TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
BURHAN BAKAÇ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/9776)
Karar Tarihi: 7/2/2024
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör : Zehra GAYRETLİ
Başvurucu : Burhan BAKAÇ
Vekili : Av. Mehmet AKDAĞ
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
2. Başvurucu 1988 doğumlu olup bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte astsubay olarak görev yapmaktadır.
3. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) hiyerarşisi içinde üst konumda bulunan kişilerin örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer alan ve örgütte kendilerinden alt konumda olan kişileri; tespit edilmeyi zorlaştıracak şekilde, önceden belirlenen tedbir kuralları doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıklarına dair bilgilere ulaşılması üzerine Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) örgütün bu ildeki askerî mahrem yapılanmasına mensup kişilerin belirlenmesi amacıyla soruşturma başlatılmıştır.
4. Başsavcılık, Batman'da görev yapan asker kişilerden bu yapılanmaya mensup olanların tespiti açısından başka surette delil elde etme imkânı bulunmadığı, bu nedenle il merkezindeki ankesörlü telefonlara ait hatların HTS kayıtlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) getirtilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.
5. Bu bağlamda Başsavcılık 3/1/2018 tarihinde nöbetçi Batman Sulh Ceza Hâkimliğinden söz konusu ankesörlü telefonlara ait hatların bazıları yönünden farklı tarih aralıklarını esas almak suretiyletelekomünikasyon yoluyla iletişimlerin 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca tespit edilmesi talebinde bulunmuştur. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) aynı tarihte ve talep doğrultusunda, anılan hatların belirlenen tarih aralıklarına dair HTS kayıtlarının getirtilmesine karar vermiştir.
6. Kolluk görevlilerinin BTK'dan gönderilen HTS kayıtlarını incelemesi sonucunda başvurucunun kullanımındaki GSM hatları ile söz konusu ankesörlü hatlar aracılığıyla iletişim kurulduğu tespit edilmiştir. Başsavcılık bu kapsamda 27/3/2018 tarihinde Hâkimlikten başvurucunun kullanımındaki 536 ... 86 ile 538 ... 02 numaralı GSM hatlarının 1/1/2015-31/12/2017 tarihleri arasında telekomünikasyon yoluyla gerçekleşen iletişiminin tespitine ilişkin talepte bulunmuştur. Hâkimlik 28/3/2018 tarihinde başvurucunun kullanımındaki GSM hatlarının belirtilen tarih aralıklarına dair HTS kayıtlarının getirtilmesine karar vermiştir.
7. Batman İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde (TEM) görevli kolluk görevlilerince Batman'daki ankesörlü telefonlara ait hatlar ile başvurucunun kullanımındaki GSM hattına ait HTS kayıtları incelenmiş ve bu kayıtların karşılaştırmalı analizine ilişkin olarak 10/5/2018 tarihli HTS Verileri İnceleme Değerlendirme ve Tespit Tutanağı (HTS Değerlendirme Tutanağı) düzenlenmiştir. Anılan tutanakta başvurucu adına kayıtlı telefon hattının Batman'da bulunan yedi ayrı ankesörlü/kontörlü telefondan 1/5/2015-30/6/2016 tarihleri arasında toplam on beş kez arandığı, bu aramalar içinde başvurucunun kendisi gibi astsubay olan F.E., M.Ö., A.K. ve M.A.G. ile farklı tarihlerde dört kez ardışık araması olduğu, aramalardan onunun tekil olup şifreli arama yapıldığı tespit edilmiştir.
8. Başsavcılık, HTS kayıtları doğrultusunda FETÖ/PDY hiyerarşisinde kendisinden sorumlu mahrem imam tarafından farklı ankesörlü/kontörlü/sabit hatlardan dördü ardışık , onu tekil ve ikisi şifreli olmak üzere birçok kez arandığı tespit edilen başvurucunun -astsubay olarak görev yaptığı da gözönüne alındığında- örgütün mahrem asker yapılanması içinde kripto örgüt üyesi olduğu ve FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla hakkında iddianame düzenlemiştir. İddianamede; başvurucu ile ardışık araması bulunduğu tespit edilen A.K.nın başka bir soruşturma kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma talebiyle Başsavcılıkta verdiği ifadelerine de yer verilmiştir. Bu kapsamda A.K. 20/4/2018 tarihli Başsavcılık ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile irtibatını kabul etmiş, detaylı açıklamalarda bulunarak kendisinden sorumlu olan örgüt yöneticisi mahrem imamların kendisini sabit/kontörlü/ankesörlü hatlardan arayarak iletişim kurduklarını beyan etmiştir.
9. İddianamede ayrıca başka bir soruşturma kapsamında ifadesi alınan M.S.nin Başsavcılıkta verdiği ifadede başvurucu hakkında yaptığı açıklamalara da yer verilmiştir. İddianameye göre M.S. beyanında özetle örgüte ait öğrenci evinde 2007 - 2008 yıllarında başvurucu ile birlikte kaldıklarını ve bu evde kalanların örgütün yönlendirmesi sonucu askeri okul sınavlarına hazırlık yaptıklarını ifade etmiştir.
10. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) yürütülen yargılamada 23/7/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda tanık M.S.nin dinlenmesi için gerekli işlemlerin yapılmasına ve duruşmanın ilk celsesinin 5/10/2018 tarihinde görülmesine karar verilmiştir.
11. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmanın 5/10/2018 tarihli birinci celsesinde savunma yapmıştır. Başvurucu savunmasında özetle örgüt mensuplarının kendisine kumpas kurduğunu, tespit edilen ankesör aramalarının bulunduğu yerden görevlendirildiği yere götürmek üzere araçla geldiğini haber vermek için cep telefonu kullanmaları da yasak olan şoför erler tarafından yapılan aramalardan ibaret olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme, tanık M.S.nin beyanının tespiti için bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılmasına ve duruşmanın ikinci celsesinin 27/11/2018 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.
12. Duruşmanın 27/11/2018 tarihli ikinci celsesinde tanık M.S.nin beyanı Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla alınmıştır. M.S. beyanında özetle başvurucuyu Burhan olarak tanıdığını ancak soyadını bilmediğini, 2007-2008 yılları arasında yaklaşık 6-7 ay İstanbul'da aynı örgüt evinde ders çalışmak için bulundukları sırada tanıştıklarını, bu evden ayrıldıktan sonra kendisiyle bir irtibatı olmadığını belirtmiştir. İddia makamının sorusu üzerine tanık M.S. başvurucunun örgüt tarafından askeri okul sınavlarına teşvik edildiğine şahit olmadığını ifade etmiştir.
13. Duruşmanın neticelendiği aynı tarihli celsede başvurucu, mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı kabul etmemiştir. Başvurucu savunmasında özetle HTS raporunda ve tanık beyanında çelişkiler bulunduğunu, tespit edilen ankesörlü aramaların hiçbirini hatırlamadığını, bu aramaların örgüt üyelerince kendi üyelerini gizlemek ve hedef saptırmak amacıyla yapıldığını, kendisiyle ardışık arandığı belirlenen askerî personelin örgüt üyesi olduklarını kabul ettikleri hâlde kendisine yönelik aleyhe bir teşhiste bulunmadıklarını, dolayısıyla örgüt üyesi olmadığını ileri sürmüştür.
14. Mahkeme başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş; kararda, başvurucunun sabit ankesörlü/kontörlü hatlardan kendisi gibi asker olan diğer kişilerle ardışık olarak ve yine aynı yöntemle birden fazla kez de tekil olarak arandığına dair tespitleri delil olarak hükme esas almıştır. Mahkeme; haklarında benzer suçtan soruşturma ve kovuşturma süreçleri yürütülen birçok subay ve astsubayın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talebiyle verdikleri beyanlarında mahrem imamları ile ankesörlü arama ile iletişim kurduklarını açıkça ifade etmelerine de atıf yaparak başvurucunun tespit edilen ankesörlü aramalarının bu şekilde kendisinden sorumlu imam tarafından gerçekleştirildiği değerlendirmesinde bulunmuştur. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:
"... FETÖ/PDY terör örgütü'nün gizlilik sağlamak amacıyla oluşturduğu haberleşme yönteminin tespiti amacıyla Batman 1.Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/41 ve 42 D.İş sayılı kararları ileCMK 135 maddesine göre alınan HTS kayıtlarına göre Sanık Burhan Bakaç'ın
1. Ardışık: (şifreleme metodlu)
Sanığın kendi adına kayıtlı telefondan [S.E.] adına kayıtlı [D.K.] isimli Market/Büfede bulunan kontörlü telefondan 01.05.2015 tarihinde 12.05 - 12.18 saatleri arasında ve [M.A.] adına kayıtlı [Ş.M.] isimli Market/Büfede bulunan kontörlü telefondan aynı gün saat 12.22 - 14.04 saatleri arasındaki 4 kez arandığı HTS verileri ile sabittir. Aynı gün sanıkla birlikte kısa zaman aralığı içinde babası olan [N.B.] adına kayıtlı 0538...202 numaralı telefon hattının da 5 kez arandığı, aramalar arasında [N.B.nin] telefon numarasının son hanesinin (2) rakam arttırılması suretiyle bir başka şahsa ait numaranın da arandığı tespit edilmiştir. Yine aramalar arasında Burhan BAKAÇ adına kayıtlı 536...086 numaralı telefon numarasının 8. Rakamının 8 rakam arttırılması suretiyle bir başka şahsa ait telefon numarasının arandığı tespiti yapılmıştır.
2. Ardışık:
Sanığın, [Ş.K.] isimli Market/Büfede [H.B.] adına kayıtlı kontörlü telefondan, 27.08.2015 tarihinde 15.57 - 15.59 saatleri arasında hakkında soruşturma olan [F.E.] isimli askeri personel ile ardışık olarak arandığı,
3. Ardışık:
Sanığın, [Ş.K.] isimli Market/Büfede [H.B.] adına kayıtlı kontörlü telefondan, 12.11.2015 tarihinde 15.36 - 15.40 saatleri arasında haklarında soruşturma olan [M.Ö.] ve [A.K.] isimli askeri personeller ile ardışık olarak arandığı,
4. Ardışık,
Sanığın, [D.K.] isimli Market/Büfede [S.E.] adına kayıtlı kontörlü telefondan, 30.06.2016 tarihinde 23.20 - 23.20 saatleri arasında hakkında soruşturma olan [M.A.G] (GSM hattı eşi [Ü.G.] üzerine kayıtlı) isimli askeri personel ile ardışık olarak arandığı tespit edilmiştir.
Sanık Burhan Bakaç'ın ayrıntısı dosya içeriğinde yer alan inceleme ve tespit tutanağı kapsamında belirlenen 7 farklı ankesörlü hattan 15 kez aramasının bulunduğu belirlenmiştir. Günümüzde cep telefonunun okul çağına giden çocuklar dahil olmak üzere hemen hemen herkesçe yaygın şekilde kullanıldığı bilinen bir hakikat iken, ücretli arama yapılan sabit bir hattan arka arkaya subayların aranması başlı başına aramaların subay sorumlularınca yapıldığını ortaya koymaktadır. Soruşturma ve kovuşturma kapsamında savunması alınan birçok subay ve astsubay mahrem imamları ile bu şekilde iletişim kurduklarını etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talebiyle verdikleri beyanlarında açıklamışlardır. Sanığı arayan kişinin de kendisinden sorumlu mahrem imam olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Sanık savunmasında kendisini arayan kişiyi hatırlamadığını beyan etmiştir. Sanığın ankesörlü hatlardan ardışık ve tekil aramalarından bir kısmı mesai saati içinde, bir kısmı ise mesai saatleri bittikten çok sonraki bir saat olup Sanık arandıktan hemen önce veya sonra yine hakkında soruşturma yapılan bir başka askeri personelin aranması bir tesadüf olarak izah edilmez. Kaldı ki 01.05.2015 tarihinde sanığın şifreli olarak arandığı da sabittir.
...
Tanık [M.S.] Mahkememiz huzurunda, sanıkla birlikte 2007 - 2008 yıllarında 6-7 ay örgüt evine ders çalışmaya gittiklerini, evde ders çalışma dışında örgüt liderinin kitapların okuma cd izleme gibi faaliyetlerinin de olduğunu, kendilerini askeri sınavlara yönlendirdiklerini beyan etmiş olup tanık beyanı hükme esas delillerden biri olarak değerlendirilmiştir. "
15. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince (Bölge Adliye Mahkemesi) 12/3/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir.
16. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını 5/12/2019 tarihinde onamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Sanığın kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0536 ... 86 GSM nolu hattının; Batman ilinde bulunan [D.K.] isimli market/büfeye ait 0488 ... 38 numaralı sabit hat ile [Ş.M.] isimli market/büfeye ait 0488 ... 39 numaralı sabit hattan 01.05.2015 tarihinde dört kez aranarak 42 ve 32 saniye, [Ş.K.] isimli market/büfeye ait 0488 ... 28 numaralı sabit hattan 27.08.2015 tarihinde [F.E.] (Astsubay) isimli askeri personelle bir kez 36 saniye, [Ş.K.] İsimli market/büfeye ait 0488 ... 28 numaralı sabit hattan 12.11.2015 tarihinde [M.Ö.] (Astsubay) ve [A.K.] (Astsubay) isimli askeri personeller ile toplam bir kez olmak üzere 24 saniye, [D.K.] isimli market/büfeye ait 0488 ... 38 numaralı sabit hattan 30.06.2016 tarihinde [M.A.G.] (GSM hattı eşi [Ü.G.] adına kayıtlı) isimli askeri personel ile toplam bir kez olmak üzere 27 saniyelik görüşmeler gerçekleştirildiği, görüşmelerin mesai saati bitimi ya da mesai saati bitimine çok yakın zamanlarda yapıldığı,
[D.K.] isimli market/büfe ile [Ş.M.] isimli market/büfeden 01.05.2015 tarihinde yapılan aramalar arasında; kullanımında olan GSM hatlarından 0538 ... 02 numaralı GSM hattının son iki hanesinin iki rakam arttırılarak, 0536 ... 86 numaralı GSM hattının ise sekizinci hanesinin sekiz rakam arttırılmak suretiyle aranmak suretiyle şifreleme gerçekleştirildiği,
Ayrıca sanığın kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0536 ... 86 GSM nolu hattının Batman İl Merkezinde bulunan ' 0488 ... 28, 0488 ... 31, 0488 ... 65, 0488 ... 39' numaralı ücret karşılığı kullanıma sunulan (4) ayrı sabit hatlı telefondan, (01.05.2015 - 30.06.2016) tarihleri arasında toplam (10) kez tekil olarak arandığı,
Tespit edilmiştir.
Sanık, aşamalarda alınan savunmalarında, söz konusu aramalara ilişkin makul bir açıklama getirememiştir.
Tüm bu açıklamalar karşısında dosya kapsamında somut olay irdelendiğinde;
Hukuka uygun olarak elde edilen (HTS) kayıtlarının incelenmesinde, 'sanığın kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0536... 86 GSM nolu hattının Batman İl Merkezinde bulunan ücret karşılığı kullanıma sunulan farklı farklı sabit hatlı telefonlardan, (01.05.2015 - 30.06.2016) tarihleri arasında toplam dört ardışık ve on kez tekil olarak arandığının', anlaşılması karşısında, arama sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aramada şifreleme yönteminin kullanılması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan 'ankesörlü/sabit hatlardan aranma’ gizli iletişim sistemine dahil olduğu, yine yargılamada tanık olarak dinlenen [M.S.nin] beyanlarında 'sanıkla, 2007 yılı sonu 2008 başlarında 6-7 ay İstanbul'da aynı örgüt evinde ders çalışmak için bulunduğumuz zaman tanıştık. Sonrasında hemşerim olduğunu öğrendim. Nadiren de Fetullah Gülen kitapları okutulur veya CD’leri izletilirdi. Sanık ile 1-2 ay kadar aynı grupta bulunduk. Bizleri bu sınavlara yönlendirmeleri oldu ancak benim öncesinden de amacım askeri okullardı. Sanığın örgüt tarafından bu sınavlara teşvik edildiğine bizzat şahit değilim' söylemleri de dikkate alındığında, mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı... [anlaşılmıştır.]"
17. Başvurucu, nihai kararı 6/3/2020 tarihinde öğrendikten sonra 16/3/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
18. 2020/21575 numaralı başvuru dosyasının kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2020/9776 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2020/9776 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.
19. Komisyon adil yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
II. DEĞERLENDİRME
A. Ankesörlü/Kontörlü Sabit Hatlarla (Telefonlarla) Kurulan İletişimin Tespiti Sonucunda Elde Edilen Veriler Yönünden
20. Başvurucu, 5271 sayılı Kanun'da öngörülen usul hükümlerine uyulmaksızın ankesörlü/sabit hatların HTS kayıtlarının getirtilmesi yönünde karar alınması nedeniyle bu delilin hükme esas alınamayacağını ileri sürmüştür.
21. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; ankesörlü/kontörlü sabit telefonlar üzerinden yapılan ardışık ve periyodik aramanın teknik özelliklerinin, delil niteliğinin ve hukuka uygunluğunun(kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunca değerlendirildiği kararlara yer verilmiştir. Başvurucunun yargılama sürecinde aleyhine deliller hakkında bilgi sahibi olduğu ve bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulduğu, delillerini ve iddialarını sunabildiği, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlendiği ve kararın gerekçesinde delillerin değerlendirilmesine ilişkin bariz bir takdir hatası bulunmadığı belirtilmiştir.
22. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru formunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.
23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun iddiaları, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma güvencesi yönünden incelenmiştir.
24. Somut olayda Başsavcılık, FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanma adı altında oluşturduğu örgütsel organizasyon içinde yer alan kişilerin deşifre olmalarını önlemek amacıyla kendi aralarında ankesörlü/sabit hatlar aracılığıyla iletişim kurduklarına dair veriler elde etmiştir. Bu verilere göre anılan yöntemle haberleşmenin örgüt mensuplarınca Türkiye genelinde yaygın bir uygulama olarak kullanıldığını da değerlendiren Başsavcılık, örgütün Batman'da askerî mahrem yapılanma oluşturabileceğinden şüphelenmiştir.
25. Başsavcılık, Batman'da da bu yönde bir yapılanma olabileceğine dair şüphe üzerine soruşturmaya başladığı sırada, varsa bu yapılanmaya mensup kişilerin kimler olabileceğine dair elinde herhangi bir delil yoktur. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda mahrem yapılanmaya (somut olayda mahrem yapılanmanın türlerinden biri olan askerî mahrem yapılanmaya) mensup kişilerin iletişim yöntemi hakkındaki tespitleri değerlendiren Başsavcılık, Batman özelinde bu yapılanmaya mensup kişilerin de aynı yöntemle iletişim kurmuş olabileceğini değerlendirmiştir. Buradan hareketle soruşturmanın başladığı tarihten itibaren geriye dönük olarak Batman il merkezinde faaliyet gösteren ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla -telekomünikasyon yoluyla- kurulan iletişimin tespiti için Hâkimlikten 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca talepte bulunmuştur. Bu talep doğrultusunda verilen Hâkimlik kararı üzerine anılan sabit hatların HTS kayıtları BTK aracılığıyla getirtilmiş ve bu kayıtlar kolluk birimleri tarafından analiz edilmiştir.
26. Buna göre bireysel başvuru konusu olayda FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasında başvurucunun da yer aldığına dair adli makamlarca ulaşılan sonucun dayanağını öncelikle başvurucunun görev yerinde faaliyet gösteren ankesörlü/sabit hatların 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası gereğince getirtilen HTS kayıtları ve bu kayıtlar üzerinde kolluk birimlerince yapılan analiz ve değerlendirme işlemleri oluşturmaktadır.
27. Anılan Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin soruşturma evresinde hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararına, kovuşturma aşamasında ise mahkeme kararına istinaden yapılacağı öngörülmüştür.
28. Anayasa Mahkemesi Murat Albayrak ([GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023) kararında ankesörlü veya sabit hatlar aracılığıyla kurulan iletişimlerin örgütsel boyutuna ve bu iletişimlere konu HTS kayıtlarının hukuka uygun delil olup olmadığının değerlendirilmesine yönelik ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararda; Yargıtayın birçok kararında ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ilişkin HTS kayıtlarının bir delil olarak elde ediliş yönteminin hukuka uygun olduğuna dair değerlendirmelerde bulunduğunu da belirterek başsavcılığın hâkimlik kararı doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla yapılan iletişime dair HTS kayıtlarının BTK'dan getirtmesinin ve bu kayıtlar üzerinde şüpheli olabilecek kişilerin tespiti amacıyla kolluk birimlerine teknik analiz yaptırmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren bir uygulama olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir ( Murat Albayrak , §§ 67, 68, 102-108). Başvurucunun bu yöndeki itirazları dikkate alındığında anılan kararda yer alan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
29. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Telekomünikasyon Yoluyla Kurulan İletişimin Tespitine İlişkin Kayıtların Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağına İlişkin İddia
30. Başvurucu; hakkında verilen mahkûmiyet kararında HTS kayıtlarının tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu kayıtlara konu görüşme içeriklerinin belli olmadığını, HTS kayıtlarına yansıyan aramaların örgütsel iletişime uygun yapıldığına dair kabulün varsayıma dayandığını, bu görüşmelerde kendisini arayan kişinin dahi tespit edilmediğini ileri sürmüştür.
31. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013).
32. Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
33. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir ( Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149; M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 83).
34. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında HTS verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin HTS verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır.
35. Anayasa Mahkemesi Murat Albayrak kararında; örgütün kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, kırtasiye, iddia bayisi, lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekoma ait ankesörlü telefon hatları üzerinden iletişim kurma yöntemini benimsediğini vurgulamıştır ( Murat Albayrak , §§ 18-20).
36. Anılan kararda örgüt hiyerarşisinde mahrem sorumlu konumunda olan kişilerin örgütsel faaliyetleri yönünden kendilerine bağlı bulunan diğer örgüt mensuplarıyla bu yöntemle iletişim kurmadan önce ilgililerin telefon numaralarını, gizlemek ve yakalanmaları durumunda bu kişilerin deşifre olmasını engellemek amacıyla farklı yöntemlerle kaydettikleri, söz konusu hatlarla bu kişileri ardışık, periyodik ya da tekil olarak adlandırılan yöntemlere uygun şekilde aradıkları belirtilmiştir ( Murat Albayrak , §§ 23-27).
37. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasının ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla kurduğu değerlendirilen iletişime dair bazı kararlarına atıfta bulunularak desteklenen Murat Albayrak kararında, örgüt hiyerarşisine göre sorumlu mahrem imam konumundaki kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli olup esasında örgüt hiyerarşisi içinde kendilerine bağlı askerî personeli önceden belirlenen tedbir kuralları doğrultusunda örgüt içi haberleşme amacıyla ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıklarına ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olmadığı değerlendirilmiştir. Bunun yanı sıra suç isnadı altındaki kimselerin de HTS kayıtlarına ve örgütün askerî mahrem yapılanmasına dâhil olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve güvenilirliğine itiraz etme, bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları da açıktır. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermektedir ( Murat Albayrak , § 75).
38. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde Mahkemenin başvurucunun Batman'da askerî personel olarak görevli olduğu dönem içinde bu ilde bulunan ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden örgütün kullandığı iletişim yöntemlerine uygun olarak aranmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirdiği görülmüştür. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken anılan yapılanmanın iletişim yönteminde tedbir adı altında uyguladığı kurallara dair Türkiye genelindeki adli işlemler sonucunda elde edilen delilleri dikkate almak suretiyle söz konusu hatlar ile başvurucuya ait GSM hattına ait HTS kayıtlarının karşılaştırmalı analizi üzerine hazırlanan 10/5/2018 tarihli HTS Verileri İnceleme Değerlendirme ve Tespit Tutanağı' na dayanmıştır. Kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanması mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan bu iletişim yöntemine ilişkin verilerin terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez.
39. Diğer yandan muhakeme sürecinde elde edilen deliller ve Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında kişilerin sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden örgütün hücre tipi yapılanmasına ait haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından Yargıtay tarafından ilkesel olarak ortaya konulan ve adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırmaların ( Murat Albayrak , §§ 73, 74) somut olayda da yerine getirildiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, Batman'da aralarında başvurucunun da olduğu askerî personel hakkında başlatılan soruşturma sırasında, bu yapılanmanın işleyişine ve söz konusu aramaların örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla sorumlu imamlar tarafından yapıldığına dair beyanlarda bulunan şüphelilerin bu yöndeki ifadelerinin de HTS kayıtlarının analizi üzerine ulaşılan sonucu doğruladığını değerlendirmiştir. Ayrıca tanık M.S.nin başvurucu ile birlikte 2007-2008 yıllarında 6-7 ay örgüt evine ders çalışmaya gittiği, bu evde kalanların askerî sınavlara yönlendirildikleri yönündeki suçlayıcı beyanlarının da yine bu analizlere uygun olduğu ve başvurucunun önceden olduğu gibi bu aramalar sonucunda meslek hayatı süresince de -aramaların amacına uygun olarak- örgütsel toplantılara katılmaya devam ettiğine dair kabulü desteklediği Mahkemece dikkate alınmıştır (bkz. § 14).
40. Başvurucu, her ne kadar tanık M.S.nin beyanlarında çelişkiler olduğunu ileri sürmüş ise de başvurucunun duruşma sırasında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile tanık sorgulama hakkının gereklerinin yerine getirilmediğine ilişkin bir itirazı bireysel başvuru formunda yer almamıştır. Dolayısıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup sorumlu mahrem imamlar tarafından ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden aranarak başvurucuyla telekomünikasyon yoluyla ve örgütsel haberleşme amacıyla iletişim kurulduğuna dair teknik analizlere konu edilen HTS kayıtlarının mahkûmiyet kararında belirleyici delil olarak kullanılması sonucunda açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılmadığı ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.
41. Diğer yandan başvurucu, bireysel başvuru formunda BTK'dan gelen kayıtlarda yer alan arama sürelerinde ve HTS kayıtlarına ilişkin bazı verilerde birçok hatanın bulunduğunu ileri sürmüştür. HTS kayıtlarının karşılıklı analizi sonucunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan yapılan aramaların gerçekliği kolluk makamlarınca net olarak tespit edildiğinden -iletişimin kurulma şeklinden ve operatörlerin kayıt tutma tekniğinden kaynaklanan nedenlerle- anılan kayıtlarda arama sürelerine dair başvurucunun itirazına konu esaslı olmayan sayısal verilerin yer almasının esasa etkili bir şüphe oluşturmadığı açıktır.
42. Somut olayda Murat Albayrak kararında yer alan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
III. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) yapılan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 7/2/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.