TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TİMUR İBRAHİM ŞEN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/11166)
Karar Tarihi: 20/12/2017
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Volkan
  ÇAKMAK
Başvurucu : Timur
  İbrahim ŞEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davaya
ilişkin yargılama sürecinde mevzuat değişikliğinin dikkate alınmaması nedeniyle
adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/7/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
7. Başvurucu, İstanbul Barosuna kayıtlı olarak avukatlık
mesleğini icra etmektedir. Başvurucu; av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlık alanlarını, yapılan işleri
belirterek iş temin etmeye yönelik reklam niteliğinde davranışta bulunduğundan
bahisle 18/12/2007 tarihli İstanbul Barosu Disiplin Kurulu işlemi uyarınca
kınama disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. İstanbul Barosu işlemine karşı
yapılan itiraz Türkiye Barolar Birliğinin 11/7/2008 tarihli kararıyla
reddedilmiştir.
8. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali istemiyle 21/10/2008
tarihinde dava açmıştır.
9. Ankara 11. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 5/10/2009 tarihli
kararıyla, başvurucunun .com uzantılı bir internet sitesinde iş teminine yönelik reklam niteliğinde
davranışlarda bulunduğunun soruşturma raporu ile somut olarak tespit edildiğini
belirlemiştir. 9/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 55. maddesi
ile 21/11/2003 tarihli ve 25296 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı
Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 9. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca av.tr uzantılı olmayan bir internet
sitesinde iş teminine yönelik davranışta bulunmanın yasak olduğunun altını
çizen Mahkeme, başvurucunun kınama cezası ile tecziyesinde hukuka aykırılık
bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
10. Ret kararı Danıştay Sekizinci Dairesinin 7/3/2013 tarihli
kararıyla onanmış ve karar düzeltme istemi de 27/3/2014 tarihli ilamla
reddedilmiştir.
11. Başvurucu 2/6/2014 tarihinde nihai kararı tebellüğ etmesinin
ardından 2/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
12. 1136 sayılı Kanun'un "Reklam yasağı" kenar başlıklı 55. maddesi şöyledir;
" Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs
ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında
avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.
Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı hakkında da
uygulanır.
Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliğince
düzenlenecek yönetmelikle belirlenir. "
13. Yönetmelik'in 9. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusu
işlemin tesis edildiği veMahkemenin ret kararı
verdiği tarihte yürürlükte bulunan hâli şöyledir:
"Mesleki faaliyetlerini internet
üzerinden sürdürmek, müvekkillerini bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve
bilimsel çalışmalarını yayınlamak amacıyla yalnızca [av.tr] uzantılı internet sitesi
açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet sitesinde sadece av.tr
uzantılı veya Türkiye Barolar Birliğinin ya da bağlı bulunduğu barosunun
verdiği e-posta adreslerini kullanabilir. Internet sitesi üzerinden mesleki
faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukat
unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı ve gerekli güvenlik
tedbirlerini alarak sır saklama yükümlülüğüne uygun davranmak kaydı ile internet’in kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişinin
ulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planında
kişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Bu
uygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."
14. Yönetmelik'in 7/9/2010 tarihli ve 27695 sayılı Resmî
Gazetede yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 9. maddesinin ikinci
fıkrasının güncel hâli şöyledir:
"Bu Yönetmelik kapsamında olanlar,
mesleki faaliyetlerini internet üzerinden sürdürmek, müvekkillerini
bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayımlamak
amacıyla internet sitesi açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet
sitesinde tercih ettiği e-posta adreslerini kullanabilir. İnternet sitesi
üzerinden mesleki faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve
kurallarına, avukat unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı
ve gerekli güvenlik tedbirlerini alarak, sır saklama yükümlülüğüne uygun
davranmak kaydı ile internetin kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişinin
ulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planında
kişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Bu
uygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
15. Mahkemenin 20/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
16. Başvurucu; kınama cezası ile cezalandırılmasına temel olan
Yönetmelik maddesinin yargılama devam ederken değiştiğini ve eyleminin disiplin
suçu olmaktan çıkarıldığını ancak bu durum dikkate alınmadan yargılamaya devam
edildiğini, değişikliğe dair itirazlarının dikkate alınmadığını, bu bağlamda
yargı sürecinde gerekçesiz karar verildiğini belirterek Anayasa'nın 38., 55.,
141. ve 167. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B.
No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu her ne kadar Anayasa'nın farklı
maddelerini temel almak suretiyle ihlal iddiasında bulunmuş ise de şikâyetlerin
özü dava devam ederken meydana gelen mevzuat değişikliğinin dikkate alınmaması
suretiyle karar verilmesi iddialarına ilişkin olduğundan şikâyetin adil
yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı yönünden değerlendirilmesi
uygun görülmüştür.
18. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil
yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından
açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "adil
yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf
olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama
hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki
hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da
dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında
vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil
yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul
edilmesi gerekir ( Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
19. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli
olarak yazılır. ” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma
yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa
kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır ( Abdullah Topçu, § 76).
20. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde
yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme
sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip
incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına
verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de
gerekli olmaktadır ( Sencer Başat ve
diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
21. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen
her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt
verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine
sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No:
2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu
gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.
22. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği
davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut
bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması,
başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde
davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile
yanıt verilmesi gerekir ( Sencer Başat ve
diğerleri , § 35).
23. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu
kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt
verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış
olması hak ihlaline neden olabilecektir ( Sencer
Başat ve diğerleri , § 39).
24. Öte yandan temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin
kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir
atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus temyiz
merciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini,
derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu
göstermesidir ( Yasemin Ekşi, §
57).
25. Başvurucu, ihlal iddiasını yargılama devam ederken yapılan
mevzuat değişikliğinin lehine olduğu hâlde dikkate alınmadığı iddiası üzerine
temellendirmiştir.
26. Yönetmelik'in başvurucu hakkında tesis edilen işleme esas
olan ve yargılamanın temyiz incelemesi safhasında değişikliğe uğrayan hükümleri
(bkz. §§ 14, 15) incelendiğinde reklam yasağına ilişkin olarak getirilen
değişikliğin av.tr uzantılı
internet sitesi zorunluluğunun kaldırılması olduğu görülmektedir. Bir başka
ifadeyle avukatların iş teminine yönelik reklam niteliğinde davranışta
bulunmalarını yasaklayan hükümlerde bir değişikliğe gidilmediği
anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu yasak bizzat 1136 sayılı Kanun'un 55. maddesi
hükmünden kaynaklanmaktadır.
27. Somut uyuşmazlıkta başvurucu salt av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesine sahip olduğu
için cezalandırılmamıştır. Başvurucuya disiplin cezası verilmesinin birden
fazla gerekçesi olduğu görülmektedir. Başvurucunun av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlık
alanlarını, yapılan işleri belirterek iş temin etmeye yönelik reklam
niteliğinde davranışta bulunduğu için disiplin cezası ile cezalandırıldığı
gerek İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun 18/12/2007 tarihli işleminden gerekse
de Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 11/7/2008 tarihli kararından anlaşılmaktadır.
Derece mahkemesi tarafından da eylemin öz olarak iş temin etmeye yönelik reklam
niteliğinde bulunduğunun soruşturma raporu ile ortaya konulduğu hükme
bağlanmıştır.
28. Yukarıda açıklandığı üzere (bkz. § 23) gerekçeli karar hakkı, başvurucunun tüm iddialarının
gerekçede karşılanması yönünde bir imkân sağlamamaktadır. Gerekçeli karar
hakkının yerine getirilmesi için başvurucunun davanın sonucunu değiştirebilecek,
esasa etkili iddialarının karşılanması yeterlidir.
29. Bu bağlamda disiplin cezasına temel olan davranışlar ve
ihlal iddiasına konu Yönetmelik değişikliği sonrasında da reklam yasağı
ihlalini öngören hükümlerin varlığını koruduğu dikkate alındığında reklam
yasağı ihlal edildiğinden bahisle tesis edilen işlem için Yönetmelik
değişikliğinin gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasını gerektirecek bir
hâlin bulunmadığı görülmektedir. Zira başvurucunun iddia ettiğinin aksine,
ihlal iddiasına konu değişiklik ile reklam yasağını ihlal eden eylemin disiplin
suçu olmaktan çıkarılması söz konusu olmadığından başvurucunun iddiasının
davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu söylenemeyecektir.
30. Bu hâle göre Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonunda
hükme ulaşılması için yeterli gerekçenin var olduğu, temyiz aşamasında verilen
kararda değerlendirme konusu hüküm ve gerekçesinin uygun bulunduğu,
başvurucunun esasa etkili olacak iddialarının karşılanmaması gibi bir durumun
bulunmadığı dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal
olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.
31. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik
koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
20/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.