TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
AYHAN KEÇELİ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/24231)
Karar Tarihi: 23/2/2022
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Basri BAĞCI
Raportör : Murat İlter DEVECİ
Başvurucular : 1. Ayhan KEÇELİ
2. Aykut KEÇELİ
3. Aytekin KEÇELİ
4. Erhan KEÇELİ
Başvurucular Vekili : Av. Fatma ERİŞ PEYİK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu gerçekleştiği ileri sürülen ölüm olayı ve bu olaydan doğan manevi zararın tazmini istemiyle açılan tam yargı davasının gerekli dikkat ve özen gösterilmeden yapılan inceleme sonucu reddedilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/7/2019 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucuların babası H.K. 5/11/2009 tarihinde Pendik Devlet Hastanesi (Hastane) Plastik Cerrahi Servisinde bilateral dupuytren kontraktürü (Dupuytren kontraktürü ya da dupuytren kasılması, avuç içindeki aponerozun -kas girişinin sonlandığı yer- bilek ve el işlevlerini engelleyen ağrısız kasılmalardır.) nedeniyle ameliyat olmuş ve ertesi gün taburcu olmuştur.
10. H.K. 13/11/2009 tarihinde bazı sağlık sorunları nedeniyle hastanenin Acil Servisine başvurmuştur. Yapılan testte idrarda eritrosite (alyuvar) rastlanınca H.K., Üroloji Kliniğine yönlendirilmiştir.
11. H.K. karnında şişme, ağrı, tuvaletini yapamama ve aşırı derecede üşüme şikâyetleriyle 16/11/2009 tarihinde hastanenin Kaynarca Semt Polikliniğine müracaat etmiştir. H.K.yı muayene eden Üroloji Uzmanı Dr. M.D.B.; H.K.dan tam kan sayımı testi ile idrar testi yaptırmasını, düz karın grafisi çektirmesini ve üriner sistem için ultrason işlemi yaptırmasını istemiş ve üriner enfeksiyon teşhisi koyduğu H.K.ya -başvuru formundan anlaşıldığı kadarıyla kan testi sonucu doğrultusunda- iki ilaç için reçete yazmıştır. Tam kan sayımı testinin sonucuna ait belgede testin bitiş saati 13.35 olarak belirtilmiştir.
12. H.K. o gün tespit edilemeyen bir saatte şiddetli ağrı sebebiyle Pendik'te bulunan bir özel hastaneye başvurmuştur. Burada yapılan tüm batın (karın) BT (bilgisayarlı tomografi) işlemi, GİS perforasyonunun/peptik ulcus perforasyonunun tespitine imkân vermiştir. Söz konusu tespit sonrasında H.K. Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Araştırma Hastanesi) götürülmüştür. H.K.nın ne zaman Araştırma Hastanesine götürüldüğü tespit edilemese de bazı tıbbi belgeler, test için H.K.dan 17/11/2009 tarihi saat 01.27'de bazı biyolojik örnekler alındığını göstermektedir. Yapılan tedavilere ve birçok ameliyata rağmen H.K. 4/1/2010 tarihinde Araştırma Hastanesinde vefat etmiştir.
13. Araştırma Hastanesinin Genel Cerrahi Kliniği Eğitim Sorumlusu Doç. Dr. M.A.T.M. tarafından düzenlenip Araştırma Hastanesine sunulan mütalaada başvurucuların babasının generalize (yaymak, yayılmak) peritonite (karın zarının akut ya da kronik inflamasyonu/yangısı) bağlı gelişen sepsis (bakterilerin oluşturduğu enfeksiyon) nedeniyle öldüğü belirtilmiştir. Araştırma Hastanesinin Anestezi ve Reanimasyon Kliniği İdari Sorumlusu Doç. Dr. O.E. tarafından hazırlanıp Araştırma Hastanesine sunulan bir başka mütalaada ise perforasyona bağlı ciddi batın sepsisi ve solunum yetmezliği nedeniyle başvurucuların babasının öldüğü açıklanmıştır.
14. Başvurucu Aykut Keçeli'nin başvurusu üzerine Hastanenin Hasta Hakları Kurulu, 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 11. maddesinde güvence altına alınan hasta hakkının (Sözü edilen hak uyarınca hasta, modern tıbbî bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.) ihlal edildiğini değerlendirmiştir.
15. Başhekim 5/1/2010 tarihli yazıyla M.D.B.yi kusurlu olduğunun değerlendirildiği yönünde bilgilendirip M.D.B.den daha dikkatli olmasını ve benzer olaylara sebebiyet vermemesini istemiştir.
A. Olay Hakkında Yürütülen Ceza Yargılamasıyla İlgili Süreç
16. 24/5/2010 tarihinde başvurucular özetle test sonuçlarını gerektiği gibi değerlendirmediğini ve durumun ciddiliğini gözardı edip acil müdahale için babalarını başka bir sağlık merkezine sevk etme gereği bile duymadığını ileri sürdükleri M.D.B. hakkında Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) görevi kötüye kullanma ve taksirle öldürme suçlarından suç duyurusunda bulunmuştur.
17. Başsavcılık 2/6/2010 tarihli yazıyla Pendik kaymakamından M.D.B. hakkında soruşturma izni istemiştir.
18. Ön inceleme için Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi Genel Cerrahi Klinik Şefi Doç. Dr. M.R.Y. görevlendirilmiştir.
19. M.D.B. ön inceleme kapsamında alınan ifadesinde; muayene sırasında aciliyet düşündüren bulgular tespit etmediğini, ultrason işlemi sonucuyla veya hastanın durumuyla ilgili kendisine geri bildirimde bulunulmadığını, tam kan sayımı testindeki bulguların ön teşhisini desteklediğini ve H.K.nın benzer şikâyetlerle 13/11/2009 tarihinde Hastanenin Acil Servisine yaptığı başvuru, geçirdiği ameliyat ya da bu ameliyat nedeniyle kullandığı ilaçlar konusunda kendisine bilgi vermediğini söylemiştir.
20. M.R.Y.nin hazırladığı 24/8/2010 tarihli ön inceleme raporunda özetle M.D.B.nin muhtemelen hastayı bütüncül değerlendirmek yerine yalnızca ürolojik açıdan değerlendirdiği zira muayeneden saatler sonra hem özel hastanede görevli genel cerrahi uzmanı doktor hem Araştırma Hastanesinde görevli doktorlar tarafından şüpheye yer bırakmayacak şekilde hastaya karın içi acil durumu (bağırsak delinmesi) teşhisi konulduğu, ayrıca aynı gün içinde çekilen ultrasonografi ve batın tomografisinin bağırsak delinmesi ve buna bağlı peritonitin geç belirtilerini açıkça belgelediği, M.D.B. üriner sistem ultrasonu istese de bunun tüm batın ultrasonu gibi yararlı olamayacağı, acil bir durum atlanmak istenmiyor idiyse hastanın olasılıklardan haberdar edilerek tetkiklerin hızlı bir şekilde yapılması konusunda bilgilendirilmesi gerektiği, M.D.B.den karın içi acil duruma işaret eden belirti ve bulguları laboratuvar imkânlarından da yararlanarak hakkıyla yorumlayıp gerekli konsültasyonları yapmasının ya da acil durum olasılığından hasta ve yakınlarını haberdar ederek hastayı uygun yerlere yönlendirmesinin beklenebilir olduğu, M.D.B.nin bunun yerine dar bir bakış açısıyla hastayı basit bir ürolojik olgu olarak değerlendirip hata yaptığı, bununla birlikte yetersiz değerlendirmesinin hastanın ölümüne etki derecesini saptamanın son derece zor olduğu belirtilmiştir.
21. Pendik kaymakamı 3/9/2010 tarihinde M.D.B. hakkında soruşturma izni vermiştir.
22. M.D.B.nin anılan karara yönelik itirazı İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 13/1/2011 tarihli bir kararıyla reddedilmiştir.
23. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı M.D.B. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan İstanbul Anadolu 16. Sulh Ceza Mahkemesinde (Ceza Mahkemesi) kamu davası açmıştır.
24. Ceza Mahkemesince İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Ana Bilim Dalından alınan bilirkişi raporunda H.K.nın istenen ileri tetkikleri yaptırıp ilgili doktora dönüş yapmadığı ve bir başka merkeze başvurduğu, bu merkezde gerekli acil tedavilerin yapıldığı, bu sebeple ilk merkezde hastanın tedavisini üstlenen sağlık personelinin herhangi bir dikkat ya da özen eksikliği ile tıbbi kusurunun söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
25. Yaptığı yargılama sonunda Ceza Mahkemesi M.D.B.nin beraatine karar vermiştir.
26. Başvurucular Ayhan Keçeli ile Erhan Keçeli'nin talebi üzerine 5/12/2019 tarihinde Yargıtay 5. Dairesince yapılan temyiz incelemesinde beraat kararının onanmasına karar verilmiştir.
B. Tam Yargı Davasıyla İlgili Süreç
27. Başvurucuların Sağlık Bakanlığı aleyhine Pendik 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açtıkları tazminat davası görev yönünden reddedilmiş ve bu karar 19/6/2013 tarihinde kesinleşmiştir.
28. Başvurucular 18/7/2013 tarihinde İstanbul 10. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) Sağlık Bakanlığına karşı tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucular; tam kan sayımı testinden H.K.nın kanında bakteriyel bir enfeksiyon olduğu anlaşılmasına ve durumun vahametine rağmen M.D.B.nin H.K.yı başka bir hastaneye sevk etme gereği bile duymadan ve sadece iki ilaç için reçete yazarak evine gönderdiğini, M.D.B.nin test sonucunu gerektiği şekilde değerlendirmediğini, bu durumun teşhisin geç konulmasına sebep olduğunu, H.K.nın idarenin kusuru nedeniyle vefat ettiğini, M.D.B. hakkında görevi kötüye kullana suçundan açılan kamu davasının derdest olduğunu ileri sürüp ayrı ayrı 15.000 TL manevi tazminat talep etmişlerdir.
29. İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü başvurucuların babasıyla ilgili hasta takip evrakını İdare Mahkemesine sunmuştur.
30. İdare Mahkemesi, Ali Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulundan (İhtisas Kurulu) Hastanenin Kaynarca Semt Polikliniğinde görevli sağlık personelinin H.K.nın vefat etmesinde kusurlu olup olmadığı, muayene, müdahale ve tedavide eksiklik veya yanlışlık olup olmadığı konusunda rapor almıştır. 18/2/2015 tarihli bu raporda ölümün peptik ulcus perforasyonu ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, 16/11/2009 tarihinde yapılan tetkiklerin doğru olduğu, reçetenin teşhise uygun olarak düzenlendiği ve tedaviye katılan doktorlarla yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı belirtilmiştir. Rapora göre Araştırma Hastanesinin Genel Cerrahi Servisinin 17/11/2009 tarihli gözlem notunda “ 4 gün önce karın ağrısı şikayeti ile Pendik Devlet Hastanesine başvuran hastaya yapılan muayenede kolik tanısı konularak ağrı kesici başlanmış, tedavi ile eve gönderilen hastanın şikayetleri [nin] gerileme [mesi] üzerine hasta Sultanbeyli Devlet Hastanesine başvurmuş, burada da aynı tanı konularak eve yönlendirilen hastanın ağrı şikayeti gerilemeyince ancak hafta sonu girdiğinden dolayı herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurmamış (kendi ifadesi) bunu [n] üzerine Pendik Özel Bir Hastaneye başvurmuş burada yapılan muayenesinde Gis perforasyonu ön tanısı konmuş, ameliyat olması gerektiği, gecikmiş vaka olduğunda ve batının kapatılamayabileceği buradaki doktor tarafından anlatılarak hasta daha ileri bir hastaneye sevk edilmiş hasta 17.11.2009 tarihinde acil polikliniğimize başvurduğu, hastaya Gis perforasyonu tanısı konularak hasta acilen operasyona alındığı ” ifadelerine yer verilmiştir. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporun ilgili kısmı şöyledir:
“...
SONUÇ:
...
1- ... [K] işinin ölümünün peptik ulcus perforasyonu ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu,
2-Adli dosyada mevcut belgelere göre, Adli dosyada mevcut belgelere göre, 13 Kasım 2009 tarihi saat 09.00 civarında Pendik Devlet Hastanesi Acil Polikliniğine ürîner şikayetlerle müracaat ettiği, yapılan tetkikler sonucunda idrarda + eritrosit tesbit edilmesi üzerine Üroloji Polikliniğine yönlendirildiği, 16 Kasım 2009 günü için Pendik Devlet Hastanesi Kaynarca Semt Polikliniğinde (Üroloji-2) [M.D.B.ye] muayene randevusu aldığı,16.11.2009 tarihinde üşüme ve ağrı şikayetleriyle [K] aynarca Semt Polikliniğine başvuran ve [M.D.B.] tarafından muayene edilip, tedavi verilen hasta şikayetlerinin geçmemesi üzerine 17.11.2009 tarihinde Haydarpaşa Numune Hastanesine başvurduğu ... kişinin 16.11.2009 tarihide bel ağrısı şikayetiyle başvurduğu kayıtlı olduğu, kişiden hemogram, biyokimya, idrar tetkiklerinin istendi, tetkikler sonucu idrar yolu enfeksiyonu istendiği, Üriner tanısı ile reçete düzenlendiği, istenilen grafi ve USG hekime götürülmediği cihetle: yapılan tetkiklerin doğru olduğu, reçetenin tanıya uygun olduğu bu nedenle kişinin 16.11.2009 tarihin 16.11.2009 tarihide başvurduğu hastanelerde tanısı konularak tetkik ve tedavi yapılan kişiye uygulanan işlemler uygun olduğu cihetle: tedaviye katılan hekimlere ve yardımcı [sağlık] personeline atfı kabil kusur bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur.”
31. Başvurucular, başka hususlar yanında babalarına ultrason işlemi için iki ay sonrasına randevu verilse de babalarının randevu tarihi gelmeden vefat ettiğini, doktorun randevunun hangi tarihe verilebileceğini bilmemesinin mümkün olmadığını, kaldı ki babalarının bu durumu doktora bildirdiğini, babalarına bazı ilaçlar için reçete yazıldığını, ortaya çıkarılması gereken meselenin teşhis için yapılan işlemlerin yeterliliğiyle teşhis ve tedavide geç kalınılıp kalınmadığı olduğunu, İhtisas Kurulunun teşhis için tam kan sayımı testi yeterli ise doğru teşhisin koyulamamasının nedeni ve ultrason işlemi için iki ay sonrasına randevu verildiği gözetildiğinde babalarının tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmemesinin sebebini sorgulamadığı gibi ilgili doktorun başhekimce uyarılmasını ve ön inceleme raporunu da dikkate almadığını belirterek İhtisas Kurulu raporuna itiraz etmiş ve yeni bir bilirkişi incelemesine başvurulmasını istemişlerdir.
32. Yaptığı yargılama neticesinde H.K.nın vefat etmesine etkisi ortaya konulmamış olsa da H.K.ya16/11/2009 tarihinde sunulan sağlık hizmetinin kusurlu olduğu sonucuna varan İdare Mahkemesi, başvurucuların talebi doğrultusunda manevi tazminata karar vermiştir. Sözü edilen kararın ilgili kısmı şöyledir:
“...
Dava konusu olay nedeniyle başvurulan Sağlık Bakanlığı Pendik Devlet Hastanesi Hasta Hakları Kurulu tarafından olayın değerlendirildiği, davacılar yakınına sunulan hizmette Hasta Hakları Yönetmeliğinin 11. maddesinin ihlal edildiğinin değerlendirildiği ve konunun Başhekimliğe sevk edildiği, Başhekimliğin 05.01.2010 tarih ve 26 sayılı yazısı ile sağlık hizmetini sunan doktorun kusurlu bulunduğu kanaati ile daha dikkatli davranması gerektiğinin tarafına bildirildiği, konunun incelenmesi amacıyla Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi Cerrahi Klinik Şefi tarafından davalı idareye sunulan 24.08.2010 tarihli Ön İnceleme Raporunda, sunulan sağlık hizmetinin yetersiz olduğu kanaatine varıldığı, ancak bu durumun hastanın yaşamını kaybetmesine etkisinin saptanmasının ise zor olduğunun belirtildiği, söz konusu doktor için Pendik Kaymakamlığı tarafından ‘ soruşturma izni verilmesine ’ kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nin 13.01.2011 tarih ve E:2010/754, K:2011/20 sayılı kararı ile reddedildiği görülmektedir.
...Adli Tıp Kurumunca bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporda, 'kişinin 16.11.2009 tarihinde başvurduğu hastanelerde tanısı konularak tetkik ve tedavi yapıldığından kişiye uygulanan işlemlerin uygun olduğu, tedaviye katılan idare ajanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı' belirtilmekte ise de; olayla ilgili davalı idarece yapılan incelemelerde davacılar yakınına 16.11.2009 tarihinde sunulan sağlık hizmetinin kusurlu bulunduğunun belirtildiği görülmektedir.
Buna göre; 13.11.2009 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle sağlık kurumuna başvuran davacılar yakının rahatsızlığının en geç bu tarih itibaryle söz konusu olduğu, üriner şikayetlerden kaynaklanan rahatsızlık nedeniyle hastanın Pendik Devlet Hastanesi'ne bağlı Kaynarca Semt Polikliği Üroloji Polikliği'ne yönlendirildiği, bu birimde 16.11.2009 tarihinde yapılan muayenesi ve tahlil sonuçlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda hastanın ilaç verilmesi suretiyle hastaneden ayrıldığı, aynı günün gecesi kaldırıldığı hastanede ise durumun aciliyet arzettiği ve burada acilen ameliyata alındığı, ameliyatta duodenal ulkus perforasyonuna bağlı, batın [da] yaklaşık 3 litre kadar yaygın pürülan mayi ile dolu olduğu tespitinin yapıldığı görüldüğünden her ne kadar davacılar yakınının hayatını kaybetmesine etkisi ortaya konulmamış olsa da davacılar yakınına 16.11.2009 tarihinde sunulan sağlık hizmetinin kusurlu olduğu, dava konusu olayla ilgili olarak davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunduğu sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
...
... [D] avacıların yakının ölümünde, davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu hususu dikkate alındığında, davacıların manevi bakımdan elem ve ızdırap duydukları bir gerçek olup, bu elem ve ızdırabın derinliği ve sürekliliği, yaşamlarında meydana getireceği güçlük ve karışıklık, olayın hizmet kusurundan kaynaklandığı da açık olduğundan manevi tazminata hükmedilmesi hukukun, hakkaniyet ve nesafet ilkesinin bir gereği olup, davacıların duyduğu elem ve ızdırabın kısmen de olsa dindirilmesi amacıyla her bir davacı için 15.000-TL olmak üzere toplam 60.000-TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
...”
33. Davalı idare, İdare Mahkemesince verilen karara karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Başvurucular da nispi karar harcı yönünden İdare Mahkemesince verilen kararı temyiz etmiştir.
34. 22/2/2017 tarihinde Danıştay Onbeşinci Dairesi (Daire) kural olarak idarenin yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olduğunu belirtip İhtisas Kurulu ile İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesince düzenlenen raporlara işaret ederek idarenin tazminat ödemekle yükümlü kılınmasına hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesince verilen kararın bozulmasına karar vermiştir. Daireye göre başvurucuların babasının vefatı ile sonuçlanan olayla idare tarafından sunulan sağlık hizmeti arasında herhangi bir illiyet bulunmadığı ve oluşan zarar bakımından sağlık personeli ile davalı idarenin sorumluluğunun olmadığı bilirkişi raporu ile açıkça ortaya konulmuştur.
35. Başvurucular, başka hususlar yanında ölen yakınlarına ultrason işlemi için iki ay sonrasına randevu verildiğini, bu husus söylenmesine rağmen M.D.B.nin reçete yazmakla yetinip ayrıca yakınlarını tetkiklerin derhâl yapılması gerektiği yönünde bilgilendirmediğini, bu durumun geç teşhis konulmasına, tedavinin gecikmesine ya da hiç yapılamamasına sebep olduğunu, başhekimin M.D.B.nin kusurlu olduğunu değerlendirdiğini, ön inceleme raporunda olayın ayrıntılı bir şekilde irdelendiğini belirterek Daireye karar düzeltme başvurusu yapmışlardır.
36. Daire, karar düzeltme istemini 17/10/2017 tarihinde reddetmiştir.
37. 19/12/2017 tarihinde İdare Mahkemesi, bozma ilamı doğrultusunda davayı reddetmiştir.
38. Başvurucuların temyiz istemi 7/6/2018 tarihinde Daire tarafından, karar düzeltme istemi ise 13/5/2019 tarihinde Danıştay Onuncu Dairesi tarafından reddedilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Sağlık Alanındaki Genel Düzenleyici Hukuki Çerçeve Yönünden
39. Ülkemizde sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nda düzenlenmiştir. Millî Savunma Bakanlığı hariç olmak üzere bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişilerini ve gerçek kişileri kapsamına alan 3359 sayılı Kanun'un “ Temel Esaslar ” kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:
“Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:
a) Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanır, koordine edilir, mali yönden desteklenir ve geliştirilir.
b) Koruyucu sağlık hizmetlerine öncelik verilmek suretiyle kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinde kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın gerektiğinde hizmet satın alınarak kaliteli hizmet arzı ve verimliliği esas alınır. Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ilgili Bakanlığın muvafakatını alarak, kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarına koruyucu sağlık hizmeti görevi verir ve bu kurum ve kuruluşların bütün sağlık hizmetlerini denetler.
c) Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir.
d) (Mülga: 31/5/2006-5510/106 md.)
e) Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.
f) (Değişik: 24/3/2016-6698/30 md.) Herkesin sağlık durumunun takip edilebilmesi ve sağlık hizmetlerinin daha etkin ve hızlı şekilde yürütülmesi maksadıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca gerekli kayıt ve bildirim sistemi kurulur. Bu sistem, e-Devlet uygulamalarına uygun olarak elektronik ortamda da oluşturulabilir. Bu amaçla, Sağlık Bakanlığınca, bağlı kuruluşları da kapsayacak şekilde ülke çapında bilişim sistemi kurulabilir. [Bu bendin olay tarihinde -16/11/2009- yürürlükte olan hâli şöyle idi: Herkesin sağlık durumunu takip edebilmek için gerekli kayıt ve bildirim sistemi kurulur .]
g) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkanlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programını ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir.
h) (İptal: Ana.Mah.19.4.1988 tarih ve E. 1987/16, K. 1988/8 sayılı kararıyla.)
i) Sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılır. Sağlık kurum ve kuruluşları coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanları, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlüdürler. Çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülkeye getirilmesi ve teşviki sağlanır.
j) Vatandaşların hastalıklardan korunma, sağlıklı çevre, beslenme, ana çocuk sağlığı ve aile planlaması ve benzeri konularda eğitilmeleri ve takipleri bütün kamu kuruluşlarının sorumluluğu, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, özel ve gönüllü kuruluşların işbirliği içerisinde gerçekleştirilir.
k) Koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temini esas olup, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolune, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kalite kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı yetkilidir.
Özel mevzuatına göre izin veya ruhsat alınmamış ilaç ve terkiplerin üretimi, ithali, satışı ile ruhsat veya izin alınmış dahi olsa ilaç ve terkiplerin bilimsel araştırma amacıyla Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ve ilgili kişinin rızası olmadan insan üzerinde kullanımı yasaktır.
l) (Ek: 30/5/1997 - KHK - 572/24 md.) Engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için, gebelik öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılır. Yeni doğan bebeklerin metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirler alınır.
m) (Ek: 1/7/2005-5378/34 md.) Rehabilite edici tıbbi hizmetlerde kullanılan yardımcı araç ve gereçleri üretmek amacıyla, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulacak kuruluşların açılış iznini vermeye Sağlık Bakanlığı yetkilidir. Bu kurum ve kuruluşların açılış izninin verilmesine, üretim ve personel standardına, işleyiş ve denetimi ile daha önce açılmış olan kurum ve kuruluşların durumlarına ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
40. Olay tarihinden sonra 2/1/2014 tarihli ve 6514 sayılı Kanun'la 3359 sayılı Kanun'a eklenen ek 11. madde şöyledir:
“Sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemler Sağlık Bakanlığınca denetlenir.
Olağanüstü durumlarda mesleğini icraya yetkili kişilerce acil sağlık hizmeti ulaşana ve sağlık hizmeti devamlılık arz edene kadar verilecek olan sağlık hizmeti hariç, ruhsatsız olarak sağlık hizmeti sunan veya yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti verdirenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Özel izne tabi hizmet birimlerini Sağlık Bakanlığından izin almaksızın açan veya buralarda verilecek hizmetleri sunan sağlık kurum ve kuruluşları, bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yarısına kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
Bakanlıkça belirlenen kayıtları uygun şekilde tutmayan veya bildirim zorunluluğunu yerine getirmeyen sağlık kurum ve kuruluşları iki defa uyarılır. Uyarıya uymayanlara bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde biri kadar idari para cezası verilir.
Sağlık Bakanlığınca belirlenen acil hastaya müdahale esaslarına; personel, tıbbi cihaz ve donanım, bina ve hizmet birimleri, malzeme ile ilaç standartlarına uyulmaması hâllerinde bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanır.
Bu maddedeki idari para cezasını gerektiren fiillerin bir yıl içinde tekrarı hâlinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır; üçüncü defa işlenmesinde ise sağlık kurum ve kuruluşunun ilgili bölümünün veya tamamının faaliyeti on güne kadar durdurulur. Aynı isim ve sahiplikte birden fazla sağlık kurum ve kuruluşu bulunması hâlinde idari yaptırımlar sadece ihlalin yapıldığı sağlık kurum ve kuruluşu ile sınırlı olarak uygulanır.
Bu maddede belirtilen idari para cezalarını vermeye valiler, faaliyet durdurma cezasını vermeye Sağlık Bakanlığı yetkilidir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezleri yönünden Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca düzenlenir.”
41. Özel hastanelerin açılma, faaliyet ve kapanma şartları 24/5/1933 tarihli ve 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu'nda düzenlenmiştir. 2259 sayılı Kanun'un 32. ve 33. maddeleri şöyledir:
“Madde 32 - Hususi hastaneler ihtisas daireleri içinde bulunan ve resmi makamlar tarafından para ile tedavi edilmek üzere gönderilen hastaları alır ve tedavi ederler. Ani bir arıza veya kaza neticesinde müstacelen tedaviye muhtaç olan şahısların hususi hastanelere müracaat veya nakillerinde hastanece derhal acele tedavilerini yapmak mecburidir. Bunlardan fakir olanların yatırılarak tedavileri lazımsa hastanenin parasız kısmına alınır. Parasız yatakları olmıyan hastaneler bu fakir hastaları nakilleri kabil hale gelinceye kadar yatırarak tedavi ederler. Bu suretle yatırılan fakir hastalara ait gündelik tedavi ve ilaç paraları o yerin belediyesince ödenir.
Madde 33 - Hususi hastanelerin fenni ve idari muameleleri ve her türlü sıhhi şartları Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin murakabesi altında olup, lüzum görüldükçe Sıhhat ve İçtimai Muavenet müfettişleri ve müdürleri, kazalarda Hükümet tabipleri tarafından teftiş ve hastanenin her türlü vesikaları tetkik olunur.
Teftiş neticesinde görülen noksanlar, mevzuata aykırı haller ve hastaneler mesaisinin cereyan suretleri müessesenin teftiş defterine teftişi yapan tarafından kayıt ve imza ve ayrıca yazılacak teftiş raporu da Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine gönderilir.”
42. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesine göre ülke dâhilinde doktorluk mesleğini icra ve hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olunması şarttır. 1219 sayılı Kanun'un 26. maddesine göre doktorluk mesleğini icra etmek yetkisi olmayan kişilere ve mesleğini icra etmekten yasaklanmasına rağmen mesleğini icra eden doktorlara idari para cezası verilir.
43. 1219 sayılı Kanun'un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“(Değişik: 23/1/2008-5728/38 md.)
Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”
44. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nda bulaşıcı ve salgın hastalılarla mücadele de dâhil olmak üzere toplumun genel sağlığının korunmasına yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.
45. 19/2/1960 tarihli ve 10436 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi'nin 2., 3., 5., 6., 10., 11., 13., 14., 19., 24., 26., 27. ve 28. maddeleri şöyledir:
“Madde 2- Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir.
Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaatı ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.
Madde 3- Tabip, vazifesi ve ihtısası ne olursa olsun, gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda, mücbir sebep olmadıkça ilk yardımda bulunur.
Diş tabibi de, kendi sahasında aynı mükellefiyete tabidir.
Madde 5- Sağlık müesseselerinde tatbik olunan usul ve kaideler mahfuz olmak üzere, hasta; tabibini ve diş tabibini serbestçe seçer.
Madde 6- Tabip ve diş tabibi, sanat ve mesleğini icra ederken, hiç bir tesir ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket eder.
Tabip ve diş tabibi, tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir.
Madde 10- Araştırma yapmakta olan tabip ve diş tabibi, bulduğu teşhis ve tedavi usulünü, yeter derecede tecrübe ederek faydalı olduğuna veya zararlı neticeler tevlit etmiyeceğine kanaat getirmedikçe, tatbik veya tavsiye edemez. Ancak, yeter derecede tecrübe edilmemiş olan yeni bir keşfin tatbikatı sırasında alınacak tedbirler hakkında ilgililerin dikkatini celbetmek ve henüz tecrübe safhasında olduğunu ilave etmek şartı ile, bu keşfi tavsiye edebilir.
Bir keşif hakkında yanlış kanaat uyandıracak ifadeler kullanılması yasaktır.
Madde 11- Tecrübe maksadı ile insanlar üzerinde hiç bir cerrahi müdahale yapılamıyacağı gibi aynı maksatla, kimyevi, fiziki veya biyolojik şekilde herhangi bir tedavi de tatbik edilemez.
Klasik metodların bir hastaya fayda vermiyeceği klinik veya laboratuvar muayeneleri neticesinde sabit olduğu takdirde, daha önce, mütat tecrübe hayvanları üzerinde kafi derecede denenmek suretiyle faydalı tesirleri anlaşılmış olan bir tedavi usulünün tatbikı caizdir. Şu kadar ki, bu tedavinin tatbik edilebilmesi için hastaya faydalı olacağının ve muvaffakiyet elde edilmemesi halinde ise mütat tedavi usullerinden daha elverişsiz bir netice alınmıyacağının muhtemel bulunması şarttır.
Evvelce tecrübe edilmiş olmamakla beraber, zarar vermesine ihtimal bulunmayan ve hastayı kurtarması kati görülen bir müdahale yapılabilir.
Madde 13- Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.
Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır.
Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz.
Madde 14- Tabip ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir.
Tabip ve diş tabibi, hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkca söylenmesi lazımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur.
Meş'um bir pronostik hastanın kendisine çok büyük bir ihtiyatla ihdas edilebilir. Hasta tarafından, böyle bir pronostiğin ailesine açıklanmaması istenilmemiş veya açıklanacağı şahıs tayin olunmamış ise, durum ailesine bildirilir.
Madde 19- Tabip ve diş tabibi mesleki veya şahsi sebeplerle, tedaviyi bitirmeden hastasını bırakabilir.
Ancak, bu gibi hallerde, diğer bir meslektaşın tedavi veya müdahalesine imkan verecek zamanı evvelden hesaplayarak hastayı vaktinde haberdar etmesi şarttır. Hastanın bırakılması halinde hayatının tehlikeye düşmesi veya sıhhatinin zarara uğraması muhtemel ise, diğer bir meslektaş temin edilmedikçe, hastayı terkedemez.
Hastayı bu suretle terkeden tabip veya diş tabibi, lüzum gördüğü veya hasta tarafından talep edildiği takdirde, tedavi zamanına ait müşahade notlarını verir.
Madde 24- Hasta, konsültasyon yapılmasını arzu ederse, müdavi tabip veya diş tabibi bu talebi kabul eder.
Müdavi tabip veya diş tabibi, konsültasyon yapılmasına lüzum gördüğü takdirde, keyfiyeti hastaya bildirir. Bu teklifin kabul edilmemesi halinde, müdavi tabip veya diş tabibi, hastasını bırakabilir.
...
Madde 26- Konsültasyonda varılan neticeler, bir konsültasyon zaptı ile tesbit ve bu zabıt müştereken imza olunur.
Konsültasyon neticesi, ayrıca, en yaşlı tabip veya diş tabibi tarafından hastaya bildirilir. Netice bildirilirken, hastanın veya yakınlarının maneviyatını bozacak veya kendilerini tereddüt ve şüpheye düşürecek müphem ve imalı sözler sarfedilmesi caiz değildir.
Madde 27- Konsültan tabip veya diş tabibi, yapılan tedaviyi uygun görmediği takdirde, kanaatını konsültasyon zaptına yazmakla iktifa eder. Yapılan tedaviye müdahalede bulunamaz.
Madde 28- Konsültan tabip veya diş tabibi ile müdavi tabibin kanaatları arasında aykırılık hasıl olur ve hasta, konsültan tabip veya diş tabibinin kanaatını tercih eder ise, müdavi tabip kendi görüşünde israr ettiği takdirde hastayı terkedebilir.”
46. Tıp ve diş hekimliği alanlarında uzmanlık eğitimi ve uzmanlık belgelerinin verilmesi ile ilgili esaslar 26/4/2014 tarihli ve 28983 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir. Olay tarihindetıp ve diş hekimliği alanlarında uzmanlık eğitiminin usul ve esasları, 18/7/2009 tarihli ve 27292 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir.
47. Yönetmelik'in (bu yönetmeliğin adı ile yayımlandığı Resmî Gazete'nin tarih ve sayısı için bkz. § 14) “ İlkeler ” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:
a) Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkının, en temel insan hakkı olduğu, hizmetin her safhasında daima gözönünde bulundurulur.
b) Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını haiz olduğu ve hiçbir merci veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek, hastaya insanca muamelede bulunulur.
c) Sağlık hizmetinin verilmesinde, hastaların, ırk, dil, din ve mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri, herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.
d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.
e) Kişi, rızası ve Bakanlığın izni olmaksızın tıbbi araştırmalara tabi tutulamaz.
f) Kanun ile müsaade edilen haller ile tıbbi zorunluluklar dışında, hastanın özel hayatının ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
48. Yönetmelik'e göre hastalar genel olarak;
- Adalet ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde sağlıklı yaşamanın teşvik edilmesine yönelik faaliyetler ve koruyucu sağlık hizmetleri de dâhil olmak üzere sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma,
- Sağlık hizmetlerinden nasıl faydalanabileceği konusunda bilgi isteme,
- Tabi olduğu mevzuatın öngördüğü usül ve şartlara uyulmak kaydıyla sağlık kurum ve kuruluşunu seçme, seçtiği sağlık kuruluşunda verilen sağlık hizmetinden faydalanma ve seçtiği sağık kuruluşunu değiştirme,
- Kendisine sağlık hizmeti verecek veya vermekte olan doktor ve diğer personeli tanıma, seçme, değiştirme ve başka doktorların konsültasyonunu isteme,
- Sağlık hizmeti talebi zamanında karşılanamayan hâllerde, öncelik hakkının tıbbi kriterlere dayalı ve objektif olarak belirlenmesini isteme,
- Modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını isteme hakkına sahiptir (bkz. Yönetmelik'in 6. ila 11. maddeleri).
49. Yönetmelik'in “ Tıbbî özen gösterilmesi ” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“Personel [Yönetmelik'in 4. maddesine göre personel; hizmetin, resmî veya özel sağlık kurumlarında ve kuruluşlarında veya serbest olarak sunulmasına bakılmaksızın, sağlık hizmetinin verilmesine iştirak eden bütün sağlık meslekleri mensuplarını ve sağlık meslekleri mensubu olmasa bile sağlık hizmetinin verilmesine sorumlu olarak iştirak eden kimseleri ifade etmektedir.] , hastanın durumunun gerektirdiği tıbbî özeni gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak veya sağlığını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmak zorunludur.”
50. Yönetmelik'in “ Bilgilendirmenin kapsamı ” kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:
“Başlığı ile birlikte değişik:RG-8/5/2014-28994)
Hastaya;
a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
ç) Muhtemel komplikasyonları,
d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,
hususlarında bilgi verilir [Bu maddenin olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyle idi:
Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.
Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.
Hasta, tedavisi ile ilgilenen tabip dışında bir başka tabipten de sağlık durumu hakkında bilgi alabilir. ]. ”
51. Bilgi vermenin usulü Yönetmelik'in 18. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
52. Yönetmelik'in “ Hastanın rızası ve izin ” kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
“(Değişik:RG-8/5/2014-28994)
Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.
Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.
Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.
Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.
Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır.
Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.
Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.
Sağlık kurum ve kuruluşlarında yatarak tedavisi tamamlanan hastaya, genel sağlık durumu, ilaçları, kontrol tarihleri diyet ve sonrasında neler yapması gerektiği gibi bilgileri içeren taburcu sonrası tedavi planı sağlık meslek mensubu tarafından sözel olarak anlatılır. Daha sonra bu tedavi planının yer aldığı epikrizin bir nüshası hastaya verilir [Bu maddenin olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyle idi:
Tıbbî müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.
Kanunî temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbî müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medenî Kanunu'nun 272 nci ve 431 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.
Kanunî temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayatî organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartı aranmaz.
Üçüncü fıkrada belirtilen ve hayatı veya hayatî organlardan birisini tehdit eden acil haller haricinde, rızanın her zaman geri alınması mümkündür. Rızanın geri alınması, hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir.
Rızanın müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbî yönden sakınca bulunmaması şartına bağlıdır .]. ”
53. Yönetmelik'in “ Rızanın kapsamı ve aranmayacağı haller ” kenar başlıklı 31. maddesi şöyledir:
“(Başlığı ile birlikte değişik:RG-8/5/2014-28994)
Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır.
Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar.
Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir.
Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir [Bu maddenin olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyle idi:
Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır.
Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir. ]. ”
54. Etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usul ve esaslar, 27/3/2002 tarihli ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir.
55. Acil sağlık hizmetlerinin yurt sathında eşit, ulaşılabilir, kaliteli, süratli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak maksadıyla sağlık hizmeti sunan ve sağlık hizmeti ile ilgili olan bütün kurum ve kuruluşların uymakla mükellef olduğu esaslar ile bu kuruluşlar arasında koordinasyon temin edilmesine ve Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülecek acil sağlık hizmetlerinin sevk ve idaresine dair usul ve esaslar, 11/5/2000 tarihli ve 24046 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin “ Hizmet kapsamında yer alan diğer acil sağlık hizmetleri bedelinin tahsili ” kenar başlıklı 37. maddesine göre acil sağlık hizmeti kapsamında hastane öncesi ve hastaneler arası hasta nakil hizmetleri sırasında sunulan hizmetlerin bedeli, bağlı olduğu döner sermaye saymanlığı tarafından hastaların bağlı oldukları resmî veya özel sosyal güvenlik kuruluşlarına tahakkuk ettirilir ve tahsil edilir ancak sosyal güvencesi olmayıp ödeme gücü olmayanlardan ücret talep edilmez.
56. Yataklı sağlık tesislerinde sunulmakta olan acil servis hizmetlerinin çağın gereklerine, günümüz ihtiyaç ve beklentilerine uygun olarak geliştirilmesi maksadıyla acil servislerin personel ve hizmet kıstasları, fiziki şartları, ulaşım, her türlü malzeme ve tıbbi teknolojik imkânları bakımından asgari standartlarını belirlemek, hastane öncesi acil sağlık hizmetleri ile etkin bir koordinasyon sağlamak, acil servisleri yataklı sağlık tesisinin statüsü, hizmetin yoğunluğu ve hizmet verdiği bölgenin şartlarına göre seviyelendirerek yeniden yapılandırılmalarını sağlamak, hasta triyajı ve renk kodu sisteminin uygulama esaslarını göstermek ve bu birimlerde yürütülecek nöbet hizmetlerine ilişkin uygulama usul ve esaslar, 16/10/2009 tarihli ve 27378 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ'de düzenlenmiştir. Tebliğ'in “ Acil servislerde hasta kabul ve yatış işlemleri ” kenar başlıklı 14. maddesi uyarınca kamu ve özel tüm sağlık tesisleri ve kuruluşları kendilerine başvuran veya ambulans ve sevkle getirilen tüm acil vakaları sağlık güvencesi ve ödeme gücü olup olmadığına bakmaksızın kabul etmekle yükümlüdür.
2. Ceza ve Disiplin Hukukları Yönünden
57. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “ Taksirle öldürme ” kenar başlıklı 85. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile “ Görevi kötüye kullanma ” kenar başlıklı 257. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Madde 85:
(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
...
Madde 257:
...
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
58. Sağlık hizmetleri sınıfına tabi olarak 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çerçevesinde memur olarak çalışan doktorlar ile 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun çerçevesinde sözleşmeli olarak çalışan doktorların yürüttükleri kamu hizmeti ve görevleri ile ilgili olan iş ve eylemlerinden dolayı işledikleri disiplin suçları hakkında esas olarak 657 sayılı Kanun'un konuyla ilgili hükümleri uygulanır (bkz. 27/4/2004 tarihli ve 25445 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Sağlık Personeli Disiplin ile Disiplin Kurulları Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesi). Bununla birlikte mesleğini serbest ya da resmî olarak icra eden bir doktorun mesleğinin icrasında meslek ahlakına ve tıbbi deontolojiye uygun davranıp davranmadığını tespit etmeye ve aykırı davranışı söz konusu ise bu davranışı cezalandırmaya bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan Türk Tabipleri Birliği yetkilidir (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/12/2014 tarihli ve E.2012/2603, K.2014/4855 sayılı kararı).
59. 28/4/2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği'nde (Disiplin Yönetmeliği) uyarma cezasını, para cezasını, geçici olarak meslekten alıkoyma cezasını ve oda bölgesinde çalışmanın yasaklanmasını gerektiren disiplin suçları sayılmıştır. Buna göre acil durumlar dışında özel bilgi ve beceri gerektiren girişimlerde bulunarak hastaya zarar vermek, hastanın aydınlatılmış onamını usulüne uygun almaksızın tıbbi girişimde bulunmak, hastanın ölümüne veya sakatlığına sebep olmayıp da sağlığının kısa süreli geçici bozulmasına yol açan tıbbi hata ve ihmalde bulunmak para cezasını (Bu para cezası 23/1/1953 tarihli ve 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu'nun 39. maddesine göre o yılki en yüksek yıllık üye aidatının üç katından az, beş katından fazla olamaz.), kendisine başvuran veya çalıştığı kuruma gelen acil hastaların gerekli tıbbi tedavi veya girişimlerini başlatmamak, yapmamak ya da ilgili kuruluşlara sevkini geciktirmek veya yapmamak, hastalıkların teşhis ve tedavisinde bilimselliği henüz kanıtlanmamış ya da bilim dışı yöntemleri uygulamak veya önermek, usulüne uygun olarak ruhsatlandırılmamış maddeleri ilaç olarak önermek, ilgili hukuksal düzenlemelere aykırı olarak canlılar üzerinde deneyler yapmak veya yapılmasına destek olmak, ilgili hukuksal düzenlemelerdeki sınırlar haricinde gebeliği küretaj veya herhangi bir yöntem ile sonlandırmak veya usule aykırı organ nakline katılmak, meslekte bilgi ve beceri yetersizliği, özen eksikliği, dikkatsizlik ve benzeri kusurlardan dolayı eksik ya da yanlış teşhis ve tedavide bulunarak hastaya kalıcı zarar vermek meslek uygulamasından 15 günden 6 aya kadar süreyle alıkonulmayı, bir oda bölgesinde üç defa meslek uygulamasından alıkoyma cezası almak ise oda bölgesinde çalışmanın yasaklanmasını gerektiren disiplin suçudur. Disiplin Yönetmeliği'nin 7. maddesine göre disiplin cezası verilmesini gerektiren eylem ve durumlara nitelik ve ağırlık itibarıyla benzer eylemlerde bulunanlara da aynı türden disiplin cezaları verilir, benzer suçun tekrarında bir üst ceza verilebilir ve disiplin cezalarının verilmesinde eylemin veya yarattığı sonucun ağırlığına göre onur kurulları geniş takdir hakkını kullanmakta serbesttir.
60. Yönetmelik'in “ Kamu personeli hakkındaki müeyyideler ” kenar başlıklı 46. maddesi şöyledir:
“ Hasta haklarının Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi personel tarafından ve görevleri sırasında herhangi bir şekilde ihlali halinde uygulanacak müeyyideler aşağıda gösterilmiştir:
a) Kamu görevlisi olan personelin fiilinin niteliğine göre, soruşturmacı tarafından hakkında disiplin cezası teklif edilmiş ise, mevzuatın öngördüğü disiplin cezaları yetkili amir veya kurullarca usulüne göre takdir edilir.
b) Hak ihlali aynı zamanda ceza hukukuna göre suç teşkil ettiği takdirde, memur olan personel hakkında, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerine göre yapılan soruşturma sonucunda lüzum-u muhakeme kararı verilir ise, dosya cumhuriyet başsavcılığı'na gönderilerek ceza davası açılması ve böylece personel hakkında fiiline uygun bulunan cezai müeyyidenin tatbiki sağlanır.
c) Anayasa'nın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası, 129 uncu maddesinin beşinci fıkrası ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13 üncü maddesi ve ilgili diğer mevzuat uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin hukuki sorumluluğu doğrudan doğruya memur aleyhine açılacak dava yolu ile gerçekleştirilemez. Dava, 43 üncü maddede gösterilen usule göre, ancak idare aleyhine açılabilir [Bu maddenin içeriği aşağıda yer almaktadır] . Bu personelin hukuki sorumluluğunun doğması, idare aleyhine açılacak dava neticesinde tazmin kararı verilmesine bağlıdır.
Kamu görevlisi personelin verdiği zarar, mahkeme kararı üzerine idare tarafından tazmin edildikten sonra, müsebbibi olan sorumlu personele rücu edilir.
d) Kamu görevlisi personelin mesleklerini resmi görevleri dışında serbest olarak icra etmekte iken işledikleri fiillerden dolayı haklarında 47 nci maddeye göre işlem yapılır. ”
61. Yönetmelik'in “ Kamu Görevlisi Olmayan Personelin Sorumluluğu ” kenar başlıklı 47. maddesi şöyledir:
“Hasta haklarının Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olmayan personel tarafından herhangi bir şekilde ihlali halinde uygulanacak müeyyideler aşağıda gösterilmiştir:
a) Kamu görevlisi olmayan personel; hakları ihlal edilen hastanın doğrudan vaki olacak şikayeti üzerine veya bu fiillerin başka şekilde tespiti halinde Bakanlık [Sağlık Bakanlığı] veya başka kurum ve kuruluşlar tarafından yapılan bildirim üzerine, bunların özel kanunlara göre kurulmuş olan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları haysiyet divanlarınca disiplin cezaları ile cezalandırılabilir.
b) Kamu görevlisi olmayan personelin hasta haklarını ihlallerinden doğan hukuki sorumlulukları, genel hükümlere göre doğrudan doğruya kendilerine veya bunları çalıştıran kurum ve kuruluşlara karşı veya hem kendilerine ve hem de çalıştıranlara karşı birlikte dava açılarak ileri sürülebilir.
c) Kamu görevlisi olmayan personel hakkında, ceza hukukuna göre suç teşkil eden fiilleri sebebiyle cezai müeyyideler tatbik edilmesi, genel hükümlere göre doğrudan doğruya cumhuriyet savcılıklarına yapılacak ihbar veya şikayet yoluyla gerçekleştirilebilir.”
62. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamasına göre bir doktorun tıbbi teşhis ve tedavi sırasındaki ihmalî eylemi ile hastanın ölümü arasında illiyet bağı varsa doktor taksirle öldürme suçundan sorumludur ancak anılan illiyet bağı kurulamıyor ise doktor,5237 sayılı Kanun'un 257. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen ihmalî davranış suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmalıdır (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 24/10/2018 tarihli ve E.2016/13037, K.2018/10136; 14/11/2018 tarihli ve E.2017/2309, K.2018/10779; 22/5/2019 tarihli ve E.2019/1343, K.2019/6565; 12/12/2019 tarihli ve E.2018/2284, K.2019/1749; 9/3/2021 tarihli ve E. 2020/10686, K.2021/2383; 29/3/2021 tarihli ve E.2020/705, K.2021/3128 sayılı kararları).
3. Hastanelerin ve Doktorların İhmallerinden Kaynaklanan Zararların Tazmini İçin Mevcut Yargısal Yollar Yönünden
63. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “ İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı ” kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“1. İdari dava türleri şunlardır:
...
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,
...”
64. 2577 sayılı Kanun'un “ Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması ” kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir”
65. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen 49. maddesinin birinci fıkrası ile vekâlet sözleşmesiyle ilgili düzenlemeleri içeren 502., 503., 504., 505. ve 506. maddelerinin ilgili kısmı şöyledir:
“Madde 49 - Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
...
Madde 502 - Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.
Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır.
...
Madde 503 - Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.
Madde 504 -Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir.
Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar.
...
Madde 505 - Vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür. Ancak, vekâlet verenden izin alma imkânı bulunmadığında, durumu bilseydi onun da izin vereceği açık olan hâllerde, vekil talimattan ayrılabilir.
Bunun dışındaki durumlarda vekil, talimattan ayrılırsa, bundan doğan zararı karşılamadıkça işi görmüş olsa bile, vekâlet borcunu ifa etmiş olmaz.
Madde 506 - Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.”
66. Yönetmelik'in “ Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının Sorumluluğu ” kenar başlıklı 43. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Hasta haklarının ihlali halinde, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş aleyhine maddi veya manevi veyahut hem maddi ve hem de manevi tazminat davası açılabilir.
Ancak, aleyhine dava açılacak merciin kamu kurum ve kuruluşu olması halinde;
...
b) [2577 sayılı Kanun'un] 13 üncü maddesi uyarınca, zarar verici eylemin öğrenildiği tarihten itibaren en geç bir yıl içinde maddi ve manevi tazminat olarak istenilen tazminat miktarı ayrı ayrı gösterilerek idareye müracaat edilmesi ve talebin açıkça veya zımnen reddi halinde kanuni süresi içinde idari yargı mercilerinde dava açılması gerekir.”
67. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 4/6/2020 tarihli ve E.2017/13-669, K.2020/346 sayılı kararının özel hastaneler ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin mahiyetini açıklayan kısmı şöyledir:
“...
25. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.
26. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarakortaya çıkmaktadır (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, F.: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı: 80, s. 160; Er, Ü.: Sağlık Hukuku, Ankara 2008, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof.Dr.Ali Naim İnan'a Armağan, Ankara 2009, s. 276; Kıcalıoğlu, M.: Yargı Kararları Işığında Doktorun (Hekimin) Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, Aralık Ankara 2006, s. 23 vd.; Akkanat, H.: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan,Ankara 2006, s. 25 vd; Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, Ankara 1985, s. 71; Cevdet, Y.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 22).
27. Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında gerekse Türk hukukunda ‘ karma sözleşme ’ olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, ‘ vekâlet ’ olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir (Er, s. 70,71).
28. Hastane işleticisinin ‘hastane bakımı’ kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2.Baskı, s.166; Hatırnaz Erol, G.: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2.Baskı, Ankara 2009, s.58-59).
29. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin ‘organizasyon yükümlülüğü’ aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (Devermann, M.: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; aktaran-Akkanat, s.32).
30. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.
31. Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;
32. 818 sayılı BK’nın 386. maddesine göre; ‘ Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.
Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur. ’
33. BK’nın 390/2. maddesine göre de; ‘Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.’ Bu hükümde geçen ‘İyi bir surette ifa’ mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır (Yavuz, s. 598).
34. Diğer taraftan BK’nın 390/1 maddesinde yer alan ‘Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.’ hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321. madde ‘İhtimam mecburiyeti’ başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak ‘İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur.’ hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye görevekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara 1977, s. 199).
35. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir (Yavuz, s.599).
36. Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulunun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E.- 1047 K. sayılı kararının gerekçesinde de; ‘Gerçekten de, BK’nın 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekâlet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.’ denilmek suretiyle benimsenmiş,23.06.2004 tarihli, 2004/291 E., 2004/370 K. sayılı kararda da hastanelerin hastalara karşı sorumluluklarına ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
...”
68. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/8482, K.2021/2408 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“Davacı, 26/11/2012 tarihinde davalı şirketin hastanesinde diğer davalı doktor tarafından gözünden ameliyat edildiğini, ancak sol gözünün ameliyat edilmesi gerekirken sağ gözünün ameliyat edildiğini doktora 1.000 TL ödeme yaptığını, rahatsız olan gözü için ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını, manen zarar gördüğünü ileri sürerek 10.000 TL maddi 80.000 TL manevi tazminatın 26/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen ve müştereken tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
...
Davacı, aralarındaki davalı yönünden ticari iş niteliğinde bulunan vekalet sözleşmesi dolayısıyla davalı şirketten avans faizi talebinde bulunabilir ise de diğer davalı doktorun sorumluluğu haksız fiil sorumluluğuna dayanmakta olup, 6102s. TTK m.3 anlamında ticari iş söz konusu olmadığından doktordan avans faizi talep edemez...
...”
B. Uluslararası Hukuk
69. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “ İnsan haklarına saygı yükümlülüğü ” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar.”
70. Sözleşme'nin “ Yaşam Hakkı ” kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...”
71. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) konuyla ilgili genel ilkeleri Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz ([BD], B. No: 56080/13, 19/12/2017, §§ 185-196, 214-221) kararında yer almaktadır. Anılan karara göre;
i. Devletin tıbbi ihmal iddiasıyla ilgili olarak esasa ilişkin pozitif yükümlülüğü, kamusal olsun veya olmasın hastaneleri hastaların yaşamlarını korumak için uygun tedbirler almaya zorlayan etkili bir mevzuat oluşturmakla sınırlıdır ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 186).
ii. Tıbbi ihmalin tespit edildiği olaylarda dahi ancak mevzuatın hastanın yaşamını gereği gibi koruma sağlamamış olması hâlinde Sözleşme'nin 2. maddesinin maddi yönden ihlal edildiğine karar verilebilir. Devlet, sağlık personelinin yüksek mesleki standartlara sahip olması ve hastaların yaşamlarının korunması için yeterli hükümler getirmiş ise bir sağlık personelinin belirli bir hastayı tedavi ederken yaptığı değerlendirme hatası veya sağlık çalışanları arasındaki koordinasyon eksikliği devletten yaşamı koruma yükümlülüğü bağlamında hesap sormak için yeterli değildir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 187).
iii. Devletin düzenleyici hukuki çerçeve oluşturma görevinde başarısız olup olmadığı, iddia edilen düzenleme eksikliklerinin somut olarak değerlendirilmesini gerektirir. Bu bağlamda AİHM'in görevi, ilgili yasa ve uygulamayı soyut olarak gözden geçirmek değil bunların başvurucuya uygulanma biçiminin veya tesirinin Sözleşme'nin ihlaline yol açıp açmadığını belirlemektir. Bu nedenle, düzenleyici çerçevenin bazı açılardan eksik olabileceği gerçeği, Sözleşme'nin 2. maddesi kapsamında bir sorunu gündeme getirmek için tek başına yeterli değildir. Hastanın aleyhine işlem yapıldığı gösterilmelidir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 188).
iv. Öte yandan devletlerin düzenleme yapma yükümlülüğünün bu düzenleyici çerçevenin etkin işleyişini sağlama görevini de içeren daha geniş bir anlamda anlaşılması gerekir. Dolayısıyla düzenleyici görevler, denetim ve yaptırım dâhil olmak üzere uygulamayı sağlamak için gerekli önlemleri kapsar ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 189).
v. AİHM, yaşam kurtarıcı acil tedaviye erişimin reddedilmesi suretiyle hastanın yaşamının bilerek tehlike sokulması ile hastane hizmetlerindeki sistemsel veya yapısal bir işlevsizliğin hastanın yaşam kurtarıcı acil tedaviden mahrum kalması sonucunu doğurduğu ve yetkililerin bu risk hakkında bilgi sahibi oldukları veya bilmeleri gerektiği hâlde bu riskin gerçekleşmesini önlemek ve böylece belirli bir hastanın yaşamı da dâhil tüm hastaların yaşamlarının tehlikeye girmesini önlemek için gerekli tedbirleri almadıkları durumlarda yaşam hakkının ihlal edildiğine karar verebilmektedir. Bununla birlikte bir hastanın gördüğü tedavinin kusurlu, yanlış veya gecikmiş olduğu hâller sözü edilen istisnai durumlara dâhil değildir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, §§ 190-192).
vi. Bazen, özellikle hastanın ölümüne birden fazla faktörün birleşmesi etki etmişse, sırf tıbbi ihmalin söz konusu olduğu olaylarla yaşam kurtarıcı acil tedaviye erişimin reddedildiği olayları ayırt etmek kolay değildir. Böyle durumların bir önceki parafta belirtilen istisnai hâllere girip girmediğinin tespiti için bazı hususların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Öncelikle acil tedavi verilmediği takdirde kişinin yaşamının tehlikeye gireceğinin tam olarak farkında olmalarına rağmen mesleki yükümlülüklerine aykırı olarak bir hastaya acil tedavide bulunmamış olmaları nedeniyle sağlık hizmeti sağlayanların eylem ve ihmalleri, basit bir hata veya tıbbi ihmalin ötesine geçmelidir. İkinci olarak işlevsizliğin gerçek ve nesnel olduğu belirlenebilmelidir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki bir şeylerin yanlış gittiği veya kötü işlediği münferit durumlar kapsama dâhil değildir. Üçüncü olarak şikâyet edilen sistemsel veya yapısal işlevsizlik ile hastanın uğradığı zarar arasında bir bağ bulunmalıdır. Son olarak anılan işlevsizlik devletin geniş anlamda mevzuat oluşturma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olmasının bir sonucu olmalıdır ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, §§ 193-196).
vii. Sağlık hizmetleri bağlamında devletin Sözleşme'nin 2. maddesi kapsamındaki usule ilişkin yükümlülüğü, gerek özel gerekse kamu sektöründeki sağlık çalışanlarının sorumluluğu altında bulunduğu sırada yaşamını yitiren bir kişinin ölüm nedeninin belirlenmesine ve gerektiğinde söz konusu sağlık çalışanlarını eylemlerinden sorumlu tutmayı sağlayacak etkin ve bağımsız bir yargı sistemi kurulmasını gerektirir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 214).
viii. Sağlık personeline atfedilebilen kusurun basit bir hatanın veya tıbbi ihmalin ötesine geçtiği bazı istisnai durumlarda (bkz. § 71/v), usul yükümlülüğü olay hakkında ceza hukukuna başvurulmasını gerektirir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 215).
ix. 2. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin sağlanmasına yönelik araçların seçimi ilke olarak sözleşmeci devletin takdirindedir. Sözleşme'deki hakları güvence altına almak için farklı yollar vardır ve devlet, iç hukuk tarafından sağlanan belirli bir önlemi uygulamamış olsa bile pozitif yükümlülüğünü başka yollarla yerine getirebilir. Bununla birlikte anılan yükümlülüğün yerine getirilmesi için sözü edilen yolların teoride olduğu gibi uygulamada da etkili olması gerekir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 216).
x. Bu bağlamda sağlık personelinin sorumluluğu altında bulunan kişilerin ölüm sebebini belirlemek için ulusal düzeyde oluşturulan sistemin bağımsız olması gerektiğine zımnen işaret edildiği ifade edilmelidir. Bu gereklilik, yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal herhangi bir bağın bulunmamasına değil aynı zamanda ölüm nedeninin tespit edilmesini sağlaması gereken yargılama kapsamında olayları değerlendirmekle sorumlu bütün tarafların olaylara karışan kişiler bakımından hem resmî hem de somut yönden bağımsız olmasına ilişkindir. Bahsi geçen zarurilik, tıbbi bilirkişi incelemelerinin yapılması söz konusu olduğunda bilhassa önem arz etmektedir zira uzman doktorların sunduğu raporların ilgili mahkemenin tıbbi ihmale ilişkin son derece karmaşık sorunlar hakkında yapacağı değerlendirme çerçevesinde belirleyici bir önemi olması çok muhtemeldir ve bu durum, davada raporlara bilhassa önemli bir rol atfetmektedir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 217).
xi. Sözleşme’nin 2. maddesi tarafından tedavi alanında yüklenen usule ilişkin yükümlülük, bilhassa yargılamanın makul sürede tamamlanmasını gerektirmektedir. Tıbbi tedavinin uygulanması sırasında meydana gelen olaylar ve işlenen muhtemel hatalar konusunda bilgi sahibi olunması, ilgili kuruluşların ve sağlık personelinin potansiyel eksikliklerini/kusurlarını gidermeleri ve benzer hataların meydana gelmesini önlemeleri açısından büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle tıbbi ihmale ilişkin davaların ivedilikle incelenmesi, tüm sağlık hizmetlerinden faydalanan kişilerin güvenliği için önem teşkil etmektedir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 218). AİHM, ölüm koşullarını belirlemek için başlatılan yargılamalarla ilgili olan Sözleşme’nin 2. maddesinin kapsamına giren davalarda, yargılamanın uzunluğunun -devlet bu uzunluğu açıklamak için çok inandırıcı ve makul gerekçeler sunmadığı sürece- Sözleşme uyarınca davalı devlet tarafından pozitif yükümlülüklerinin ihlalini teşkil eden bir eksikliğin bulunduğuna dair sağlam bir belirti olduğu kanaatindedir ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 219).
xii. Devletin usule ilişkin yükümlülükleri, ölümün kasıtsız olarak meydana geldiği tıbbi ihmalle ilgili davalarda ölen kişinin yakınları tarafından yapılan işlemlerle devreye girebilir( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 220).
xiii. Sözü edilen usul yükümlülüğü, bir sonuç yükümlülüğü değil araç yükümlülüğüdür. Dolayısıyla tıbbi ihmal ile ilgili bir davanın ilgili kişi açısından lehte bir sonuca ulaşmaması tek başına davalı devletin Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında üzerine düşen pozitif yükümlülüğü yerine getirmediği anlamına gelmez ( Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz, § 221).
72. AİHM; iç hukuku ihlal edecek şekilde başvurucunun oğlunun gerekli lisans ve niteliklere sahip olmayan doktorlar tarafından kendisine tıbbi işlemlerin uygulandığı bir hastanede hayatını kaybetmesiyle ilgili Sarishvili-Bolkvadze/Gürcistan (B. No:58240/08, 197/2018, §§ 76, 77) başvurusunda, hastanenin belirli alanlardaki ruhsatları ile başvurucunun oğlunu tedavi eden bazı doktorların ruhsatlarının ve sertifikalarının -en azından söz konusu zamanda- hastaların hayatlarını korumaya yönelik çeşitli gerekliliklerle keskin bir tezat oluşturduğunu ifade ederek davalı devletin hastaların yaşamlarını korumak için uygun tedbirler almaya zorlayan etkili bir mevzuat oluşturma yükümlülüğünü ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
73. Anayasa Mahkemesinin 23/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü
74. Başvurucular başvuruya konu olayda Anayasa'nın yaşam hakkını güvence altına alan 17. maddesinin, sağlık hizmetleri ve çevrenin korunmasıyla ilgili düzenlemeler içeren 56. maddesinin ve adil yargılanma hakkını teminat altına alan 36. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bu iddiaları kapsamında başvurucular özetle;
- Babalarının sağlık hakkından gereği gibi faydalanamadığı için öldüğünü,
- Babalarının hastalığının erken teşhis edilememesi nedeniyle tedavide geç kalındığını, hastalık erken teşhis edilseydi babalarının hayatta olabileceğini,
- Acil bir durumun varlığına rağmen babalarına ultrason işlemi için iki ay sonrasına randevu verildiğini, buna rağmen babalarını muayene eden doktorun babalarını sözü edilen işlemin yapılabileceği bir sağlık merkezine sevk etmediğini, bu durumun hastalığın erken teşhis edilmesini engellediğini,
- İhtisas Kurulunun hazırladığı raporda doktorun sorumluluklarını tespit etmediğini, olayda tıbbi hata bulunduğuna ilişkin raporları göz ardı ettiğini, adil ve tarafsız olmadığını,
- Yeni bir bilirkişi incelemesine başvurulması taleplerini İdare Mahkemesinin reddettiğini, ayrıca İdare Mahkemesinin ceza yargılamasını bekletici mesele yapmadığı gibi ceza yargılamasının sonucunu da sorgulamadığını oysa ceza yargılamasında tespit edilen maddi olguların İdare Mahkemesini bağladığını, bu nedenle yapılan yargılamanın eksik ve taraflı olduğunu,
- Dairenin idareyi koruma saikiyle hareket ettiğini ve bozma kararının gerekçesinin yerinde olmadığını ileri sürmüşlerdir.
75. Bakanlık görüşünde, başvurucuların açtığı tam yargı davasıyla ilgili süreç ve Anayasa Mahkemesinin konuyla alakalı içtihatları çerçevesinde yaşam hakkının esas ve usul boyutlarının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
B. Değerlendirme
76. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurunun yaşam hakkı dışında bir mesele ortaya çıkarmadığı değerlendirildiği için başvurucuların bütün iddiaları yaşam hakkının maddi ve usul boyutları çerçevesinde, aynı başlık altında incelenecektir.
77. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “ Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“ Herkes, yaşama... hakkına sahiptir. ”
78. Anayasa’nın “ Devletin temel amaç ve görevleri ” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
79. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre ölen bir kişinin ebeveyni, eşi ve çocukları gibi en yakınları, yakınlarının ölümünden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle bu etkiye dayanarak kendi adlarına yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla başvuru yapabilir (birçok karar arasından bkz. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41; Duygu Altıntaş ve diğerleri , B. No: 2015/18411, 13/9/2018, §§ 56-58). Başvurucular ölen H.K.nın çocuklarıdır. Bu nedenle başvuruda başvurucuların mağdur sıfatları yönünden bir eksiklik bulunmamaktadır. Ayrıca başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de mevcut değildir. Bu durumda yaşam hakkının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
80. Yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa'nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete, negatif yükümlülükler yanında egemenliği altındaki kişilerin yaşamlarının korunması için bazı pozitif yükümlülükler de yükler ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , §§ 50, 51).
81. Anılan pozitif yükümlülükler sağlık alanında yürütülen faaliyetler için de geçerlidir. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde; herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “ herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini ” düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimindeki ve özel kesimdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır. Bu sebeple devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu ister özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, §§ 34, 35). Şüphesiz anılan düzenlemeler, sağlık personellerinin sahip olmaları gereken yüksek mesleki standartları da içermelidir.
82. Pozitif yükümlülüğü kapsamında devlet, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili bir yargısal sistem kurmakla da yükümlüdür ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 52).
83. Sözü edilen usul yükümlülüğü uyarınca şüpheli her ölüm olayı hakkında olayın tüm yönleriyle ortaya konulmasına, sorumlu kişilerin belirlenmesine ve gerektiğinde bu kişilerin cezalandırılmasına imkân tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmelidir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 54; Sadık Koçak ve diğerleri , B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94).
84. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunsa da kasıtlı olmayan eylemler açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu bakımdan genel olarak ihmal suretiyle ortaya çıkan diğer ölümlerde olduğu gibi tıbbi ihmal sonucu ortaya çıktığı iddia edilen, bir başka ifadeyle bir tedavinin kusurlu, yanlış veya gecikmiş olması ya da sağlık çalışanlarının tedavi sırasındaki koordinasyon eksikliklerisonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarında da etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük; mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması ile yerine getirilmiş sayılabilir ( Nail Artuç , § 37; Zeki Kartal , B. No: 2013/2803, 21/1/2016, § 78).
85. Öte yandan ölümün tıbbi ihmalden değil de sağlık durumunun ciddiyeti bilinen ya da bilinmesi gereken hastaya gerekli acil sağlık hizmetinin sunulmaması sonucu meydana geldiği ya da sağlık hizmetlerinde var olan ve yetkililerce bilinen veya bilinmesi gereken ancak ortadan kaldırılması için gerekli önlemlerin alınmadığı sistemsel veya yapısal bir işlevsizliğin hastanın sağlık hizmetlerinden yoksun kalarak ölmesine neden olduğu durumlarda, sorumlular aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması yaşam hakkının (maddi ve/veya usul boyutu yönünden) ihlaline neden olabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Kenan Sayın , B. No: 2013/5376, 14/10/2015, § 47). Nitekim Anayasa Mahkemesi başvurucuların hükümlü olarak bir ceza infaz kurumunda tutulan yakınlarının çıkan bir yangında yanması sonrasında yanık tedavi üniteleri bulunan sağlık kuruluşları tarafından kabul edilmemesinin konu edildiği İrfan Durmuş ve diğerleri (B. No: 2014/4153, 11/5/2017, §§ 108-110) başvurusunda, başvurucuların ceza soruşturmasına ilişkin başvuru yolunu tüketmelerini başvurunun incelenmesi için yeterli görmüştür.
86. Yaşam hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarında makul derecede ivedilik ve özen şartının yerine getirilmesi, dolayısıyla derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda, Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede bir inceleme yapıp yapmadıklarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi şarttır. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır ( Perihan Uçar , B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 52). Bununla birlikte söz konusu özen şartı, yaşam hakkı ile ilgili her davada mutlaka mağdurlar lehine bir sonuca varılmasını garanti altına almaz ( Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş , B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 73).
87. Son olarak ifade etmek gerekir ki herhangi bir davada bilirkişi incelemesine başvurulmasının gerekli olup olmadığına karar vermek ya da başvuru dosyasındaki mevcut tıbbi bilgilerden hareketle bir davada görüş bildiren bilirkişilerin vardıkları sonuçların veya sahip oldukları bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığını irdelemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Delillerin ve bilirkişi incelemesi de dâhil olmak üzere delillerin değerlendirilmesinde kullanılan araçların kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları kural olarak derece mahkemelerinin takdirinde olan bir husustur ve açık hata veya keyfîlik ihtiva etmemesi hâlinde Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz. Bu bakımdan tıbbi ihmal iddiasıyla yapılan başvurularda yaşam hakkının usul boyutunun incelenmesi sırasında yapılması gereken iş, başvuruya konu edilen tam yargı veya tazminat davasının, ölümle neticelenen olayın seyrini ve sağlık personelinin olası sorumluluğunu aydınlatmaya imkân verip vermediğini belirlemektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İrfan Durmuş ve diğerleri , §§ 127, 128; Bağı Akay ve diğerleri , B. No: 2014/5101, 22/6/2017, § 56. AİHM'in kendisi yönünden yaptığı benzer değerlendirmeler için bkz. Yirdem ve diğerleri/Türkiye, B. No: 72781/12, 4/9/2018, § 46; Tülay Yıldız/Türkiye , B. No: 61772/12, 11/12/2018, § 55).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
88. Mevcut başvuruda, başvurucuların babasının acil sağlık hizmetlerine erişimden mahrum bırakılması sonucu öldüğüne dair bir iddia bulunmamaktadır. Başvurucular, Hastanenin Kaynarca Semt Polikliniğinde yetkililerin bildikleri veya bilmeleri gereken sistemsel veya yapısal bir işlevsizlik (Sözü edilen işlevsizliğe, hastanenin erken doğan bebekler için uygun bir üniteye ve bu bebekleri tedavi etmek için teknik araçlara sahip olmayıp erken doğan çocukların tamamına yakınını diğer hastanelere şüpheli koşullarda sevk etmesi örnek olarak gösterilebilir. bkz. Aydoğdu/Türkiye, B. No: 40448/06, 30/8/2016, §§ 76-88) bulunmasına rağmen yetkililerin gerekli tedbirleri almadıklarını ve bu işlevsizlik neticesinde babalarının acil sağlık hizmetlerine erişimden yoksun kalarak öldüğünü de iddia etmemişlerdir. Ayrıca başvuru dosyasındaki bilgi ve belgeler de anılan hususlara işaret etmemektedir. Başvurucular; babalarının hastalığının erken teşhis edilememesi nedeniyle tedavide geç kalındığı için öldüğünü öne sürmektedirler. O hâlde başvuru tıbbi ihmalle ilgilidir.
89. Tıbbi ihmal iddialarının söz konusu olduğu hâllerde devletin egemenliği altındaki kişilerin yaşamlarının korunması yönündeki pozitif maddi yükümlülüğü, ister kamu hastanelerinin ister özel hastanelerin hastaların yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almalarını sağlayıp sağlık çalışanlarının yüksek mesleki standartlara sahip olmalarını temin edecek etkili bir mevzuat oluşturmaktan ibarettir. Oluşturulan mevzuat, kişilerin yaşamının korunması yönünden eksik olmadığı sürece sağlık çalışanlarının hastayı tedavi ederken yaptığı değerlendirme hataları, tedavi sürecindeki gecikmeler ya da tedavi sırasında sağlık çalışanları arasında yaşanan koordinasyon eksikleri devleti yaşam hakkının maddi boyutunun ihlalinden dolayı sorumlu tutmak için kâfi değildir.
90. Olay tarihinde yürürlükteki hukuki çerçevenin başvurucuların babasının yaşamının korunması konusunda herhangi bir eksiklik ihtiva etmediği görülmektedir. Doğrusu başvurucuların bu yönde bir şikâyeti de yoktur. Ayrıca başvurucuların babasına ultrason işlemi için iki ay sonrasına randevu verilmesi mevzuattan kaynaklanmamış ve başvurucuların babasının hastalığı, iddia edilen tıbbi ihmalin yaşandığı gün özel bir hastanede yapılan tüm batın BT ve ultrason işlemleri sonucu teşhis edilebilmiştir. Bu nedenle yaşam hakkının maddi boyutu ihlal edilmemiştir.
91. Anılan değerlendirme sonrasında yaşam hakkının usul boyutu kapsamında başvuruya konu edilen tam yargı davasının ölümle neticelenen olayın seyri ile sağlık çalışanlarının olası sorumluluğunu aydınlatmaya imkân verip vermediği incelenmelidir.
92. Açtıkları tam yargı davasında başvurucular; tam kan sayımı testinden babalarının kanında bakteriyel bir enfeksiyon olduğunun anlaşılmasına ve durumun vahametine rağmen M.D.B.nin babalarını başka bir hastaneye sevk etme gereği bile duymadan evine gönderdiğini, test sonucunun M.D.B. tarafından gerektiği şekilde değerlendirilmediğini, bu durumun teşhisin geç konulmasına ve netice olarak babalarının ölümüne sebep olduğunu iddia etmişlerdir (bkz. § 28).
93. İdare Mahkemesi başvurucuların açtığı davayı kabul etmiş ancak Daire, başvurucuların babasının vefatı ile sonuçlanan olayla idarece sunulan sağlık hizmeti arasında herhangi bir illiyet bulunmadığının ve oluşan zarar bakımından sağlık personeli ile davalı idarenin sorumluluğu olmadığının bilirkişi raporu ile açıkça ortaya konulduğu gerekçesiyle İdare Mahkemesince verilen kararı bozmuş ve netice olarak Dairenin bozma ilamı doğrultusunda İdare Mahkemesince verilen karar temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleşmiştir. Ne var ki hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarında başvurucuların iddialarıyla ilgili değerlendirmelerin yer almadığı fark edilmektedir. Çünkü sözü edilen raporlar başvurucuların babasının istenen ileri tetkikleri yaptırıp ilgili doktora geri dönüş yapmadığını ve bir başka merkeze başvurduğunu, bu merkezde gerekli acil tedavilerin yapıldığını, ilgili doktor tarafından yapılan tetkiklerin doğru olduğunu ve reçetenin teşhise uygun olduğunu açıklasa da;
- 16/11/2009 tarihinde Hastanenin Kaynarca Semt Polikliniğinde yapılan muayene ve tetkiklerin başvurucuların babasına acil tıbbi müdahalede bulunulmasını gerektiren bir duruma işaret edip etmediği,
- Acil tıbbi müdahale gerektiren bir durum varsa başvurucuların babasının gerekirse donanımlı bir hastaneye sevk edilmemiş olmasının başvurucuların babasının ölümüne etki edip etmediği, bu bağlamda ihmalle ölüm arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı konusunda sessiz kalmıştır (bkz. §§ 24, 30).
94. Oysa ilgili doktor hakkında yapılan ön inceleme sonucunda hazırlanan raporda karın içi acil duruma işaret eden belirti ve bulguları laboratuvar imkânlarından yararlanarak hakkıyla yorumlayıp gerekli konsültasyonları yapmasının ya da acil durum olasılığından hasta ve yakınlarını haberdar ederek hastanın uygun yerlere yönlendirmesinin ilgili doktordan beklenebilir olduğu, doktorun bunun yerine dar bir bakış açısıyla hastayı basit bir ürolojik olgu olarak değerlendirip hata yaptığı ancak yetersiz değerlendirmenin hastanın ölümüne katkı derecesini saptamanın son derece zor olduğu hususları belirtilmiş (bkz. § 20), Başhekim de ilgili doktoru kusurlu olduğu gerekçesiyle uyarmıştır (bkz. § 15). Ayrıca belirtilmesi gerekir ki 16/11/2009 tarihinde özel hastanede konulan teşhis GİS perforasyonunu/peptik ulcus perforasyonu olup başvurucuların babasının ölüm nedeni de İhtisas Kuruluna göre peptik ulcus perforasyonu ve gelişen komplikasyonlardır (bkz. §§ 12, 30) .
95. Bu koşullar altında derece mahkemelerince yapılan yargılamanın başvuruya konu edilen olayın seyrini ve sağlık personelinin olası sorumluluğunu aydınlatmaya imkân verdiğini söylemek mümkün değildir.
96. İhtisas Kurulunun adil ve tarafsız olmadığına ilişkin iddianın İhtisas Kurulunca düzenlenen raporun yetersizliğini ifade etmek için dile getirildiği, derece mahkemelerinin yanlı olduğuna ilişkin savın ise derece mahkemelerince verilen kararın sonucuna yönelik şikâyet olduğu değerlendirilerek ve yaşam hakkının usul boyutu kapsamında varılan sonuç dikkate alınarak, anılan iddialar ile yargılamaya yönelik sair şikâyeteler konusunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
97. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamıştır.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
98. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
99. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini istemiştir.
100. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No:2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
101. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
102. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).
103. İncelenen başvuruda, derece mahkemelerince yapılan yargılamanın başvuruya konu edilen olayın seyrini ve sağlık personelinin olası sorumluluğunu aydınlatmaya imkân vermediği gerekçesiyle Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
104. Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Yaşam hakkının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,
2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Kadir ÖZKAYA’nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin İstanbul 10. İdare Mahkemesine (E.2017/2291, K.2017/2665) GÖNDERİLMESİNE,
D. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için Danıştay 10. Dairesine (E.2019/3468, K.2019/3736) GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/2/2022 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
Başvuru, tıbbi ihmal sonucu gerçekleştiği ileri sürülen ölüm olayı ve bu olaydan doğan manevi zararın tazmini istemiyle açılan tam yargı davasının gerekli dikkat ve özen gösterilmeden yapılan inceleme sonucu reddedilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
Mahkememizce başvurunun tıbbi ihmalle ilgili olduğu kabul edilmiş ve inceleme bu yönde yapılmıştır.
Yapılan inceleme sonucu, Mahkememiz çoğunluğunca, başvurucular tarafından açılan tam yargı davasında, tam kan sayımı testinden babalarının kanında bakteriyel bir enfeksiyon olduğunun anlaşılmasına ve durumun vahametine rağmen Dr. M.D.B.nin babalarını başka bir hastaneye sevk etme gereği bile duymadan evine gönderdiği, test sonucunun M.D.B. tarafından gerektiği şekilde değerlendirilmediği, bu durumun teşhisin geç konulmasına ve netice olarak babalarının ölümüne sebep olduğu iddia edilmiş olmasına rağmen, hem Danıştay Dairesinin bozma kararında hem de buna uyularak verilen idare mahkemesi kararında ve hem de hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarında başvurucuların iddialarıyla ilgili değerlendirmelerin yer almadığı; derece mahkemelerince yapılan yargılamanın, başvuruya konu olayın seyrini ve sağlık personelinin olası sorumluluğunu aydınlatmaya imkân vermediği belirtilerek Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşünde de belirtildiği üzere, mevcut başvuruda, H.K.nın (başvurucuların babasının) acil sağlık hizmetlerine erişimden mahrum bırakılması sonucu öldüğüne dair bir iddia bulunmamaktadır. Ayrıca sistemsel veya yapısal bir işlevsizlik bulunmasına rağmen yetkililerin gerekli tedbirleri almadıkları ve H.K.nın da bu işlevsizlik neticesinde acil sağlık hizmetlerine erişimden yoksun kalarak öldüğünü ilişkin bir iddia da ileri sürülmemiştir. Başvurudaki temel iddia H.K.nın hastalığının erken teşhis edilememesi nedeniyle tedavisinde geç kalındığı, ölümünün de bu sebeple meydana geldiği iddiasıdır.
Olayda, bir an için, karın içi acil duruma işaret eden belirti ve bulguları laboratuvar imkânlarından da yararlanarak hakkıyla yorumlayıp gerekli konsültasyonları yapmasının ya da acil durum olasılığından hasta ve yakınlarını haberdar ederek hastayı uygun yerlere yönlendirmesinin M.D.B.den beklenebilir bir durum olduğu; buna rağmen M.D.B.nin dar bir bakış açısıyla hastayı basit bir ürolojik olgu olarak değerlendirip hata yaptığı kabul edilse bile, H.K.nin, Dr. M.D.B. tarafından gerçekleştirilen işlemlerin hemen ardından 1 aynı gün başka bir hastaneye müracaat etmesi 2 , sağlığı bakımından gereken tüm tetkik ve yönlendirmelerin burada yapılmış olması (ki başvurucular tarafından bu konuda bir itiraz ileri sürülmemiştir.) nedeniyle, Dr. M.D.B.'ye yöneltilen kusurun, H.K.nin hayatı açısından ileriye dönük olarak oluşturabileceği risklerin (erken teşhis edilmeme nedeniyle tedavide geç kalma bağlamında oluşabilecek risklerin), 16.11.2009 günü ile 17.11.2009 günü arasında geçen tahmini 12 saatlik bir zaman dilimi dışında kalan süreler açısından giderildiği sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, başvuruya konu olaya ilişkin olarak aşamalarda yaptırılan tüm bilirkişi incelemelerinde Dr. M.D.B.'ye 16.11.2009 günü itibarıyla yöneltilen kusur ile başvurucuların yakını H.K.nin 04.01.2010 tarihinde gerçekleşen ölümü arasında, 16.11.2009 - 17.11.2009 günü arasında geçen tahmini 12 saatlik bir zaman dilimi bakımından da bir bağ kurulamamıştır.
Dr. M.R.Y. tarafından Dr. M.D.B. hakkında hazırlanan 24.08.2010 tarihli ön inceleme raporunda M.D.B.nin muhtemelen hastayı bütüncül değerlendirmek yerine yalnızca ürolojik açıdan değerlendirmek suretiyle hata yaptığı, bununla birlikte yetersiz değerlendirmesinin hastanın ölümüne etki derecesini saptamanın son derece zor olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan Dr. M.D.B.nin yargılandığı davada Ceza Mahkemesince İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Ana Bilim Dalından alınan bilirkişi raporunda H.K.nin, Dr. M.D.B. tarafından istenen ileri tetkikleri yaptırıp ilgili doktora dönüş yapmayıp bir başka merkeze başvurduğu, bu merkezde de kendisi için gerekli olan acil tedavilerin yapıldığı, bu sebeple ilk merkezde hastanın tedavisini üstlenen sağlık personelinin herhangi bir dikkat ya da özen eksikliği ile tıbbi kusurunun söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Yapılan yargılama sonunda da Dr. M.D.B.nin beraatına karar verilmiştir.
İdare Mahkemesinde açılan tam yargı davasında Mahkemece, Ali Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulundan, Kaynarca Semt Polikliniğinde görevli sağlık personelinin H.K.nin vefat etmesinde kusurlu olup olmadığı, muayene, müdahale ve tedavide eksiklik veya yanlışlık olup olmadığı konusunda alınan 18.02.2015 tarihli raporda da, Dr. M.D.B. tarafından 16.11.2009 tarihinde yapılan tetkiklerin doğru olduğu, reçetenin teşhise uygun olarak düzenlendiği, aşama itibarıyla tedaviye katılan doktorlarla yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı belirtilmiştir.
Ayrıca, ilgili raporda H.K.nin ölümünün “peptik ulcus perforasyonu ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu” belirtilmiştir.
Buna göre, Danıştay ve derece mahkemesince yapılan yargılamanın başvuruya konu edilen olayın seyrini ve sağlık personelinin olası sorumluluğunu aydınlatmaya imkân vermediğini söylemek mümkün değildir.
Hal böyle olunca, başvurucular açısından Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karar katılmıyorum.
Başkan Kadir ÖZKAYA
1 Dr. M.D.B.nin muayene sürecinin saat kaçta sonuçlandığı tespit edilememekle birlikte, tam kan sayımı testinin sonucuna ait belgede testin bitiş saatinin 13.35 olduğu görülmektedir. Dolayısıyla muayene ve reçete yazma sürecinin 13.35 den daha sonraki bir saat olduğu ortaya çıkmaktadır.
2 H.K.’nin Dr. M.D.B. tarafından muayene edilip reçetesinin yazılmasının ardından, aynı günün izleyen saatlerinde şiddetli ağrı sebebiyle Pendik'te bulunan bir özel hastaneye başvurduğu; burada 17.11.2009 tarihinde saat 01.27'de kendisinden test için bazı biyolojik örnekler alındığı; ayrıca tüm batın (karın) BT (bilgisayarlı tomografi) işlemi yapıldığı; tomografide GİS perforasyonunun/peptik ulcus perforasyonunu tespit edilmesi nedeniyle derhal Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüğü anlaşılmaktadır.