TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
FURKAN ŞEN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/26841)
Karar Tarihi: 5/10/2023
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör : Ferhat YILDIZ
Başvurucu : Furkan ŞEN
Vekili : Av. Ahmet Yasin KARACA
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesine karar verilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/8/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle başvuru tarihi itibarıyla ilgili olaylar özetle şöyledir:
5. Başvurucu 9/1/2018 tarihinde Ankara Barosunda (Baro) avukatlık stajını tamamlamış olup baro levhasına yazılma talebinde bulunmuştur. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 17/1/2018 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Baronun anılan kararı Türkiye Barolar Birliği'nin (TBB) 2/2/2018 tarihli kararıyla onaylanmıştır. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından bir daha görüşülmek üzere TBB'ye geri gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği suçundan kovuşturmanın devam ettiği, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca avukatlığa alınma talebi hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
6. TBB Yönetim Kurulu 6/4/2018 tarihinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrası kapsamında kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesine karar vermiştir.
7. Başvurucu anılan kararın kesinleşmesi üzerine Ankara 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Mahkeme 7/2/2019 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyeliği suçundan kovuşturmanın devam ettiği vurgulanmış ve 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca TBB kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.
8. Söz konusu karara karşı başvurucunun istinaf talebi Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) tarafından 19/6/2019 tarihinde reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilmiştir.
9. Başvurucu, nihai kararı 8/7/2019 tarihinde öğrendikten sonra 6/8/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
10. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçlamasıyla soruşturma başlatılmış ve 14/6/2017 tarihli iddianame ile kamu davası açılmıştır. Başvurucu hakkındaki iptal davasında verilen ret kararının gerekçesinde yer alan ve Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama sonucunda 20/11/2019 tarihinde başvurucunun FETÖ/PDY üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu karar, istinaf incelemesi aşamasında derdesttir.
IV. İLGİLİ HUKUK
11. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67; Özlem Kenan , B. No: 2018/25808, 7/4/2021, §§ 18-33; B.A.Y. [GK], B. No: 2019/19788, 5/7/2022, §§ 21-38.
12. 1136 sayılı Kanun'un "Avukatlığa kabulde engeller" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur :
a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,
...
Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.
Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
13. Anayasa Mahkemesinin 5/10/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
14. Başvurucu; baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmemesi nedeniyle kamu hizmetine girme hakkının; kararlarda esasa dair iddialarının yanıtsız bırakılması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca baroya yazılma talebinin hakkındaki derdest kovuşturma gerekçe gösterilerek bekletilmesi nedeniyle masumiyet karinesinin; aynı durumdaki kişilerin baro levhasına kayıt taleplerinin kabul edilmesine rağmen kendisi hakkında bekletme kararı verilmesi nedeniyle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu son olarak haksız ve hukuksuz yere mesleğe alınmaması nedeniyle arkadaş, meslek ve aile çevresinde küçük düşürüldüğünü, bu nedenle de çalışma hakkı ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ifade etmiştir.
15. Bakanlık görüşünde; süreçte verilen kararlara, konuyla alakalı içtihada yer verilmiştir. Ayrıca başvuruya konu olan kararın olağanüstü hal döneminde alınması nedeniyle inceleme esnasında Anayasanın 15. maddesinin de dikkate alınmasının faydalı olacağı ifade edilmiştir. Sonuç olarak Bakanlık görüşünde, başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda görüşte yer verilen Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak bir inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir.
B. Değerlendirme
16. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
17. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine dokunulamaz."
18. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
19. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma talebinin TBB tarafından bekletilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmüştür. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
20. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
1. Uygulanabilirlik Yönünden
21. Mesleki hayata yönelik bu tür tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat bağlamında uygulanabilir olduğu hususunda belirlenen ölçütler Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 84-96) kararında açıklanmıştır. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatına yönelik müdahale özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun mesleğini yapmasının engellenmesinin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı görülmüştür. Zira başvurucu hakkındaki işlemlerin başkalarıyla mesleği çerçevesinde ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı anlaşılmıştır. Bu durum dikkate alındığında somut olayda anılan kararda belirtilen ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmadığı ve başvurucunun iddialarının bir bütün hâlinde, sonuca dayalı nedenlerle özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
2. Kabul Edilebilirlik Yönünden
22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Esas Yönünden
23. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
24. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına engel olan ve TBB tarafından verilen kararın iptali amacıyla açılan davanın Mahkemece reddine karar verilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan TBB ve mahkemelerce verilen kararlardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
a. Müdahalenin Varlığı
25. Başvurucunun baro levhasına yazılması talebinin bekletilmesi yönünde tesis edilen idari işlemin yargı kararıyla hukuka uygun bulunması, söz konusu kararın Bölge İdare Mahkemesinin kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına TBB ve yargı makamları tarafından müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
26. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
27. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( Halil Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
i. Kanunilik
28. Anayasa Mahkemesi başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasını içeren benzer başvurularda kanunilik ilkesine ilişkin uygulanması gereken genel ilkeleri ortaya koymuştur ( Tamer Mahmutoğlu §§ 103-108; Mehmet Çetinkaya ve D.K. [GK], B. No: 2018/27392, 15/4/2021 §§ 38-43; B.A.Y., §§ 53-58).
29. Anılan genel ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi B.A.Y kararında; iptal davalarında idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin söz konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki duruma göre yapılması gerektiğini ifade etmiştir. Anılan kararda TBB'nin karar verme aşamasında değerlendirmesinin söz konusu olamayacağı anlaşılan sonradan gelişmiş bir durumun yargılama aşamasında gözetilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca aksine bir yorumun anılan meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisini işlevsiz kılacağı belirtilmiştir (benzer yönde değerlendirme için bkz. B.A.Y ., § 66). Nihayet kararda en geç TBB'nin ısrar kararı tarihinde başvurucu hakkında avukatlık yapmasına engel suçlardan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı veya ceza kovuşturması mevcut olmamasına rağmen ceza soruşturmasına ve karar tarihi itibarıyla kovuşturma olmasına dayanılarak Mahkeme tarafından idari işlemin iptaline karar verilmesinin kanuni dayanaktan yoksun olduğu sonucuna ulaşılmıştır ( B.A.Y ., § 69).
30. Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında; başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyeliği suçundan 14/6/2017 tarihinde kamu davası açılarak yargılamaya başlanıldığı anlaşılmaktadır. Adalet Bakanlığı'nın TBB kararının yeniden görüşülmesi amacıyla geri gönderme yazısında başvurucu hakkında devam eden kovuşturma bulunduğunu belirttiği ve TBB'nin 6/4/2018 tarihli nihai kararında hakkında kovuşturmanın devam ettiğinden bahisle başvurucunun baroya yazılma talebinin bekletilmesine karar verdiği anlaşılmaktadır (bkz. §§ 5, 6). Bu itibarla başvurucu hakkındaki kovuşturmanın en geç TBB'nin nihai kararı öncesinde derdest olduğu ve TBB'nin de bu durumu nihai kararında dikkate aldığı açıktır.
31. 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlardan hakkında kovuşturma bulunanların baro levhasına yazılma taleplerinin kovuşturma sonuna kadar ertelenebileceği belirlenmiştir (bkz. § 12). Somut olayda da TBB tarafından hakkındaki kovuşturmanın devam ettiği belirtilerek ve 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayanılarak başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin bekletilmesine karar verilmiştir. Bu itibarla 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin somut başvuru açısından kanunilik ölçütünü sağladığı sonucuna varılmıştır.
ii. Meşru Amaç
32. Anayasa'nın 13. maddesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden ise özel sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıyla bu sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün görünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Ahmet Çilgin, B. No: 2014/18849, 11/1/2017, § 40).
33. Anayasa'nın 20. maddesinde özel hayata saygı hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte söz konusu hakkın hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa'nın 12. maddesinde düzenlendiği üzere temel hak ve hürriyetler kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder. Bu bağlamda özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu sonucuna ulaşılabilmektedir. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18, 29/1/2014; Ahmet Çilgin, § 39). Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içindeki anlama göre belirlenmesi gerekir (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017, § 12).
34. Anayasa'nın 5. maddesinde ise " Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir ( Ö.N.M. , B. No: 2014/14751, 15/2/2017, § 71). Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın ön koşulu millî güvenliğin ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanmadığı bir ortamda hak ve özgürlüklerden gereği gibi yararlanılması, kişinin özel hayatına saygı gösterilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında millî güvenliği ve kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır ( Ö.N.M. , § 72).
35. Özellikle kamu gücünü kullanan kuruluşların millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile kamu hizmetinin sürdürülebilirliğinin sağlanması amacını taşıdıkları durumlarda takdir yetkilerinin daha geniş olduğu söylenebilir. Dolayısıyla özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil eden mesleğe ilişkin tedbirlerde millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunmasının, kamu hizmetinin sürdürülebilirliğinin sağlanmasının hakkın doğasından kaynaklanan bir sınırlandırma nedeni olarak kabul edilebileceği değerlendirilmektedir ( Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, § 122). Bu bağlamda somut olayda hakkında kovuşturma bulunduğundan bahisle başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin bekletilmesi ve avukatlık mesleğini belirli bir süre de olsa icra etmesinin engellenmesine yönelik müdahalenin söz konusu sınırlama nedenlerine dayandığı ve bu suretle meşru amaç unsurunu taşıdığı sonucuna varılmıştır.
iii . Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük
(1) Genel İlkeler
36. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır ( Ferhat Üstündağ , B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).
37. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir ( Ferhat Üstündağ , § 46).
38. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir ( Ferhat Üstündağ , § 46).
39. Buna göre özel hayata saygı hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
40. Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu 1136 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde belirtilmiştir. Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın yargı düzeni içindeki yeri hukuk devletinde önemlidir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz unsuru olan bağımsız yargı , yargının olmazsa olmaz unsuru olan savunma ile birlikte anlam kazanır ( B.A.Y. , § 59). Savunma sav-savunma-karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez ögesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir (AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009; Özlem Kenan , § 58).
41. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrı yönleri olduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal hatta zorunlu kılar. Avukatların savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğinin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir. Böyle olunca da adalet dağıtımında, yargı alanında görev üstlenen avukatların öbür serbest meslek mensuplarından farklı hükümlere bağlı tutulmaları haklı nedenlere dayanmakta ve Anayasa'nın eşitlik ilkesiyle çelişmemektedir (AYM, E.1988/50, K.1989/27, 23/6/1989; Özlem Kenan , § 59; B.A.Y. , § 60).
42. Bu bağlamda 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlardan hakkında kovuşturma bulunanların baro levhasına yazılma taleplerinin kovuşturma sonuna kadar ertelenebileceği belirlenmiştir. Kovuşturma sonunda verilen beraat kararının kesinleşmesi ile, kişilerin mevzuattaki diğer koşulların sağlanması hâlinde baro levhasına kayıt yaptırılabileceği açıktır. Bununla birlikte kovuşturma sonucunda verilecek mahkûmiyet kararının kesinleşmesi hâlinde ise baro kaydının silineceği 1136 sayılı Kanun'un 74. maddesinde emredici hüküm olarak düzenlenmiştir. Ayrıca mevzuat bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde baro levhasına yazılarak mesleğe kabul edilen kişiler hakkında -meslek adayı statüsünde olanlardan farklı olarak- avukatlık mesleğinin niteliği de gözetilmek suretiyle meslekten çıkarılma, levhadan silinme, işten yasaklama ve disiplin kurulunun işleyişi ile disiplin cezalarına ilişkin ayrıntılı ve güçlendirilmiş usul güvencelerini de içeren düzenlemelerin mevcut olduğu görülmüştür ( B.A.Y. , § 61).
43. Bu bilgiler ışığında kamu hizmeti niteliği belirgin bir şekilde ön planda olan avukatlık mesleğine kabule ilişkin esasların belirlenmesi hususunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Nitekim 1136 sayılı Kanun baro levhasına kayda, levhadan silinmeye, disiplin cezalarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler içermektedir. Bu anlamda Kanun koyucunun baroya kayıt taleplerini ilk elden değerlendirme yetkisini Baro Yönetim Kuruluna bıraktığı, ayrıca onay makamı olarak önce TBB ve sonra da Bakanlığın öngörüldüğü, Bakanlığın yeniden görüşülmek üzere bu talebi iade etmesi hâlinde TBB'nin nitelikli çoğunlukla ısrar kararı alabileceği anlaşılmıştır. Anılan usul uygulanılarak ulaşılan kabul ve ret yönündeki nihai kararın ise dava yolu ile idare mahkemeleri tarafından denetlenmesi mümkündür ( B.A.Y. , § 63).
44. Buradan hareketle 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde " avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebil [eceğinin]" düzenlendiği gözetildiğinde hakkında bazı suçlardan kovuşturma olanlarla ilgili olarak kanun koyucunun doğrudan bir yasak öngörmediği, bu konuda baroya ve nihayetinde onay mercii olarak TBB'ye takdir yetkisi verdiği açıktır. Anılan kurumların takdir yetkisini baro levhasına kayıt talep eden kişinin avukatlık yapmaya engel bir hâlinin olup olmadığını araştırarak, araştırma sonuçlarını -varsa kovuşturmanın niteliğini- mevzuat kapsamında değerlendirerek kullanması gerektiği söylenebilir ( B.A.Y. , § 64).
45. Bununla birlikte, anılan takdir yetkisinin Baroların ve TBB'nin avukatlık mesleğinin geliştirilmesinde, mesleğin düzeninin ve saygınlığının sağlanmasında, meslek kurallarının tespitinde görevli ve yetkili kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olmasının ve nihayetinde avukatlığın serbest bir meslek oluşunun gereği olduğu söylenebilir. Bu durum da gözetildiğinde anılan meslek kuruluşlarına takdir yetkisi verilmesinin amacının, kamusal menfaat ile kişinin hakkındaki yargılama sonuçlanıncaya kadar avukatlık mesleğini icra edebilmesindeki menfaati arasında -kovuşturmanın niteliği de gözetilerek- adil bir denge kurulmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmıştır ( B.A.Y. , § 65).
46. Öte yandan idare mahkemelerinin TBB'nin verdiği nihai kararın denetlenmesiyle sınırlı bir yetkisi mevcuttur. İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin söz konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki duruma göre yapılması kuraldır. Bu durumda mahkemelerin iptal davasına konu idari işlemin tesis edildiği dönemdeki somut olayın koşullarını da gözeterek TBB'nin takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığı yönünden bir inceleme yapabileceği, TBB'nin karar verme aşamasında değerlendirmesinin söz konusu olamayacağı anlaşılan sonradan gelişmiş bir durumun yargılama sırasında gözetilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca aksine bir yorumun anılan meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisini işlevsiz kılacağı söylenebilir (benzer yönde değerlendirme için bkz. B.A.Y. , § 66).
47. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; başvurucunun baro levhasına kaydının yapılması talebi öncelikle Baro ve TBB tarafından kabul edilmiştir. Ancak Adalet Bakanlığı'nın geri gönderme yazısında başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyeliği suçundan kovuşturma bulunduğunun belirtilmesi üzerine, başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin hakkında devam eden kovuşturmanın sonucuna kadar bekletilmesine TBB tarafından kesin olarak karar verilmiştir. Yargılamayı gerçekleştiren mahkemelerce de anılan karar hukuka uygun bulunmuştur.
48. Öncelikle başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyeliği gibi nitelikli bir suçtan kovuşturmanın devam ettiği Adalet Bakanlığının geri gönderme yazısında, TBB'nin nihai kararında ve mahkeme kararında vurgulanmıştır. Bunun yanında TBB tarafından başvurucunun baro levhasına yazılma talebi reddedilmemiş, talebin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmiştir. Bu itibarla başvurucu hakkındaki devam eden ceza yargılamasının sonucuna göre, başvurucunun avukatlık mesleğine kabulüne veya reddine yönelik nihai karar verilebilecektir. Bu itibarla TBB'nin başvurucunun talebinin, hakkındaki kovuşturmanın sonucuna kadar bekletilmesine karar verilmesinin -başvurucunun hakkındaki ceza yargılamasının sonucuna göre avukatlık mesleğine kabulü açısından yeniden karar verilebileceği hususları da gözetildiğinde- demokratik toplum gereklerine uygun ve ölçülü olmadığı söylenemez.
49. Bunun yanında mahkeme sürecinde başvurucunun katılımı ve savunması ile delillerini sunması sağlanmak suretiyle özel hayata saygı hakkının gerektirdiği usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmış olduğu görülmüştür.
50. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/10/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.