TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
YUSUF ÇOBAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/11417)
Karar Tarihi: 8/3/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 19/4/2023-32168
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Yüksel GÜNARSLAN
Başvurucu : Yusuf ÇOBAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, mahkûmiyet kararında tek delil olarak ByLock verilerine dayanılması ve bu verilere ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve adil yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
6. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütünün olduğu sonucuna ulaşmıştır (darbe teşebbüsü ve arkasındaki FETÖ/PDY'ye ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-36).
7. Başvurucu, komiser yardımcısı olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında kamu görevinden çıkarılmıştır.
8. Mardin Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır.
9. Başsavcılığın talimatı üzerine gözaltına alınan başvurucu, müdafi eşliğinde alınan kolluk ifadesinde cep telefonuna ByLock indirerek kullandığını ikrar etmiştir. Başvurucunun 19/4/2017 tarihli ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
" [ByLock] isimli programı kullandım. Bu durum şu şekilde gelişti; ben 2014 yılı temmuz ağustos ayı gibi Diyarbakır iline izinli olduğum bir gün gezmeye gitmiştim, dönüşte Diyarbakır minibüsleri ile dönerken yanıma bir erkek şahıs oturdu. Yol boyunca onunla sohbet ettik. İsminin [Ö.] olduğunu mardinde bir köyde sınıf öğretmenliği yaptığını söyledi ve [A] fyonlu olduğunu söyledi, ben zaten Ispartalıyım kendi memleketime yakın olduğu için orada şahsa güven duydum. Mardine gelince minibüsten inince birbirimizin telefon numaralarını aldık ayrıldık. ... 2014 yılı ağustos ayının ortaları gibi idi, yine [Ö.yü] çarşıda gezerken gördüm. Sonra konuştuk, bir yerlere gidip çay içelim diye karar verdik. Ordan [B.İ.] pastanesine gittik. Orada bana "seni arıyorum telefonun hep kapalı" dedi. Ben de benim evim bodrum katta telefon pek düzenli çekmiyor bu yüzden beni arayanlar genelde bu sorunu yaşar dedim sonra bana [ByLock] isimli programı gösterdi. Bu programı kullanmak istersen bu proğram üzerinden konuşabiliriz ve telefonun çekmese de internetin çok az çeksede iletişim sıkıntısı yaşamayacağımızı söyledi. ... Orada otururken Google play store dan benim SAMSUNG Galaksi İCE marka telefonuma bu [ByLock] isimli programı indirdik. İndirdikten sonra orada kendisi benim telefonumu alıp şifre gibi birşey oluşturdu sonrasında nasıl kullanılacağının bana anlattı. Oradan deneme amaçlı bana bir adet msj attı. Daha biz bu şahısla 8-9 ay kadar [Ö.] isimli şahısla hal hatır sorma içerikli mesajlaştık, 6-7 ekim (kobani) olaylarından sonra çalışma sistemimiz değişti ben 12/12 bazen de 16/8 çalışma sisteminde yoğun çalışmaya başladım. ... Bu dönemde merkeze döndüğüm bir zamanda galaksi ice marka telefonum sürekli donduğu için [M] ardin merkezde iken [Ö.] ile birlikte yeni telefon almaya gittik yukarı mardinden hatırlamadığım bir işyerinden 1 adet LG G2 marka telefon aldık. Sonra yukarı mardinde bir kafeye oturduk burada telefonun internetinde [Ö.] Google play store ye girip benim yeni telefonum olan LG G2 ye [ByLock] yükledi. Sonra [Ö.] isimli şahıs bana yoğunlaşan çalışma tempomuzdan dolayı Allah sizi korusun yardımcı olsun gibi mesajlar attı. Ben [ByLock'tan] [Ö.] dışında kimseyle mesajlaşmadım. [Ö.] isimli şahıstan yüklediğimiz [ByLock'a] veya başka bir program için güncelleme almadım. ... 2015 yılı mayıs veya nisan aylarında [Ö.] isimli şahsın tayine gideceğini belirtmesi ve benimde artık çok görüşmek istememem üzerine [Ö.] ile bağımız koptu ben [ByLock] isimli yüklü telefonumu 2015 yılı nisan mayıs ayları gibi satmaya karar verdim satmadan önce de bu programı LG G2 marka cihazımdan sildim. Yukarı mardinde bir telefoncuya bu cihazı sattım. ... [ByLock] ile örgütsel hiçbir konuşmam olmadı. [Ö.nün] cemaatçi olup olmadığını bilmiyorum çünkü bizim hiç bu konuda bir konuşmamız olmadı."
10. Başvurucu, tutuklama talebi ile sevk edildiği Mardin 1. Sulh Ceza Hâkimliğindeki sorgusunda önceki savunmasını tekrarlayarak Ö. isimli kişinin kendisine ByLock programını kurduğunu ve bu program ile sadece Ö. ile haberleştiğini beyan etmiştir.
11. Soruşturma sonucunda Başsavcılığın 22/5/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun FETÖ/PDY tarafından kullanılan, örgüt üyelerinin aralarındaki haberleşmeyi sağlayan ve örgüt üyeleri haricindeki insanların temin edip kullanma imkânının olmadığı ByLock isimli programı kullanmak suretiyle terör örgütüne üye olduğu iddiasına yer verilmiştir. Başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki isnat; başvurucunun bizzat kullandığını kabul ettiği GSM hattı üzerinden üç ayrı cep telefonunda ilk defa 11/8/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programını kullandığı yönünde veriler içeren, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığınca yapılan 14/4/2017 tarihli sorgu sonucu ve başvurucunun ByLock programını kullandığı yönündeki ikrarına dayandırılmıştır.
12. Başvurucu, Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen davanın 18/8/2017 tarihli ilk celsesinde soruşturma evresindeki ikrarından dönerek ByLock programını hiç kullanmadığını beyan etmiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:
"Ben üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. [0507 ...] nolu telefon hattı benim üzerimedir. Ben bu hattı 2010-2015 yılları arasında kullandım. Ben by lock isimli programı telefonuma indirmedim. Kesinlikle kullanmadım. Hakkımda [ByLock] kullandığıma dair yapılan tespiti ve raporlar kabul etmiyorum. ... Ben her ne kadar soruşturma sırasında [ByLock] isimli programı kullandığımı, bana [Ö.] isimli arkadaşımın bu programını benim telefonuma yüklediğini söylemiş isem de ben o zaman nezarethanede kaldığımdan ve psikolojim bozulduğundan dolayı bu şekilde söyledim. Ayrıca ilk defa göz altına alınmıştım. Büyük bir baskı altındaydım. Benim mahkeme huzurunda verdiğim ifadem doğrudur, diğer beyanlarımı kabul etmiyorum. Ben kesinlikle [ByLock] haberleşme sistemini kullanmadım ... "
13. Mahkeme tarafından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) temin edilen HTS kayıtlarında, ByLock sunucusuna ait IP adreslerine ilk defa bağlantı yapıldığının tespit edildiği tarihte başvurucuya ait GSM hattının ByLock sorgu sonucu raporlarında belirtilen IMEI numaralı cihazlarla kullanıldığı bilgisi yer almaktadır.
14. Mahkemenin 6/12/2017 tarihli kararıyla başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Her ne kadar mahkememizdeki savunmalarında [0507 ...] nolu hattın kendisine ait olduğunu, 2010-2015 yılları arasında bu hattı kullandığını, ancak iddia edildiği gibi [ByLock] isimli programı kullanmadığını beyan etmiş ise de, sanığın [ByLock] programını [0507 ...] numaralı hat ile kullandığına dair [ByLock] sorgu tespit tutanağı, bu tutanakta tespit edilen programın kullanıldığı imei numarasıyla BTK'dan gönderilen cevabi yazıda sanığa ait [0507 ...] numaralı hat ile kullanılan imei numarasının aynı olması ile sanığın kollukta müdafii huzurunda vermiş olduğu beyanı ile Mardin 1.Sulh Ceza Hakimliğinde 21/04/2017 tarihinde yapılan sorgu işleminde vermiş olduğu beyanlarında bu programı kullandığına dair ikrarlı beyanları birlikte değerlendirildiğinde sanığın bu savunmasına itibar edilmemiştir.
...
Yapılan tespitler ve yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında sanık Yusuf Çoban'ın [başvurucu] FETÖ silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan [ByLock] isimli programı kullanmak suretiyle bu terör örgütü ile arasında organik bağın oluştuğu, bu şekilde örgüt hiyerarşisi içerisine girdiği ve atılı suçu işlediği kabul edilerek eylemine uyan TCK'nın 314/2. fıkrası uyarınca cezalandırılmasına, ... karar verilmiş [tir.] "
15. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı istinaf kanun yolu başvurusu Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 18/4/2018 tarihli kararıyla esastan reddedilmiştir.
16. Başvurucu, istinaf başvurusunun esastan reddi kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 21/12/2018 tarihinde temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir. Yargıtay kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme tutanağının henüz dosyaya gelmesi beklenilmeden hüküm kurulması, sanık savunmaları ve dosyadaki diğer delillerin suçun sübutu açısından yeterli olduğu görülmekle sonuca etkili bulunmamıştır."
17. Başvurucu 4/3/2019 tarihinde nihai karardan haberdar olduğunu beyan etmiştir.
18. Başvurucu 29/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
19. Başvurucunun 94256 ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin 2/11/2021 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı hükmün kesinleşmesinden sonra 25/1/2022 tarihinde dava dosyasına girmiştir. Anılan tutanakta 94256 ID numaralı kullanıcının irtibatlı olduğu 88818 ID numaralı kullanıcıya ait kimlik bilgilerine yer verilmiştir. Tutanakta ayrıca başvurucunun program üzerinden irtibat kurduğu tek kişi olan B.Ç.nin başvurucu ile aynı dönemde Mardin'de ikamet ettiği belirtilmiştir. B.Ç. hakkında FETÖ/PDY üyesi olma, resmî belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçlarından Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açılmıştır. Söz konusu yargılama kapsamında B.Ç. hakkında yakalama emri düzenlenmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
20. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, §§ 83-110.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Anayasa Mahkemesinin 8/3/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Mahkûmiyet Kararında Salt ByLock Verilerinin Delil Olarak Kullanılamayacağına İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
22. Başvurucu, isnat edilen suçun yasal unsurları itibarıyla oluştuğunu ortaya koyan herhangi bir delil bulunmadığı hâlde salt ByLock verilerine istinaden cezalandırıldığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
23. Bakanlık görüşünde;
i. FETÖ/PDY üyelerinin aralarında haberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme programı olan ByLock iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları tarafından yakın dönemde verilen birçok kararda geniş çerçevede tartışıldığı ifade edilmiş ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler verilmiştir.
ii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü ve savunmanın menfaatlerinin korunması için Mahkeme tarafından sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.
iii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumlanmasına ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası veya açıkça keyfî bir durum olmadığı belirtilmiştir.
2. Değerlendirme
24. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
25. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
26. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir ( Ferhat Kara , § 149).
27. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara kararında; soruşturma birimlerinin adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediğini, bu raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinildiğini belirtmiştir. Söz konusu hususlara örnek olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığını, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediğini vurgulamıştır ( Ferhat Kara, § 151).
28. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade edilmiştir ( Ferhat Kara, § 152).
29. Söz konusu kararda atıfta bulunulan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alındığında ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı, Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Böylece Yargıtay kararlarında örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve bu ağın gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir ( Ferhat Kara, § 153).
30. Ferhat Kara kararında; ByLock verilerinin esas olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yaptığı veriler, ikincisinin ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır ( Ferhat Kara, § 154).
31. Ferhat Kara kararında, yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme için yeterli olmadığı, kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı / kodu nun bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığı vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte, Yargıtay kararlarında kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının belirtildiği ortaya konulmuştur ( Ferhat Kara, § 156).
32. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLock user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir ( Ferhat Kara, § 157).
33. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da değinmek gerekmektedir:
i. Anayasa Mahkemesi Esra Saraç Arslan ([GK],B.No:2019/10514, 28/12/2022) başvurusunda ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasını değerlendirmiştir. Anılan başvuruda derece mahkemesi, başvurucunun ByLock kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebini reddetmiş ve ByLock sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarına istinaden başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu kabul ederek mahkûmiyet kararı vermiştir. Yargıtay, başvurucunun sulh ceza hâkimliğinde verdiği ve ByLock programını merakından dolayı indirdiği ancak kullanmadan sildiği yönündeki beyanına dayanarak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığını belirtmiş ve hükmü onamıştır. Esra Saraç Arslan kararında öncelikle Yargıtayın ByLock programını indirmeyi değil, örgütsel amaçla kullanmayı suç delili olarak kabul ettiği vurgulamıştır. Anılan kararda Anayasa Mahkemesi, derece mahkemesinin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece Emniyet Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan sorgu sonucu raporunu ve CGNAT kayıtlarını dikkate almasının, tutuklu yargılanan başvurucunun bu tutanak ve kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için talep ettiği bilirkişi incelemesinin yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmadan reddedilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü tespit etmiş ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Esra Saraç Arslan §§ 55-60).
ii. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No: 2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtları getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğüne, bu nedenle adil yargılanma kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Sabri Yılmaz , § 49).
iii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle, kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir ( Yunus Usluer , §§ 40-44).
iv. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022) kararında; ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden, mahkûmiyet kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır. Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle itibar edilmediğinin tartışılmadığını ve başvurucuya bu kayıtların tümünü inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, bu nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).
v. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Harun Evren, §§ 40-44).
vi. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966, 19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın duruşmada bölge adliye mahkemesince başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer verilmesiyle yetinilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü belirlemiştir. Bu nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı, başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Y.Y., §§ 36-38).
vii. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mâhkumiyet kararına etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B. No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi teknik bilirkişi raporunun da temin edilmemiştir. Anayasa Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı dolayısıyla sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir ( Hasan Bati , §§ 26-35; benzer yöndeki diğer kararlar için bkz. Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur Özcan , B. No: 2021/12137, 26/7/2022 ve Metin Akdemir (2) , B. No: 2020/3964, 21/9/2022).
34. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna ulaşmıştır ( Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer verilen ve adil yargılanma hakkının muhtelif güvencelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içerikleri Anayasa Mahkemesinin ByLock'a yönelik yaklaşımının da kategorik olmadığını göstermektedir.
35. Diğer yandan Ferhat Kara kararında; adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesinin değil anılan uygulamaya kayıt olunmasının ve örgütsel amaçla kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 158).
36. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbiriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme, bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında sahip oldukları belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur ( Ferhat Kara, § 159).
37. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha elverişli konumdadır ( Ferhat Kara, § 160).
38. Ferhat Kara kararında sonuç olarak yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir ( Ferhat Kara, § 161).
39. Somut olayda Mahkemece yapılan yargılamada soruşturma evrakı ve ekleri, ByLock kullanımına ilişkin sorgu sonucu, HTS kayıtları, başvurucunun soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki savunmaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle karar verilmiştir. Mahkeme, mahkûmiyet hükmünü salt ByLock Sorgu Tutanağı ile HTS kayıtlarına istinaden değil başvurucunun Ö. isimli kişi tarafından cep telefonuna kurulan ByLock programını kullandığı yönündeki beyanlarını da dikkate alarak kurmuştur. Mahkeme, başvurucunun soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki beyanlarının birbiri ile çeliştiğini ortaya koyduktan sonra dosyadaki diğer deliller (ByLock sorgu sonucu raporu ve başvurucunun kullandığını kabul ettiği cep telefonunun ByLock sorgu sonucu raporunda belirtilen telefon cihazında kullanıldığını gösteren HTS kayıtları) ile uyumlu olduğunu değerlendirdiği -soruşturma evresindeki- ikrarını hükme esas almıştır. Yine temyiz kanun yolu incelemesinde Yargıtay, başvurucunun savunmalarının delil mahiyetini vurgulayarak diğer deliller ile birlikte değerlendirildiğinde ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığına hükmetmiştir. Başvurucu tarafından ileri sürülen ve mahkûmiyetin hukuka aykırı olduğuna dair iddialar, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkindir. Mahkeme karar gerekçesinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir hususun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
40. Başvurucu; isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun yasal unsurları itibarıyla gerçekleştiği hususunda hiçbir somut delil gösterilmeden, delil tartışması ve değerlendirilmesi yapılmadan mahkûm edildiğini iddia etmiştir. Bu tür iddialarla ilgili olarak başvurucunun delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediği önem taşımaktadır. Mahkûmiyet kararı açısından başvurucunun cep telefonuna ByLock programını indirdiği ve kullandığı yönündeki ikrarının belirleyici mahiyette olduğu anlaşılmıştır. Mahkeme, başvurucuya ByLock kullanımına ilişkin delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı tanımıştır. Gerekçeli kararda başvurucunun birbiri ile çelişen savunmaları dosyada mevcut diğer deliller ile irtibatlanarak irdelenmiş ve başvurucunun soruşturma evresindeki ByLock kullanımına ilişkin ikrarını hükme esas almıştır. Başvurucu, Mahkemece yapılan değerlendirme sonucunda hükme esas alınan ikrarının işkence ve kötü muamele gibi yasak yöntemlerle elde edildiğini iddia etmemiştir. Dolayısıyla yapılan yargılamada, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama bulunmamaktadır.
41. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
B. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
42. Başvurucu; ByLock verileri üzerinde ekleme, çıkarma ve dış müdahale şüphesi bulunduğunu, bu nedenle bağımsız bir kurum tarafından veri bütünlüğüne ilişkin bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talebinin reddi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
43. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak, olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez ( Bayram Gök , B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).
44. Somut olayda, başvurucunun ihlale neden olduğunu ileri sürdüğü iddiaları temyiz kanun yolunda ileri sürmediği ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun tüketmediği anlaşılmıştır.
45. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. ByLock'un mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebinin kabulüne karar verilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 8/3/2023tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvuruya konu ceza yargılamasında emniyet mensubu olan başvurucu hakkında Byloc programı kullandığı, örgüt üyesi olduğu iddiasıyla açılan davada dosyaya gelen BTK yazısı ve KOM Başkanlığı yazılarında HTS kayıtları ile sanığın kullandığı hat ve imei numaralarının eşleştiği cevabının verilmesi dolayısıyla ve başvurucunun telefonuna Byloc programını bir şahsın yüklediğine ilişkin itirafı dolayısıyla mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkememiz çoğunluğunca başvurunun incelendiği ilk başlık yönünden açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle, diğer başlık yönünden ise başvuru yolunun tüketilmemesi dolayısıyla kabul edilemezlik kararı verilmiştir.
2. Öncelikle ifade edelim ki AYM’nin ByLock’un örgütsel amaçla kullanılan bir program olduğuna ve bu amaçla kullanılması durumunda örgüt üyeliği suçunda delil olarak kullanılabileceğine yönelik değerlendirmeleri tarafımızca da benimsenmektedir. Fakat burada tartışılan husus, AYM ve Yargıtay kararlarında delil niteliği kabul edilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilmeden, kesin kanaat oluşturmadığı diğer kararlarla da ifade edilen HTS kayıtları, sorgu tutanağı gibi verilere ve sonradan reddedilen kısmi ikrara dayalı biçimde karar verilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği meselesidir. Ayrıca, başvuruda incelenen ve kabul edilemezliğine karar verilen ilk başlık” ByLoc’un belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddia” olarak belirlenmiş ise debu konuda şüpheyi giderir değerde delil vasfı kabul edilen tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya getirtilmeden mahkumiyete karar verilmesi karşısında, mahkumiyet kararında Byloc’un delil olarak kabul edildiğine ilişkin kabulün kendisi de sorunludur. Burada incelemenin belki hakkaniyetli yargılanma veya savunma için yeterli zaman ve kolaylıklardan yararlanma hakkı yönünden yapılması gerekirdi.
3. Başvuru formunda başvurucu; yargılama sırasında mahkemeden dosyaya ulaşan dijital verilere ilişkin bilgilerin güvenilirliğinin şüpheli olması nedeniyle veri güvenliği yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiği halde yargılamaya bir yenilik katmayacağı gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, dolayısıyla bu talebinin reddedilerek şahsının savunma yapmaktan alıkonulduğunu, bu şekilde dosyada hiçbir somut delil bulunmadan tartışma ve değerlendirme yapılmadan 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkum edildiğini formun 5/2 ve 5/3 sayfalarında ileri sürmüş, sonraki sayfalarda da hiçbir belge ve delil olmadığı vurgusunu tekrarlayarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
4. Mahkememiz çoğunluğunca formdaki talebin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırılık iddiası kapsamında olduğu değerlendirmesi yapılarak bu yönde inceleme yapılmış ise de başvurucunun bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talebini daha önce kanun yolunda ileri sürmediğinden bahisle başvuru yolunun tüketilmemesi gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Bununla birlikte başvurucunun yerel mahkemeye sunduğu 17.1.2018 tarihli dilekçede BTK yazısında Byloc’a bağlandığına dair IP’lerin olmaması ve KOM yazısında kişi ve mesaj listesinin yer aldığı tutanağın mevcut olmaması dolayısıyla verilerin teknik olarak (bilirkişi aracılığıyla) incelenmesi talebinin gerekçesiz olarak reddedildiğinden söz edildiği, yine istinaf ve temyiz dilekçelerinde resmi yazılarda hat ve imei numaralarının eşleştiği belirtilmiş ise de ilgili IP bağlantısının araştırılmadığı, dosyadaki dijital verilerin ciddi şüpheler oluşturduğu halde mahkemenin bu hususu dikkate almayıp delil niteliğinde olmayan hususları aleyhine kullandığını iddia etmiştir. Görüldüğü üzere başvuran yerel mahkemede bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği iddiasında bulunmuş, kanun yollarında ise bu talebine işaret ederek mahkemenin delil vasfında olmayan verileri araştırmak yerine aleyhine kullanmasının hukuka aykırı olduğuna vurgu yapmıştır. Bütün açık iddialarına karşın başvurucunun önceki aşamalarda bu iddiayı dile getirmediğinin kabul edilmesi en basit şekliyle anlaşılmaz bir yorum niteliğindedir.
5. Mahkumiyet kararında başvurucunun ikrarı esas alınmış, HTS raporu, sorgu tutanağı ve BTK yazı cevaplarına göre başvurucunun telefon hattı ile imei eşleşmesi karşısında ikrarla birlikte yeterli delilin bulunduğu kabul edilmiş, başka deyişle ByLoc konusunda delil niteliğinde olduğu Yargıtay ve AYM tarafından kabul edilen Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeden hüküm kurulmuştur. Yargıtay ise onama kararında savunma ve diğer deliller karşısında bu tutanağın olmamasının sonuca etkili olmadığı açıklamasında bulunmuştur. Yargıtay’ın bu yaklaşımında başvurucunun sonradan inkar ettiği fakat mahkeme kararında hükme temel alınan ikrarının bulunmasının etkili olduğu anlaşılmaktadır. Fakat bu yaklaşım iki yönden hukuka uygun değildir. İlki; başvurucunun ikrarı esas alındığına göre ikrarın bölünmezliği ilkesi uyarınca ikrarın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir. Başvurucu ikrarında tesadüfen tanıştığı öğretmen olan bir kişiyle bir süre görüşmesi dolayısıyla onun bu programı kendi telefonuna yüklediğini, ancak bu kişiyi cemaatçi olarak tanımadığını ve örgütsel hiçbir görüşme ve konuşmalarının olmadığını söylemektedir. Dolayısıyla programı yüklediğini ikrar etse dahi örgütsel bir amacının olmadığı gibi böyle bir görüşme de yapmadığı iddiası karşısında ByLoc Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilip incelenmeden, bu suretle başvurucuya buna karşı savunma yapma olanağı tanınmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.
6. İkinci olarak böyle bir ikrar olsa dahi Yargıtay ve AYM kararlarında delil niteliği kabul edilmeyen HTS raporu ve diğer bilgiler teyidi muhtaç bilgiler olduğundan delil vasfını kazanabilmesi için bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. Bu inceleme yapılması talebi reddedilerek ve asıl delil olan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden (veya gelmesi beklenmeden) karar verilmesi, başvurucuya kendisini savunma ve mahkemenin dayandığı ikrar karinesi ve diğer bilgileri yalanlama imkanı tanınmaması çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlali anlamına gelmektedir.
7. Diğer taraftan kimi Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere programı kullanmadan sildiğini savunan sanık hakkındaki teknik verilerin şüpheye yer vermeyecek şekilde tespiti veya Bylock Tespit ve Değerlendirme Raporu/Tutanağı getirtilip incelenmesi gerekir : " ByLock programını telefonuna indirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]" 16. CD. 11/2/2019, E.2018/5762 - K.2019/749
8. Yargıtay ve AYM kararlarında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı’nın bu konuda delil niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. Bunun dışındaki; HTS raporu veya CGNAT verileri, imei eşleşmesi vb. dolaylı delillerin ise her zaman kesin kanaat oluşturmayabileceği için bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği kabul edilmektedir. Nitekim AYM Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül, B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin ve nedeni açıklanmaksızın ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı'na dayalı olarak mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle ihlal sonucuna ulaşmıştır. Yine AYM Sabri Yılmaz (B. No: 2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtları getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan bilirkişi raporuna dayalı olarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Sabri Yılmaz , par. 49).
9. Bu konuda AYM’nin Esra Saraç Arslan kararı da emsal niteliğindedir. Anılan kararda başvurucunun ByLock'a ilişkin teknik veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması yönündeki talebi reddedilmiş, ByLock sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarına istinaden mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. AYM bu başvuruda ; “Başvurucunun bu tutanak ve kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için talep ettiği bilirkişi incelemesinin yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmadan reddedilmesi başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü ve bu nedenle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Esra Saraç Arslan [GK], B. No: 2019/10514, 28/12/2022, par. 59-60). İncelenen başvuruda bu emsalden ayrılınması doğru olmamıştır.
10. Bütün bunlara karşın olayda başvurucunun ikrarının bulunduğu itirazı öne sürülebilir. Fakat bilindiği üzere ceza yargılamasında adil yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak uygulanan iki ilke bulunmaktadır. Bunlar şüpheden sanık yararlanır ilkesi ve ikrarın bölünmezliği ilkeleridir. Örneğin Yargıtay 5. Ceza Dairesi bir kararında; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (11/10/2011 tarihli ve 175-210 sayılı) Kararında ifade edildiği üzere, beyanın bir kısmına itibar edilip bir kısmına itibar edilmemesinin, “ ikrarın bölünmezliği ” ile “kuşkudan sanık yararlanır” ilkelerine aykırı olduğu gözetil”(melidir) ifadesiyle anılan ilkeyi uygulamıştır (5.CD. 7.5.2019, 2015/1196- 2019/5038. Yargıtay 2. Ceza Dairesi de ikrarın bölünmezliği ilkesini hırsızlık suçu vesilesiyle gündeme getirmiş ve ilke gereği mahkeme kararında varsayıma yer verilemeyeceği vurgulanıp, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşılmıştır: “Sanığın ikrarı ve yer göstermesi ile ortaya çıkan ve meydana geliş şekline yönelik olarak savunma dışında görgü tanığı veya başkaca bir delil elde edilemeyen olayda, eve hırsızlık amacıyla girdiği fakat bir şey almadan çıktığına ilişkin sanığın beyanlarına ikrarın bölünmezliği ilkesi gereğince itibar edilip suçun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden karar verilmesi kanuna aykırıdır.” 2.CD. 28.9.2017, 2015/6010 - 2017/9088
11. Bu kararlarda işaret edildiği üzere ikrarın elbette delil değeri vardır. Fakat sanığın ikrarının, onun söylemediği şeyleri de varsayımla katarak mahkumiyete esas alınması hem şüpheden sanık yararlanır ilkesine, hem delil değerlendirme ilkesi olan ikrarın bölünmezliği ilkesine aykırıdır. Söz konusu ilkeler hakkaniyetli yargılama ilkesiyle ve silahların eşitliği ilkesiyle yakından bağlantılıdır. Bu nedenle fiziksel verilere ilişkin olarak şüpheli halleri dışladığı için içtihatlarda delil değeri kabul edilen “Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” düzenletilip dosyaya getirtilmeden karar verilmesi yargılamanın hakkaniyetini zedeleyebilir.
12. Diğer taraftan çoğunluk gerekçesinde ilk başlık Mahkumiyet Kararında Salt ByLoc Verilerinin Delil Olarak Kullanılamayacağına İlişkin İddia şeklinde yazılmıştır. Fakat ByLock konusunda delil niteliği kabul edilen tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya gelmeden verilen kararda ByLoc verilerinin ne şekilde delil olarak kullanıldığı anlaşılamamaktadır. Yine çoğunluk gerekçesi bu konuda, ikrarın yasak yöntemlerle elde edildiği iddiası bulunmadığına ve dosyadaki delillere itiraz etme imkanı bulunduğuna göre usul güvencelerini etkisiz kılan bir uygulama bulunmadığı kanısıyla başvurunun kabul edilemezliği sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte reddedilen kısmi ikrar öne çıkartılarak başvurucunun dosyadaki dijital verilerle ilgili teknik inceleme yaptırılması talebi kabul edilmediği gibi tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya sunulup başvurucuya savunma ve buna karşı diyeceklerini sunma imkanı tanınmadan karar verilmiştir. Mahkememizin diğer bir kararında belirtildiği gibi ancak Devlet (mahkeme-idare) yardımıyla elde edilebilecek bir delilin ikamesine engel olunması silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerini ihlal eder (B. No: 2020/2395, par. 18). Yargılama hukukunun en temel güvencelerinin ortadan kaldırılmasına neden olan bu olgu karşısında çoğunluk gerekçesindeki (bkz. par. 40) “delillerin gerçekliğine itiraz etmeve kullanılmasına karşı çıkma imkanının tanındığı, bu nedenle usul güvencelerini etkisiz kılan bir uygulama bulunmadığı” yönündeki kabule ne şekilde ulaşıldığı anlaşılamamıştır. Tersine, başvurana meramını anlatma, dayanılan maddi delile karşı fikirlerini sunma, dolayısıyla gerçek anlamda kendini savunma imkanı tanınmadığı açıktır. Bu durumu başka bir örnekle şöyle izah etmek mümkündür. Uyuşturucu ticareti yaptığı iddiasıyla yargılanan kişinin ikrarının olduğu bir olayda ön raporun yakalanan maddenin uyuşturucu olabileceği yönünde güçlü veriler bulunduğu yönünde olması nedeniyle kesin laboratuvar raporu beklenmeden (şüphe giderilmeden) mahkumiyet kararı verilmesi ne kadar doğru değilse, böyle bir olayda da delil niteliği kabul edilen ilgili tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden karar verilmesi de o şekilde doğru olmayacaktır. Böyle bir yaklaşım yargılamanın hakkaniyetini de ortadan kaldıracaktır.
13. Öte yandan her ne kadar mahkumiyet kararı kesinleştikten sonra dosyaya girmiş ve bu nedenle üzerinde bu aşamada hukuki değerlendirme yapılması doğru olmaz ise de gelen belgenin içeriğine göz atılması durumunda başvurucunun ikrarını teyid eder nitelikte olduğu söylenebilir. Tespit ve Değerlendirme Tutanağı başlığını taşıyan belgede kullanıcı profili olarak başvurucunun açık adının yer aldığı, kod isminin bulunmadığı, başvurucuya ait 94256 İD ile irtibat kuran tek telefonun da özel bir kurumda öğretmen olduğu anlaşılan B.Ç.’ye ait bulunduğu, fakat başvurucunun hiçbir mesaj-meil vs. görüşmesinin olmadığı, bir kez arama yapmasına karşın görüşme sağlanamadığı hususları bu tutanaktan görülmektedir.
14. Özetle ifade edersek, başvuranın ikrarının içeriği gözetilmeden, dosyada yalnızca yerleşik Yargıtay ve AYM kararlarında kesin bilgi vermediği için bilirkişi incelemesi sonucu delil niteliği kabul edilen HTS ve sorgu tutanağı bilgileri bulunmasına ve başvurucunun bilirkişi incelemesi yapılması talebi reddedilmesine karşın, öte yandan server orjinli bilgileri içeren ByLoc tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi mümkün olduğu halde bu belgenin gelmesi beklenmeden mahkumiyet hükmünün kurulması başvurucuya mahkemenin kabulünün aksini ispat etme ve savunma imkanı tanınmaması ile sonuçlanmıştır. Öte yandan başvurucu hakkında dosyada örgüt üyesi olduğuna ilişkin başka hiçbir emare, tanık anlatımı vb. bir delilin bulunmadığı da hatırlanmalıdır. ByLoc verilerinin bu şekilde kullanılması ne yazık ki kategorik bir yaklaşımı yansıtmaktadır. Bu olayda ceza yargılaması tümüyle mahkemenin peşin hükümlü yaklaşımıyla ve varsayımla delillerin tartışılmasına, karşı argüman sunulmasına imkan tanınmaksızın tamamlanmıştır. Bir ceza yargılamasında güvenilirliği hususunda hiçbir şüphenin olmadığı maddi delillerin bulunduğu durumda dahi adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceler uyarınca sanığa bu delilleri tartışma ve kendi görüşlerini ileri sürme imkanı tanınması zorunludur. Dosyadaki HTS raporu ve sorgu tutanağından ibaret olan verilerin delil niteliğine ilişkin savunma hakkı ise emsal Yargı kararlarında görüldüğü üzere bilirkişi raporu alınmasıyla mümkün olabilir. Ne yazık ki başvuranın bu yöndeki talebi reddedildiği gibi asıl delil niteliği taşıyan belgenin dosyaya getirtilmesi ve sanığın bu belgeye karşı savunma yapması imkanı da tanınmamıştır. Böylesi bir yargılama sanığa savunma için yeterli kolaylık sağlanması hakkına, çelişmeli yargılanma ve silahların eşitliği ilkelerine aykırıdır ve dolayısıyla yargılamanın hakkaniyeti zedelenmiştir. Adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.
Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN