TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
OHANNES TOMARCI BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/18992)
Karar Tarihi: 28/6/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Özgür DUMAN
Başvurucu : Ohannes TOMARCI
Vekili : Av. Bahri
  Bayram BELEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru ikrazatçılık faaliyet
izninin kaldırılması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 1997 yılından beri ikrazatçılık faaliyetiyle uğraşmaktadır.
10. 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu 13/12/2012 tarihli
ve 28946 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun'un geçici 5. maddesinde, daha önce ikrazatçılık faaliyetinde bulunanların Kanun'un yürürlük
tarihinden itibaren altı ay içinde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna
başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Aynı maddeye göre Kuruma başvuruda
bulunmayan veya başvurduğu hâlde Kuruldan gerekli izinleri alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka bir işleme gerek
kalmaksızın kendiliğinden sona erer. Ayrıca bu maddede belirtilen süre içinde
mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler
dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde
bulunulamayacağı belirtilmiştir.
11. Hazine Müsteşarlığı 18/12/2012 tarihinde başvurucunun anılan
Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde mevcut sözleşmelerinden
kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunmaması gerektiğine karar
vermiştir.
12. Başvurucu, bu işleme karşı 16/1/2013 tarihinde Ankara 7.
İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Mahkeme 17/4/2014 tarihinde davanın
reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, 6361 sayılı Kanun'da ikrazatçılık faaliyetine yer verilmediğine işaret
edilmiştir. Mahkeme bu bağlamda anılan Kanun gereği 30/9/1983 tarihli ve 90
sayılı mülga Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)
hükümlerine göre faaliyet gösteren ikrazatçılara ise
faaliyetlerine faktoring , finansal kiralama ve
finansman şirketi olarak devam etmeleri için altı aylık bir süre tanındığına
dikkati çekmiştir. Ayrıca yine bu Kanun uyarınca belirtilen süre içinde mevcut
sözleşmelerden kaynaklanan alacakların tahsiline yönelik işlemler dışında yeni
bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunulamayacağı
belirtilerek dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
13. Temyiz edilen hüküm Danıştay Onüçüncü Dairesince 29/9/2014 tarihinde onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme istemi
ise Danıştay Onyedinci Dairesinin 17/9/2015 tarihli
kararıyla reddedilmiştir.
14. Nihai karar başvurucu vekiline 5/11/2015 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
15. Başvurucu 7/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
16. 90 sayılı mülga KHK'nın 2. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
“ İkrazatçılar , finansman şirketleri ve faktöring şirketleri
bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabidir.”
17. 90 sayılı mülga KHK'nın 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Bu
Kanun Hükmünde Karanamede geçen;
a) İkrazatçı :
Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad
altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para
verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve
kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri,
...
İfade eder.”
18. 90 sayılı mülga KHK'nın 5. maddesi şöyledir:
“ İkrazatçılıkla uğraşacak gerçek kişiler bir beyanname ile
Müsteşarlıktan faaliyet izni almak zorundadırlar.
...
Faaliyet
izin belgesi ile verdikleri beyannamenin tasdikli bir örneğini alan ikrazatçılar , izin tarihini takiben 30 gün içinde Ticaret
Siciline başvurarak bu izni tescil ve ilan ettirirler.”
19. 6361 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:
“Bu
Kanunun amacı; finansal kuruluş olarak faaliyet gösteren finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve çalışma
esasları ile finansal kiralama, faktoring ve
finansman sözleşmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
20. 6361 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“Türkiye’de
kurulu finansal kiralama, faktoring ve finansman
şirketleri bu Kanun hükümlerine tabidir.”
21. 6361 sayılı Kanun'un 18. maddesi şöyledir:
“Finansal
kiralama sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir
kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya
daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü
faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören
sözleşmedir.”
22. 6361 sayılı Kanun'un 38. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“ Faktoring sözleşmesi; mal veya hizmet satışından doğmuş
fatura ile tevsik edilen alacaklar ile Kurulca belirlenen usul ve esaslar
çerçevesinde tevsik edilebilen mal veya hizmet satışına bağlı doğacak
alacakları devir almak suretiyle, faktoring şirketinin müşterisine sağladığı tahsilat, borçlu ve müşteri hesaplarının
tutulmasının yanı sıra finansman veya faktoring garantisi fonksiyonlarından herhangi birini ya da tümünü içeren sözleşmedir.”
23. 6361 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“Finansman
sözleşmesi, her türlü mal veya hizmet alımının, malı veya hizmeti satın alan
gerçek veya tüzel kişinin nam ve hesabına mal veya hizmetin teslim veya temini
ile birlikte doğrudan satıcıya ödeme yapılması suretiyle kredilendirilmesini
öngören sözleşmedir. Kredi geri ödemeleri, adına kredi açılanlar tarafından
finansman şirketlerine yapılır.”
24. 6361 sayılı Kanun'un 52. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal
Kiralama Kanunu ile 30/9/1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten
kaldırılmıştır.”
25. 6361 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesi şöyledir:
“90
sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden aldıkları yetkiye istinaden ikrazatçılık faaliyetinde bulunanlar bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren altı ay içinde bu Kanunda sayılı faaliyetlerden
birini yürütmek amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilirler. Bu süre içinde mevcut
sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında
yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunamazlar.
Kuruma başvuruda bulunan ikrazatçılar Kuruldan
gerekli izinleri almak suretiyle faaliyetlerine faktoring ,
finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilirler. Kurulacak bu
şirketler bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan
sermaye yükümlülüğünü üç yıl içinde yerine getirmek zorundadır. Kuruma
başvuruda bulunmayan veya başvurduğu halde Kuruldan gerekli izinleri
alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka
bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer.”
26. 6361 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"...Finansal kiralama şirketlerinin
kuruluş ve faaliyetleri 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama
Kanunu ile; faktoring ve finansman şirketlerinin
kuruluş ve faaliyetleri ise 3/9/1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme
İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir.
Ancak, finansal sektörde görülen değişiklikler
ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde bu düzenlemelerin, söz konusu
şirketlerin güvenilir ve etkin bir şekilde faaliyetlerini yerine
getirebilmeleri yönünden yeterli olmadığı görülmektedir. Bahse konu şirketlerin
günümüz ihtiyaçlarına cevap verebilen yasal düzenlemeler çerçevesinde faaliyet
göstermelerini ve kuruluş ve faaliyetlerinin tek bir kanun çatısı altında
düzenlenmesini teminen bu Tasarı hazırlanmıştır.
Bu çerçevede;
Finansal kiralama şirketlerinin sahip olmaları
gereken asgari ödenmiş sermaye tutarları günün şartlarına uygun hale
getirilmektedir.
Şirketlerin etkin gözetim ve denetimleri için
gerekli yasal alt yapı tesis edilmektedir.
Şirketlerin işlemlerinden kaynaklanan
alacaklarından doğmuş veya doğması beklenen zararlarını karşılamak amacıyla
şirketlere karşılık ayırmak zorunluluğu getirilmekte, bu karşılıkların
tamamının, ayrıldıkları yılda kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider
olarak kabul edileceği hükme bağlanmaktadır.
Şirketlerin faaliyet izni alabilmeleri için
Kanunda öngörülen asgari sermayelerinin yüzde beşi tutarında sisteme giriş payı
ödemeleri hükme bağlanmaktadır.
...
Faktoring işlemlerine konu olan alacakların gerçekleşmiş bir ticari faaliyetten
doğmuş olmasını ve aynı faturaya dayalı alacakların birden fazla faktoring işlemine konu edilememesini teminen Faktoring Şirketleri Birliği nezdinde Fatura Merkezi
Kayıt Sistemi kurulması öngörülmektedir.
Mevzuata aykırı işlem ve uygulamaların
engellenmesini teminen idari ve adli cezalar
getirilmektedir."
B. Uluslararası Hukuk
27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında, mülkiyet
hakkının kapsamı konusunda mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin
bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak özerk bir yorum esas alınmaktadır ( Depalle /Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010, § 62; Anheuser-Busch Inc ./ Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007, §
63; Öneryıldız /Türkiye [BD], B. No: 48939/99,
30/11/2004, § 124; Broniowski /Polonya [BD], B. No: 31443/96, 22/6/2004,
§ 129).
28. AİHM, Van Marle ve diğerleri/Hollanda kararından ([GK], B.
No: 8543/79- 8674/79-8675/79-8685/79, 26/6/1986) başlayarak çok sayıda
kararında meslek unvanını ,
oluşturduğu mesleki itibarı ve müşteri çevresi ( goodwill ) nedeniyle birçok açıdan şahsi bir hak niteliği taşıdığı ve
ekonomik bir mal varlığı değeri oluşturduğu gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi anlamında mülk olarak kabul etmektedir ( Van Marle ve
diğerleri/Hollanda, § 41; Wendenburg ve
diğerleri/Almanya ( k.k .), B. No: 71630/01,
6/2/2003; Olbertz /Almanya ( k.k .),
B. No: 37592/97, 25/5/1999).
29. Van Marle ve diğerleri/Hollanda kararında, yapılan bir kanun değişikliğiyle
muhasebeci olarak çalışan başvurucuların sertifika almaları zorunlu
kılınmıştır. Başvurucuların sertifikalı muhasebeci olabilmek için yaptıkları
başvurular ise kamusal makamlarca reddedilmiştir. AİHM, mülkün varlığının ve
başvurucuların sertifikalı muhasebeci olarak tescil edilmemelerinin bu
kişilerin mesleki faaliyetlerini ciddi şekilde etkilediğini ve azalttığını
kabul etmiştir. Mahkeme, başvuruyu mülkiyetin kamu yararına kullanımının
kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelemiştir. AİHM ilk olarak
kanun değişikliğinin amacının ekonomik sistemin yapısı bakımından önemli olan
bir mesleğin yapılandırılması kapsamında bu mesleği yürütenlerin yetkin
olmalarını güvence altına almak olduğunu belirtmiştir. Mahkeme ayrıca
yeterliliği bulunmayan önceki muhasebecilerin kanunda öngörülen koşullar
dâhilinde yeni bir mesleğe girme hakkının mevcut olduğuna dikkati çekerek somut
başvuruda adil dengenin sağlandığı sonucuna varmıştır ( Van Marle ve diğerleri/ Hollanda, § §
39-44).
30. Muhasebeci olan başvurucunun vergi danışmanlığı icra etme
izninin kaldırılmasına ilişkin Olbertz /Almanya kararında başvuru yine
mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolüne ilişkin üçüncü kural
çerçevesinde incelenmiştir. AİHM, Almanya'nın birleşme sürecinde yeni bir
ekonomik düzen oluşturulduğuna ve vergi danışmanlarının da bu bağlamda yeterli
bilgi, uygulama ve donanıma sahip olmalarının öngörüldüğüne dikkat çekmiştir.
Mahkeme, başvurucuya yüklenen külfetin ağır olduğunu kabul etmekle birlikte
kamunun yararı ile karşılaştırıldığında ve devletlerin bu konudaki geniş takdir
yetkileri dikkate alındığında mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü
olduğuna karar vermiştir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
31. Mahkemenin 28/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
32. Başvurucu yıllardan beri yaptığı ikrazatçılık faaliyetine son verilmesiyle büyük bir maddi zarara uğradığından yakınmıştır.
Başvurucu, bu yüzden işyerinde çalışan personele tazminat ödemek durumunda
kaldığı gibi müşteri çevresini de kaybetmek durumunda kaldığını; bu faaliyetin
yerine getirilen iş seçeneklerinin ise zor ve sınırlı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu
sonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
33. Bakanlık görüşünde başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan
müdahalenin kanuni bir dayanağının olduğunu, meşru amacının da bulunduğunu,
ayrıca kanunda gerçek kişi ikrazatçıların haklarının
da yeterince korunduğunu belirterek müdahalenin ölçülü de olduğunu
bildirmiştir.
B. Değerlendirme
34. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın
35. maddesi şöyledir:
“Herkes,
mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına
aykırı olamaz.”
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan
mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Mülkün Varlığı
36. Anayasa'nın 35. maddesi kapsamındaki mülkiyet hakkının ihlal
edildiğini ileri süren başvurucu, böyle bir hakkın varlığını kanıtlamak
zorundadır ( Cemile Ünlü , B. No:
2013/382, 16/4/2013, § 26). Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanındaki
mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı
kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen
mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak
özerk bir yorum ile ele alınmalıdır ( Hüseyin
Remzi Polge , B. No: 2013/2166, 25/6/2015,
§ 31).
37. Somut olayda başvurucunun ikrazatçılık faaliyeti nin bir müşteri
çevresi ve mesleki itibar sağladığı, bunun ise başvurucu açısından şahsi bir
hak ve ekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiği, dolayısıyla Anayasa'nın
35. maddesi anlamında mülkiyet hakkı kapsamında mülk teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
b. Müdahalenin Varlığı ve
Türü
38. Anayasa’nın 35. maddesi ve mülkiyet hakkına temas eden
hükümler içeren diğer hükümleri dikkate alındığında Anayasa'nın mülkiyet
hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Bu maddenin
birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle
mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten
barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin
ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği
belirlenmekle aynı zamanda mülkten yoksun
bırakma nın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son
fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı
olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol
etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı
maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel
hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma
ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , B. No:
2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).
39. Başvurucunun sahip olduğu ikrazatçılık faaliyetinin kaldırılarak geçersiz kılınmasının mesleki faaliyeti ve bu
kapsamda müşteri çevresi ve gelirleri üzerinde gerçekleşebilecek olumsuz
etkileri gözetildiğinde mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır.
Müdahalenin türü ise sadece sonucu değil amacının da değerlendirilmesi
suretiyle belirlenmelidir. Finansal piyasalarda meydana gelen gelişmeler ve
uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde finansal sektörün etkin bir
şekilde işlemesini sağlamak üzere bazı faaliyetlerin yeniden düzenlenmesi
amacıyla yapıldığından müdahalenin mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrolü
veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği
değerlendirilmiştir.
c. Müdahalenin İhlal
Oluşturup Oluşturmadığı
i. Kanunilik
40. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi
gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit
edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının
ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç
hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir
kuralların bulunmasını gerektirmektedir ( Türkiye
İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company ,
B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; Necmiye
Çiftçi ve diğerleri , B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).
41. İkrazatçılık faaliyetinin yeni
kanuni düzenlemede yer almaması nedeniyle yapılan müdahalenin 6361 sayılı Kanun
hükümlerine dayandığı anlaşılmaktadır. Bu Kanun hükümlerinin ise belirli,
ulaşılabilir ve öngörülebilir olduğu açık olduğundan müdahalenin kanuni bir
dayanağı bulunmaktadır.
ii. Meşru Amaç
42. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı
ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı,
mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması
imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının
kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir
sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır ( Nusrat Külah , B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §
53).
43. Finansal kiralama şirketlerinin kuruluş ve faaliyetleri daha
önce 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı mülga Finansal Kiralama Kanunu ile, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve
faaliyetleri ise 3/9/1983 tarihli ve 90 sayılı KHK ile düzenlenmiştir. Ancak
6361 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde finansal sektörde görülen değişiklikler
ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar sebebiyle bu düzenlemelerin söz konusu
şirketlerin güvenilir ve etkin bir şekilde faaliyetlerini yerine
getirebilmeleri yönünden yeterli görülmediği ifade edilmiştir. Dolayısıyla 6361
sayılı Kanun ile finans alanında faaliyet gösterecek şirketlerin kuruluşu,
yönetimi, çalışma esasları ve denetimleri günümüz ihtiyaçlarına cevap
verebilecek şekilde yeniden düzenlenmiştir. Bu bağlamda ikrazatçılar tarafından yürütülen ödünç para işlemlerinin ise bir bütün olarak bankacılık ve
finansman şirketlerince yürütülmesi suretiyle ödünç para verme işlemlerinin
kurumsallaştırılması amaçlanmıştır. Böylelikle ödünç para verme işlemlerinin
kanunun hedeflediği güvenilir ve etkin bir şekilde yerine getirilmesi sağlanmak
istenilmektedir. Millî ekonominin korunması çerçevesinde finans piyasalarının
düzenlenmesi bakımından kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır.
Dolayısıyla finans alanında ödünç verme faaliyetlerinin düzenlenmesi amacıyla
kanun koyucunun gerekli tedbirleri almasının kamu yararının bir gereği olduğu
kuşkusuzdur.
iii. Ölçülülük
(1) Genel
İlkeler
44. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına
yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenilen amaç ile bu amacı
gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük
ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir.
45. Ölçülülük ilkesi; elverişlilik,
gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye
elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca
daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan
müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi
gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012;
E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri , B. No:
2013/817, 19/12/2013, § 38).
46. Ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının
sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları
arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun
şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş
olacaktır. Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir
taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahalenin
niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate
alacaktır ( Arif Güven, B. No:
2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60).
(2) İlkelerin Olaya
Uygulanması
47. İkrazatçılık , 90 sayılı mülga
KHK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenmiştir. Buna göre ikrazatçı , devamlı ve mutad meslek hâlinde -faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı
veya ipotek almak suretiyle- ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para
verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek
kişileri olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla ikrazatçılar ,
faaliyet izni çerçevesinde bizzat veya aracılık suretiyle ödünç para verme
işleriyle uğraşmaktadırlar.
48. Finans sektörünün güvenli ve istikrarlı bir ortamda etkin
bir şekilde çalışması amacıyla kabul edilen 6361 sayılı Kanun ile bu sektörde
faaliyet gösterecek aktör ve unsurlar da yeniden düzenlenmiştir. Bu doğrultuda,
anılan Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin finansal kuruluş olarak faaliyet gösterebilecekleri
belirtilmiştir. Daha önce 90 sayılı mülga KHK hükümlerine göre bizzat veya
aracılık yapmak suretiyle ödünç verme işiyle uğraşacak gerçek kişiler olarak
tanımlanan ikrazatçılık faaliyetine ise anılan KHK'yı yürürlükten kaldıran 6361 sayılı yeni Kanun'da
yer verilmemiştir. Nitekim Hazine Müsteşarlığı anılan kanun hükümleri gereği ikrazatçılık faaliyetinde bulunulamayacağına dair işlem
tesis etmiş, başvurucunun bu idari işlemin iptali istemi idare mahkemesince
aynı gerekçeyle reddedilmiş; Danıştay da talebini yine bu gerekçeye dayalı
olarak reddetmiştir.
49. Ekonomik ve toplumsal yaşamın önemli bir parçası olan finans
sektörünün ve bu kapsamda sektörde yer alabilecek faaliyet ve unsurların
yeniden düzenlenmesi hususunda kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisinin
bulunduğu kuşkusuzdur. Belirtilen amaçlarla hareket eden kanun koyucu, finans
sektöründe yaşanan gelişim ve değişimler karşısında temel hizmet alanı ödünç
verme işi olan ikrazatçılık faaliyetine ihtiyaç
duyulmadığını gözeterek böyle bir faaliyete gerek görmeyebilir. Bununla
birlikte bu müdahale başvurucunun mesleki faaliyetinin işlevsiz kalmasına yol
açtığından ağır bir müdahale teşkil etmektedir. Ancak somut olay bakımından
yalnızca başvurucuyu ilgilendiren bireysel bir işlemin söz konusu olmadığı,
sigorta sektörünün bütününün kamu yararı ve toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda
yeniden gözden geçirilmesi anlamında yapılan bir kanun değişikliğinin mevcut
olduğu dikkate alınmalıdır.
50. Üstelik 6361 sayılı Kanun'da yine belirli koşullar dâhilinde
finans alanında faaliyet gösterecek farklı unsurlara yer verildiği
görülmektedir. Buna göre başvurucunun kanun ile öngörülen koşulları yerine
getirerek yine finans alanında öngörülen finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketi kurarak faaliyet göstermesi bakımından bir engel de
bulunmamaktadır.
51. Bunun yanında ikrazatçılık faaliyetine son verilmesini öngören 6361 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinde
başvurucu bakımından bazı güvenceler sağlayan geçiş hükümlerine yer verildiği
görülmektedir. Buna göre anılan madde uyarınca ikrazatçılık faaliyetinde bulunanların altı ay içinde bu Kanun'da sayılan faaliyetlerden
biri yürütmek amacıyla idareye başvurabilecekleri belirtilmiştir. Dolayısıyla
kuruma başvuruda bulunan ikrazatçıların kuruldan
gerekli izinleri almak suretiyle faaliyetlerine faktoring ,
finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilmesi sağlanmıştır.
Ayrıca bu bağlamda kanunda öngörülen sermaye koşulunun yerine getirilmesi
yönünden ikrazatçılar bakımından üç yıl gibi bir
geçiş süresi öngörülmüştür. Son olarak her ne kadar yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunulması yasaklansa da ikrazatçıların mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan
alacakların tahsiline ilişkin işlemlerin öngörülen altı aylık süre içinde
yapılabilmesine de olanak tanınmıştır.
52. Sonuç olarak finans alanında yapılan bir köklü değişiklik
kapsamında artık ihtiyaç duyulmayan bir faaliyet alanı olarak görülen söz
konusu mesleki faaliyetin kaldırıldığı, buna karşın başvurucunun kendi uzmanlık
alanında faaliyet göstermesinin bütünüyle engellenmesine ise yol açılmadığı
değerlendirilmektedir. Bu durumda başvuru konusu olayda müdahalenin meşru amacı
çerçevesinde zorlayıcı toplumsal ihtiyaç ve yararın başvurucuya yüklenen külfet
ile karşılaştırıldığında daha ağır bastığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple yapılan
müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfetin
yüklenmediği, kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması
arasında mevcut olması gereken adil dengenin bozulmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçülüdür.
53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence
altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet
hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
28/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.