , "sürgün politikası" gibi devlet
veya nüfusun bir bölümü tarafından incitici , şoke edici veya rahatsız
edici bulunabilecek kelimeleri, bölgede yaşanan olaylarda kullanılan gücün
orantılılığını sorgulamayan ve uygulanan tedbirlerin hukukiliğine ve
insaniliğine kamuoyunun bir bölümünü ikna edemeyen devlet yetkililerini şoke
etmek ve rahatsız etmek amacıyla kullandıklarını ifade etmişlerdir.
vi. Bildiride sert olarak kabul edilebilecek ifadelerin
eleştirilere katlanma yükümlülüğü en geniş siyasi özne olan ve kendisine
yönelik en ağır eleştirileri dahi hoşgörü ile karşılamak zorunda olan devlete
yönelik olduğunu, terör örgütünün uyguladığı yöntemlerin meşru gösterilmesinin,
övülmesinin veya bu yöntemlere başvurulmasının teşvik edilmesinin söz konusu
olmadığını savunmuşlardır.
vii. Açıklanan sebeplerle ifade özgürlüklerinin ihlal
edildiğini ileri sürmüş ve değişen miktarlarda maddi ve manevi tazminat
talebinde bulunmuşlardır.
62. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucuların açıklama yaptığı sırada, ilk derece
mahkemesinin de kararına konu ettiği üzere ülkemizde “ hendek olayları ”
olarak tabir edilen olayların yaşandığı hususu belirtilmiştir. 2015 yılının
ortalarından itibaren terör ve şiddetin bazı şehirlerde üst seviyeye çıktığı;
Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi;
Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve
Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve
sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulduğu ve buralara patlayıcılar
yerleştirilerek yerleşim yerlerinin bir kısmında özyönetim adı altında
hâkimiyet kurulmaya çalışıldığı ifade edilmiştir. Yaklaşık on ay süren ve daha
sonra hendek olayları olarak isimlendirilen şiddet olayları üzerine Türk
Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı, başta
Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî
operasyonlarda güvenlik güçlerinin, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını
engellemek isteyen terör örgütü mensuplarının temizlenmesi ve bölge halkının
mal ve can güvenliğinin sağlanması için güvenlik operasyonları gerçekleştirdiği
ifade edilmiştir. Bu operasyonların yapıldığı bölgelerin bazılarında sokağa
çıkma yasaklarının uygulandığı, bazılarında geçici süreyle askerî güvenlik
bölgesi ilan edildiği, bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın
can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla güvenlik güçlerince yürütülen
operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasakların kaldırıldığı
açıklanmıştır. Dolayısıyla başvurucuların imza attığı metnin, imzanın atıldığı
zaman ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi
gerektiği belirtilmiştir.
ii. Avrupa Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'ne atıf
yapılmış ve bu Sözleşme gereği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10.
maddesinin uygulanmasına ilişkin AİHM içtihatlarına ve terörizmi övme ve/veya
terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin
deneyimlerine özel bir dikkat gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Şiddet
içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara
yönelik belirli sınırlamaların AİHS’ye uygun olduğu hatırlatılarak terör
propagandası olduğu değerlendirilen söylemlerin ne şekilde yayıldığı, ne kadar
geniş bir kitleye ulaştığı, dolayısıyla ne derece etki yarattığı hususlarının
da sınırlamanın gerekliliği belirlenirken değerlendirilmesi gerektiği ifade
edilmiştir.
63. Başvurucuların tamamı Bakanlık görüşüne karşı beyanda
bulunmuşlardır. Başvurucular Bakanlık görüşünde dayanılan AİHM kararlarının
eldeki başvuruya emsal olmadığını ifade etmişler; AİHM'in ve Anayasa
Mahkemesinin çok sayıda kararına atıf yapmışlardır. Başvuruculara göre muhalif
düşünce açıklamalarında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluşması
için gerekli olan meşru gösterme , övme ve teşvik etme unsurlarının var olduğunun kabul edilmesi ifade özgürlüğünü kanunilik şartı
yönünden ihlal etmektedir. Bakanlığın müdahalenin meşru bir sebebinin olduğu
görüşüne de itiraz eden başvurucular; bildiriyi şiddetin sona ermesine katkı sunmak
için imzaladıklarını, bu amaçla yapılan bir eylemin cezalandırılmasında meşru
bir amacın olamayacağını ifade etmişlerdir.
64. Önemli ölçüde Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No: 2017/36722, 9/5/2019) kararına dayanarak Mahkemenin adı geçen kararda
geliştirdiği ilkelerin evrensel hukuka, Yargıtay ve AİHM içtihatlarına
uygunluğuna dikkat çeken başvurucular bireysel başvuru formlarındaki
beyanlarını büyük ölçüde tekrar etmişlerdir. Bundan başka başvuruya konu
bildiriye ilişkin olarak Türk Ceza Hukuku Derneği'nin hazırladığı "Bilimsel
Görüş" başvurucularca Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.
B. Değerlendirme
65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucuların haksız ve gerekçesiz kararlarla terör örgütünün
propagandasını yapma suçundan mahkûm edildikleri iddialarının ifade özgürlüğü
kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa'nın iddianın
değerlendirilmesinde esas alınacak “ Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar
başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ Herkes, düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve
yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın
haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu
düzeni [nin] ,
...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas
Yönünden
a. Müdahalenin
Varlığı
67. Başvurucuların bir bildiriyi imzalamaları nedeniyle
terör örgütü propagandası yapma suçundan hürriyeti bağlayıcı cezalar ile
cezalandırılmalarının ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiştir.
b. Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
68. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ Temel hak ve hürriyetler,
...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin
...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ”
69. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve
somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26.
maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha
fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
i. Kanunilik
70. Başvurucular bir müdahalenin kanunilik şartının
gerçekleştiğinin kabul edilmesi için şikâyet konusu tedbirin ulusal hukukta
yasal bir dayanağının bulunmasının yeterli olmadığını, norma ilişkin yorum ve
uygulamaların da önemli olduğunu ifade etmişlerdir. Başvuruculara göre 3713
sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün
propagandasını yapma suçu terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru
gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirginlik kazandırılmaya çalışılmıştır.
Başvurucular, mahkûm edilmelerinin kanun koyucunun iradesine aykırı,
genişletici bir yorumla mümkün olduğunu, bu durumda 7. maddenin, eylemlerinin
sonuçlarını öngörmelerine imkân verebilecek şekilde yorumlanmadığını, başvuruya
konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle cezalandırılacaklarını öngörmelerinin
mümkün olmadığını, dolayısıyla ifade özgürlüklerinin kanunilik şartı
yönünden ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
71. Başvurucuların müdahalenin kanuniliğine ilişkin
şikâyetlerinin müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup
olmadığına ilişkin değerlendirmelerle kuvvetli bir ilişkisi bulunmaktadır.
Somut olayın değerlendirilme yöntemi gözönüne alındığında mevcut başvurunun
koşullarında ilgili normların kanunla sınırlama ölçütünü karşılayıp
karşılamadığına ilişkin nihai bir değerlendirmeye değil müdahalenin demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesine ihtiyaç
bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.
ii. Meşru Amaç
72. Başvurucular ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin
Anayasa'nın 26. maddesine uygun bir meşru amaç taşımadığını ileri sürmüşlerdir.
Buna karşılık ilk derece mahkemelerinin kararlarından, başvurucuların cezalandırılmalarının
terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına
yönelik önlemlerin bir parçası olduğu sonucu çıkarılmış ve söz konusu amacın
meşru olduğu kabul edilmiştir.
iii. Demokratik
Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk
73. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için
zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması
gerekir ( Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet
Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015 , §§ 70-72; AYM, E.2007/4,
K.2007/81, 18/10/2007).
(1) Kamu
Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi
74. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade
özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci
fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır. Bir
olayda meşru amaçların bulunmasının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır.
Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge
kurmaktır ( Bekir Coşkun , §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit , B. No:
2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66).
75. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve
ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp
karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir.
Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir
kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin
ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak
bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa
Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar
vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar
arasından bkz. Ali Kıdık , B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal
Kılıçdaroğlu , B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).
76. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine
getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, onların takdir yetkilerini
kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu
denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile
beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır.
(2) Somut
Olayın Değerlendirilmesi
(a) Müdahalenin
Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması
77. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal
ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli
olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak
kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir
Coşkun , § 51; Mehmet Ali Aydın , § 68; Tansel Çölaşan, B. No:
2014/6128, 7/7/2015, § 51).
78. Terör örgütü ile yoğun çatışmaların yaşandığı bir
dönemde başvurucular " Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları
olarak bu suça ortak olmayacağız! " cümlesiyle başlayan ve kamuoyuna
" Barış İçin Akademisyenler Bildirisi" olarak tanıtılan bir
bildiriye imza atmışlardır. Anayasa Mahkemesinin çözümlemesi gereken mesele,
başvurucuların söz konusu bildiriyi desteklemelerinin terör suçlarının
işlenmesinin teşvik edilmesi olarak kabul edilip edilmeyeceğidir.
(i) Şiddete
Teşvik
79. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde
yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine
yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin
propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör,
başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine
düşmandır. Terörün olduğu yerde temel hak ve özgürlüklere yer yoktur. Bu
nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da teşvik eden
sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez.
80. Bununla birlikte akılda tutulması gereken ilk husus
Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil
yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde
propaganda yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur ( Ayşe Çelik ,
§ 43).
81. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler
yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce
açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri,
siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik
gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal
ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke
nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim
biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce
ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için
rahatsız edici olsa bile ( Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409,
25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir
şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün
koruması altındadır ( Ayşe Çelik , § 44).
82. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir (bkz. § 59). Söz konusu maddede doğrudan veya dolaylı yollardan
terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna
yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi
Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporuna göre bu Sözleşme’nin temel
özgürlüklerin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde
analiz edilmesi için AİHM'in AİHS'in 10. maddesinin uygulanmasına ilişkin
içtihadına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin
ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir
dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı raporda bkz. §88).
83. Açıklayıcı rapor, şiddet içeren terör suçlarına
doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların
AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı
raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru
eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine
değinilmiştir:
“95. Bu hükmü [Terör Suçunun
İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken CODEXTER [Sözleşme’nin uygulanmasının
değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi] ,
Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve
Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30
sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek 'bir eylemin
failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali
kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği hususundaki
görüşlerini dikkate almıştır.
96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm
daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını
savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını
cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun
doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.
97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk
sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır.
Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya
eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.
98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması
bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir
terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.
99. Ancak, uygulanmasında iki şartın
karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi
hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki
diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten
işlenmelidir.
100. İkinci olarak, böyle bir eylemin
sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir
tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın
muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin
oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve
inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…"
84. Terörizmin soyut olarak propagandası ile propaganda
sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâli arasında bir fark bulunmaktadır.
Açıktır ki terörizmin propagandası sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâlinde fail,
suç ortaklığından veya eylem kanunlarda öngörülen başka bir suçu oluşturuyorsa
o suçtan cezalandırılacaktır. Öte yandan propaganda suçunun soyut tehlike suçu
olarak kabul edilmesi, başta ifade özgürlüğü olmak üzere çok sayıda anayasal
hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu
sebeple yukarıda alıntılanan açıklayıcı raporun 100. maddesinde ifade edildiği
gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut
koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır
( Ayşe Çelik , § 47).
( ii)İlk Derece Mahkemelerinin Kabulü
85. Mahkemelere göre bildiride geçen ifadeler terör
örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek,
övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette, başka bir
deyişle terör örgütünün propagandası niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi esas
olarak derece mahkemelerinin birbirini tekrar eden kararlarında aşağıda
özetlenen değerlendirmelerini ele alacaktır:
i. Mahkemeler bildirinin yayımlandığı koşullara büyük
önem vermiştir. Mahkemeler öncelikle PKK'nın amacını hatırlattıktan sonra
örgütün bu amacına ulaşmak için uzunca bir zamandır yoğun şiddet eylemlerine
başvurduğunu, bildirinin yayımlandığı sırada ise şiddet ve terör eylemlerini
kırsal alandan şehir merkezlerine taşımayı amaçladığını, şehirlerde özyönetim
adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdiğini, yollara barikatlar kurarak
güvenlik güçleri ile uzun süren çatışmalara giriştiğini, halkı kendisine kalkan
olarak kullandığını ve onların çatışma bölgelerinden ayrılmalarına müsaade
etmediğini ifade etmiştir (bkz. § 20).
ii. Mahkemeler 2015 yılının ikinci yarısında başlayıp
2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir yıl süren terör olaylarına
ilişkin bazı istatistikler de vermiştir. Buna göre hendek olayları olarak
isimlendirilen çatışma sürecinde en az 532 güvenlik görevlisi şehit olmuş ve
228 sivil vatandaşımız hayatını kaybetmiştir. Sokağa çıkma yasaklarından
1.300.000 kişi doğrudan etkilenmiş, 362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum
kalmıştır (bkz. § 18).
iii. Mahkemelere göre terör örgütü, şiddeti tırmandırarak
meseleye uluslararası bir boyut katmak istemektedir. Terör örgütü ülkemizi
uluslararası alanda küçük düşürme ve hatta bu olayları bahane ederek ülkemize
dış güçler tarafından müdahale edilmesine zemin hazırlamaya çalışmaktadır (bkz.
§ 18).
iv. Mahkemelere göre bildirinin yayımlandığı tarihte
devam eden çatışmalarda devlet tümüyle hukuka uygun hareket etmektedir (bkz. §
19). Buna karşın terör örgütü ulaşabildiği tüm araçlarla, süregiden çatışmaları
güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi
olarak tanıtmaktadır (bkz. § 20). Nitekim bildiride de yollara barikatlar
kuran, hendekler kazan, bombalı tuzaklar yerleştiren, özyönetim adı altında
işgal eylemleri gerçekleştiren, siviller açısından bölgeyi yaşanmaz hâle getiren,
evini terk edemeyenleri rehin alan ve canlı kalkan olarak kullanan terör
örgütüne karşı kanunların verdiği yetki ve sorumlulukla mücadele eden güvenlik
güçlerinin operasyonları sivillere karşı yapılıyormuş gibi gösterilmeye
çalışılmıştır (bkz. § 22).
v. Terör örgütünün üst düzey bir yetkilisinin çağrısı
üzerine terör örgütünün destekçileri, güvenlik güçlerini saldırgan olarak
göstermek ve olayların gerçek sorumlusu olan teröristleri aklamak için harekete
geçmiş ve bu kapsamda başvuruya konu bildiri ilan edilmiştir. Başka bir deyişle
mahkemeler bildirinin PKK'nın talimatı ile kaleme alındığı ve ilan edildiği
kanaatine ulaşmıştır (bkz. § 21).
vi. Bildiride yalnızca devlete çağrı yapılmış, buna
karşın aynı mahiyette bir çağrı terör örgütüne yapılmamıştır. Bildiride terör örgütünün
yaşanan çatışmalarda sorumluluğunun olduğu, çatışmalara ve ölümlere neden
olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yapılmaması imzacıların aslında silahlı
terör örgütünü koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini ortaya
koymaktadır (bkz. § 21).
vii. Bildiride "katliam" , "işkence" , "sürgün" , "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi
kavramlar bilinçli olarak kullanılmış ve olayların sorumlusunun devlet olduğu
algısı yaratılmıştır (bkz. § 22).
viii. Bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında
bir araç olarak kullanılacağının düşünülmemesi mümkün değildir (bkz. § 21).
(iii) Bildirinin Bağlamı ve İçeriği
86. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte
terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu
olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı
yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada
bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine,
açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması
gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir televizyon programında yapılan açıklamaların
terör örgütü propagandası olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için
bkz. Ayşe Çelik , §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri
sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah
Öcalan , §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen
bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve
Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının
terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar
için bkz. Mehmet Ali Aydın , § 77).
87. Başvuruya konu düşünce açıklamasının yapıldığı
tarihlerde PKK'nın on bir şehirde özerkliğini ilan etmeye kalkışması ve bu
şehirlerde hendekler açarak güvenlik güçleri ile uzun süren bir çatışmaya
girişmesi neticesinde çok sayıda terörist öldürülmüş ve önemli sayıda güvenlik
görevlisi de şehit olmuştur. Bunların yanı sıra başvuruya konu mahkûmiyet
gerekçelerinde yer verilen değerlendirmelere bakılırsa olaylarda çok sayıda
sivil de hayatını kaybetmiştir. Yüz binlerce kişi çatışma bölgelerinden göç
etmek zorunda kalmış, milyonlarca insan çatışmalardan doğrudan veya dolaylı
olarak etkilenmiştir (bkz. § 18).
88. Başvurucuların düşüncelerini açıkladığı bağlam ve
olayların arka planı birlikte ele alındığında başvurucuların söz konusu
bildiride en azından şu iddia ve taleplerde bulunduğu kabul edilebilir:
i. Devlet başta Kürtler olmak üzere bölgede yaşayanlara
karşı gerçekleştirdiği "katliam" ve "uyguladığı
bilinçli sürgün" politikasından derhâl vazgeçmelidir.
ii. Uzun süren sokağa çıkma yasakları nedeniyle sivil
halk fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm edilmiştir. Ancak bir savaşta
kullanılabilecek nitelikteki silahların yerleşim yerlerinde kullanılması
Anayasa ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan
hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olmaktadır. Bu sebeplerle sokağa çıkma
yasakları derhâl kaldırılmalı ve uygulanan terörle mücadele yöntemi terk
edilmelidir.
iii. Gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumluları
tespit edilerek cezalandırılmalıdır.
iv. Yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların
uğradığı maddi ve manevi zararlar tespit edilerek tazmin edilmeli ve bu amaçla
ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş,
gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmelidir.
v. " Müzakere koşullarının hazırlanması" ve "kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulması" için
Hükûmet "Kürt siyasi iradesi" nin taleplerini içeren bir yol
haritası oluşturmalı ve muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlara son
vermelidir. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız
gözlemciler bulunmalıdır.
(iv)Anayasa Mahkemesinin Değerlendirmeleri
Üst Düzey PKK'lının Çağrısı
89. İlk derece mahkemeleri mahkûmiyet kararlarını önemli
ölçüde PKK terör örgütünün bir üst düzey yetkilisinin bildirinin
yayımlanmasından yaklaşık iki ay önce yaptığı ileri sürülen "Aydın ve
demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın" şeklindeki çağrıya
dayandırmışlardır (bkz. § 21). Mahkemeler söz konusu çağrının yapıldığını ve
talimat mahiyetinde olduğunu, bu açıklamanın akabinde de yargılamaya konu
edilen bildirinin yayımlandığını kabul etmişlerdir. Bununla beraber mahkemeler
mahkûmiyet gerekçelerinde bildiriyi yazan ve imzalayanların PKK'nın talimatı
ile hareket ettiklerine ilişkin varsayımı aşan bir delil gösterilebilmiş
değildir.
90. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre
başvurucular böyle bir açıklamanın var olduğuna ilişkin savcılık delillerinin
dosyaya sunulmasını istemişlerdir. Buna karşın bahsi geçen ve çağrı niteliğinde
olduğu ileri sürülen açıklamanın hangi mecrada yapıldığına ilişkin bir bilgi
bulunmadığı gibi orijinal metni Savcılıkça dosyasına konulmamış; mahkemelerce
de bu hususta bir araştırma yapılmamıştır. İlk derece mahkemeleri Savcılığın
iddiasını yeterli saymış, başvurucuların bu yöndeki taleplerini ise cevapsız bırakmıştır.
91. Bundan başka Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere
göre bahsi geçen üst düzey PKK'lı iddianamede ileri sürülen tarihten bir hafta
önce 22/12/2015 tarihinde bir televizyon kanalında bazı açıklamalarda
bulunmuştur. Söz konusu açıklamalar daha sonra PKK terör örgütüne müzahir yayın
yapan bir haber ajansında da yayınlanmıştır. Açıklamada hem Kürtlere hem de
diğer etnik kökenden olanlara ayaklanma, tüm ülke sathında devlete ait binalara
ve diğer yerlere saldırı çağrısında bulunulmaktadır. Başta iktidardaki Adalet
ve Kalkınma Partisi (AK Parti) olmak üzere PKK ile çatışan tüm güçlerin meşru
hedef olduğu, her şeyi yakıp yıkmak, direnişi yükseltmek gerektiği, bunun
Kürtlerin meşru savunma hakkı olduğu ifade edilmiştir. Tümüyle ayaklanma ve
silahlı şiddet çağrısı niteliğindeki açıklamada "Aydın ve demokratik
çevreler öz yönetimlere sahip çıksın" biçiminde bir ifadenin yer
aldığı ise tespit edilememiştir.
92. Mahkemelerin hükme esas aldıkları çağrı ile
başvurucuların Anayasa Mahkemesine sundukları çağrının aynı olup olmadığı
tartışmalıdır. Üst düzey PKK'lı, Kürtlere ve "tüm demokratik
çevrelere" Türkiye sathında ayaklanma ve AK Parti’ye ait binalara ve
yerlere saldırı çağrısı yapmışken, başvurucuların imzaladığı bildiride, hangi
kelimeler ve üslup tercih edilmiş olursa olsun, çatışmaların sona ermesi ve
temel hak ve hürriyetlere saygı gösterilmesi, çözüm sürecine geri dönülmesi,
şiddetin durdurulması, diyalog ve çatışmasızlık ortamının oluşturulması çağrısı
yapılmıştır.
93. Başvuruya konu bildirinin PKK'nın talimatı ile
hazırlandığı iddiası terör örgütünün propagandasını yapma suçunun en önemli
delili olduğuna göre ilk derece mahkemelerinin açıklama metnini veya
açıklamayla ilgili varsa güvenlik raporlarını, kapsamlı bir savunma
yapılabilmesi için dosyaya eklemeleri bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Daha sonra mahkemelerin bu iki açıklamanın içerikleri arasında bir söylem
ortaklığı ve paralelliği olup olmadığını tespit etmelerinin de gerekli olduğu
açıktır.
94. Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların
esasını doğrudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza
atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden
hiçbirinin bu yönde bir araştırmaya ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır
değildir.
95. Ceza mahkemelerinin ve diğer kamu otoritelerinin
ellerinde her tür tartışmayı ortadan kaldıracak nitelikte kesin ve inandırıcı
deliller olmadan soyut bazı değerlendirmelerle bir düşünce açıklamasının terör
örgütü ile yapılan bir tür iş bölümü neticesinde veya örgütün talimatı ile
yapıldığını varsayması ve bu tür bir varsayımla kişilerin cezalandırılması
ifade özgürlüğü üzerinde ağır bir baskı oluşturacaktır.
Tek Yanlı Çağrı
96. Diğer yandan ilk derece mahkemeleri, çatışmaların
sona erdirilmesi çağrısının yalnızca devlete yapıldığına dikkat çekmiş ve aynı
mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmamış olmasını da mahkûmiyet
gerekçelerine dayanak yapmışlardır. Mahkemeler, bildiride terör örgütünün
yaşanan şiddet olaylarının sorumlusu olduğu yönünde hiçbir değerlendirme
yapılmamasının başvurucuların silahlı terör örgütünü korumak amacıyla hareket
ettiklerini gösterdiğini kabul etmiştir. Mahkemelerin bu kanaatine karşın,
tümüyle hukuk alanının dışında hareket eden, amacı korku salmak olan ve toplumu
yıldırmaya dönük her türlü eylemi yapmaktan çekinmeyen silahlı ve tehlikeli bir
örgütün muhatap alınmamasına veya değerlendirmelerde şu veya bu sebeple gözardı
edilmesine hukuksal bir sonuç bağlanmasının kabul edilmeyeceğinin altı
çizilmelidir.
97. Sivil toplumdan gelen talep ve önerileri dikkate alıp
almamak kanunlar çerçevesinde kamu otoritelerinin takdirindedir. Ancak toplum
hayatını önemli bir biçimde etkileyen bir olaya ilişkin olarak devlete bazı
önerilerde bulunan kişilerin hukuken meşru ve gayrimeşru aktörleri aynı düzeyde
tutmamaları ve çağrılarını terör örgütüne değil de yalnızca devlete sunmaları
nedeniyle cezalandırılmalarının kamusal tartışmayı tümüyle ortadan
kaldıracağında kuşku yoktur. Kaldı ki bilgilerin veya kanaatlerin tek yönlü olması ifade özgürlüğüne müdahale etmek için tek başına bir neden olarak kabul
edilemez.
Başvurucuların Amacı
98. Başvurucular böyle bir metni imzalamalarındaki tek
amacın yetkililerin dikkatini çekerek şiddetin sonlanmasını ve barış ortamının
tesis edilmesini sağlamak olduğunu ileri sürmüşlerdir. Böyle bir metnin,
içeriğinde belirtilenlerden farklı amaçlar taşıyabileceği ve bunları
saklayabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Fakat ceza mahkemelerinin yalnızca zan
ve varsayımlarla mahkûmiyet kararları vermesi düşünülemez. Anılan kararlarda,
bildirinin yazarları ve imzacıları tarafından açıklanan amacın geçerli
olmadığını gösterecek somut bir delil ortaya konulamamıştır. Dolayısıyla
başvuruya konu bildiride sert sözlere ve ağır ithamlara yer verilmekle birlikte
genel olarak kamu gücünü kullananlara hukuk içinde kalmaları ve meseleleri
şiddeti dışlayan yöntemlerle çözmeleri çağrısında bulunulduğu kanaatine
ulaşılmıştır.
99. İfade özgürlüğü; kişinin düşünce ve kanaatlerinden
dolayı kınanmaması, bunları çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,
anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına
gelmektedir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin
başvuruya konu bildiri gibi veya başka her türlü araçla açıklanması, açıklanan
düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını
ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik
düzenin gereklerindendir ( Bekir Coşkun, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın, §§ 42, 43; Abdullah Öcalan, § 74; Tansel Çölaşan , §§ 35-38).
100. Herhangi bir düşünce açıklamasının algı
yaratılmaya çalışıldığından bahisle terör örgütünün propagandası olarak
kabul edilmesi hukuksal bir değerlendirme olarak kabul edilemez. Bildiride,
terörle mücadele eden güvenlik güçlerinin bazı uygulamalarının kabul edilemez
olduğu ifade edilmiş ve kamu kurumlarına suçlamalar yöneltilmiştir. Bununla
birlikte Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, ifade özgürlüğünün yalnızca lehte
olduğu kabul edilen ya da zararsız veya önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan,
onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız edenler için de geçerli olduğunu belirten
AİHM kararındaki ( Handyside/Birleşik Krallık , B. No: 5493/72, 7/12/1976,
§ 49) görüşlere de atıf yapmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu tür düşüncelerin
demokratik bir toplum için şart olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin
gereklerinden olduğunu teyit etmiştir ( Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası
ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 78; Fatih Taş [GK],
B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94; Bejdar Ro Amed , B. No: 2013/7363,
16/4/2015, § 63; Abdullah Öcalan ,§ 95).
Kamu Yararına İlişkin Sorunların Tartışılması
101. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrası kamu
yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda ifade özgürlüğünün
sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ayşe
Çelik , § 54; Ali Kıdık , § 53, 77; Abdullah Öcalan , §§ 99,
108). Somut olayda başvurucular hendek olayları olarak isimlendirilen, on ay
devam eden, kitlesel göçlere, pek çok kişinin ölümüne ve yaralanmasına neden
olan olaylara ilişkin belirli bir bakış açısından bazı değerlendirmeler yapan
bir bildiriye imza atmışlardır. Söz konusu bildirinin kamu yararına ilişkin
sorunlara dair olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. O hâlde böyle
bir düşünce açıklamasına yapılan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca
karşılık geldiğinin oldukça titiz değerlendirmelerle gösterilmiş olması
gerekir.
Şok Edici İfadeler
102. Bildiri kamu otoritelerini başvurdukları terörle
mücadele yöntemi ve uyguladıkları şiddetin ağırlığı konusunda açıkça
eleştirmektedir. Bildiriye göre yetkililerin oldukça uzun bir süre şiddet
kullanarak sorunları halletmeye çalışması neticesinde çok sayıda ölüm ve
kitlesel göç meydana gelmiştir. İmzacılar daha hafif yöntemlere başvurmayı
tercih etmeyen yetkilileri katliam yapmak ve bilinçli sürgün uygulamakla suçlamakta, meydana gelen maddi kayıplar nedeniyle şehirleri yıkım
bölgeleri olarak nitelendirmektedir. Mahkemeler, bildiride "yıkım" , "katliam" , "işkence" , "sürgün" , "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi ifadelerin kullanılmış olmasını
da eleştirmiştir. Bildirinin dilinin sert, suçlayıcı ve kamu otoriteleri
açısından rahatsız edici olduğu açıktır. Fakat ifade özgürlüğünün sadece toplum
tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler
için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için
de geçerli olduğu yinelenmelidir ( Emin Aydın (2) , B. No: 2013/3178,
25/6/2015, § 35). İfade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta
kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir
( Ali Suat Ertosun , B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66).
103. Zikredilen kavramları kullanmalarının bildiriyi
kaleme alanların açıkça polemik çıkarmaya ve şiddetli tepkiler yaratmaya
yönelik üsluplarının bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Eleştirel bir düşünce
açıklamasında öfke dilinin kullanılmasının muhatabı sarsma amacı da vardır.
Nitekim başvurucular uzunca bir süre devam eden şiddet sarmalının sona
erdirilmesi için seslerini duyurmaya çalıştıklarını, yetkililerin dikkatini
çekmeyi amaçladıklarını, bu nedenle de şoke edici ve rahatsızlık
verici ifadeleri tercih ettiklerini belirtmişlerdir.
Kamu Otoritelerinin Eleştirilmesi
104. Kamu otoritelerine veya kamu politikalarına yönelik
eleştirilerde Mahkememiz bazı ilkeler benimsemiştir. İlk olarak, sarf edilen
bazı görüş ve ifadeler kamu gücünü kullanan organlar nazarında kabul edilemez
görülse bile hukukun üstünlüğüne dayanılarak oluşturulan demokratik bir
toplumda kurulu düzene, politikalara ve uygulamalara karşı çıkan veya kamu
gücünü kullanan organların eylemlerini eleştiren, onları kabul edilemez bulan
fikirler serbestçe açıklanmalıdır ( Mehmet Ali Aydın, § 69; Ayşe Çelik ,
§ 53).
105. İkinci olarak, terörle etkin mücadele, terörizmin
yıkmak istediği demokratik hukuk devletinin temel ilkelerini koruyarak
yapılabilir. Bu kapsamda, ne kadar ağır olursa olsun, devletin terörle mücadele
politikalarını eleştiren görüş ve düşüncelerden dolayı kişilere yaptırım
uygulanmamalıdır.
106. Üçüncü olarak ise kamu otoritelerinin -kamu gücünü
kullandıkları için- kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bireylere
nazaran çok daha geniş olduğu unutulmamalıdır. Demokratik bir sistemde, kamu
otoritelerinin eylemlerinin ve ihmallerinin yalnızca yasama ve yargı organlarının
değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi altında olduğu her zaman
gözönünde bulundurulmalıdır ( Ayşe Çelik , § 54; Bekir Coşkun, §
66; Ergün Poyraz (2) [GK] , B. No: 2013/8503, 27/10/2015 , §
69).
107. Dördüncü olarak, kamu otoriteleri kendilerine
yönelik saldırı ve eleştirilere farklı araçlarla cevap ve tepki verme imkânına
sahiptir. Bu imkânların varlığı nedeniyle kamu gücünü kullanan otoriteler
haksız sözel saldırılar karşısında -şiddete teşvik içermedikçe- ceza soruşturma
ve kovuşturmasına başvurma hususunda kendilerini sınırlandırmalıdır.
108. Beşinci olarak bildirideki ifadelerin son derece
sert olduğu kabul edilse bile bildirinin bir bütün olarak herhangi bir kişiyi
veya resmî görevliyi doğrudan hedef almadığı, kamuoyunu yakından ilgilendiren
bir konuda büyük bir toplumsal tartışmaya yönelik ifadeler barındırdığı kabul
edilmelidir. Bununla bağlantılı olarak ilk derece mahkemelerinin bildirinin
ülkemizi uluslararası alanda küçük düşürme amacı bulunduğu (bkz. § 18)
gerekçesine dayanmaları müdahalenin meşru sebebi olarak kabul edilemez.
Başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin meşru sebebi kamu
güvenliğinin sağlanmasıdır. Kamusal makamların şerefi veya saygınlığı gibi
sebeplerle kişilerin varsayımsal değerlendirmeler üzerinden terör örgütünün
propagandasını yapma suçundan cezalandırılması ve bu suretle ifade
özgürlüklerinin sınırlandırılması anayasal olarak mümkün değildir.
109. Altıncı olarak bildiri -bir bütün olarak
bakıldığında- yetkililere çatışmaların sona erdirilmesi ve yaşam hakkına
ilişkin ilke ve kuralların korunması çağrısını içermektedir. Herhangi bir
düşünce açıklamasının Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma
altında bulunan yaşam hakkı ile ilgili olması durumunda resmî otoritelerin
eylemlerine ilişkin eleştirilere daha fazla hoşgörü gösterilmesi gerekir.
Akademik Özgürlüklerle İlişkisi
110. Kamu gücünü kullanan organları hedef alan başvuruya
konu bildirinin altında en az 2.200 akademisyenin imzası bulunmaktadır.
Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu
kabul edilmelidir. Türkiye'de ve dünyada devlet ve toplum hayatına ilişkin her
türlü gelişmenin akademisyenlerin ilgi alanında bulunduğunda ve
akademisyenlerin kanaatlerini kamuoyuyla paylaşmasının ifade özgürlüğünün bir
parçası olduğunda kuşku yoktur.
111. Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak,
bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan
gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve
düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak
düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır. Dolayısıyla akademisyenlerin
açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik
alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade
özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.
112. Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak
anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı,
alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu,
üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi
akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik
meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin
görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için
hayati derecede önemlidir.
113. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek
meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün
demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini
teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir
tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır ( Ferhat Üstündağ , B. No:
2014/15428, 17/7/2018, § 43). Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi
dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar
vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır.
Mağdurların Aşağılanması
114. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin
haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri
ile terör suçlarının veya bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa
edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların
akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır ( Ayşe
Çelik , § 58). Bununla birlikte başvurucuların imzaladığı bildiride yer alan
sözlerin mağdurları aşağılayan bir boyutunun bulunduğu tespit edilememiştir.
Eleştirel Açıklamalar Propaganda Sayılamaz
115. Mevcut olayda başvurucuların ifade özgürlüklerine
yönelik müdahale 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasına
dayandırılmıştır. Bu bakımdan müdahalenin hukuki bir dayanağının bulunduğu ve
başvuruculara uygulanan normun erişilebilir olduğu son derece açıktır. 3713
sayılı Kanun'un önceki hâlinde 7. maddedeki propaganda ile ilgili hükmü " Terör
örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır " şeklindeyken 11/4/2013 tarihinde Kanun'un 7.
maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit
içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı
teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin cezalandırılacağı kurala
bağlanmıştır. Başka bir deyişle terör örgütünün propagandası suçu; çok sayıda
ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil
olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru
gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır.
116. Anayasa Mahkemesi eldeki başvuruda 3713 sayılı
Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikleri, suç ve ceza
politikasının esas sahibi olan kanun koyucunun değişiklik gerekçesinde (§§ 48,
52) açıkça beliren iradesini, yukarıda bahsi geçen Yargıtay içtihatlarını ve
Avrupa Terörizmle Mücadele Sözleşmesinin ilgili hükümlerini görmezden gelemez.
117. Yukarıda aktarılan Yargıtay içtihatları (§§ 54-57)
ile birlikte değerlendirildiğinde 6459 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan
11/4/2013’ten itibaren “ terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik
edecek şekilde ” propagandasının yapılması, suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.
Son değişiklikle birlikte örgütün propagandasını yapmanın, bağlı hareketli bir
suç haline geldiği kabul edilmelidir. Buna göre, suçun oluşabilmesi için
propagandanın (a) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek ya da (b) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini
övecek veya (c) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine
başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekir. Diğer taraftan
yapılacak değerlendirmede propaganda sonucuna ulaşılabilmesi için isnat edilen
suçun ögeleri ile eylem arasında nesnel ve doğrudan bir ilişki kurulmalı, başka
bir deyişle ulaşılacak sonuç kanun hükmünü aşar biçimde bildiri metnindeki
ifadelere dolaylı anlamlar yükleyen subjektif yorumdan ibaret olmamalıdır.
118. Kelime olarak övme, birinin veya bir şeyin
iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltme, methetme, sena etme
anlamına gelmektedir. Söz konusu olan terör örgütün propagandası olunca övme,
bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini görkemli,
değerli veya yararlı olarak takdim etmektir. Örgütün cebir, şiddet veya tehdit
içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etmede ise belirli bir suçun doğruluğu,
yüceliği hakkında değil, bu suçun işlenmesinin gerekliliği hakkında beyanlarda
bulunulmaktadır. Tahrik; harekete geçirici, özel, psikolojik bir enerjiyle,
başkalarının iradesi üzerinde doğrudan doğruya etki yaratmaya yönelmiş bir
davranış anlamındadır. Meşru gösterme ise bir terör örgütünün işlediği suçları
iyi gösterme niteliğindedir. Terör örgütünün amacını gerçekleştirmek için
yapmış olduğu öldürme, bombalama, yaralama, adam kaçırma, korkutma gibi cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde propagandasını
yapmak, bu suçun unsuru olarak düzenlenmiştir.
119. Başvuruya konu olaydakine benzer düşünce
açıklamalarında dikkate alınacak esas unsurlar şu şekilde sıralanabilir:
(a) Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak,
başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir.
(b) Düşünce açıklamalarının kişileri terör örgütlerinin
cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini kullanmaya sevk edecek derecede kin ve
düşmanlık barındırıp barındırmadığı irdelenmelidir. Bu bağlamda Devletin terör
örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara
ilişkin açıklamalar -bunlar tamamen öznel değerlendirmeler olsa dahi- tek
başına terör suçlarını işlemeye hazır bulunan insanları bilinçlendirmeye veya
cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce
açıklamaları olarak kabul edilemez ( Ayşe Çelik , § 56).
(c) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine
başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör
suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi
tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Bu bağlamda içinde
kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör
suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamalar terör örgütünün cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul
edilemez.
120. Anayasa Mahkemesi, çok sayıda kararında ifade
özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan
kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26.
maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir
müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi
için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli
olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu , § 58; Bekir
Coşkun , § 56; Tansel Çölaşan , § 56).
121. Derece mahkemelerinin kararları incelendiğinde
başvurucuların eleştirilerini tek taraflı şekilde ifade ettiklerinden, terör
örgütünü kayırdıklarından ve güvenlik güçlerine kara çaldıklarından bahisle
terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldıkları
anlaşılmaktadır.
122. Buna karşılık derece mahkemelerinin hiçbirinin
kararında bildirinin hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit
yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu
yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu bakımdan mahkûmiyet kararlarında ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.
Nihai Değerlendirmeler
123. Anayasa Mahkemesi son kırk yıldır ülkenin bir
kısmında olağanüstü hâl ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına
yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK terör örgütü arasında ciddi çatışmaların
meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler
konusundaki endişelerin bilincindedir.
124. Dahası başvurunun odağında yer alan bildirinin
belirli bir perspektiften ve tek yanlı hazırlandığı, abartılı yorumlar
içerdiği, güvenlik güçlerine karşı incitici ve saldırgan bazı ifadeler
barındırdığı da kabul edilmelidir. Buna ilave olarak Anayasa'nın 26. maddesinde
yer alan ifade özgürlüğünün korumasından faydalanması gerektiği yönündeki
yorumları Anayasa Mahkemesinin bildiride yer alan düşünceleri paylaştığı veya
desteklediği anlamına da gelmez.
125. İncelenen başvuruda başvurucuların altına imza
attıkları açıklama gerçekten de toplumun büyük çoğunluğu için kabul edilemez
bir içeriğe sahiptir. Ülkenin bir bölgesinde terör örgütü mensuplarınca açılan
hendeklere ve silahlanmaya müdahale eden, bu anlamda da terörle mücadele eden
devleti halka “katliam” , “kıyım” ve “işkence” yapmakla
suçlayan bir açıklamaya katılmak elbette mümkün değildir. Bunlar, belki çok
küçük bir grup dışında, toplumun kahir ekseriyetini rahatsız eden çok ağır
ifadelerdir.
126. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin hiçbir
şekilde içeriğine katılmadığı sözler de ifade özgürlüğü kapsamında kalabilir.
Bir ifade ya da açıklamanın ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığı
değerlendirilirken söz konusu ifadelerin doğru ya da rahatsız edici olup
olmadıkları belirleyici olmaz. Bu noktada kullanılan sözlerin doğru ya da
kabule şayan olup olmadığının değil, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit
içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı
teşvik edecek şekilde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
127. Bir bütün olarak bakıldığında içeriği Anayasa
Mahkemesince paylaşılmasa bile bildirinin ilan edildiği bağlam da dikkate
alındığında şu sonuçlara ulaşılmıştır:
(a) Başvurucuların altına imza attıkları bildirinin
nesnel anlamı gözetildiğinde bir bütün olarak PKK terörünün övülmesi, terörizme
destek gösterisi, şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya
doğrudan veya dolaylı teşvik olarak nitelendirilmesi mümkün görünmemektedir.
Başka bir deyişle bildiride başkalarınca aynı suçların işlenmesi amacıyla terör
örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin savunulduğu
değerlendirilmemiştir.
(b) Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör
örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli
unsur ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır. Somut
olayın koşullarında başvuruya konu bildirinin internette yayımlanmasının devlet
ve toplum hayatında olumsuz sonuçlar doğurduğu, devletin terörle mücadele
faaliyetleri üzerinde kayda değer bir etkisi olduğu gösterilememiştir.
(c) Bildiriyle hendek olaylarında güvenlik güçleri ile
çatışmaya giren örgüt üyelerinin övüldüğü, terör örgütünün yüceltildiği,
çatışmalara doğrudan katılan güvenlik gücü mensuplarına karşı özellikle bir
nefret aşılandığı veya şiddete başvurmanın cesaretlendirildiği
değerlendirilmemiştir ( Ayşe Çelik , § 57; ayrıca ilgili olduğu ölçüde
bkz. Abdullah Öcalan , §§ 105-108; Mehmet Ali Aydın , §§ 81-84).
(d) Hazırlanmasında veya imzalanmasında güdülen diğer
amaçlar ne olursa olsun ve hangi dil ve üslup kullanılırsa kullanılsın nihai
olarak bildiride o tarihlerde sürmekte olan çatışmaların sona erdirilmesi
talebinin baskın olduğu değerlendirilmiştir.
(e) Dolayısıyla bildirinin örgütün başa çıkılması
imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde
oluşturmak, örgütün terör eylemlerine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan
kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte aktif desteğini sağlamak amacıyla ilan
edildiği kanaatine ulaşılmamıştır.
128. Açıklanan bir düşüncenin salt ağır olması, yetkilileri
sert biçimde eleştirmesi, keskin bir dil kullanılarak ifade edilmesi ve hatta
tek taraflı, çelişkili ve subjektif olması şiddete tahrik ettiği, topluma,
devlete ve demokratik siyasal düzene yönelik olarak bir tehlike ortaya
çıkarttığı ve buna bağlı olarak kişileri kanunlara aykırı eylemler yapmaya
teşvik ettiği anlamına gelmez.
129. En geniş siyasi özne olan devlete yönelik
eleştirinin sınırlarının bireylere yöneltilen eleştirilere göre çok daha geniş
olduğunda bir tereddüt olamaz. Yaklaşık on ay boyunca on bir şehirde terör
örgütüne karşı yürütülen ve milyonlarca insanın hayatını etkileyen
operasyonların kamuoyu tarafından takip edilmesi ve operasyonlar hakkında
farklı değerlendirmeler yapılması normal karşılanmalıdır.
130. Başvurucuların imzaladığı bildirideki düşüncelerin
toplumun büyük çoğunluğunun düşüncelerinden açıkça farklı olduğu ortadadır.
Ancak tam da bu sebeple bu tür açıklamaların korunması noktasında daha hassas
davranılması gerekir. Çünkü bu tür müdahaleler kamuoyunun ülkede meydana gelen
son derece önemli olaylar hakkındaki farklı bakış açılarının -onların büyük
çoğunluğu için bu bakış açısının kabul edilmesi ne kadar zor olursa olsun-
öğrenme hakkına ağır bir sınırlama getirmektedir.
131. Bildirinin imzalanmasına neden olan operasyonları
yürüten kamu gücüne karşı ağır eleştirilerde bulunulabileceğinin öngörülmesi ve
demokratik çoğulculuk açısından bunlara daha fazla tahammül edilmesi gerekir.
Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucuların mahkûmiyetlerinin zorunlu
toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.
(b) Orantılılık
132. Orantılılık bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri
veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak
ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (bazı
farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 57 ; Tansel Çölaşan, §§
46, 49, 50 ; Hakan Yiğit, §§ 59, 68 ).
133. Anayasa Mahkemesi daha önce cezai alanda yalnızca
belirli bir süre denetim altına alınma ( Fatih Taş , § 108) ve ertelenmiş
bir ceza ile mahkûm edilme ( Orhan Pala , B. No: 2014/2983, 15/2/2017, §
54; Hakan Yiğit, §§ 68) durumunda bile yine de bunun cezai bir yaptırım
olduğuna ve her hâlükârda bu durumun başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede
bulunulmasını haklı göstermeye tek başına yeterli olmayacağına karar vermiştir.
134. Kamu gücünü kullananların eylemleri hakkındaki
açıklamaların rahatsız edici de olsa cezalandırılması caydırıcı etki doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol
açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel
olabilir ( Ergün Poyraz (2) , § 79). Bilhassa cezalandırılmaları hâlinde
ülkede kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkılarına ciddi
şekilde engel oluşturacağı muhakkak olan akademisyenler gibi kişiler güçlü
nedenler olmadan cezalandırılmamalıdır (gazeteciler bağlamında bkz. Orhan
Pala , § 52; Bekir Coşkun § 58; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No:
2013/8598, 2/7/2015, § 46).
135. Başvurucuların tümü hürriyeti bağlayıcı cezalarla
cezalandırılmıştır. Birinci başvurucu dışındaki başvurucuların mahkûmiyet
kararlarının açıklanması ise ertelenmiş ve başvurucular beş yıl denetimli
serbestlik tedbiri altına alınmıştır. Birinci başvurucunun cezasının bir kısmı
infaz edilmiştir. Başvurucular hayatlarını düşünce açıklamaları ile sürdüren
kişilerdir ve araştırmalar yapmak, konferans ve seminerlere katılmak,
tartışmalarda söz söylemek, tezler ileri sürmek başvurucuların mesleklerinin
bir parçasıdır. Dolayısıyla ifade özgürlüğü bilhassa akademisyenler için özel
önem arz etmektedir. Ertelenmiş olsa bile cezalandırılmanın başvurucular
üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi olduğunu ve sonunda denetim süresini
yeni bir mahkûmiyet almadan geçirse bile kişilerin bu etki altında ileride
düşünce açıklamalarından imtina etme riski bulunduğunu kabul etmek gerekir.
Netice itibarıyla başvurucuların cezalarının gelecekte infaz edilebilme
olasılığının kendilerinde stres ve cezalandırılma endişesi doğurduğu kabul
edilmelidir ( Orhan Pala , § 54; Bekir Coşkun § 70).
136. Sonuç olarak somut olayın koşullarında başvurucular
hakkında -bazıları ertelenmiş olsa da- hürriyeti bağlayıcı ceza vermek
suretiyle yapılan ve zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği
kabul edilen müdahalenin terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında
hedeflenen kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı olduğunun gösterilemediği
kanaatine ulaşılmıştır.
137. Demokratik bir toplumda otosansür refleksine hizmet
eden bir cezaya maruz kalınması, kamu gücünü kullanan organların karar ve
eylemlerini sorgulanamaz hâle getirir. Oysa demokratik bir toplumda devletin,
kamusal faydası yüksek olan bir tartışmanın yürütülmesini ceza tehdidi yoluyla
engellemek yerine bilgi kaynaklarına ve iletişim araçlarına erişim imkânlarının
genişliğinden yararlanarak kendisine yönelik eleştirileri etkili bir biçimde
yanıtlamak suretiyle bu konudaki kamusal tartışmaya katkıda bulunması beklenir.
138. Her hâlükârda kamu gücünü kullanan organlar
eleştirilere cevap verilmesi hususunda ülkedeki herkesten daha fazla güç ve imkâna
sahiptir. Özellikle son derece saçma ve ilgisiz bile görünse muhaliflerin
haksız saldırı ve eleştirilerine farklı yollardan cevap verme imkânının olduğu
durumlarda ceza kovuşturmasına başvurulmamalıdır.
139. Başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir
ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu
görüşe katılmamışlardır.
C. Diğer İhlal
İddiaları
140. Başvurucular bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde
yargılanmadıklarından, kararların gerekçeli olmadığından, savunma için gerekli
zaman ve kolaylık tanınmadığından, silahların eşitliği ilkesinin ihlal
edildiğinden şikâyet etmişlerdir. Başvurucular usule ilişkin bazı güvencelerden
faydalandırılmadıklarından ve bu sebeple adil yargılanma haklarının ihlal
edildiğinden şikâyet etmişlerse de ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna
ulaşıldığından ayrıca adil yargılanma şikâyetlerinin değerlendirilmesine gerek
görülmemiştir.
141. Bundan başka başvurucular hapis cezası ile
cezalandırılmaları ile yapılan müdahalenin amaç dışı kullanılması yasağını
ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre mahkemelerin gerekçeleri
ilgili ve yeterli değildir ve suçun kanuni tanımının açıkça dışına çıkılmıştır.
Başvuruculara göre bu durum ülkedeki tüm muhalifleri hedef alan uygulamalarla
beraber düşünüldüğünde ifade özgürlüklerine yapılan müdahale uygunsuz
nedenlere dayanıldığını göstermektedir. Başvurucuların haklarındaki
mahkûmiyet kararlarının Anayasa'nın 13. maddesinde koruma altına alınan hak ve
özgürlüklere yönelik sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna aykırı olması
yasağına ve Anayasa'nın 14. maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin
kötüye kullanılması yasağına aykırılık oluşturduğu iddiaları da ifade özgürlüğü
yönünden ulaşılan sonuç nedeniyle ayrıca değerlendirilmemiştir.
D. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
142. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal
kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden
yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında
açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya
üzerinden karar verir.”
143. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.
No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel
hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl
ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir
(detaylı açıklamalar için Mehmet Doğan, §§ 57-60).
144. Başvurucular, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden
yargılama ve değişen miktarlarda manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.
145. Başvurucuların mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal
bir ihtiyaca karşılık gelmediği ve orantılı olmadığı, dolayısıyla demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı, bu sebeplerle ifade
özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun ifade
özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
146. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un
50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılmasına yöneliktir.
147. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken
iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve
ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren Anayasa Mahkemesinin belirttiği
ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birer
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemelere gönderilmesine
karar verilmesi gerekir.
148. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan
manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı ve net 9.150 TL manevi
tazminat ödenmesine, diğer tazminat taleplerinin reddedilmesine karar verilmesi
gerekir.
149. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç
ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin
başvurucu Zübeyde Füsun Üstel'e ödenmesine, 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet
ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo
İbrahim Garip, Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey'e ayrı ayrı ödenmesine,
884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.359,10 TL
yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz, Melda Tunçay
ve İzzeddin Önder'e müştereken ödenmesine, 589,40 TL harç ve 2.475 TL
vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı
Ökten Gülsoy ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen'e müştereken ödenmesine karar
verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade
özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL,
Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin
MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere
mahkûmiyet kararlarını veren ilgili mahkemelere GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvuruculara net 9.150 TL manevi tazminatın ayrı ayrı
ÖDENMESİNE,
E. 1. 364,60 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden
oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin başvurucu Zübeyde Füsun Üstel'e
ÖDENMESİNE,
2. 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo İbrahim Garip,
Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey'e AYRI AYRI ÖDENMESİNE,
3. 884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 3.359,10 TL yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay
Cingöz, Melda Tunçay ve İzzeddin Önder'e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
4. 589,40 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı Ökten Gülsoy ve
Zübeyde Gaye Çankaya Eksen'e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye
Mahkemesi 3. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 26/7/2019 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucuların imza attıkları metnin, imza atıldığı
zamanda ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle
değerlendirilmesi gerektiği, çok sayıda güvenlik görevlisinin şehit düştüğü ve
keza çok sayıda sivil vatandaşın hayatını kaybettiği olayların güvenlik
operasyonlarının sonucu olduğu, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının kanunilik şartını karşıladığı, derece mahkemelerince verilen
mahkûmiyet kararlarının terörle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına
yönelik önlemler çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı, Terörizmin Önlenmesi
Sözleşmesi'nin 5. maddesinin de doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun
işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın (terör suçunun işlenmesi için
alenen teşviğin) kamuoyuna yayılmasının ceza yaptırımına bağlanabileceğini
öngördüğü, keza anılan Sözleşme'nin "Açıklayıcı Rapor"una göre şiddet
içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara
yönelik sınırlamaların Sözleşme'ye uygun olduğunun belirtildiği, bu nedenle
anılan metinde (Bildiride) açıkça ifade edilen "... Türkiye Cumhuriyeti;
vatandaşlarını ... fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim
yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak ... hemen
tüm hak ve özgürlükleri ihlâl etmektedir ...", "... Bu kasıtlı ve
plânlı kıyım ...", "... Devletin ... tüm bölge halklarına karşı
gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal
vazgeçmesini ...", "... Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete
hemen şimdi son vermesini ...", "... Bu ülkenin akademisyen ve
araştırmacıları olarak sessiz kalıp, bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı
beyan ediyor ..." şeklindeki açıklamalarının derece mahkemelerince terör
propagandası şeklinde değerlendirilmesinin demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, keza
ifade özgürlüğüne bu yolla vaki müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil
ettiği, diğer bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla
ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen
meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri
kararlarının bu nedenle ilgili ve yeterli olduğu görülmektedir.
2. Anayasa'nın "Başlangıç"ında da, Türk
Devleti'nin bölünmez bütünlüğü" (Devleti ve ülkesiyle bölünmez bütünlük)
ilkesi özellikle vurgulanmış (1. ve 5. paragraflar), Yükseköğretim Kurumlarını
düzenleyen 130. maddesinde de (4. paragraf) "... Üniversiteler ile öğretim
üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında
bulunabilirler. Ancak bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve
ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği
vermez." hükmü yer almıştır. Anılan bu Anayasal düzenlemeler öğretim üyeleri
yönünden "Devlete Sadakat" borcu yükleyen en üst hukuk normlarıdır.
Bu normlara ilaveten 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 4/b ve 5/b
maddelerinde de anılan düzenlemelere paralel hükümler yer almaktadır. Öğretim
üyeleri için "Milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği"
aleyhinde "bilimsel araştırma ve yayında" bulunma yasağı öngören
Anayasa düzenlemesinin, aynı konuda "ifade hürriyeti" serbestliği
tanıdığı söylenemeyeceğinden; Anayasa'nın 26. maddesinin herkese tanıdığı
düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, Anayasa'nın 130. maddesinde
belirtilen konuda öğretim üyeleri yönünden, 26/2. madde dışında ayrıca
sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Devlete sadakat ilkesiyle
bağdaşmayacak sıfat ve isnatların ise esasen ifade hürriyeti ile karşılanması mümkün
değildir. Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki genel olarak çalışanların ve
kamu görevlilerinin işverenlerine ve Devlete olan sadakat borçlarının ihlal
edildiği durumlarda, AİHM ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri gerekli ve
orantılı bulmaktadır. (AİHM Langner/Almanya kararı; B.No: 14464/11)
3. Yukarıda açıklanan nedenlerle; başvurucuların ifade
hürriyetlerinin ihlal edilmediği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi
yöndeki kararına katılmıyoruz.
Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Burhan ÜSTÜN
Üye Muammer TOPAL Üye Rıdvan GÜLEÇ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Kamuoyunda çukur olayları olarak isimlendirilen terör ve
şiddet olaylarını gerçekleştiren PKK terör örgütü mensuplarına karşı güvenlik
kuvvetlerince yürütülen operasyonlar sırasında yayımlanan bir bildiride imzası
bulunan başvurucuların, terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediklerinden
bahisle cezalandırılmaları üzerine gerçekleşen başvuruda mahkememiz
çoğunluğunca başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar
verilmiştir. Karara, aşağıda açıklayacağımız nedenlerle katılmadık.
1. Ülkemizin doğu ve güneydoğu bölgelerinde 2015 ve 2016
yıllarında terörle mücadele kapsamında yaklaşık on ay süreyle yaşanan çatışma
ve yürütülen operasyonlar sırasında, 11.01.2016 tarihinde, aralarında
başvurucuların da bulunduğu değişik üniversitelerde görev yapan 1.128
akademisyenin imzasıyla bir bildiri yayımlanmıştır. Bildirinin yayımlanmasını
takip eden hafta içinde yeni imzalarla birlikte bildirinin imzacı sayısı
2.200'ü aşmıştır.
2. Bildirinin yayımlanmasının ardından başvurucular
hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturmalar başlatılmış ve
ceza davaları açılmıştır.
3. Bireysel başvuru dosyaları birleştirilen dokuz (9)
başvurucunun her biri hakkında birer yıl üçer ay hapis cezasına hükmedilmiş,
başvurucu Zübeyde Füsun Üstel dışındaki diğer tüm başvurucular hakkında HAGB
kararı verilmiş, Zübeyde Füsun Üstel hakkında ise muvafakati olmadığından HAGB
kararı verilememiştir. Mahkemelerce, başvurucu Melda Tunçay dışında diğer tüm
başvurucular hakkında verilen kararlarda aynı gerekçelere, Melda Tunçay
hakkında verilen kararda ise diğerleri hakkında verilen kararlardaki
gerekçelere benzer gerekçelere dayanılmıştır.
4. Kararların kesinleşmesinin ardından dosyadaki
başvurucularca bireysel başvuruda bulunulmuştur.
5. Mahkememiz çoğunluğunca, tercih edilen inceleme
yöntemi kapsamında, derece mahkemelerinin gerekçeleri değerlendirilmiş, sonuçta
da başvurucuların mahkûmiyetlerinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık
gelmediği ve hürriyeti bağlayıcı ceza vermek suretiyle yapılan müdahalenin terör
örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında hedeflenen kamu düzeninin korunması
amacıyla orantılı olduğunun gösterilemediği gerekçeleriyle başvurucuların
Anayasa'nın 26. maddesinde güvenceye bağlanan ifade özgürlüklerinin ihlal
edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
6. Bu bağlamda öncelikle belirtmemiz gerekir ki, somut
olayda, Anayasa Mahkemesinin önünde çözümlenmeyi bekleyen mesele, güvenlik
kuvvetleri ile terör örgütü arasında yoğun çatışmaların yaşandığı bir dönemde
başvurucuların "Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça
ortak olmayacağız!" cümlesiyle başlayan ve kamuoyuna "Barış İçin
Akademisyenler Bildirisi" olarak tanıtılan ve içeriğine biraz sonra
değinilecek olan bir bildiriyi imzalamış olmalarının, terör örgütü propagandasını
yapma (terör suçlarının işlenmesinin teşvik edilmesi) olup olmadığıdır.
7. Elbette ki somut olayda, başvurucuların ifade
özgürlüklerine yapılan müdahalenin ihlal sonucu doğurmayan, başka bir ifadeyle
Anayasa’nın 13. maddesine uygun bir müdahale olarak nitelendirilebilmesi için,
müdahalenin, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ulaşılmak
istenilen amaç için gereken ölçüde olması; demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun kabul edilebilmesi için de, hem zorunlu bir toplumsal
ihtiyacı karşılaması ve hem de orantılı olması gerekmektedir. Bir başka
söyleyişle müdahalenin amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son
çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir.
8. Öte yandan demokratik toplum düzeninin gerekleri,
terörle mücadele kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerde, eylemlerin ya da
ifadelerin şiddet ve terörle bağlantısının, bunların şiddete ve teröre teşvik
edip etmediğinin, şiddet ve terör övgüsü içerip içermediğinin, şiddet ve terörü
yüceltip yüceltmediğinin ve buna benzer konuların incelenmesini gerekli
kılmaktadır.
9. Bu inceleme yapılırken de, bireylerin fikirlerini
ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin
ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin kurulması
gerekmektedir. Zira bir olayda meşru amaçların bulunması tek başına bir hakkı
ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla meşru amaçla hak arasında olayın şartları
içinde bir denge kurulması gerekmektedir.
10. Kamu otoriteleri, ifade özgürlüğüne yapılan
müdahalenin zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını
değerlendirirken yukarıda sözü edilen dengeyi gözetmek koşuluyla belirli bir
takdir yetkisine sahiptirler. Buradaki takdir yetkisi hem yasama organına hem
de özellikle ilgili mevzuatı yorumlama ve somut olaya uygulama yetkisine sahip
yargı makamlarına aittir.
11. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ifade özgürlüğüne
yapılan müdahalenin acil ve zorunlu toplumsal bir ihtiyacın karşılanması için
uygun ve elverişli olup olmadığı, müdahalenin yapılması konusunda ortaya
konulan gerekçelerin amaca uygunluğu ve yeterliliği konularında takdir
yetkisini haiz olan kamu otoritelerinin söz konusu takdir yetkileri, teröre
ilişkin konularda daha da genişlemektedir.
12. Bilindiği üzere terör örgütleri, görüşlerinin toplum
içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini amaçlamakta ve bu amacın
gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Söz konusu
vasıtalardan birisinin de terörün veya terör örgütlerinin propagandası olduğu kuşkusuzdur.
Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine
düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da
teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi mümkün değildir.
13. Türk hukukunda terör örgütü propagandasını yapma
suçu, somut tehlike suçu olarak değil, soyut tehlike suçu olarak
düzenlenmiştir. Bununla birlikte terörle bağlantılı her tür düşünce
açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit
içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı
teşvik edecek şekilde propaganda yapılması suç olarak kabul edilmiştir. Buna
göre, bir kişinin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini
meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek
şekilde propagandasını yapması durumunda bu kişi yönünden suçun oluştuğunun
kabulü gerekecektir.
14. Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararlarında, içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan
ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları
terör propagandası olarak nitelendirilmemektedir.
15. Bununla birlikte bu bağlamda özellikle vurgulamak
gerekmektedir ki, şiddeti öven veya şiddetin yaygınlaşmasına neden olan veya
olabilecek nitelikte olan ifade açıklamaları ile (toplumun genelini rahatsız da
etse, mevcut düzene itiraz eder nitelikte de olsa) barışçıl içeriği haiz,
barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan ifade açıklamaları arasında
titiz bir ayrım yapılması gerekmektedir. Bu bir zorunluluktur. Zira şiddeti bir
yöntem olarak benimseyen veya ona yönelen düşüncelerin açıklanması demokratik
toplumun varlığını tehlikeye düşürür ve demokratik bir hakkın kullanımı ile
bağdaşmaz. Dolayısıyla bu tür düşüncelerin demokratik bir toplumda tahammül
edilmesi gereken düşüncelerden sayılması mümkün değildir.
16. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinde
doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak
bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmiştir. Terörizmin
Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda şiddet içeren terör suçlarına
doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli
sınırlamaların AİHS'e uygun olduğu hatırlatılmıştır.
17. Kamuya bir mesajın sunulması için, çeşitli araçlar ve
teknikler kullanılabilir. Terör propagandası olduğu değerlendirilen söylemlerin
ne şekilde yayıldığı, ne kadar geniş bir kitleye ulaştığı dolayısıyla ne derece
etki oluşturduğu hususları da sınırlamanın gerekliliğini belirlerken
değerlendirilmesi gereken hususlardandır. Özellikle terörle mücadelenin
zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve
muğlaklığı söz konusu olduğunda, düşünce açıklamalarının şiddete teşvik
mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın
yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına
ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak
bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.
18. Yargıtay içtihatlarına göre de bir ifadenin, terör
örgütünün propagandası suçunu oluşturabilmesi için terör örgütünün cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da
teşvik edecek niteliği haiz olması; başka bir söyleyişle ifadenin, şiddete
çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya
insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret meydana
getirerek, şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak bir söylem olması;
doğrudan veya dolaylı şiddete çağrının varlığının tespiti halinde de ifade
sahibinin kimliğinin, konumunun, ifadenin hayata geçtiği yer ve zamanın
gözetilmesi suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.
19. Derece mahkemelerinin kararlarına göre, başvurucular
tarafından imzalanan bildiride geçen ifadeler, terör örgütünün cebir, şiddet
veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik edecek nitelikte, başka bir deyişle terör örgütünün
propagandası niteliğindedir.
Derece Mahkemelerine göre:
- Bildirinin yayımlandığı tarihteki koşullar büyük önem
taşımaktadır. Zira Devletin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını
Devlet idaresinden ayırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmak, anayasal düzeni ve
Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını bozmak amacında olan ve bu amaç için
aralıksız olarak sürdürdüğü silahlı terör faaliyetleri ile binlerce sivil ve
güvenlik gücünün ölümüne neden olan ve halen de bu eylemlerine devam ederek çok
sayıda vahim nitelikte eylemler gerçekleştiren PKK/KCK Terör örgütü, bildirinin
yayımlandığı sırada, şiddet ve terör eylemlerini kırsal alandan şehir
merkezlerine taşımayı amaçlamış, şehirlerde özyönetim adı altında işgal
eylemleri gerçekleştirmiş, yollara barikatlar kurarak güvenlik güçleri ile uzun
süren çatışmalara girişmiş, sivil halkı kalkan olarak kullanmış ve onların
çatışma bölgelerinden ayrılmalarına müsaade etmemiştir.
- Terör örgütü, şiddeti tırmandırarak meseleye
uluslararası bir boyut katmak istemiş, ülkemizi uluslararası alanda küçük
düşürme ve hatta bu olayları bahane ederek ülkemize dış güçler tarafından
müdahale edilmesine zemin hazırlamaya çalışmıştır.
- Bildirinin yayımlandığı tarihte devam eden çatışmalarda
Devlet tümüyle hukuka uygun hareket etmekte iken, terör örgütü ulaşabildiği tüm
araçlarla, güvenlik güçlerinin faaliyetini sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme
ve imha eylemi olarak tanıtmıştır. Bildiride de yollara barikatlar kuran,
çukurlar kazan, bombalı tuzaklar yerleştiren, özyönetim adı altında işgal
eylemleri gerçekleştiren, siviller açısından bölgeyi yaşanmaz hâle getiren,
evini terk edemeyenleri rehin alan ve canlı kalkan olarak kullanan terör
örgütüne karşı kanunların verdiği yetki ve sorumluluk çerçevesinde güvenlik
güçlerince yürütülen operasyonlar sivillere karşı yapılıyormuş gibi
gösterilmeye, dolayısıyla Devletin güvenlik kuvvetlerince meşru hukuk zemininde
yürütülen terörle mücadele faaliyeti bildiriyi imzalayanlarca da teröristlerin
gösterdiği gibi gösterilmeye çalışılmıştır.
- Bildiri terör örgütünün üst düzey bir yetkilisinin
çağrısı üzerine güvenlik güçlerini saldırgan olarak göstermek ve olayların
gerçek sorumlusu olan teröristleri aklamak için yayımlanmıştır.
- Bildiride "katliam", "işkence",
"sürgün", "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi kavramlar bilinçli
olarak kullanılmış ve olayların sorumlusunun devlet olduğu algısı
oluşturulmuştur. Dolayısıyla imzalayanlarınca bildirinin silahlı terör
örgütünün propagandasında bir araç olarak kullanılacağının düşünülmemiş olması
mümkün değildir.
20. Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında da
vurgulandığı üzere Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü, elbette
ki yalnızca kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya
“fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici
olanlar için de geçerlidir.
21. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki akademisyenler de
her yurttaş gibi politik meselelerde görüş bildirebilirler, salt politik bir
meselede görüş bildirdiler diye en alt düzeyden de olsa hukuki, idari ya da
cezai bir yaptırıma tabi tutulamazlar.
22. Bununla birlikte, akademisyenler, mesleklerinin
doğası gereğince bilimsel gerçeklere bağlı olmakla, topluma nitelikli düşünce
üretmekle ve her bakımdan kamu yararına potansiyel katkı yapmakla
yükümlüdürler. Onların bu pozisyonları, ifade özgürlüklerinin kapsamının
oluşmasında (her bir olay bağlamında farklılık arz edebilmekle birlikte)
belirleyici bir rol oynamaktadır.
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre, bazı
kısımları nedeniyle saldırgan bir ton kazanmış da olsa, Devleti olumsuz bir
biçimde tasvir etmiş de olsa, sonuç itibarıyla şiddeti, silahlı direnişi ya da
ayaklanmayı teşvik etmediğine veya nefret söylemi oluşturmadığına kanaat
getirilen “ifadeler” yaptırıma tabi tutulamaz. Buna karşılık halkı kin, nefret,
düşmanlık ve silahlı direnişe kışkırtma, şiddet, silahlı direniş ya da
ayaklanma çağrısı ve silahlı mücadeleyi şiddetlendirme ve savaşı övme gibi içerik
ihtiva eden ifadelerin cezalandırılması ise haklı ve yerindedir. AİHM'e göre bu
durum her bir olayın kendi koşullarında değerlendirilmesi gereken bir konudur.
Bu duruma bağlı olarak “bir ifadenin”, dinleyenlerini, okuyanlarını ikna etmesi
veya yönlendirmesi, ya da bir davranışı yapma veya yapmama yönünde etkilemesi,
o “ifadenin” hayat bulduğu bağlam ve niyete, “ifadeyi” hayata geçirenlerin
konumlarına ve ifadenin biçimine göre değişiklik göstermektedir. Bunlar
ifadenin pragmatik gücünü belirlemektedir.
24. Başvurucular tarafından da imzalanıp kamuoyuna
duyurulan bildiriye göre:
- Türkiye Cumhuriyeti Devleti vatandaşlarını pek çok
yerde haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve
susuzluğa mahkûm etmiştir.
- Türkiye Cumhuriyeti Devleti Yerleşim yerlerine ancak
bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırmıştır.
- Türkiye Cumhuriyeti Devleti kasıtlı ve planlı kıyım
yapmıştır.
- Türkiye Cumhuriyeti Devleti başta Kürt halkı olmak
üzere tüm bölge halklarına karşı katliam gerçekleştirmiştir.
- Türkiye Cumhuriyeti Devleti başta Kürt halkı olmak
üzere tüm bölge halklarına bilinçli sürgün politikası uygulamıştır.
- Türkiye Cumhuriyeti Devleti, yaşam hakkı, özgürlük ve
güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere, anayasa ve
taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm
hak ve özgürlükleri ihlal etmiştir.
25. 2015 yılının ortalarından itibaren PKK’nın terör ve
şiddeti yoğunluklu olarak şehirlerde de baş göstermeye başlamıştır. 2015
yılının ikinci yarısı içerisinde ülkenin doğu ve güneydoğu bölgelerindeki
belirli il ve ilçe merkezlerine sızan PKK terör örgütü tarafından Şırnak'ın
Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın
Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri
ile Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara çukurlar kazılarak barikatlar
kurulmuş, buralara patlayıcı maddeler yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin
bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmış,
vatandaşların günlük yaşamları ellerinden alınmaya, kamu hizmetlerinin
yürütülmesi engellenmeye çalışılmış, öğrencilerin okullarına gitmeleri
engellenmiş, o bölgelerde “Devlet”in hâkimiyetini kaybettiği, kontrolün terör
örgütünün eline geçtiği gibi bir izlenim oluşturulmaya çalışılmış, bu durum
kamuoyunun bilgisine de intikal etmiştir.
26. Yaklaşık on ay süren söz konusu terör ve şiddet
olaylarını gerçekleştiren, halkı kuşatan, halkın ev ve işyerlerine giriş -
çıkışlarını, öğrencilerin okullara gitmesini engellemek isteyen PKK terör
örgütü mensuplarına karşı güvenlik kuvvetlerince operasyonlar
gerçekleştirilmiştir. Bu operasyonlar esnasında, teröristler tarafından bir
kısım kadın, çocuk ve yaşlı insanlar güvenlik kuvvetlerine karşı kalkan olarak
kullanılmış hatta bir kısım vatandaşlar rehin alınmıştır. Yaklaşık on ay süren
şiddet olayları daha sonra çukur olayları olarak isimlendirilmiştir.
27. Çukur operasyonları da, güvenlik kuvvetlerince PKK
mensuplarına karşı gerçekleştirilen ve on bir şehirde yürütülen
operasyonlardır. Bu operasyonlar, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını
engellemek isteyen terör örgütü mensuplarının bu eylemlerinin bertaraf edilmesi
ve bölge halkının mal ve can güvenliğinin sağlanması için gerçekleştirilmiştir.
Terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması
amacıyla operasyonların gerçekleştirildiği bölgelerin bazılarında sokağa çıkma
yasakları uygulanmış ve bazıları geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan
edilmiştir. Anılan il ve ilçelerin bir kısmında ilan edilen sokağa çıkma
yasakları güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından
kaldırılmıştır.
28. Bildiri de, belirtilen bu çatışma ve operasyonlar
sırasında, 11.01.2016 tarihinde yayımlanmıştır. Dolayısıyla söz konusu metnin
anlam ve kapsamının o tarih itibarıyla ülkenin içinde bulunduğu koşullar
gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.
29. Demokratik hukuk devletleri açısından bölücü yıkıcı
ve ayrılıkçı terör örgütleriyle hukuk düzeninin dışına çıkmadan ve bireylerin
hak ve özgürlüklerini de ihlal etmeden mücadele etmenin zorluğu gerek
literatürde ve gerekse AİHM’in ve Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında tespit
edilmiş bir durumdur. Zira devletler, küresel bir sorun haline gelen terörle
mücadele faaliyetlerinde kaçınılmaz olarak “güvenlik - hak ve özgürlükler”
ikilemi veya terazisiyle karşı karşıya kalmaktadırlar. İşin doğası gereğince
bir tarafta barışı, insan haklarını, ulusal ve uluslararası hukuk düzenlerini
tehdit eden terörist faaliyetlerin meydana getirdiği olağanüstü durum, diğer
tarafta da bu olağanüstü durumun giderilmesi ihtiyacı kapsamında insan hak ve
özgürlüklerine sınırlama getirme ihtiyacı yer almaktadır. Bu duruma bağlı
olarak yaşanan süreç içerisinde, terörle mücadele ihtiyacı ile insan hak ve
özgürlükleri arasında bir denge kurulması ihtiyacı doğmuş bulunmaktadır.
30. Öte yandan terörün barışa ve insan haklarına olan
olumsuz ve öldürücü etkisi nedeniyle, Devlet otoritelerinin, terör örgütlerinin
propagandasının cezalandırılması konusunda, özellikle de bu propagandanın
şiddetle ilişkili olduğu durumlarda, yukarıda da belirtildiği üzere daha geniş
bir takdir yetkilerinin olduğu kabul edilmekte; şiddet içerikli ciddi olayların
yaşanması durumunda, ilgili fiiller bakımından, kamu otoritelerinin kamu
güvenliği ve kamu düzeni lehine daha hassas davranmalarının özellikle
"meşru amaç" bağlamında bir sorun oluşturmayacağı
değerlendirilmektedir.
31. Terör örgütünün propagandasına ilişkin ifadelerin,
konuya ilişkin ya da konuyla bağlantılı bir akademik çalışmada yer alması
durumunda (olayına göre değişebilmekle birlikte), ilkece, kamu otoritelerinin
ifade özgürlüğüne müdahalesi daha dar yorumlanmakta ve takdir yetkilerinin
sınırlarının daraldığı kabul edilmektedir. Bununla birlikte şiddet sarmalının
artmasına veya kontrolünün zorlaşmasına neden olabileceğinden, terör örgütünün
propagandası bağlamında, kimi durumlarda, söz veya eylem ile ifadede bulunan
kişilerin bulundukları makamın, ifadede bulundukları yer, zaman ve bağlam koşulları
ile doğurabileceği etkilerin, bu kişilerin o andaki ifade özgürlüklerinin
kapsamının diğer kişilere göre daha dar yorumlanmasını gerektirebileceği de
kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu kapsamda kalmak kaydıyla, kimi durumlarda
düşünce açıklaması nedeniyle ilgili kişinin orantılı bir şekilde
cezalandırılmasının kamu düzeni ve güvenliği açısından bir zaruret olabileceği
değerlendirilmektedir.
32. Bu bağlamda, kişilerin sahip oldukları hak ve
özgürlükleri ile ödev ve sorumlulukları arasında içsel olarak bir bağlantının
varlığının kabul edildiğini de söylemek gerekmektedir. "Temel hak ve
hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesi de
bu bağlantıyı vurgulamaktadır. Dolayısıyla kişilerin ifade özgürlükleri, bu
hakkı kullanırlarken sahip oldukları ödev ve sorumluluklardan ayrı düşünülemez
ve bu durum kişilerin eylem ve söylemlerinin zaman ve mekâna bağlı olarak
nitelendirilebileceğine, eylem veya söylemin nihai olarak muhataplarına
ulaştığı andaki halinin zamana ve mekâna bağlı olarak nitelik
değiştirebileceğine işaret eder.
33. Kısa bir araştırma yapıldığında, katliam ve kıyım
kelimelerinin, kamunun katledilmesi, kırım, toplu cinayet, herhangi bir nedenle
veya nedensiz olarak bir insan topluluğunu yok etmek amacıyla veya insan
dışındaki canlıları topluca öldürme veya ağır bedensel zararlar verme işlemi anlamlarına
geldiği tespit edilebilir.
34. Bildiri metninde yer alan sokağa çıkma yasaklarının
kaldırılması, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve
manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesinin ve gerçekleşen insan
hakları ihlallerinin sorumlularının belirlenerek cezalandırılmalarının
istenilmesi gibi ifadelerin, ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığının söylenmesi
elbette ki mümkün değildir.
35. Bununla birlikte bildiri metninin, yalnızca devleti
ve meydana gelen çatışmaları eleştiren, sebebi her ne olursa olsun bu
çatışmaların durdurulması için kamuoyu oluşturulması çağrısında bulunan,
olayları başvurucuların kendi bakış açılarından kamuoyuna duyuran, Türk devleti
hakkında ifade özgürlüğü kapsamında kalabilecek negatif bir tablo çizen ve
terörle mücadele eden Devleti hukuk içinde kalma noktasında daha dikkatli
davranmaya davet eden bir metin olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.
Zira, bildiri metninde devletin meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle
mücadele faaliyeti "katliam", "sürgün", " kasıtlı ve
plânlı kıyım" ve "suç" olarak nitelendirilmiştir. Bu ifadelerin
yukarıda belirtilen anlamları ile bildiri metnine konu olayın nitelik ve
gelişim süreci dikkate alındığında, söz konusu metin, kin ve düşmanlık
duyguları barındırmayan, sadece, Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru
mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara dikkat çeken açıklamalar
olarak nitelendirilemez. Ayrıca, terör örgütü üye ve sempatizanlarında Devlete
ve güvenlik güçlerine karşı nefret ve şiddete başvurma duygularının uyanmasına,
bu duygularının güçlenmesine, cesaretlenmelerine; terör suçlarını işlemeye
hazır bulunanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlamayan, bu
suçların işlenme riskini artırmayan düşünce açıklamaları olarak da görülemez.
Hal böyle olunca, başvurucularca da imzalanan metnin, terör örgütü üye ve
sempatizanlarında güvenlik güçlerine karşı "kin ve düşmanlık"
duygularının oluşmasına neden olabilecek, bu duruma bağlı olarak da onları
terör eylemleri gerçekleştirmeye yönlendirme potansiyelini haiz bir metin
olduğu kanaatine ulaşılmaktadır.
36. Bu itibarla, bildiri metninde doğrudan açık bir
lafızla terör örgütünün uyguladığı yöntemler meşru gösterilmeye çalışılmamış,
övülmemiş veya bu yöntemlere başvurulması teşvik edilmemiş ve her ne kadar
"Barış İçin Akademisyenler" başlığı altında kaleme alınmış ve
içeriğinde de “barış” kavramına yer verilmiş ise de, sorunsuz bir şekilde, söz
konusu metnin milli güvenlik ve kamu düzeni üzerinde olumsuz bir potansiyel
etkisinin olmadığı söylenemeyeceği gibi, (biraz önce belirtildiği üzere)
Devletin o dönemde meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle mücadelenin
gerekliliği konusunda terör örgütü üye ve sempatizanlarında devlet ve güvenlik
güçleri aleyhine ciddi bir eylemsel tavrın oluşmasına etki etmediği, ya da etki
etmeyeceği, ya da şiddete başvurmayı yönlendirici nitelikte olmadığı da
söylenemez.
37. Ayrıca, söz konusu metinde kullanılan ifadelerle,
Devletin terörle mücadelesi esnasında, zaman, mekân ve diğer koşullara bağlı
olarak işin doğası gereğince meydana gelmesi önlenmeyecek kimi durumlara sebep
olunabileceği gerçeği manipüle edilerek, devlet ve güvenlik güçleri aleyhine,
doğruluğu test edilmemiş bir kısım suçlamalar yöneltilmiştir. Bu durumun, hem
terör örgütü üye ve sempatizanlarında devlet ve güvenlik güçleri aleyhine ciddi
bir eylemsel tavra neden olabileceği, hem de Devlet ve güvenlik güçleri
aleyhine bir nefret ortamının oluşmasına neden olabileceği de gözden
kaçırılmamalıdır.
38. Öte yandan söz konusu bildiri, güvenlik kuvvetlerince
PKK terör örgütüne karşı kamusal önemi yüksek, çok yönlü ve çok ağır koşullarda
yürütülen bir terörle mücadele faaliyeti esnasında, içeriği ve kamuoyunda
doğurabileceği sonuçlar itibarıyla terör örgütü üye ve sempatizanları üzerinde
pozitif bir etkinin oluşmasına neden olunabilecek bir zamanda ve gerilimin çok
üst noktalarda olduğu bir dönemde kamuoyuna duyurulmuştur. Ayrıca akademik bir
çalışma ürünü olmadığı gibi, Devletin meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle
mücadele faaliyetini "katliam", "sürgün", " kasıtlı ve
plânlı kıyım" ve "suç" olarak nitelendirmesi nedeniyle hem
olayların yaşandığı bölgede, hem de ülkenin diğer bölgelerinde durumu
ağırlaştırabilecek niteliktedir.
39. Sonuç olarak, belirtilen durumlar nedeniyle, söz konusu
metnin, terör faaliyetleriyle ilişkili biçimde PKK ya arka çıkan, onu Devlete
karşı önceleyen, onun lehine kamuoyu oluşturan, dolayısıyla onun propagandasını
yapan bir metin olduğu kanaatine varılmaktadır.
40. Hal böyle olunca da, bildiri metninin imzalanıp
kamuoyuna duyurulması eylemi, zorlayıcı toplumsal gereksinimler yönünden,
şiddeti teşvik eder biçimde terör örgütünün propagandasını yapmak anlamında
değerlendirilmesi gereken bir eylem haline gelmektedir.
41. Öte yandan başvurucuların her biri hakkında birer yıl
üçer ay hapis cezası verilmiş, sekiz başvurucu hakkında HAGB kararı tesis
edilmiştir. Dolayısıyla bunlar hakkında hapis cezası uygulanmamıştır. Bir
başvurucu hakkında ise muvafakati olmadığından HAGB kararı verilememiştir.
42. Olayın bütünselliği ve konunun niteliği itibarıyla
ilgili kamu otoritelerinin sahip oldukları takdir yetkisinin sınırları da
gözetildiğinde, başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal
ihtiyacı karşıladığı, müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, diğer
bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme
hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar
arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri kararlarında yer
alan gerekçelerin uygun ve yeterli düzeyde olduğu anlaşılmaktadır.
43. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı ihlal
kararına katılmıyoruz.
Üye Kadir ÖZKAYA Üye Recai AKYEL
Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ