TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ÇETİN DOĞAN BAŞVURUSU (3)
(Başvuru Numarası: 2021/30714)
Karar Tarihi: 15/2/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 3/5/2023 - 32179
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Hüseyin Ozan ADIYAMAN
Başvurucu : Çetin DOĞAN
Vekilleri : Av. Aykanat KAÇMAZ
Av. Hüseyin ERSÖZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1.Başvuru; suç oluşturmayan bir eylemden dolayı cezalandırılma nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, yargılamanın Yüce Divanda yapılmaması nedeniyle kanuni hâkim güvencesinin, daha önce kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen eylemle ilgili yeniden yargılama yapılması nedeniyle aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin, bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının, kararlarda yeterli gerekçe bulunmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının, delil toplanması ve incelenmesi taleplerinin kabul edilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile adil yargılanma hakkının diğer bazı güvencelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 26/7/2021 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
A. Başvuruya Konu Olaylara İlişkin Arka Plan Bilgisi
6. 24/12/1995 tarihinde yapılan genel seçimlerde Refah Partisi (RP) birinci parti olmuş ve 550 sandalyeli Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM/Meclis) 158 milletvekili ile temsile hak kazanmıştır. Mecliste beş farklı parti temsile yetkili olmuş ve sonuçlar bir koalisyon hükûmetini zorunlu kılmıştır.
7. Cumhurbaşkanı tarafından verilen hükûmeti kurma görevi Mecliste birinci ve ikinci büyük çoğunluğa sahip olan partilerin genel başkanlarınca yerine getirilemeyince üçüncü büyük çoğunluğa sahip olan partinin genel başkanı bir koalisyon ile 53. Türkiye Hükûmetini kurmuş ancak Anayasa Mahkemesi 14/5/1996 tarihli kararıyla Bakanlar Kurulunun güvenoyu alması için yeterli sayıya ulaşılamadığı gerekçesiyle güven oylamasının iptaline karar vermiştir (AYM, E.1996/19, K.1996/13, 14/5/1996). Başbakan'ın iptal kararının sonucunu beklemeden istifa etmesi üzerine Cumhurbaşkanı, hükûmeti kurma görevini bir kez daha RP Genel Başkanı Necmettin Erbakan'a vermiştir. 28/6/1996 tarihinde 54. Türkiye Hükûmeti (Refahyol Hükûmeti) kurulmuştur. Hükûmet, TBMM'deki 8/7/1996 tarihli güven oylamasında yeterli oyu almış ve Necmettin Erbakan başbakan olmuştur.
8. Başbakan'ın yurt dışı gezileri ile RP'li belediyelerin kimi uygulamalarının muhalif siyasi çevrelerde yoğun bir şekilde tartışıldığı sırada 24/12/1996 tarihinde Genelkurmay Başkanı İsmail Hakkı Karadayı " Türkiye'yi Ortaçağ karanlıklarına sürüklemek isteyenler var. " şeklinde bir açıklama yapmıştır. Başta kendilerini Aczimendiler olarak nitelendiren bir grup olmak üzere bazı dinî oluşum ve kişilerin söz ve davranışlarına, ayrıca toplum ve devlet hayatının hızla dinî bir forma büründüğü şeklindeki yorumlara medyada geniş yer verilmiştir.
9. 9/1/1997 tarihinde, Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği (Yönetmelik) Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmelik'te " kriz " ibaresi genel ifadeler kullanılarak tanımlanmış, hangi hareketlerin hangi koşul ve zamanda kriz olarak ele alınacağına ilişkin değerlendirme yetkisi Millî Güvenlik Kurulu (MGK) genel sekreterine bırakılmıştır. Yönetmelik'in 8. maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendinde " Krize neden olan olayların özelliğine göre Genelkurmay Başkanlığı, ilgili Bakanlık ve gerekli görülen il ve ilçelerde 'Kriz Merkezleri' kurulmasına ve krizden etkilenen bölgede (muhtemel kriz alanında) merkezden görevlendireceği personel ile 'Bölge Kriz Yönetim Merkezi' teşkiline karar verir. " şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yönetmelik, genel olarak toplumsal ve siyasal hareketlerin kriz tanımı içine sokulması yoluyla toplumsal hayata ya da siyasal alana müdahalenin ve darbe girişimlerinin önünü açması sebebiyle eleştirilmiştir.
10. 11/1/1997 tarihinde resmî Başbakanlık konutunda bir iftar yemeği tertip edilmiştir. Bu yemeğe Diyanet İşleri Başkanlığı bünyesinde çalışan kişilerin yanı sıra bazı dinî grupların liderleri de katılmıştır. Görüntüler basın yayın organlarında " Tarikat Şeyhleri Başbakanlıkta " gibi başlıklarla haberleştirilmiş; Başbakanlık konutundaki iftar yemeği, muhalefet partileri ve Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından davetlileri dikkate alınarak eleştirilmiştir.
11. Yüksek rütbeli subaylar 22/1/1997 tarihinde Gölcük'te toplanarak irtica faaliyetlerini tartışmıştır. Medyada yer alan haber ve yazılarda, Gölcük’te tatbikat nedeniyle bir araya gelen komutanların Başbakanlık konutundaki iftar yemeğini değerlendirdikleri ifade edilmiştir.
12. 31/1/1997 tarihinde Sincan ilçesinin RP'li Belediye Başkanı tarafından " Kudüs Gecesi" adlı bir organizasyon düzenlenmiştir. Organizasyonun gerçekleştirildiği Sincan Belediyesine ait salonda sahne arkasına Hamas ve Hizbullahın (Lübnan) liderleri ile önde gelen isimlerinin posterleri asılmıştır. Gecede Filistinliler adına temsilî bir oyun düzenlenip İsrail askerlerine karşı başlatılan intifada (direniş) mücadelesi canlandırılmıştır. Geceye davetli olarak katılan Sincan Belediye Başkanı ve İran Büyükelçisi'nin konuşmaları basın yayın organlarında geniş yer bulmuştur. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Başsavcılığı ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı basında yer alan haberleri ihbar kabul ederek Sincan Belediye Başkanı ve geceyi düzenleyenler hakkında soruşturma başlatmıştır. Sincan Belediye Başkanı başlatılan soruşturma kapsamında tutuklanmış, İran Büyükelçisi ise ülkeden ayrılmıştır.
13. 4/2/1997 tarihinde on beş tank ve yirmi kariyer (polis veya asker taşıma aracı) Sincan ilçe merkezinden geçerek Yenikent Akıncı 4. Ana Jet Üssü’nün tatbikat alanına doğru hareket etmiş, iki tank ise arızalandığı gerekçesiyle Sincan meydanında kalmıştır. Tankların yürüyüşü kamuoyunda " Darbe oluyor. " söylentilerine neden olmuştur. Genelkurmay Başkanlığı tankların geçişinin icra edilen bir tatbikat sebebiyle olduğunu kamuoyu ile paylaşmıştır. Tankların geçişinden birkaç saat sonra Sincan Belediye Başkanı, İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılmıştır.
14. Anılan tarihte Türkiye-Amerika Konseyi Balosu'na katılmak için Washington’da bulunan Genelkurmay İkinci Başkanı Ç.B.nin Sincan'dan geçen tanklarla ilgili yaptığı açıklamada gazetecilere " Demokrasiye balans ayarı yaptık." dediğine dair haberler medyada yer almıştır.23/2/1997 tarihinde açıklamalarda bulunan Deniz Kuvvetleri Komutanı G.E. " İrtica, PKK'dan daha tehlikeli, aşırı dinci akımlar Türkiye'nin birinci sorunu haline geldi." demiştir.
15. 28/2/1997 tarihinde MGK irticayla mücadele gündemiyle toplanmıştır. Saat 15.10'da başlayan toplantı, saat 23.55'te sona ermiştir. 28 Şubat MGK toplantısında alınan karar, Kurulun Genel Sekreterliği tarafından yapılan basın bildirisinin ekinde basın yayın organlarıyla paylaşılmıştır. Buna göre MGK'nın on sekiz maddeden oluşan 28 Şubat 1997 tarihli ve 406 sayılı kararı şu şekildedir:
"1- Anayasamızda cumhuriyetin temel nitelikleri arasında yer alan ve yine anayasanın 4'üncü maddesi ile teminat altına alınan laiklik ilkesi büyük bir titizlik ve hassasiyetle korunmalı, bunun korunması için mevcut yasalar hiçbir ayrım gözetmeksizin uygulanmalı, mevcut yasalar uygulamada yetersiz görülüyorsa yeni düzenlemeler yapılmalıdır.
2- Tarikatlarla bağlantılı özel yurt, vakıf ve okullar, devletin yetkili organlarınca denetim altına alınarak Tevhid-i Tedrisat Kanunu gereği Milli Eğitim Bakanlığı'na devri sağlanmalıdır.
3- Genç nesillerin körpe dimağlarının öncelikle cumhuriyet, Atatürk, vatan ve millet sevgisi, Türk milletini çağdaş uygarlık düzeyine çıkarma ülkü ve amacı doğrultusunda bilinçlendirilmesi ve çeşitli mihrakların etkisinden korunması bakımından:
a- 8 yıllık kesintisiz eğitim, tüm yurtta uygulamaya konulmalı,
b- Temel eğitimi almış çocukların, ailelerinin isteğine bağlı olarak, devam edebileceği Kuran kurslarının Milli Eğitim Bakanlığı sorumluluğu ve kontrolünde faaliyet göstermeleri için gerekli idari ve yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
4- Cumhuriyet rejimine ve Atatürk ilke ve inkılaplarına sadık, aydın din adamları yetiştirmekle yükümlü, milli eğitim kuruluşlarımız, Tevhid-i Tedrisat Kanunu'nun özüne uygun ihtiyaç düzeyinde tutulmalıdır.
5- Yurdun çeşitli yerlerinde yapılan dinî tesisler belli çevrelere mesaj vermek amacıyla gündemde tutularak siyasi istismar konusu yapılmamalı, bu tesislere ihtiyaç varsa, bunlar Diyanet İşleri Başkanlığı'nca incelenerek mahalli yönetimler ve ilgili makamlar arasında koordine edilerek gerçekleştirilmelidir.
6- Mevcudiyetleri 677 sayılı yasa ile men edilmiş tarikatların ve bu kanunda belirtilen tüm unsurların faaliyetlerine son verilmeli, toplumun demokratik, siyasi ve sosyal hukuk düzeninin zedelenmesi önlenmelidir.
7- İrticai faaliyetleri nedeniyle Yüksek Askeri Şura kararları ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nden (TSK) ilişkileri kesilen personel konusu istismar edilerek TSK'yi dine karşıymış gibi göstermeye çalışan bazı medya gruplarının silahlı kuvvetler ve mensupları aleyhindeki yayınları kontrol altına alınmalıdır.
8- İrticai faaliyetleri, disiplinsizlikleri veya yasadışı örgütlerle irtibatları nedeniyle TSK'dan ilişkileri kesilen personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamı ile teşvik unsuruna imkan verilmemelidir.
9- TSK'ya aşırı dinci kesimden sızmaları önlemek için mevcut mevzuat çerçevesinde alınan tedbirler; diğer kamu kurum ve kuruluşları, özellikle üniversite ve diğer eğitim kurumları ile bürokrasinin her kademesinde ve yargı kuruluşlarında da uygulanmalıdır.
...
11- Aşırı dinci kesimin Türkiye'de mezhep ayrılıklarını körüklemek suretiyle toplumda kutuplaşmalara neden olacak ve dolayısıyla milletimizin düşmanca kamplara ayrılmasına yol açacak çok tehlikeli faaliyetler yasal ve idari yollarla mutlaka önlenmelidir.
12- T.C. Anayasası, Siyasi Partiler Yasası, Türk Ceza Yasası ve bilhassa Belediyeler Yasası'na aykırı olarak sergilenen olayların sorumluları hakkında gerekli yasal ve idari işlemler kısa zamanda sonuçlandırılmalı ve bu tür olayların tekrarlanmaması için her kademede kesin önlemler alınmalıdır.
13- Kıyafetle ilgili kanuna aykırı olarak ortaya çıkan ve Türkiye'yi çağdışı bir görünüme yöneltecek uygulamalara mani olunmalı, bu konudaki kanun ve Anayasa Mahkemesi kararları taviz verilmeden öncelikle ve özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında titizlikle uygulanmalıdır.
14- Çeşitli nedenlerle verilen, kısa ve uzun namlulu silahlara ait ruhsat işlemleri polis ve jandarma bölgeleri esas alınarak yeniden düzenlenmeli, bu konuda kısıtlamalar getirilmeli, özellikle pompalı tüfeklere olan talep dikkatle değerlendirilmelidir.
15- Kurban derilerinin, mali kaynak sağlamayı amaçlayan ve denetimden uzak rejim aleyhtari örgüt ve kuruluşlar tarafından toplanmasına mani olunmalı, kanunla verilmiş yetki dışında kurban derisi toplattırılmamalıdır.
16- Özel üniforma giydirilmiş korumalar ve buna neden olan sorumlular hakkında yasal işlemler ivedilikle sonuçlandırılmalı ve bu tür yasadışı uygulamaların ulaşabileceği vahim boyutlar dikkate alınarak, yasa ile öngörülmemiş bütün özel korumalar kaldırılmalıdır.
17- Ülke sorunlarının çözümünü 'Millet kavramı yerine ümmet kavramı' bazında ele alarak sonuçlandırmayı amaçlayan ve bölücü terör örgütüne de aynı bazda yaklaşarak onları cesaretlendiren girişimler yasal ve idari yollardan önlenmelidir.
18- Büyük Kurtarıcı Atatürk'e karşı yapılan saygısızlıklar ve Atatürk aleyhine işlenen suçlar hakkındaki 5816 sayılı kanunun istismar edilmesine fırsat verilmemelidir."
16. Ayrıca anılan basın bildirisinde " Açıklanan bu esaslar aksine davranışların, toplumumuzda huzur ve güveni bozarak yeni gerginliklere ve yaptırımlara neden olacağı değerlendirilmiş." şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir. Bu ifade, bazı basın yayın organlarında Refahyol Hükûmetine yönelik bir tehdit olarak değerlendirilmiş; Cumhuriyet gazetesi MGK toplantısıyla ilgili haberini " Muhtıra Gibi Tavsiye " manşetiyle vermiştir.
17. Başbakan Erbakan, anılan kararı MGK üyesi sıfatıyla imzalamadan toplantıdan ayrılmıştır. Başbakan'ın kararı imzalamadığı bu süreçte MGK Genel Sekreterliği " Kararlar uygulanmazsa yaptırımlar gelir. " şeklinde açıklama yapmıştır. Başbakan, MGK kararını Meclis üyeleri ve diğer siyasi parti temsilcileriyle tartıştıktan sonra 5/3/1997 tarihinde imzalamıştır.
18. Bu dönemde Emniyet İstihbarat Dairesinin askerî makamların yazışmalarına dair bazı belgeleri ele geçirdiği iddia edilmiştir. Söz konusu belgelere göre Genelkurmay İkinci Başkanı Orgeneral Ç.B.nin emriyle Batı Çalışma Grubu (BÇG) adında bir birim oluşturulmuştur. 16/4/1997 tarihli olan ve bütün askerî birimlere gönderilen ilk belgede laiklik aleyhtarı faaliyetlerin arttığı vurgulanmış; camilerin gözetim altına alınması, camilerdeki laiklik karşıtı eylem ve söylemlerin ivedilikle garnizon komutanlıklarına bildirilmesi istenmiştir. Ç.B. imzasını taşıyan ve bütün askerî birimlere gönderilen 29/4/1997 tarihli ikinci belgede ise her ildeki öğrenci yurtları, özel okullar, dernekler, vakıflar, Kur'an kursları, imam hatip okulları ile bu kurumlara giden gelenlerin sayısının ve kimliklerinin tespit edilmesi istenmiştir.
19. Emniyet İstihbarat Dairesince BÇG belgeleriyle ilgili olarak hazırlanan rapor Hükûmet tarafından Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel'e iletilmiş, Cumhurbaşkanı ise belgelerin birer nüshasını o dönemde genelkurmay başkanı olarak görev yapan İ.H.K.ya göndermiştir. Genelkurmay Başkanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerine ait belgelerin Deniz Kuvveleri Komutanlığından ne şekilde ve kimler tarafından çıkarıldığını araştırmak ve tespit etmek için soruşturma başlatmıştır.
20.Bu gelişmeden bir müddet sonra başka bir BÇG belgesi basında yer almıştır. Koramiral A.E. imzalı bu belgede her askerî birimden bölgelerindeki valiler, kaymakamlar, belediye başkanları ve daire başkanlarının siyasi görüşleri, biyografileri ile siyasi partilerin il ve ilçe teşkilatı yönetim kadroları, yerel TV ve gazeteler, meslek kuruluşları, yükseköğretim kurumları, sendikalar ve konfederasyonlar hakkında bilgi istenmiştir. Bu gelişme üzerine BÇG belgelerini İçişleri Bakanı'na ileten Emniyet İstihbarat Dairesi Başkanı, askerî savcı tarafından sorgulanmış ve 16/7/1997 tarihinde tutuklanmıştır.
21. 21/5/1997 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ülkeyi iç savaşa sürüklediğini söyleyerek " laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı hâline gelmesi " gerekçesiyle RP'nin kapatılması için dava açmıştır. Aynı dönemde Genelkurmay Başkanlığı " irtica brifingleri " adı altında toplantılar organize etmeye başlamıştır. Bu toplantılara basın mensupları, hâkim ve Cumhuriyet savcısı gibi toplumun belirli bir kesimi davet edilmiştir.
22. 11/6/1997 tarihinde Genelkurmay Başkanlığındaki Orbay Salonu'nda, siyasal İslam konusunu ele alan ve radikal şeriatçı grupların devlet biçimini değiştirme isteğine dikkat çeken bir brifing düzenlenmiştir. " İrtica brifingi " adıyla bilinen bu toplantının açış konuşmasını anılan tarihte genelkurmay istihbarat başkanı olarak görev yapan Korgeneral Ç.S. yapmıştır. Açış konuşmasının ardından söz alan Genelkurmay İstihbarata Karşı Koyma Dairesi Başkanı Tümgeneral F.T. sunumu tamamlamıştır.
23. Anılan brifing medyada geniş yer bulmuş; Milliyet gazetesinde " Ordudan son uyarı ", Sabah gazetesinde " Muhtıra gibi brifing ", Cumhuriyet gazetesinde " Gerekirse silâhla koruruz ", Radikal gazetesinde ise " Gerekirse silâhla… " manşetleriyle haberleştirilmiştir.
24.Bu gelişmenin ardından Refahyol Hükûmetinin ortağı Doğru Yol Partisinden (DYP) birçok milletvekili ve iki bakan istifa etmiştir. 18/6/1997 tarihinde Başbakan Necmettin Erbakan DYP Genel Başkanı'na devretmek saikiyle hareket ettiğini açıklayarak başbakanlıktan istifa etmiştir.
25.19/6/1997 tarihinde Cumhurbaşkanı hükûmet kurma görevini teamüllere aykırı şekilde Meclis çoğunluğu olan DYP Genel Başkanı'na değil Anavatan Partisi (ANAP) Genel Başkanı'na vermiştir. ANAP 30/6/1997 tarihinde 55. Türkiye Hükûmetini Mecliste bulunan iki parti ile koalisyon yaparak kurmuştur.
26. RP, laik Cumhuriyet ilkesine aykırı eylemlerde bulunduğu gerekçesiyle 16/1/1998 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından oyçokluğuyla kapatılmıştır [AYM, E.1997/1, (siyasi parti kapatma) K.1998/1, 16/1/1998].
27. 28 Şubat'ta gerçekleştirilen MGK toplantısı öncesinde başlayan, toplantıda alınan kararlar ve sonraki eylem, söylem ve işlemlerle devam eden bu süreç kamuoyunda postmodern darbe kavramı ile anılmıştır ( Mehmet Doğan Uğurlu ve Murat Alan , B. No: 2016/14942, 18/7/2019, § 10).
B. Somut Başvuruya İlişkin Olaylar
28. Başvurucu 1995 ile 1997 yılları arasında korgeneral rütbesi ile genelkurmay harekât başkanı olarak görev yapmış ve 2003 yılında 1. ordu komutanı iken emekli olmuştur.
29. Sivil toplum örgütleri, siyasi partiler ve kamuoyunda 28 Şubat süreci olarak adlandırılan dönemin mağduru olduğunu bildiren şikâyetçilerce verilen dilekçelere dayanılarak aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı şüpheliler hakkında 2011 yılında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.
30. Başsavcılık 2/5/2013 tarihli iddianame ile başvurucu ve diğer bazı şüphelilerin 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddesinde öngörülen, Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmeye ve bunları teşvik etmeye iştirak etme suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir.
31. İddianamede şüphelilerin işledikleri iddia edilen suçların görevleri ile ilgili olmadığı değerlendirilerek yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde değil 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesi ile yetkili ağır ceza mahkemelerinde yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Bu değerlendirmenin iddianamede yer alan ilgili kısmı şu şekildedir:
" 1982 Anayasasının 148. maddesinin 6. fıkrasının: 'Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, (Ek ibare:07.05.2010 - 5982 S.K./18.mad) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.'
7. fıkrasının ise: 'Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.' şeklinde olduğu, buna göre, Anayasa Mahkemesinde yargılanacak kişilerin işledikleri iddia edilen suçların görevleri ile ilgili olmasının gerektiği, soruşturma konusu edilen ve 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde düzenlenen suçun, suç tarihinde muvazzaf asker olan şahısların görevleri arasında hükûmeti cebren ıskat ve vazife yapamaz hale getirme gibi görevleri bulunmadığından sanıkların Anayasa Mahkemesinde ve Askeri Mahkemede yargılanmalarının hukuken mümkün olmadığı, bu bağlamda şüphelilere isnat edilen suç sırf askeri suç ve benzeri suç kategorisi içerisinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, aksi yorumun kabulü TMK'nın 10. Maddesinin düzenleniş amacına ters düştüğü gibi tabi hâkim ilkesi ile de bağdaşma [maktadır.]"
32. İddianamenin " Hukuki Nitelendirme " başlıklı bölümünde, suça konu eylemlerin içeriğinde cebir ve şiddet unsurunun bir arada bulunduğu kabul edilmiştir. Bu hususta yapılan açıklamanın iddianamede yer alan ilgili kısmı şöyledir:
" Hükûmeti takip ve devirmek için kurulan Batı Çalışma Grubunu kuran, yöneten ve görev alan şüphelilerin çoğunun Türk Silahlı Kuvvetlerindeki silahlı kişiler olması, hükûmet üyeleri aleyhinde biraz evvel belirtildiği gibi cebir, şiddet ve tehdit içerikli beyanlarda bulunmaları, ülkenin başkenti olan Ankara'nın en işlek caddelerinde yurt savunmasında kullanmaları gereken zırhlı araç ve tankları hükûmete karşı yürütmeleri, hükûmet istifa ettikten sonra da şüphelilerin vermiş olduğu brifinglerde, Batı Çalışma Grubunun sivil demokratik güçler, partiler, TBMM ve diğer kuruluşları harekete geçirdiklerini ve 18 Haziran 1997'de Refahyol Hükûmetinin istifa etmek zorunda kaldığını, bu çalışmanın bir 'operasyon' olarak icra edildiğini ifade etmeleri karşısında 'cebir ve şiddet' unsurunun gerçekleştiği ve böylece suçun oluştuğu ... [iddia edilmiştir.]"
33. İddianamenin sonuç kısmında, 28 Şubat sürecinde meşru Hükûmete sorulmadan BÇG 'nin oluşturulduğu ve Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulan bu grubun yasal bir dayanağının olmadığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte BÇG üyelerinin iştirak hâlinde hareket ettikleri ve Hükûmetin sonlandırılması için cebir, şiddet ve tehdit içeren eylem ve söylemlerde bulundukları tespit edilmiştir. İddianamede BÇG bünyesinde görev alanların iştirak hâlindeki eylem ve söylemleri sebebiyle Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifa etmek zorunda kaldığı ve Refahyol Hükûmetinin sona erdiği kabul edilmiştir. Anılan dönemde genelkurmay harekât başkanı olarak görev yapan başvurucunun BÇG ile ilişkisi ise şu şekilde açıklanmıştır:
" 1995-1997 Ağustos ayları arasında Genelkurmay Harekât Başkanı olarak, 1997 yılıAğustos ayı ile 1999 yılı arasında Asayiş Komutanı olarak görev yaptığı,
Batı Çalışma Grubu kurulduğu dönemde Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olarak görev yaptığı, (1995-1997 Ağustos),
10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Kurulması konulu [Ç.B.] imzalı belgenin EK-A'sında bulunan Çetin DOĞAN imzalı Batı Çalışma Grubu şemasında 'Gnkur. Hrk.Bşk.- Batı Çalışma Grubunun Başkanı' olarak bulunduğu,
04 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu oluşturulmasına dair yazıyı şüpheli [Ç.B.nin] gereği için Genelkurmay Harekât Başkanı olan (J-3) olan şüpheli Çetin DOĞAN'a gönderdiği,
10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulmasına dair yazıyı şüpheli [Ç.B.nin] gereği için Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olan şüpheli Çetin DOĞAN'a gönderdiği,
29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu yazıyı şüpheli [Ç.B.nin] bilgi için Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olan şüpheli Çetin DOĞAN'a gönderdiği,
27 Mayıs 1997 tarihinde Batı Çalışma Grubu Eylem Planını [Ç.B.nin] aşağıda belirtilen üst yazısı ile dağıtım gereği olarak “Gizli-Kişiye Özel” olarak şüpheliye gönderdiği, üst yazının;
'1- 06 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Batı Harekât Konsepti dikkate alınarak hazırlanan Batı Eylem Planı ekte sunulmuştur.
2- Eylem planında, alınacak tedbirler ile bu tedbirleri icra edecek Komutanlıklar/Başkanlıklar belirtilmiştir. Daha ast makamların temin edecekleri bilgiler ve icra edecekleri faaliyetler, planda görev verilen Komutanlıklar/Başkanlıklar tarafından 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi esaslarına göre belirlenecek ve rapor edilecektir.
3- Eylem Planına dahil edilmesi uygun görülen faaliyetlere Batı Kriz Masası toplantılarında gündeme alınarak karara bağlanması sağlanacaktır.' şeklinde olduğu,
27 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Batı Eylem Planında İcra Makamında Genelkurmay Harekât Başkanı olarak bulunduğu,
04 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu oluşturulması, 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulması, 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi, 27 Mayıs1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Eylem Planı belgeleri hazırlanırken belgelerin Genelkurmay Harekât Başkanı olması sebebiyle kendisine koordine için gönderildiği,
Genelkurmay Genel Sekreterliği'nin 1997 tarihçesinde belirtildiği üzere 02.07.1997 Çarşamba günü Genelkurmay Genel Sekreterliği koordinatörlüğünde İNÖNÜ Salonunda Genelkurmay II.Başkanı, Genelkurmay J Başkanları, Karargâhta görevli General/Amiraller, Genelkurmay Adli Müşaviri, Genelkurmay Genel Sekreter Vekili ve Batı Çalışma Grubunun katılımı ile yapılan özel takdime Genelkurmay J-3 Başkanı olarak katıldığı,
Genelkurmay Genel Sekreterliği 1997 tarihçesinde belirtildiği üzere Genelkurmay Harekât Başkanlığı Koordinatörlüğünde 08.05.1997 Perşembe, 22.05.1997 Perşembe, 26.05.1997 Pazartesi, 29.05.1997 Perşembe, 02.06.1997 Pazartesi, 05.06.1997 Perşembe, 09.06.1997 Pazartesi, 12.06.1997 Perşembe, 16.06.1997 Pazartesi günleri yapılan Batı Çalışma Grubu toplantılarına katılarak koordinatörlük görevi yaptığı,
Refahyol Hükümetini takip ve düşürmek için faaliyet göstermek üzere Batı Çalışma Grubu oluşturulmasına ilişkin Genelkurmay Başkanlığında Genelkurmay II.Başkanı [Ç.B.nin] başkanlığında 07 Nisan 1997 tarihinde yapılan ve 'Hükumete muhtıra verilmesi. Sıkıyönetim ilan edilmesi. Hükümetin değişimi, hükümetin devamını önleyecek tedbirler, gelecek hükümetin oluşumu. Kriz yönetimi oluşturulması. Eylem planı yapılması. Yargı ve kamu yöneticilerine destek/tehdit. Üniversite, sendika ve sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapılması, cesaret verilmesi. Basın ve medyaya hakimiyet sağlanması, yanlarına alınması. Batı Çalışma Grubunun kurulması. İki kez yapılan yaş toplantıları ile personelin atılmasının yeterli olmadığı. Halkın yanlarına değil önlerine alınması, taarruzi psikolojik harekât icra edilmesi. Polise havuç ve sopanın gösterilmesi. Bilgi toplayan, eyleme dönüştüren psikolojik harekât yapan bir grup oluşturulması' ve buna benzer konuların gündeme geldiği toplantıya Genelkurmay Harekât Başkanı olarak katıldığı... [görülmüştür.]"
34. Başsavcılık başvurucunun cezalandırılması talebiyle Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinde(TMK 10. madde ile görevli) kamu davası açmıştır.
35. Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesince 2/9/2013 tarihinde duruşmalara başlanmış ve ilk celse yapılmıştır. Bu celsede yargılamanın Yüce Divanın görev alanına girmesi sebebiyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 3/9/2013 tarihli ikinci celsede görevsizlik kararı verilmesi yönündeki taleplerin reddine karar verilmiştir. Anılan kararının ilgili kısmı şu şekildedir:
" TC Anayasasının 145/1 maddesi son cümlesinde devletin güvenliğine anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların herhalde adliye mahkemelerinde görüleceğinin hüküm altına alındığı, sanıklara isnat edilen ve 765 sayılı TCK 147. Maddesinde düzenlenen TC. İcra Vekiller heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek ile 5237 Sayılı TCK'nun 5. Bölüm başlığı altındaki 312. Maddesinde düzenlenen cebir ve şiddet uygulanarak TC. Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçunun anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine yönelik bir suç olduğu ...
Anayasanın 148/7. Maddesi ise 'Genel Kurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanır' hükmünü içermektedir.
Sanıkların üzerlerine atılı suç ve sevk maddeleri nazara alındığında atılı suçun askeri yargı ya da Anayasanın 148. Maddesinde belirtilen sanıkların görevleri ile ilgili bir eylemin söz konusu olmadığı, sanıklara atılı suçun askeri yargı ya da Yüce Divanın görevine girmediği anlaşıldığından bir kısım sanıklar ve müdafilerinin görevsizlik kararı verilmesi yönündeki taleplerinin REDDİNE [karar verilmiştir.]"
36. Yargılamanın 24/9/2013 tarihli 17. celsesinde başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla savunmasını yapmış ve suçlamayı kabul etmemiştir.
37. Başvurucu müdafii, ilgili savunmalara ek olarak özetle başvurucunun cezalandırılmasının talep edildiği 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesindeki tanıma göre suçun unsurları itibarıyla oluşması için failin fiilini cebren gerçekleştirmesinin yeterli olduğunu, buna karşılık sonradan yürürlüğe giren 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesindeki tanımına göre suçun cebir ve şiddet unsurlarının ikisini birden içermesi gerektiğini belirtmiştir. Bundan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesindeki düzenlemenin lehe olduğunu, başvurucunun üzerine atılı eylemlerden hiçbirinin cebir ve şiddet unsurlarını bir arada bulundurmaması nedeniyle suçun unsurları itibarıyla oluşmadığını savunmuştur. Savunma kapsamında, Refahyol Hükûmetini sona erdiren istifanın -Başbakan Necmettin Erbakan'ın düzenlediği basın toplantısındaki ifadesiyle- hükûmet etme yetkisinin DYP Genel Başkanı Tansu Çiller'e devrini sağlama amacıyla yapıldığını, buna göre Hükûmetin istifasıyla başvurucunun herhangi bir eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca 5 No.lu CD muhtevasındaki belgelerin güvenilirliğinin bulunmadığını ve delil olarak kullanılamayacağını ifade etmiştir.
38. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile görevli mahkemelerin kapatılması üzerine 10/3/2014 tarihinde dava dosyasının Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesine (derece mahkemesi) devrine karar verilmiştir.
39. Derece mahkemesi 13/4/2018 tarihli kararı ile başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
40. Derece mahkemesi gerekçeli kararında " Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karardan Sonra Aynı Fiil Nedeniyle Kamu Davası Açılması Hususuna İlişkin Değerlendirmeler " başlığı altında, 1997 tarihinde yargılama konusu bir kısım eylem hakkında soruşturma yürütüldüğünü ve takipsizlik kararı verildiğini, bu karara karşı yapılan itirazın da kesin olarak reddedildiğini tespit etmiştir. Buna rağmen anılan karar kaldırılmadan soruşturmaya başlanmasının usule ilişkin bir eksik olduğunu belirten derece mahkemesi, bu eksikliğin yargılama aşamasında giderildiğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2013/43 esasına açılan kamu davasının iddianame kabul edilip ve 14.06.2013 tarihinde tensip yapıldıktan sonra 11.07.2013 tarihinde sanık [K.D.] müdafii Av. Dr. [M.B.] tarafından dava konusu eylem ilgili daha önce takipsizlik kararı verilip itiraz üzerine kesinleştiği ileri sürülmekle, mahkeme tarafından Ankara DGM Başsavcılığı'nın 1997/285 hazırlık dosyası getirtilip ve mütalaa alındıktan sonra denetimden geçerek kesinleşen takipsizlik kararı üzerine C.savcısının yeni delile dayanarak aynı fiilden dolayı iddianame düzenlemesi 5271 sayılı CMK'nın 172/2. ve 173/6. maddeleri gereğince engellendiği, dava açılabilmesi için önceden verilen takipsizlik kararının kaldırılması gerektiği bu usuli eksikliğin giderilmediği ve bunun davanın her aşasında giderilmesinin mümkün bulunduğundan 18.07.2013 tarihli ara kararı ile gerekli kararın alınması için yazı yazıldığı, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi 19.07.2013 tarih 2013/472 D.İş sayılı kararı ile İstanbul 4. Nolu DGM tarafından 11.12.1997 tarih ve 1997/285 müteferrik sayılı red kararının 5271 sayılı CMK'nın 173/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermiştir.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra aynı fiilden dolayı yeniden kamu davası açılabilmesi bakımından, 1412 sayılı CMUK.nun 167. maddesi gereğince verilen ve kesinleşen takipsizlik kararının yeni vakıa ve yeni delillerin ortaya çıkması halinde yine 1412 sayılı CMUK.un 167. maddesi gereğince anılan kararın kaldırılmış olmasının aranmadığı, 5271 sayılı CMK'nun 173/6. maddesi gereğince de sonradan meydana çıkan tanık beyanları, müşteki beyanları, kurumlardan gelen belgeler ve dijital belgeler gibi delillerin 'yeni delil' niteliğinde bulunduğu, söz konusu takipsizlik kararının kapsadığı kısma yönelik soruşturma şartının bu usuli eksikliğin giderilmesi nedeniyle davanın durması veya reddi kararı verilmesi yönündeki itirazlara itibar edilmemiş ve taleplerin reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur. "
41. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde delil olarak kabul edilen 5 No.lu CD 1997 yılının Aralık ayında yapılan Yüksek Askerî Şûrada, ordudan ihraç edilen T.T. tarafından 20/12/2011 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmiştir. CD'nin 19/12/2011 tarihinde A.Y. isimli gönderici tarafından Çorlu Devlet Hastanesinde doktor olarak çalışan T.T.ye gönderildiği belirlenmiştir. Anılan CD hakkında iki ayrı bilirkişi raporu ve bir uzman mütalaası düzenlenmiştir.
42. Soruşturma evresinde üç bilirkişi tarafından düzenlenen 13/2/2012 tarihli raporda, CD'nin tek seferde yazıldığının, ilk yazmadan sonra ekleme ve çıkarma yapılmadığının görüldüğü ifade edilmiştir. Rapor kapsamında yapılan değerlendirmede, CD içindeki resim dosyalarından 764 JPEG dosyasının 2007, 1 JPEG dosyasının 2002, 135 BMP dosyasının ise 1998 yılında oluşturulduğu belirtilmiştir. Raporda ayrıca Microsoft Office dosyalarının 1997 ile 2000 yılları arasında oluşturulduğu ve kaydedildiği açıklanmıştır.
43. Duruşma evresinde sanık Ç.B.nin müdafii tarafından aldırılan 3/5/2015 tarihli uzman mütalaasının sonuç kısmında özetle CD'nin hukuka aykırı şekilde elde edildiği, çok sayıda belgenin CD'nin kayıt tarihinden on gün kadar önce sayfa sayfa taranarak dijital ortama aktarıldığı, bilinmeyen bir yerden kargo ile gelmesi ve dosyalardan birinin tasnif işleminin hemen ardından basında yayımlanması gibi sebeplerin CD muhtevasındaki evrakın güvenirliğini şüpheye düşürdüğü değerlendirilmiştir. Bununla birlikte raporda incelenen dosyalarda, tarih ve saat doğru kabul edildiğinde teknik olarak açıklanamayacak bir değişikliğe ve herhangi bir manipülasyona rastlanmadığı belirtilmiştir. Anılan mütalaanın sonuç kısmındaki değerlendirmeler şu şekildedir:
" Delil CD'sinin ilk aşamada CMK 134 ve diğer yönetmelik ve uluslar arası standartlara aykırı olarak, 'hukuki delil niteliği oluşturacak ve mahkemelerce kabul edilebilir şekilde' elde edilmediği, olay yeri incelemesi yapılıp, CD'nin bulunduğu ortamdaki diğer dijital deliller incelenip delil bütünlüğünü sağlayacak şekilde tutanak altına alınmadan, CD'den çıkan dosyalardaki üstveri bilgilerinin tek başlarına güvenilir olamayacağı,
Dosyaların oluşturulduğu bilgisayar tarihleri doğru kabul edildiğinde, içeriklerinde 'Gizli' ve 'Özel' ibareleri bulunan ve Genelkurmay'ın çeşitli birimlerine ait olduğu anlaşılan çok sayıda Askeri içerikli dosya 1996 ve 2000 yılları arasında, isimleri Askeri şube ve şüpheliler ile ilgili çok sayıda bilgisayar ve kullanıcı tarafından açılıp üzerinde çalışıldıktan sonra kayıt edildiği, Eylül ve Ekim 2000 tarihlerinde dosyaların gruplandırma ve tasnif işlemine tabi tutulduğu ve bu işlemin 15 Ekim 2000 tarihine kadar devam ettiği, 21 Ekim 2000 tarihinde ANDIÇ adlı dosyanın basında yayınlandığı,
CD'nin kayıt tarihi olan 25 Mayıs 2007 tarihinden hemen önce, 14,15,16 ve 24 Mayıs 2007 tarihlerinde çok sayıda belgenin sayfa sayfa taranarak dijital ortama aktarıldığı ve 1996-2002 yılları arasında kayıt edilen diğer dokümanlarla birlikte CD'ye kayıt edildiği,
CD'de bulunan dosyalara ait tüm tarih bilgilerinin kayıt edildikleri bilgisayardan alındığı ve bilgisayar adli imajları olmadan dosya tarihlere kesin olarak itibar edilemeyeceği,
Delil CD'sinin bilinmeyen bir yerden kargo ile gelmesi, dosyalardan birinin tasnif işleminin hemen ardından basında yayınlanması, 'a','xx' ve 'x' gibi bilinmeyen kullanıcı ve bilgisayar adları ile kayıt edilen dosyaların varlığı ve son dosya işlemi ile CD'nin kaydı arasında geçen yaklaşık 5 yıllık sürenin CD'deki dosyaların güvenilirliğine dair son derece şüphe oluşturduğu,
İncelenen 1210 dosyada, tarih ve saat bilgileri doğru kabul edildiğinde, teknik olarak açıklanamayacak bir değişikliğe ve herhangi bir manipülasyona rastlanmadığı ... [değerlendirilmiştir.]"
44. Derece mahkemesi tarafından Orta Doğu Teknik Üniversitesinde görevli üç uzmana düzenlettirilen 1/4/2016 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında özetle Office programları kullanılarak oluşturulan dosyaların ilk hâlini koruyup korumadığını söylemenin mümkün olmadığı, sayısal ortamdaki dosyaların oluşturulma ve değiştirilme tarih ve saat bilgilerinin tek başlarına mutlak doğru olarak kabul edilemeyeceği, bu kapsamda CD muhtevasında bulunan dosyaların kim tarafından ve ne zaman oluşturulmuş veya değiştirilmiş olduğunun söylenemeyeceği belirtilmiştir. Raporda ayrıca basılı ya da yazılı orijinalleri bulunanlar dışında CD muhtevasındaki diğer evrakın bütünlüklerinin şüpheli olduğu, sonradan değiştirilmediğinin doğrulanmasının mümkün olmadığı, adli bilişim tekniği açısından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesine uygun olarak elde edilmediği, adli bilişim açısından güvenilir olmadığından delil niteliğinin bulunmadığı değerlendirilmiştir. Anılan raporun sonuç kısmındaki değerlendirmeler şu şekildedir:
" 1. İncelenen CD’de çok sayıda JPG sıkıştırılmış görüntü dosyası, Microsoft Office Word dosyası, Sıkıştırılmamış BMP görüntü dosyası, Microsoft Office PowerPoint dosyası ve Microsoft Office Excel dosyası bulunmaktadır.
2. Word gibi Ofis programları ile yaratılmış olan dijital dosyalar, bilgisayar kullanıcıları tarafından istenildiği zaman değiştirilebilirler. Böylesi bir dosya içeriğinin ilk halini koruyup korumadığı veya sonradan değiştirilip değiştirilmediği (yalnızca ilgili dosya incelenerek) kesin olarak söylenemez.
3. Bir belgenin taranıp bilgisayara görüntü formatında sayısal olarak kayıt edilmesinden sonra, ilgili görüntü dosyasının üzerinde değişiklik yapılmamış olduğunu (orijinal belge ile karşılaştırmadan) kanıtlamak mümkün değildir.
4. Dijital belgelerin kimin tarafından oluşturulduğunu veya değiştirildiğini kesin olarak tespit etmek mümkün değildir. Office programlarının dosyalara eklediği 'yazar', 'son kaydeden' gibi üst veri alanlarının ve işletim sisteminin dosyalar üzerinde tuttuğu 'kullanıcı' üst veri bilgisinin kolayca ve iz bırakmadan değiştirilebilmesinden dolayı, dijital bir belgenin kim tarafından oluşturulduğunun veya değiştirildiğinin kesin tespiti yapılamaz.
5. Benzer şekilde, sayısal ortamdaki dosyaların oluşturma ve değiştirme tarih-saat bilgileri, tek başlarına mutlak doğru bilgi olarak kabul edilemezler.
6. Bu nedenlerle, CD5’te bulunan dosyaların kim tarafından ve ne zaman oluşturulmuş veya değiştirilmiş olduğunu, yalnızca CD5’in dijital içeriğini inceleyerek kesin olarak söylemek mümkün değildir.
7. CD5’te bulunan iki dosyanın yaratılma tarihlerinin, ilgili Word sürümleri piyasaya sürülmeden önce olduğu anlaşılmaktadır. Bir dosya yazıldığı program henüz piyasada yokken yazılmış olamayacağından, bu dosyaların çeşitli yöntemler ile değişikliğe uğramış ve bütünlüklerinin bozulmuş olduğu sabittir. Basılı veya yazılı orijinalleri bulunanlar hariç olmak üzere, CD5’te bulunan diğer dosyaların bütünlükleri de şüpheli durumdadır.
8. Dijital verilere ilişkin delillerin kaynağından elde edilmesi sırasında imajı ve HASH değeri alınarak, sonrasındaki süreçte bütünlüğünün bozulmamış olduğu garanti altına alınmalıdır. İnceleme konusu CD5’in ve içerdiği dosyaların kaynağı, kim tarafından oluşturulduğu veya değiştirilip değiştirilmediği bilinemediği gibi; ilk elde edilme aşamasında imajı ve HASH değeri alınmadığından ve birer kopyası taraflara verilmediğinden, sonradan değiştirilmediğinin doğrulanması da mümkün değildir.
9. Sonuç olarak; CD5’in adli bilişim tekniği açısından CMK134’e uygun olarak elde edilmemiş olduğu; genel bütünlüğünün şüpheli, içindeki iki dokümanın bütünlüklerinin bozulmuş olduğunun ise sabit olduğu; bu nedenlerle de, adli bilişim açısından güvenilir olmadığından delil niteliğinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. "
45. Derece mahkemesi anılan bilirkişi raporlarına ve bu kapsamda 5 No.lu CD'nin delil niteliğine dair yaptığı değerlendirmelerde 5 No.lu CD'nin üçüncü bir kişi tarafından gönderilmesine bağlı olarak hukuka aykırı şekilde elde edildiğinin söylenemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca anılan CD'nin tek seferde yazılması ve ilk yazmadan sonra ekleme çıkarma yapılmaması sebebiyle adli makamlara ulaştıktan sonra üzerinde değişiklik yapılmadığının sabit olduğunu belirtmiştir. Derece mahkemesi 5 No.lu CD içinde bulunan ve imza bloğunda adı veya imzası olanlar tarafından doğrulanan, birden fazla müşteki tarafından ibraz edilen, yine resmî kurumlar olan Genelkurmay Başkanlığı ve MGK Genel Sekreterliği gibi kamu kurumlarından gönderilen ve sanıkların da bizzat ibraz ettikleri belgelerle doğruluğu teyit edilen dosyaların delil olarak kabul edildiğini açıklamıştır. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:
" CD5 olarak adlandırılan CD ile ilgili olarak;
a- Soruşturma aşamasında Ankara C.Başavcılığı tarafından re’sen bilirkişi olarak tayin edilen TÜBİTAK’ta görevli 2 Bilgisayar Mühendisi ve 1 Elektronik Mühendisi olmak üzere üçlü bilirkişinin [Ü.T.,Y.K.] ve [C.Y.nin] ibraz ettikleri 13.02.2012 tarihli 4 sayfalık bilirkişi raporu ve eklerinde;
b- Sanıklar [Ç.B., V.A.] ve [C.H.P.] Müdafii [Av. Ü.K.] tarafından 28.05.2015 tarihli Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi 2014/144 numaralı davaya ait Ceza Usul Muhakemesi Kanunu Madde 67. ile düzenlenmeye tabi tutulmuş ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 293 ile de özel hukuk uyuşmazlıklarında delil sistemi içerisinde yer alan uygulamalar çerçevesinde yapılan inceleme sonucu yazılan 03 Mayıs 2015 tarihli [T.B.] imzalı uzman mütalaası ve eklerinde;
c- Mahkemimiz tarafından ODTÜ de görevli Prof.Dr. [A.Ç.] , Uzman Dr. [Ö.K.] ve Öğretim Görevlisi Dr. [C.Ş.den] oluşan üçlü bilirkişi kurulundan 01.04.2016 tarihli 48 sayfalık bilirkişi raporu ve eklerinde;
CD5'in 25/05/2007 tarihinde saat 14:54'e oluşturulduğu, CD5'in TEK SEFERDE YAZILDIĞI, İLK YAZMADAN SONRA EKLEME ÇIKARMA YAPILMADIĞI ve yazma işleminin Nero Buming Rom CD yazma uygulamasının 7.8.5.0 sürümü kullanılarak yapıldığı tespit edilmiş olmakla; bu CD yer alan bilgi ve belgelerde üç raporun birbirini teyit etmesi nedeniyle 25.05.2007 tarihinden sonra DEĞİŞİKLİK YAPILMADIĞI MAHKEMEMİZCE KABUL EDİLMİŞTİR.
Böylelikle; dijital delillerin ele geçirilmesinden sonra kolluk veya adli makamlar elinde değiştirilmiş olduğuna ilişkin iddiaların gerçeği yansıtmadığı açıkça anlaşılmıştır.
(...)
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.04.2016 tarih 2015/4672 esas ve 2016/2330 sayılı kararında Hakim kararında, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma yapılabilmesine dair CMK.nın 134. maddesi uyarınca açık bir ibare bulunmadığı halde, sanıkların ev veya iş yerlerinde ve dernek, siyasi parti, basın kuruluşları gibi tüzel kişilerin hizmet binalarında yapılan aramalarda hard disk, bilgisayar kasası, CD ve DVD gibi dijital medyalara, arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine bir kopyası verilmeden ve yasaya uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması ve bu şekilde elde edilen delillerin sanıklar bakımından hükme esas alınması suretiyle CMK.nun 134 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesini bozma gerekçe yaptığı ancak bu hususun sanıklara ait bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerindeki aramaya ilişkin olup delil serbestisi kapsamında taraflarca ibraz edilen dijitaller ile ilgili CMK'nın 134. maddesinin uygulanması mümkün olmadığı, zira CD5'in taraf olan müşteki [T.T.] tarafından ibraz edildiği, sanıklara ait bilgisayarlardan elde edilmeyip, teslim edildiği tarihte kimin sanık olduğu da belli olmadığından CD imajının sanıklara verilmesi gerektiği yönündeki savunmalara itibar edilmemiştir.
İmaj alma delillerin alındığı aşamadaki sıhhatinin korunması amacına yönelik olup, üç ayrı bilirkişi raporunda da CD5'in 25.05.2007 tarihinde saat 14:54'e oluşturulduğu, CD5'in TEK SEFERDE YAZILDIĞI, İLK YAZMADAN SONRA EKLEME ÇIKARMA YAPILMADIĞI kesin olarak tespit edildiği dolayısıyla sanıklardan elde edilmeyen ve ilk elde edilme aşamasında imajı ve HASH değeri alınmadığından sonradan değiştirilmediğinin doğrulanmasının mümkün olmadığı yönündeki savunmalara itibar edilmemiştir.
İncelenen 1210 dosyada, tarih ve saat bilgileri doğru kabul edildiğinde, teknik olarak açıklanamayacak bir değişikliğe ve herhangi bir manipülasyona rastlanmadığı hususunun uzman mütalaası [ile] belirtildiği anlaşılmıştır.
CD5'in ilk elde edilme anında imaji ve hash değeri alınmış ve taraflara verilmiş olsaydı dahi, bu husus cd'nin teslim tarihinden sonra cd deki belgelerin sonradan değişikliğe uğramasının önlenmesine yönelik olduğu, CD oluşturulmadan önce bu bilgi ve belgelerin değişikliğe uğramadığının garanti edilemeyeceği gerçeğinden hareketle bu CD bir sanığın bilgisayarından elde edilmiş [ve] imajı alınmış olsaydı bile teknolojinin geldiği aşama nazara alındığında belgelerin doğruluğunun teyidi gerekeceği, sırf sanığın bilgisayarından çıkmış olmasının tek başına delil olma niteliği taşımayacağı, bu belgelerin yan deliller ile teyidi gerekeceği, yan deliller ile desteklenmediği sürece tek başına hükme esas alınamayacağından, CD5'in sanıklardan elde edilmediği, tarafların ibraz ettikleri delil niteliğinde bulunduğu, her delilin sonunda belirtildiği üzere bu CD5'te yer alan bazı belgelerin davanın diğer müştekilerince de ibraz edilen CD lerde de bulunduğu ve CMK'nın 134. Maddesi gereğince taraflarca delil serbestisi kapsamında ibraz edilen CD'nin imajının alınmasının gerekmediği anlaşılmış ve kabul edilmiştir.
CD5'ten elde edilen belgelerin doğruluğunun mahkememizce teyidi gerekmektedir. Bu delillerin doğruluğu, belge asılları süreleri dolduğu için imha edilmeleri sebebiyle kurumlarınca teyit edilemediği ancak imha tutanakları gönderilerek konu, tarih, gizlilik derecesi, sayı ve ara numaraları ile aynı belgeler olduğunun tespit edildiği, zira olmayan belgenin imhasının mümkün olmadığı, CD5'ten elde edilen belgeleri düzenleyen Genelkurmayda çalışan belgeyi düzenlemeye görevli ve yetkili kişilerin belgeyi kendilerinin düzenlediği yönündeki hukuken geçerli beyanları, imza bloğunda adı veya imzası olanlar tarafından doğrulanan belgeler, birden fazla müşteki tarafından ibraz edilen belgeler, yine resmi kurumlar olan Genelkurmay Başkanlığından, MGK Sekreterliğinden, Yüksek Öğretim Kurumundan, TBMM Darbeleri Araştırma Komisyonundan gönderilen belgeler, Cd de yer alan sanıkların da bizzat ibraz ettikleri belgeler doğruluğu teyit edilmiş olup her delil yönünden bu husus delin sonuna yazılmış ve hükme esas alınmıştır. "
46. Derece mahkemesi, 5 No.lu CD'den elde edilen " Batı Çalışma Grubu ", " Çalışma Grubu Oluşturulması ", " Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi " ve " Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler " konulu belgeleri başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne esas almıştır.
47. Derece mahkemesi " Batı Çalışma Grubu " başlıklı belgenin doğruluğunun başvurucu, sanıklar Ç.B., İ.K., Y.T., K.D. ve tanık Ö.Ö.nün beyanları ile tespit edildiğini kabul etmiştir. Ayrıca anılan belgenin imza bloğunda imzası bulunan ve belgeyi hazırlayan kişiler tarafından doğrulandığına da vurgu yapmıştır. Derece mahkemesinin anılan belge hakkındaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" 10 NİSAN 1997 TARİHLİ 'BATI ÇALIŞMA GRUBU' KONULU BELGE
03 Nisan 2012 Tarih ve Admüş:9140-303-12/M.O.A.90032805 sayılı yazısı ekinde 10 Nisan 1997 Tarihli Batı Çalışma Grubunun Kurulduğuna Dair Belge ve Ekindeki Batı Çalışma Grubu Şemasını Başsavcılığa göndermiştir. (Belge aslı emanetin 2012/82 sırasında kayda alınmış ...)
T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Genelkurmay Başkanı namına Genelkurmay II.Başkanı Orgeneral [Ç.B.] imzalı 10 Nisan 1997 tarihli HRK:7200-77-97/ İGHD.(PL-2) sayılı Batı Çalışma Grubu konulu belgenin Hava Kuvvetleri Komutanlığına hitaben yazıldığı, (Genelkurmay antetli CD den elde edilen (cd5/Arşiv/Batı Çalışma Grubu isimli klasörde bulunan) ...
Belgenin 'KİŞİYE ÖZEL-GİZLİ-121134-120717-000078' kaşeli olduğu, 2 sayfadan oluştuğu, Ek A sında Batı Çalışma Grubu teşkilat yapısının bulunduğu,
Belge içeriğinin;
'1.Türkiye Cumhuriyetinin üniter yapısına, ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğüne yönelen bölücü terör tehdidi Türk Silahlı Kuvvetlerinin başarı ile sürdürdüğü iç Güvenlik Harekatı sonucu baskı altına alınmış, buna karşılık devletin laik ve demokratik yapısını hedef alan irticai faaliyetler ciddi bir tehdit oluşturmaya başlamış ve terörle mücadelede olduğu gibi bu tehdit de Türk Silahlı Kuvvetlerinin birinci öncelikli vazifesi haline gelmiştir.
2.İrticai faaliyetlerin daha fazla gelişmesini önlemek ve ulaştığı bu seviyeden daha ait seviyelere çekerek cumhuriyetin temel nitelikleri olan Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olma özelliklerini ilelebet muhafaza etmek maksadıyla, köklü tedbirler alınmasına ihtiyaç duyulmuştur.
3.Türk Silahlı Kuvvetleri, Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliklerini koruma ve kollama yükümlülüğünün bilincinde olarak, siyasi çatışma ve polemiklerin üstünde kalmak suretiyle yüce Türk Milletinin büyük çoğunluğunun beklentileri ve duyarlılığı paralelinde, bütün ağırlığını irticanın daha fazla mesafe katetmesini önlemede kullanacaktır.
4.Bu amaçla, Genelkurmay İç Güvenlik Harekat Dairesi bünyesinde 'Batı Çalışma Grubu' adıyla ayrı bir birim oluşturulacaktır. Bu birim bir bütün halinde İç Güvenlik Harekat Merkezindeki bölgede faaliyet gösterecektir. İç Güvenlik Harekat Dairesi Harekat Şubesi ve İKK ve Güvenlik Dairesi İç İstihbarat Şubesi Genelkurmay İdari Destek Harekat Merkezine taşınacak ve faaliyetini burada sürdürecektir. Çalışma grubu öncelikle irtica ile mücadele konseptini ve bu konsepte bağlı olarak Türk Silahlı Kuvvetleri içinde teşkilatlanmayı ve ülke çapında demokratik kitle örgütleri ile iletişim ve kamuoyunun bilinçlendirilmesi esaslarını belirleyecektir. Bilahare bu birim belirlenecek yetki talimatı çerçevesinde Genelkurmay İç Güvenlik Harekat Merkezinin bir bölümü olarak faaliyet gösterecektir. Benzer bir teşkilatlanma Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde ihtiyaç duyulan düzeyde gerçekleştirilecektir.
5.Batı Çalışma Grubunun yürüteceği çalışmalarda aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır.
a. Yaşanan sorunun özünde, İrticanın devletin bir kısım unsurlarının desteği veya göz yumması ile mesafe katetmesi bulunmaktadır. Sorun bir yanıyla bir siyasi iktidar meselesidir. Bu nedenle soruna halkın sahip çıkması, geniş bir cephe oluşturulması gerekmektedir. Bu hususu gerçekleştirmede Türk Silahlı Kuvvetleri gereğinden fazla öne çıkmadan, günlük siyasi mücadelenin içerisinde görünmeden, Atatürkçü güçlere gereken desteği vermelidir.
b.Türk Silahlı Kuvvetleri kendi iç yapısını sağlam tutmak zorundadır. Türk Silahlı Kuvvetlen bünyesinde irtica unsurlarına yaşam hakkı tanınmamalıdır.
c.İrtica faaliyetlerinin ülke çapında resminin güncel tutulması, bütün bağlantılarının ortaya çıkması için güvenilir bir istihbarat ağı teşkil edilmeli ve bir rapor sistemi oluşturulmalıdır.
d.Türk Silahlı Kuvvetleri, ülke ve ulusal birliğimizin hem teminatı hemde sembolüdür. Bu tarihi misyona zarar vermeden bütün demokratik kitle kuruluşları ile sağlıklı bir iletişim kurulmalı ve idame ettirilmelidir. Bu suretle, halkımızın, Türk Silahlı Kuvvetlerinin ilgili ve yetkili siyasi kademelerin uygun ve yasal platformlarda bilgilendirilmesi sağlanarak, siyasi islama geçit verilmeyecektir.
(...)
Batı çalışma grubu faaliyetlerinin 54. Hükümetin yayınladığı 14 Mart 1997 tarihli direktif ve 28 Mart 1997 tarihli genelge gereğince yapıldığı savunulmuş ise de sivil idarenin temsilcilerinin ve kurumlarına gereği için veya bilgi için belgelerin gönderilmediği anlaşılmakla, yapılan çalışmaların hükümetten gizli yürütüldüğü ve bilgi verilmediği anlaşılmıştır.
Sanık [Ç.B.] 15.04.2012 tarihli Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde; ... belgenin doğru olduğunu, kendisinin hazırladığını, bu emir doğrultusunda Kara, Hava, Deniz ve Jandarma Komutanlıklarında Şube bazında Batı Çalışma Grubu oluşturulduğunu, bunların faaliyetlerini, çalışmalarını ve tüm bilgilerini Genelkurmayda merkezi bulunan Batı Çalışma Grubuna gönderdiklerini, analiz ve değerlendirmelerin burada yapıldığını belirtmiştir.
Çetin Doğan 28/05/2012 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde; belge ile ilgili olarak özetle; Genelkurmay 2. Başkanı [Ç.B.nin] Genelkurmay Başkanı ile görüştükten sonra kendilerini toplayarak 'Bakanlıklar gibi bir çalışma yapalım' demesi üzerine 4 Nisan 1997 tarihli [Ç.B.] imzalı yazılar gereği 10 Nisan 1997 tarihli belgeyi kendisinin hazırladığını, J Başkanları ile koordine edip görüş alarak [Ç.B.ye] sunduğunu, silsile gereği Genelkurmay Başkanına arz edildiğini, belgenin Ek-A’sında bulunan BÇG şemasını da hazırlayıp imzaladığını, Batı Çalışma Grubu Başkanı olduğunu belirtmiştir.
[İ.K.] 14.04.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde özetle; 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu [Ç.B.] imzalı belgeyi kendi emrinde çalışan proje subayları olan [Ü.A., R.B., Z.B. ve F.A.dan] birisinin hazırladığını, [Ü.A.nın] kıdemli olması sebebiyle kendisine vekalette ettiğini, onun hazırlamış olabileceğini, paraflayarak yukarı silsile ile komutanlarına arz edildiğini, yazının ekinde bulunan Batı Çalışma Grubu şemasının ve krokisinin de doğru olduğunu belirtmiştir.
Şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan [Ö.Ö.] 14.02.2012 tarihinde müdafii eşliğinde Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde özetle; BÇG de sivil memur olarak görevlendirildiğini ve çalıştığını, talimat üzerine 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu oluşturulmasına dair belgeyi kendisinin yazdığını belirtmiştir.
Sanık [K.D.] mahkemedeki savunmasında; 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulmasına dair belgede koordinatör olarak göründüğünü ve bu belge doğru olduğun beyan etmiştir.
Sanık [Y.T.] mahkemedeki savunmasında; Genelkurmaydan 10 Nisan tarihli Hava Kuvvetleri Komutanlığına giden bir evrak bulup gönderildiğini, o evrakında dağıtım hanesine bakınca diğer J Başkanlıklarının olduğunu görüldüğünü beyan etmiştir.
...bu belgenin sanıklar [Ç.B.] , Çetin Doğan, [İ.K., Y.T., K.D.] ve tanık [Ö.Ö.nün] beyanları ile doğruluğu tespit edilmiş, dijital ortamda da yer alan bu belge, belgenin imza bloğunda imzası bulunan ve belgeyi hazırlayan kişiler tarafından doğrulanmış, bu belgenin gerçek olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. "
48. Derece mahkemesi, " Çalışma Grubu Oluşturulması " başlıklı belgenin doğruluğunun sanıklar Ç.B., E.Ö. ve başvurucunun beyanlarıyla tespit edildiğini, anılan belgenin imza bloğunda imzası bulunan ve belgeyi hazırlayan kişiler tarafından doğrulandığını kabul etmiştir. Ayrıca belgenin 29/6/2011 tarihinde imha edildiğinin sabit olduğuna, olmayan ve kayda girmeyen belgenin imhasının mümkün olamayacağına vurgu yapmıştır. Derece mahkemesinin anılan belge hakkındaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" 04 NİSAN 1997 TARİHLİ 'ÇALIŞMA GRUBU OLUŞTURULMASI' KONULU BELGE
Genelkurmay Başkanlığı antetli CD den elde edilen (CD5/Arşiv/Çalışma grubu oluşturulması) T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Genelkurmay II. Başkanı Orgeneral [Ç.B.] imzalı 4 Nisan 1997 tarihli GENSEK: 3050-155-97/İCRA SB. Sayılı Çalışma Grubu Oluşturulması konulu belgenin Genelkurmay Personel Başkanlığına hitaben yazıldığı Belgenin 'KİŞİYE ÖZEL-İVEDİ' kaşeli olduğu ve belgenin;
'1-1991 yılından itibaren iç güvenliğe birinci öncelik verilmiş, terör olayları marjinal hale getirilmiştir.
2-Günümüzde irticanın, oluşturduğu tehdit açısından iç güvenliğin önüne geçtiği ülkemizin bir numaralı sorunu haline gelmiştir.
3-Bundan sonraki çalışmalarda iç güvenliğe verilen öncelik gibi İRTİCA'ya da benzeri öncelik verilecektir. Bu konuya ilişkin olarak herkes kendi sorumluluk sahasında gerekli tedbiri alacak, astlarını ve çevresindekileri bilgilendirecek, alınması gerekli tedbirler hakkında sürekli düşünerek teklifler üretecektir.
4-Genelkurmay karargahında; hazırlanan broşürde belirlenen faaliyetlere karşı önlem alınması konusunda çalışma başlatılacak ve bu maksatla Gnkur.Hrk.Bşk.lığı koordinatörlüğünde bir çalışma grubu oluşturulacaktır.
5-Çalışma grubu diğer başkanlıklardan 'J' Başkanlıklarının uygun göreceği personelin katılımı ile hergün toplanacak ve günlük çalışma sonuçları Salı ve Cuma günleri Genelkurmay II.nci Başkanı’na arz edilecektir. Çalışma yer ve saati Gnkur.Hrk.Bşk.lığınca belirlenecektir.' içerikli olduğu anlaşılmıştır.
(...)
Genelkurmay Başkanlığının 27 Ağustos 2012 tarih ve AD.MÜŞ.9140-303-12/ M.O.A. sayılı yazısı ile 04 Nisan 1997 tarihli GENSEK: 3050-155-97/İCRA SB. Sayılı belge asıllarının bulunmadığı, Gnkur.MEBS Bşk.lığına gönderilen nüshasının 29 Haziran 2011 tarihinde imha edildiği bildirilmiştir.
Sanık [Ç.B.] 15.04.2012 tarihinde C.Savcılığında müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle; 4 Nisan 1997 tarihli Çalışma Grubu Oluşturulması konulu belge ile ilgili olarak, Gensek İcra Subayı tarafından hazırlandığını ve kendisi tarafından imzalandığını beyan etmiştir.
Sanık [E.Ö.] 20.04.2012 tarihinde C. Savcılığında müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle; 04 Nisan 1997 tarihli Çalışma Grubu oluşturulması konulu belgenin hazırlanması konusunda [Ç.B.nin] kendisini çağırarak bir grup kurulması emrini vermesi üzerine 04 Nisan 1997 tarihli emri hazırlayarak kendisine imzalattığını, belge içeriğinin doğru olduğunu beyan etmiştir.
Sanık Çetin Doğan 28.05.2012 tarihinde C. Savcılığında müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde belge ile ilgili olarak özetle; J başkanları, daire başkanları, genelsekreter, 2. Başkan ve harekat başkanı olarak kendisinin de katıldığı bir toplantı yapıldığını, bir çalışma yapılmasına karar verildiğini, bunun üzerine 04 Nisan 1997 tarihli belgenin genelsekreter tarafından hazırlandığını ve yayınlandığını belirtmiştir.
04 Nisan 1997 Tarihli 'Çalışma Grubu Oluşturulması' Konulu Belge'nin; Adli Emanetin 2012/3 sırasında kayıtlı üzerinde 2011/206 sor. Asıl cd yazılı, GENELKURMAY KARARGAHI yazısı, Genelkurmay Başkanlığı logosu ve Genelkurmay Başkanlığı Muhabere Elektronik ve Bilgi Sistemleri Başkanlığı logosu bulunan, SERİ NO: A..3278 yazılı, GİZLİLİK DERECESİ, DAİRE/ŞUBE: ve KONU: yazıları bulunan ve A5J21I2222525 seri numaralı 5 nolu CD olarak adlandırılacak CDden (CD5/Arşiv/Çalışma grubu oluşturulması) klasöründen elde edildiği, Genelkurmay Başkanlığının 27 Ağustos 2012 tarih ve AD.MÜŞ.9140-303-12/M.O.A. sayılı yazısı ile 04 Nisan 1997 tarihli GENSEK: 3050-155-97/İCRA SB. Sayılı bu belge asıllarının bulunmadığı, Gnkur.MEBS Bşk.lığına gönderilen nüshasının 29 Haziran 2011 tarihinde imha edildiğinin bildirildiği, ayrıca bu belgenin sanıklar [Ç.B.] , Çetin Doğan ve [E.Ö.nün] beyanları ile doğruluğu tespit edilmiş dijital ortamda yer alan bu belge, belgenin imza bloğunda imzası bulunan ve belgeyi hazırlayan kişiler tarafından doğrulanmış ve ayrıca Gnkur.MEBS Bşk.lığına gönderilen GENSEK: 3050-155-97/ İCRA SB. Sayılı nüshasının 29 Haziran 2011 tarihinde imha edildiği, olmayan ve kayda girmeyen belgenin imhasının mümkün olmadığı anlaşılmakla bu belgenin gerçek olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. "
49. Derece mahkemesi " Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi " konulu belgenin doğruluğunun başvurucu, sanıklar Ç.B., İ.K. ve tanık Ö.Ö.nün beyanları ile tespit edildiğini, anılan belgenin imza bloğunda imzası bulunan ve belgeyi hazırlayan kişiler tarafından doğrulandığını kabul etmiştir. Ayrıca belgenin farklı kamu kurumlarınca 29/5/2009, 26/3/2010 ve 29/6/2011 tarihlerinde imha edildiğinin sabit olduğuna, olmayan ve kayda girmeyen belgenin imhasının mümkün olamayacağına vurgu yapmıştır. Derece mahkemesinin anılan belge hakkındaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" 29 NİSAN 1997 TARİHLİ 'BATI ÇALIŞMA GRUBU RAPOR SİSTEMİ' KONULU BELGE
(...)
(Sanık Çetin Doğan Savcılık ifadesinde ilgi (c)’de belirtilen belgeyi bizzat ibraz etmiş olup; Genelkurmay Harekat Başkanı Korgeneral Çetin Doğan imzalı, 16 Nisan 1997 tarihli Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler konulu belgede özetle; Garnizon Komutanlıklarınca öncelikle Cuma ve Bayram namazları olmak üzere verilen tüm hutbe ve vaazların personel görevlendirmek suretiyle takibinin ve tespit edilen hususların yer ve zaman belirtilerek rapor edilmesinin, görevlendirilecek personelin seçimi ve görevin icrasının bizzat takip ve kontrol edilmesi Genelkurmay Başkanı emriyle, dağıtım gereği olarak kuvvet komutanlıklarına gönderildiği, bilgi için MGK Genel Sekreterliğine ve Gnkur.İsth.Bşk.lığına gönderildiği tespit edilmiştir)
9 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu belge içeriğinin;
(...)
4.Batı Çalışma Grubu rapor sistemine dahil edilecek komutanlıklar konunun hassasiyeti, emniyet ve gizlilik ihtiyaçları dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca belirlenecektir.
5. Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca Türkiye’nin irticai taktik resminin ortaya çıkartılabilmesi maksadıyla;
a) İl bazında varsa değişik mezheplerin, tarikatların yeri ve miktarı,
b) İl bazında irticaya müzahir dernek, tarikat, dergah, tekke, zaviye, türbeler, kuran kursları, imam hatip okulları, öğrenci yurtlarının miktarı,
c) Bunların üyelerinin sayıları ve faaliyetlerinin tespit edilmesi,
d) İl bazında faaliyet gösteren irticaya müzahir örgütler hakkında bütün bilgiler,
e)İl bazında 03 Aralık 1934 tarih ve 2596 sayılı 'Bazı Kisvelerin Giyilemeye [c] eğine
Dair' kanuna aykırı giyinenlerin yaygın olduğu mahaller ve sayılarının bir defaya mahsus olmak 15 Mayıs 1997 tarihine kadar Genel Kurmay Başkanlığı’na gönderilecektir. Bu bilgilerde meydana gelebilecek değişiklikler miada bağlı kalmaksızın bildirilecektir
f)Ayrıca ilgi (c) esaslarına uygun olarak camilerde vaazların Garnizon Komutanlıklarınca takip edilmesi suretiyle, laiklik aleyhtarı ve suç teşkil edilen hususların tespit edilmesi ve yasal işlem yapılması için derhal Genelkurmay Başkanlığına bildirilmesi sağlanacaktır.
6. Genelkurmay İstihbarat Başkanlığınca ilgili bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları ile istihbarat teşkilleri gibi çeşitli kanallardan elde edilen bilgilerin gecikmeksizin Batı Çalışma Grubuna aktarılması sağlanacaktır.
(...)
Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi Konulu belge ve ekleri MİT Müsteşarlığı tarafından gönderilen belgeler arasında yer almaktadır.
İstanbul CMK 250. maddesiyle görevli Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince Gölcük Donanma Komutanlığında yapılan aramalarda elde edilen 11 nolu CD içerisinde bulunduğu belirtilen 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu [Ç.B.] imzalı Genelkurmay tarafından Jandarma Genel Komutanlığına, Genelkurmay Başkanlığı emriyle gönderilen 2 sayfadan oluşan belge ve EK A’sı Batı Çalışma Grubu Günlük Durum Raporu (BATGÜNDURAP) başlıklı [İ.K.] imzalı 2 sayfadan oluşan belge ile EK B si Batı Çalışma Grubu Olay Bildirim Raporu (BATOLBİLRAP) başlıklı [İ.K.] imzalı 1 sayfadan oluşan belge, belgenin EK-B Lahika-1’de 1 sayfadan oluşan Batı Çalışma Grubu Olay Bildirim Raporu (BATOLBİLRAP) (boş hali), EK-B Lahika-2 Genelkurmay emniyetli fax ve telefon numaraları başlıklı fax ve telefon numaralarının bulunduğu 1 sayfadan oluşan belge bulunduğu tespit edilmiştir.
Katılan [B.O.nın] ibraz ettiği belgeler arasında ve [H.A.nın] ikametinde yapılan aramada elde edilen 8 ile numaralandırılan Cd’den elde edilen belgeler arasında 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu rapor sistemi konulu belgenin ve eklerinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığına Genelkurmay Başkanı emriyle gönderildiği ve belgenin üzerinde Deniz Kuvvetleri Komutanı [G.E.nin] parafının bulunduğu tespit edilmiştir.
(...)
Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi Konulu belge ile ilgili olarak Genelkurmay Başkanlığından gönderilen Jandarma Genel Komutanlığı Harekat Başkanlığına ait 180 sayfadan oluşan imha edilen arşiv malzeme envanterinin 1. sayfasında 4. sırasında gizli, tarih ve sayısının (29.04.1997, Gnkur.Bşk.lığı.HRK: 3429-15-97/İGHD.Pl.Ş.(3), konusunun (Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi) ve sayfa adedinin (7) belirtildiği belge ile uyuştuğu ve Jandarmada bulunan bir nüshasının imha edildiği belirtilmiştir.
Genel Kurmay Başkanlığı'nın 20/09/2012 tarihli üst yazısıyla gönderilen arşiv malzeme envanterinin incelenmesinde; 4. sırada gizli, 29.04.1997 Gnlkur.Bşk.lığı.HRK 3429-15-97/İGHD.(PLŞ-3) numaralı, sayfa adedi(7), imha yılı 2009 olan 'Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi' konulu evrakın yer aldığı anlaşılmıştır.
Sanık [Ç.B.] 15.04.2012 tarihli Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde özetle; 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu belge ile ilgili olarak, belgedeki imzanın kendisine ait olduğunu, o dönemde İGHD Plan Şube müdürü [İ.K.] ve Plan Proje subayları tarafından hazırlandığını, belgenin eklerinin de [İ.K.] tarafından imzalandığını belirtmiştir.
Sanık Çetin Doğan 28.05.2012 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde belge ile ilgili olarak özetle; belgenin doğru olduğunu, BÇG faaliyeti kapsamında bu rapor sisteminin uygulandığını, belge doğrultusunda Kuvvet Komutanlıklarından ve ordulardan istenilen raporların düzenlenerek Genelkurmayda kurulan Batı Çalışma Grubuna 24 saati kapsayacak şekilde gönderildiğini belirtmiştir.
Sanık [İ.K.] 14.04.2012 tarihli Cumhuriyet Savcılığına vermiş olduğu ifadesinde özetle; 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu belge ve eklerini kendi emrinde olan proje subayları olan [Ü.A., R.B., Z.B. ve F.A.dan] birisinin hazırladığını, ekindeki yazılarda kendisinin imzasının mevcut olduğunu, ekleri Batı Çalışma Grubu Günlük Durum Raporu BATGÜNDURAP ve Batı Çalışma Grubu Olay Bildirim Raporu BATOLBİLRAP’ı İGHD Şube Müdürü olarak imzaladığını, yazıyı ise sıra ile amirlerine proje subayının götürerek imza ettirdiğini, [K.D.] ve Çetin Doğan'a paraf ettirildiğini, Çetin Doğan'ın da J-2 ve J-5 in parafını aldığını, [Ç.B.nin] evrakı imzalayarak dağıtım yaptığını, Genelkurmay Başkanına bilgi verdiğini belirtmiştir.
Soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla müdafii eşliğinde ifadesi alınan tanık [Ö.Ö.] 14.02.2012 tarihli beyanında özetle; BÇG de sivil memur olarak görevlendirildiğini ve çalıştığını, talimat üzerine belgeyi kendisinin hazırladığını belirtmiştir.
(...)
29 Nisan 1997 Tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu belgenin; Adli Emanetin 2012/3 sırasında kayıtlı üzerinde 2011/206 sor. Asıl cd yazılı, GENELKURMAY KARARGAHI yazısı, Genelkurmay Başkanlığı logosu ve Genelkurmay Başkanlığı Muhabere Elektronik ve Bilgi Sistemleri Başkanlığı logosu bulunan, SERİ NO: A..3278 yazılı, GİZLİLİK DERECESİ, DAİRE/ŞUBE: ve KONU: yazıları bulunan ve A5J21I2222525 seri numaralı 5 nolu CD olarak adlandırılacak CD den (CD5/Arşiv/Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi) klasöründe de bulunduğu, belge asıllarının bulunmadığı,
Gnkur.MEBS Bşk.lığına gönderilen nüshasının 29 Haziran 2011 tarihinde imha edildiğinin bildirildiği, J.Gn.K.lığına gönderilmiş nüshasının 29 Mayıs 2009 tarihinde imha edildiğine, Hv.K.K.lığına gönderilmiş nüshasının 26 Mart 2010 tarihinde imha edildiğine dair kayıtların gönderildiği, belgenin Gnkur.İsth.Bşk.lığına gönderildiğinin bildirildiği ayrıca bu belgenin sanıklar [Ç.B.] , Çetin Doğan, [İ.K.] ve tanık [Ö.Ö.nün] beyanları ile doğruluğu tespit edilmiş dijital ortamda da yer alan bu belge, belgenin imza bloğunda imzası bulunan ve belgeyi hazırlayan kişiler tarafından doğrulanmış ve ayrıca Gnkur.MEBS Bşk.lığına gönderilen HRK:3429-15-97/İGHD.Pl.Ş (3) sayılı nüshasının 29 Haziran 2011 tarihinde, J.Gn.K.lığına gönderilmiş nüshasının 29 Mayıs 2009 tarihinde, Hv.K.K.lığına gönderilmiş nüshasının 26 Mart 2010 tarihinde imha edildiği, olmayan ve kayda girmeyen belgenin imhasının mümkün olmadığı anlaşılmakla bu belge ve eklerinin gerçek olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. "
50. Derece mahkemesi, " Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler " konulu belgenin doğruluğunun başvurucunun beyanları ile tespit edildiğini kabul etmiştir. Ayrıca belgenin 2009 yılında imha edildiğinin sabit olduğuna, olmayan ve kayda girmeyen belgenin imhasının mümkün olamayacağına vurgu yapmıştır. Derece mahkemesinin anılan belge hakkındaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" LAİKLİK ALEYHTARI FAALİYETLER KONULU BELGE
Belge, Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli, Genelkurmay Başkanı emriyle Harekat Başkanı Korgeneral Çetin Doğan imzalı, 16 Nisan 1997 tarih ve HRK:3429-13-97/ İGHD. Pl.Ş.2) sayılı ve Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler konulu gizli, kişiye özel kaşeli bir sayfadan ibaret belgede;
'1. Muhtelif kaynaklardan camilerimizde laiklik aleyhtarı vaazlar verildiği, bu vaazların içeriğinde kanunen suç teşkil eden ibareler olduğu, hutbe ve vaazların verilmesinde Diyanet İşleri Başkanlığınca yayınlanan dökümana uyulmadığı öğrenilmiştir.
2. Garnizon komutanlıklarınca cuma ve bayram namazları olmak üzere gayri muayyen zamanlarda verilen hutbe ve vaazların personel görevlendirmek suretiyle takibinin ve tespit edilen hususların yer ve zaman belirtilerek rapor edilmesinin laiklik aleyhtarı tutum ve davranışları önlemeye yönelik çalışmalar için faydalı olacağı değerlendirilmektedir.
3. Konunun hassasiyeti dikkate alınarak görevlendirilecek personelin seçimi ve görevin icrasının Garnizon komutanlıklarınca bizzat takip ve kontrol edilmesi ve daha ast makamlar ve sivil makamlar arasında yazışmanın yapılmaması uygun mütalaa edilmektedir.' şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Laiklik aleyhtarı faaliyetler konulu belge, 29 Nisan 1997 günlü Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi Konulu yazının ilgi (c) sinde belirtilen belge olup, belge fotokopisi kendi imzasını taşıyan sanık Çetin Doğan tarafından 28.05.2012 günü Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğinde avukatı huzurunda vermiş olduğu ifadesi sırasında Başsavcılığa ibraz edilmiştir.
Bu belge MİT Müsteşarlığının göndermiş olduğu belgeler arasında da yer almış, tanık [H.K.] söz konusu belgenin fotokopisini Cumhuriyet Başsavcılığındaki ifadesi sırasında ibraz etmiş, belge aynı zamanda [H.A.nın] ikametinde yapılan aramada elde edilen CD içerisindeki belgeler arasında da bulunmuş, katılan [B.O.nun] Cumhuriyet Savcılığına yapmış olduğu şikayetinde bizzat ibraz edilmiş, söz konusu belgenin BÇG İnternette Çıkanlar İsimli klasör içerisindeki belgeler arasında da yer aldığı anlaşılmaktadır.
Genel Kurmay Başkanlığı'nın 20.09.2012 tarihli üst yazısıyla gönderilen arşiv malzeme envanterinin incelenmesinde; 2.sırada gizli, 16.04.1997 Gnlkur.Bşk.lığı.HRK 3429-13-97/İGHD.(PLŞ-2) numaralı, sayfa adedi(1), imha yılı 2009 olan 'laiklik aleyhtarı faaaliyetler' konulu evrakın yer aldığı anlaşılmıştır.
Katılan [H.C.G.nin] Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 1997/285 Hazırlık Dosyasına Sunmuş Olduğu 'T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Harekat Başkanı Korgeneral Çetin Doğan imzalı GİZLİ ve KİŞİYE ÖZEL ibareli 16 Nisan 1997 tarihli HRK. : 3429-13-97/İGHD.Pl.Ş(2) sayılı Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler konulu 1 sayfadan oluşan belge' ile ilgili olarak;
30.07.1997 tarihli Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı 1997/285 hazırlık sayılı dosyada yaptırılan Bilirkişi İnceleme Tutanağı'ında; ' Yeniden Doğuş Partisi Genel Başkanı [H.C.G.nin] Başsavcılığımıza verdiği şikayet dilekçesinde Genelkurmay 2. Başkanı [Ç.B.] , Genelkurmay Harekat Başkanı Korgeneral Çetin Doğan, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkam Koramiral [A.E.] ve Batı Çalışma Grubu mensupları hakkında Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçundan şikayet ve ihbarda bulunduğu, dilekçesinin ekinde 6 adet belge ibraz ettiği, fotokopi halindeki bu belgelerin 5'inin gizli damgası taşıdığı 'Türk Silahlı Kuvvetleri'ndeki mezhepçi yapılanma ' başlıklı çizelge halindeki belgede herhangi bir gizlilik damgası bulunmadığı görüldü. Bu belgelerin devletin emniyeti dahili veya beynelmine1 siyaseti bakımından gizli kalması gereken belgelerden olup olmadığının tesbiti için Genelkurmay İKK ve Güvenlik dairesinde görevli Topçu Kurmay Kıdemli binbaşı [E.A.] bilirkişi olarak seçildiği belirtilmiş, Genelkurmay Başkanlığı İKK ve Güvenlik Dairesinde Görevli Topçu Kurmay Kıdemli Binbaşı yeminli Bilirkişi [E.A.] Beyanında; 'Bana tevdii olunan belgeleri inceledim. Üzerinde gizlilik damgası taşıyan fotokopi halindeki belgeler üzerinde belirtilen Komutanlıklarca yayınlanmıştır. Bu belgeler tamamıyla devletin emniyeti, dahil veya beynelminel siyaseti açısından gizli kalması gereken belgelerdir. Bu belgelerin elde edilerek ifşaa edilmesi suç teşkil eder, üzerinde herhangi bir gizlilik damgası taşımayan 'Türk Silahlı Kuvvetlerindeki Mezhepçi Yapılanma' başlıklı çizelge halindeki belge ise Türk Silahlı Kuvvetlerinde hazırlanmamıştır. Hazırlanması da mümkün değildir. Yukarıda 'belirttiğim gibi gizlilik belgesi taşıyan ve Komutanlıklarca yayınlanan belgelerin gizli kalması kesindir.' şeklinde mütalaada bulunmuştur.
T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan ve İlgi: Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 29 Temmuz 1997 gün ve Sayı: Hz.1997/285 sayılı yazısı olan İKK. ve Güv. D. Başkanı Tümgeneral [F.T.] imzalı 29 TEMMUZ 1997 tarihli Bilirkişilik İncelemesi Konulu,Gizli ibareli İSTH: 3590-955-97/İKK VE GÜV.D.İÇ İSTH.Ş.(955) sayılı belgede;
1.İlgi yazı ekinde gönderilen belgeler incelenmiştir.
2.Bu belgeler
'a.İrtica tehdit değerlendirmesine esas olacak, irticai faaliyetlerin tespitine ilişkin 'Gizli' gizlilik dereceli ve kişiye özel gerçek belgelerdir
b.Belgeler üzerinde bilirkişilik incelemesi yapmak üzere Gnkur.İKK. ve Güv.D.’de görevli Kur.Kd.Bnb. [E. A.] görevlendirilmiştir
c.'TSK’deki Mezhepci Yapılanma' başlıklı doküman, TSK’lerince hazırlanmamıştır. Bu doküman, gerçek dışı, uydurma, Türk Silahlı Kuvvetlerini bölmeye ve karalamaya yöneliktir.' içerikli olduğu tespit edilmiştir.
16 Nisan 1997 tarihli HRK 3429-13-97/İGHD.(PLŞ-2) sayılı bu belgenin imza bloğunda imzası bulunan Çetin Doğan'ın beyanı ile doğruluğu tespit edilmiş, 2009 tarihinde imha edildiği, olmayan ve kayda girmeyen belgenin imhasının mümkün olmadığı anlaşılmakla bu belgenin gerçek olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır.
(...)
Silahlı Kuvvetlerin bilgi sahibi olmasının bazılarının bazı faaliyetlerde caydırmada, cüret ve cesaretlerini kırma bakımından etkisi olacağı, silahlı kuvvetlerin boş durmadığını herhangi bir duruma karşıda tepki göstereceğini bilmeleri gerektiği, bu yazının demokratik bir yazı olup kim ne yapıyor ediyor bunları bilme ülkenin birlik ve bütünlüğünü koruma yönündeki bir vazifemizin bir neticesi olduğu yönündeki belgeyi irade beyan ederek imzalayan sanığın savunmasına anayasadan kaynaklanmayan yetkinin kullanılması nedeniyle itibar edilmemiştir. "
51. Derece mahkemesi gerekçeli kararında " Davanın Kumpas Olduğuna İlişkin Savunmaların Değerlendirilmesi " başlığı altında, soruşturmada görev alan Cumhuriyet savcıları, genelkurmay adli müşaviri, yine adli müşavirlik makamında görev alan bazı kamu görevlileri hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği nedeniyle dava açılmasının ilgililerin çalıştıkları dönemde yapmış oldukları işlemlerin tamamının geçersiz olduğu sonucunu doğurmayacağını, dava dosyasına gönderilen bilgi ve belgelerin sırf bunu gönderen kişiler hakkında adı geçen örgüte üye olma suçundan dava açılmış olması nedeniyle hukuken geçersiz sayılamayacağını belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Sanıklar ve bir kısım sanıklar müdafiilerinin savunmalarında belirttiği iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısının, soruşturmada görev alan ve kovuşturma sırasında duruşma savcısı olarak görev yapan Cumhuriyet savcısının, Genelkurmay Adli Müşaviri'nin ve yine adli müşavirlik makamında görev alan bir kısım kamu görevlileri hakkında FETÖ Terör Örgütü üyeliği suçlamasıyla soruşturma yapılması ve tutuklanmaları nedeniyle bu kişilerce yapılan soruşturma işlemlerinin ve soruşturma ve kovuşturma işlemlerine esas olan ve imzalarının bulunduğu belgeleri nedeniyle bunların delil olarak kabul edilemeyeceği ve yaptıkları işlemlerin hukuken geçerli olmadığı yönündeki savunmaları ile ilgili olarak öncelikle;
Dava konusu dosyanın iddianamesini düzenleyen Cumhuriyet savcısının, soruşturma aşamasında kısmen görev alan ve kovuşturma aşamasında duruşmalara katılan Cumhuriyet savcısının, soruşturmanın başlangıcı aşamasından Genelkurmay Adli Müşaviri olarak görev yapan [M.K.] ve yine adli müşavirlikte görev yapan birtakım görevlilerin hakkında FETÖ Terör Örgütü üyeliği suçlamasıyla dava açıldığı dava dosyasına gönderilen ve bu kişiler hakkında açılan iddianameler ile maddi bir vakadır.
Haklarında FETÖ Terör Örgütü üyeliğinden kamu davası açılan bu kişilerin soruşturmada görev aldıkları, soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanıkların lehine ve aleyhine olan belgeleri imzaladıkları ve aynı zamanda bu kişilerin sanıkların lehine olan ve gerekçeleri her bir sanık için değerlendirmesinin ayrıca yapıldığı bölümde belirtilen ve haklarında beraat kararı verilen sanıkların lehine olan belgeleri de düzenledikleri gibi bir kısım sanıkların kovuşturma aşamasında tahliyelerine karar veren heyetin içerisinde de aynı suçlamayla hakkında soruşturma yürütülüp dava açılan hakimlerin de bulunduğu, dolayısıyla sanıklar ve müdafiilerince iddia edilen bu hususla ilgili olarak haklarında FETÖ terör örgütü üyeliğiyle ilgili dava açılan kişilerin sanıkların lehine ve aleyhine düzenlenen belgelerde imzalarının bulunduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda bahsi geçen kişilerin FETÖ terör örgütü üyeliği ile ilgili haklarında davalar bulunduğu maddi bir gerçektir. Haklarında dava açılan bu kişilerin kamu görevinde bulundukları sırada görevleri kapsamında ve görev sınırları içerisinde dava dosyasına çalıştıkları kurumlarından gönderdikleri belgelerden sanıklar aleyhine ve lehine belgeler bulunmaktadır. Dava dosyasına gönderilen bilgi ve belgeler sırf bunu gönderen kişiler hakkında FETÖ üyeliğinden dava açılmış olması nedeniyle hukuki geçersizlik sonucunu doğurmaz, bu konuda mahkememizce öncelikle haklarında FETÖ terör örgütü üyeliği nedeniyle dava açılan kişilerin çalıştıkları dönemde yapmış oldukları işlemlerin tamamının geçersiz olduğu yönünde herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuyla ilgili yukarıda ayrıntısı verilen Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin içtihadında da belirtildiği üzere soruşturma ve kovuşturma aşamasında görev alan ve belgelerde ismi bulunan bu kişiler hakkında dava dosyasındaki imzalarının bulunduğu belgeleri örgüt faaliyeti kapsamında düzenlendiğine dair haklarında FETÖ terör örgütü üyeliğinden açılan iddianamelerin incelenmesinde bir iddia olmadığı, yani bu konuda açılan bir davanın olmadığı, bu durumun tek başına hüküm tarihi itibariyle Yargıtay içtihatı da gözönüne alınarak adı geçen kişilerin yaptıkları tüm işlemlerin geçersizliği sonucunun çıkarılamayacağı anlaşılmış ve mahkememizce Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin bu içtihadı doğrultusunda değerlendirme yapılmış ve sanık ve müdafiilerinin iddianamenin geçersiz olduğu, yok sayılması gerektiği, bu kişilerin düzenlediği belgelerin yok hükmünde olduğu yönündeki savunmalarına itibar edilmemiştir. "
52. Derece mahkemesi; gerekçeli kararında, 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısının Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi naip hâkimleri tarafından incelendiğini ve yargılamayı ilgilendiren kısmının özetini içeren bir inceleme tutanağı düzenlendiğini belirtmiştir. Derece mahkemesi anılan tutanak içeriğine göre Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarı Büyükelçi S.K.nın yirmi dakikalık bir sunum yaptığını ancak sunuma ilişkin 31 sayfalık metnin yargılamayla doğrudan ilgisinin bulunmaması nedeniyle tutanak içeriğine alınmadığını açıklamıştır. Ayrıca gerekçeli kararda, anılan MGK toplantısı içeriğinden özet olarak bahseden tutanağı yorumlamıştır. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
"ANKARA 13. AĞIR CEZA MAHKEMESİ NAİP HAKİMLERİ TARAFINDAN HAZIRLANAN MİLLİ GÜVENLİK KURULU’NUN 28/02/1997 TARİHLİ TOPLANTI TUTANAĞI CMK'NIN 125. MADDESİ GEREĞİNCE YAPILAN 21.09.2013 TARİHLİ DAVAYI İLGİLENDİREN ÖZETİNİ İÇEREN İNCELEME TUTANAĞI'NDA;
A.1-Milli Güvenlik Kurulu Toplantı Gündemi Başlıklı Gizli ibareli 26 Şubat 1997 tarihli tutanakta toplantı tarihinin 28 Şubat 1997 Cuma saat 15:00, toplantı yerine Cumhurbaşkanlığı Köşkü Çankaya olarak gösterildiği, tutanağın 2. sayfasında 3. Madde olarak 'özel müzakere' (Kurul Üyeleri) başlığı altında Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, Demokratik Laik ve Sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devletine yönelik irtica tehdidin boyutları nelerdir ve bunlara karşı alınması gereken önlemler neler olmalıdır?
(MİT Müsteşarlığı)
a.Takdim: MİT Müsteşarı B.E [S.K.] süre 20 dk. başlama 16:55, bitiş 17:15
b.Müzakere: süre 45 dk. başlama 17:15, bitiş 18:00 ibarelerinin bulunduğu görülmüştür.
(...)
C.1. Milli Güvenlik Kurulu Toplantı Tutanağı başlıklı çok gizli ibareli 1. sayfasında tarih 28 Şubat 1997, saat 15:00 yer Cumhurbaşkanlığı Köşkü Çankaya yazılı tutanağın, dosyamızda görülmekte olan suçla ilgili kısmının 22. sayfadan itibaren başladığı görülmektedir. Bu sayfada Sayın Cumhurbaşkanının talimatları üzerine kurul üyeleri, MGK Genel Sekreteri Koordinasyon müşaviri ve MİT Müsteşarı dışındaki zevatın salondan ayrıldığı, kurul gündeminin 3. maddesinde (Özel Müzakere) yer alan 'Atatürk Milliyetçiliği’ne bağlı demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devletine yönelik irtica tehtitinin boyutları nelerdir, ve bunlara karşı alınması gereken önlemler neler olmalıdır?' konulu takdimin MİT Müsteşarı Büyükelçi [S.K.] tarafından kurula sunulduğu yazılıdır. (Dosyanın son bölümünde bu sunuma ilişkin 31 sayfadan ibaret çok gizli ibareli sunum metninin yer aldığı bu metinde sadece irticai konularla ilgili olarak genel değerlendirmelerin yapıldığı görülmüş, bu sunum dava dosyamızdaki yargılama konusuyla doğrudan ilgili olmadığından özeti tutanağa geçirilmemiştir.
Aynı sayfada Genelkurmay Başkanının söz alarak, konuyla ilgili olarak Genelkurmay Başkanlığınca da bir çalışma yapıldığını, uygun görülürse bu takdiminde yapılmasından sonra müzakereye geçilmesini teklif ettiği, bu teklifi sayın Cumhurbaşkanı’nın uygun bulması ile bu konudaki takdimi yapmak üzere Genelkurmay İstihbarata karşı koyma ve Güvenlik Dairesi Başkanı Tümgeneral [F.T.nin] salona alındığı, takdimin yapıldığı ve konunun müzakeresine geçildiği yazılıdır. (Tutanakta [F.T.nin] yaptığı belirtilen irtica ile ilgili takdimin metni olmadığından konusunun dava dosyamızla ilgili olup olmadığı belirlenememiş, buna ilişkin herhangi bir ifadeye ve belgeye rastlanmamış, sadece [F.T.nin] terör tehdidine yönelik olarak yaptığı 9 sayfalık sunuma ilişkin tutanakların olduğu görülmüştür.)
(...)
6-Toplantıda Deniz Kuvvetleri Komutanının: 'Yasalar bilerek ihlal ediliyor. Bu cesareti de partili milletvekilleri, belediye başkanlarının hareketlerinden alıyorlar. Bunlara mani olmak için öncelikle hukuk uygulanmalı, partililerin söylemleri ile eylemleri aynı olmalıdır. Bu elimdeki kitapta sayın Erbakan’ın cihatla ilgili ifadeleri var. Buna göre parti toplantılarına gitmek cihat, zekatı partiye vermek cihat, partiye yardım etmek cihat' şeklinde konuşma yaptığı, bu konuşmaya Başbakan’ın bilen bilmeyen o kadar çok şey yazıyor ki bunlar asılsız şeyler diye cevap verdiği görülmüştür.
7- Toplantıda Jandarma Genel Komutanı'nın 'Biz AB’ye girecek kadar çağdaş mıyız hiç kimse rejimin garantisi laikliğin garantisi olamaz bu ancak Anayasa’nın bu konudaki maddelerini koruyabilirsek geçerlidir. Yarın birileri gelip bu maddeleri değiştirir. Bunun garantisi olmaz' şeklinde konuştuğu görülmüştür.
8- Toplantıda Kara Kuvvetleri Komutanının 'Ben muhafazakar sayılacak bir aileden geliyorum. Kendime göre Müslüman olduğumu sanıyorum. Ancak bu olanları gördükçe kendi kendime acaba ben Müslümanmıyım diye sormak geliyor içimden şüpheye düşüyorum. Türk halkı Müslüman olanlar ve olmayanlar diye bölünmek isteniyor.' şeklinde konuştuğu görülmüştür.
9-Toplantıda Genelkurmay Başkanının 'Bu takdim hazırlanırken benim tespit ettiğim maksat şu idi. Anayasal rejimi işleterek demokrasiye sahip çıkmak. Çalışmamın maksadı budur. Demokratik sistem dışında arayışlar daima kaos olmuştur. 556 sayılı kanunda din istismarı yapmak vatana ihanet olarak kabul edilmiştir. Laiklik anlayışı da budur laiklik olmazsa demokrasi olmaz. Laiklik ilkesinin bozulması Ezanın Türkçe okunmasından vazgeçilmesiyle başladı. Benim hala kulaklarımdadır, Ezanın Türkçe okunurken duyduğum huşu ve heyecan. Yasaların adil uygulanmaması halkın ahlakını bozar, ahlaksız insanın dini olmaz. Bir cezaevine müdür atanacak, bir milletvekili birisine tavassut ediyor. Adamın sicili bozuk, Bakanlık uygun görmüyor. Milletvekili diretiyor, bu kişinin abdestinde ve namazında olduğunu söylüyor, adamın tayini oluyor. Din istismarına son vermek lazım Anayasa’nın 24. maddesi bu konuda bağlayıcı, sonra herkesin uyması gereken kanunlar var. Bunların uygulanması sağlanmalıdır. Bugün karşılaştığımız bu olaylar küçümsenerek tedbir almakta geç kalınmamalıdır. PKK hareketi de 1984 yılında yeni başladığında küçük görüldü. Bugünlere gelindi. Şeriat şimdi küçük görülmemeli eğitim ve öğretim Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda çağdaş, devletin kontrolünde olmalı. Bakın şu elimdeki fotoğraf normal Anadolu insanının kıyafetini gösteriyor. Benim çocukluğumda bizim evin avlusunda çekilmiş. Şu fotoğrafta bugün İstanbul sokaklarında çekilmiş. 'Siyah çarşaflı kadınları gösteriyor.' Aradan geçen zaman içindeki farkı göstermesi açısından önemli. Ben 1961 ihtilalinin olacağını 1965 (Tarih bu şekilde yazılmıştır.) yılında Üsteğmen iken hissetmiştim. O zamanki gelişmeler bana bunu hissettirmişti. 1972 muhtırasından önce de ben Kurmay Binbaşı iken bunun olacağını tahmin ediyordum. 1982 öncesi olaylardan da neticesini tahmin ediyordum. Çünkü biz bunları en alt kademeden itibaren, bölükten taburdan itibaren aldığımız raporlardan çıkarıyoruz bütün bunlar toplanıyor ve bir netice çıkarılıyor. Bugün bazı dedikodular çıkarılıyor, benim Kuvvet Komutanları ile aramda anlaşmazlık olduğu yolunda. Silahlı kuvvetler emir komuta birliği içinde olayları değerlendiriyor ve buraya getiriyor. Bunlara çare bulmak lazım, ülke güvenliği ve selameti açısından bu şarttır. ' şeklinde konuştuğu görülmüştür.
10-Toplantıda Başbakan’ın: 'Önce Sayın komutanların samimi ifadeleri ve bu takdimleri hazırlayan MİT Müsteşarlığı, Genelkurmay temsilcilerine çok teşekkür ediyorum. Burada her şeyi açık kalplilikle yüz yüze konuşma fırsatını bulduk, çok faydalı oldu. Şimdi dünya daha çok dine önem vermeye başladı. Önceki devirlerde materyalist anlayış yerini yavaş yavaş güçlü manevi anlayışlara bırakıyor. Bu açıkça görülüyor. Laiklik Müslümanlığa en uygun bir kuraldır. Bizim yapmamız gereken şey insanlara aydın, çağdaş Müslümanlığı öğretmektir. Çocuk Müslüman oldukça, dinini öğrendikçe, vatanını devletini daha çok sever. Bazı insanlar dini istismar ederek devlete karşı geliyorlar. Bu konuda tedbirler alınırken işin aslına inmek lazım, halk bir şeye karar vermişse ona güvenmeliyiz, onun kararına saygılı olmalıyız. Yoksa halk partisi zihniyeti, laikliği din düşmanlığı anlayışı hakim olur. Gerçek laiklik nedir? 1949 yılında kabul edilen kanunda yazılı. Konuya ilim ve akıl ile yaklaşılmış. Yobaz zihniyetten ülke zarar görür. Demokrasi ve laikliği korumak için tedbirleri almalıyız. Bunun için insanlara dinini öğretirken vatanı milleti demokrasiyi, devleti sevecek insan yetiştirmeliyiz. Ancak bugünkü basının baskısıyla bu tedbirlerin alınması zor. Görüyorsunuz bu Hükümetin ekonomik alanda aldığı tedbirlerle ulaştığı başarılar gözle görülür hale geldi. (Bu konuda kartlara çizilmiş ekonomik göstergeleri ifade eden grafikler gösterildi.) Şimdi bugün burada bunları konuştuk. Dışarıda buradan çıkacak kararları bekleyen basın mensupları var. Bunlar bu konuyu iyice abarttılar. Bunun için basına verilecek bildiriyi dikkatle hazırlayalım. Millette Avrupa’da, dışarıda endişe uyandıracak bir hava vermeyelim.'
(...)
12-Toplantıda Deniz Kuvvetleri Komutanının da ikinci kez söz alarak: 'Sincan Belediye Başkanına parti sahip çıkıyor, Milli Eğitim Bakanlığı Ukrayna’da laikliğe aykırı Kitap dağıtıyor. Bayanlara para karşılığı tesettürlü kıyafet giydirilip Atatürk Bulvarında Dolaştırılıyor. (BB. bu hanımın ismini ve adresini verebilirmisiniz) belki olabilir eğer kendisi isterse' dediği,
(...)
15- Bu konuşmadan sonra sayın Cumhurbaşkanının 'Burada tartışılan konu siyasi değil, güvenlik siyasetidir, güvenliğe ilişkin tehditlerdir. Siyasi yer Bakanlar Kuruludur. Şimdi bu konu yeterlice tartışılmıştır. Önce basın bildirisini mi kararlaştıralım yoksa kararı mı?' diyerek sorduğu;
Başbakanın basın bildirisini önce okuyalım kararlaştıralım dediği, sonra basın bildirisinin okunduğu, herhangi bir itiraz olmaması üzerine taslak olarak hazırlanan kurul kararının da okunduğu,
Bunun üzerine Başbakanın: 'Şimdi 9 saatlik yoğun bir çalışmadan sonra bu kadar maddeyi sağlıklı olarak değerlendirerek sonuca ulaşmak doğru olmaz onun için bunu yarın inceleyip kararlaştıralım.' dediği,
Genelkurmay Başkanının ise 'Bunu 10 dakikada tamamlarız, yarına kalmasına gerek yok' biçiminde cevap verdiği,
Bu kez Başbakanın 'Bu gibi şeyler ayaküstü olacak işler değil biz bunu bizi önümüze koydular, imzalamak zorunda kaldık diyemeyiz. Onun için bunu yarın inceleyelim.' dediği;
Son olarak sayın Cumhurbaşkanının 'Biz bunu yarına bırakalım, metin üzerinde bazı rütuşlar da yapmak mümkün. İmam hatip okulları ve Kuran kursları kapatılıyor imajını da yaratmayalım. Bu gibi yerleri Genel Sekreter yeniden düzenleyip yarın Genelkurmay Başkanı ve Başbakanla görüşür neticelendirirsiniz. Bunu böyle yapalım' diyerek toplantıyı kapattığı, toplantının 23:54’te sona erdiği,
(...)
Mağdur [M.A.nın] Darbeleri Araştırma Komisyonundaki beyanı, sanık [İ.K.nın] yargılama aşamasında savunması alınırken çapraz sorgusunda verdiği yukarıdaki beyanı, sanık [Ç.B.nin] açık beyanı, tanık [S.D.nin] 28 Şubat kararlarını çıkış noktasının 24 Ocak 1997 tarihinde Gölcükte yapılan toplantı olduğu yönündeki beyanı, 54. Hükümetin başbakanı Necmettin Erbakan'ın 'Bu gibi şeyler ayaküstü olacak işler değil bunu bizim önümüze koydular, imzalamak zorunda kaldık diyemeyiz. Onun için bunu yarın inceleyelim.' şeklindeki beyanı dikkate alındığında 28 Şubat 1997 tarihinde Anayasamızın 118. maddesi gereğince yapılan Milli Güvenlik Kurulunda alınan kararların hükümet üyeleri tarafından imzalanmış olsa bile taslağının ve fikri altyapısının askerler tarafından hazırlandığı anlaşılmıştır."
53. Derece mahkemesi; gerekçeli kararda " 21 Haziran 1997 Tarihinde TBMM Basın Bürosu'nda 54. Hükümetin İstifasından Sonra Necmettin Erbakan'ın Tansu Çiller ve Muhsin Yazıcıoğlu ile Birlikte Yaptıkları Ortak Basın Toplantısı " başlığı altında Başbakan Erbakan'ın DYP Genel Başkanı Tansu Çiller'e devretmek saikiyle hareket ettiğini açıklayarak başbakanlıktan istifa etmesinin suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Sayın basın mensupları, hepinizi sevgiyle, saygıyla selamlıyorum. Gösterdiğiniz ilgiye teşekkürlerimi arz ediyorum.
Huzurlarınıza DYP Gn.Bşk. Dışişleri Bakanımız Sayın Tansu ÇİLLER Hanımefendi, BBP Gn.Bşk. Sayın Muhsin YAZICIOĞLU ile beraber geldik, kendileri adına da sizlere saygılarımızı sunarak sözlerime başlıyorum
(...)
Bir kısım sanıklar ve müdafiileri tarafından 21 haziran 1997 tarihli basın toplantısının yeni delil olduğu ve 54. Hükümetin istifa etmesinin protokol gereği yapıldığı yönündeki savunmaları;
Somut olayda 54. Cumhuriyet hükümetinin normal demokratik usuller dışında sanıkların cebir ve şiddet içeren eylemleri ile hükümeti irtica, irticai eylemler yapan ve siyasal islam olarak kabul edip tehdit olarak değerlendirerek icra ettikleri eylemler ile zararlı netice olan hükümetin ortadan kaldırılması, ıskat ve menetme sonucunu doğuran başbakanın istifa ettirildiği, matematiksel olarak o tarihte mecliste bulunan diğer partilerin milletvekili sayısı itibariyle hükümet kurma ihtimallerinin olmadığı, mecliste çoğunluğu sağlayan ve daha önce güvenoyu almış DYP ve RP'nin hükümette yer almaksızın ve sadece yasama organında yer almalarının partilerin varoluş amaçlarına aykırı olduğu, bu nedenle istifa dilekçesinde kullanılan istifa kelimesi anlamının normal anlamının dışında değerlendirilmesi gerektiği, istifanın tehdit, maddi ve manevi zorlama cebir ve şiddet içeren ve bunun kullanıldığının ve kullanılacağının açıkça ifade eden hareketler ve eylem sonucu meydana geldiği anlaşılmış, suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp, illiyet bağı bulunup ve zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı mahkememizce kabul edilmiştir.
54. Hükümetin başbakanın istifa dilekçesi ile birlikte Tansu Çiller başkanlığında kurulacak hükümete güvenoyu verecek milletvekillerinin imzalarını taşıyan belgeyi eklemesinin yeni durum karşısında milletin oylarını alıp yönetime talip olan partilerin siyasi tutumları niteliğinde olup suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir.
55. Hükümeti kurma görevinin Cumhurbaşkanı Demirel tarafından Tansu Çillere verilip verilmemesinin 54. Cumhuriyet hükümetinin istifa ettirildiği gerçeğini değiştirmeyecektir. Bu basın toplantısının yeni delil niteliğinde bulunmadığı, istifanın protokol gereği yapıldığı iddiasının deliller ve değerlendirilmesi bölümündeki deliller ile hukuken geçerli beyanlar nazara alındığında itibar edilmesi mümkün olmadığı anlaşılmış ve bu iddia savunma kapsamında değerlendirilerek itibar edilmemiştir. "
54. Derece mahkemesi; gerekçeli kararında 10/6/1997 ve 11/6/1997 tarihlerinde gerçekleştirilen brifingleri, bu brifinglerin basın ve yayın organlarına yansımalarını değerlendirmiştir. Anılan tarihlerde yayımlanan gazete haberleri ve içeriklerini de inceleyen derece mahkemesi, haberlerde paylaşılan brifingin içeriğinin MGK Genel Sekreterliğinden Cumhurbaşkanlığına ve Cumhurbaşkanlığı arşivinden TBMM'ye, oradan da soruşturma dosyasına gönderilen irticai faaliyetler başlıklı belge ile bire bir örtüştüğünü belirlemiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" 10-11 HAZİRAN 1997 TARİHLİ BRİFİNGLER VE 06.12.2012 TARİHLİ ARAŞTIRMA TUTANAĞI; (28 Kls S:193-243
...Sabah Gazetesi'nin 12 Haziran 1997 tarihli (sayı 4016) sayısında 'Muhtıra Gibi Brifing' manşetiyle,
...C [um] huriyet Gazetesinin 12 Haziran 1997 tarihli sayısında 'Gerekirse Silahlı Koruruz' manşetiyle verilen haberlerde, 11 Haziran 1997 günü Genelkurmay Başkanlığında basın mensuplarına verilen brifingle ilgili haberlere ve brifingin tam metnine yer verildiği tespit edilmiştir.
Sabah gazetesinin 18. sayfasının üst kısmında 'İrticaya karşı özel teşkilat' başlığıyla verilen haberde, Genelkurmay'ın irticayı yakından izlemek için 'Batı Harekat Konsepti' oluşturduğu, delillere rağmen huzurun bozulmaması için içeriğinin açıklanmadığı belirtilmiştir.
Genelkurmay Başkanlığının verdiği brifinge basın mensupları, öğretim üyeleri, iş adamları ve sivil toplum örgütlerinin katıldığı, brifinge AP, Reuters, DPA ve UPI gibi yabancı basının temsilci ve muhabirlerinin de bulunduğu 200 basın mensubunun davet edildiği anlaşılmıştır.
Genelkurmay Genel Sekreteri Tümgeneral [E.Ö.] , Genelkurmay Adli Müşaviri Tuğgeneral [E.Ş.] , İstihbarat Daire Başkanı Tuğamiral [R.S.] ve Başbakanlık Askeri Danışmanı İç Güvenlik Daire Başkanı Tuğgeneral [K.D.nin] de hazır bulunduğu sunumun başlangıcını Genelkurmay İstihbarat Başkanı Korgeneral [Ç.S.nin] yaptığı, sonrasında ise Genelkurmay İstihbarata Karşı Koyma ve Güvenlik Dairesi Başkanı Tümgeneral [F.T.nin] devam ettiği tespit edilmiştir.
'İşte brifingin tam metni' ve 'Laik Cumhuriyet tehdit ediliyor' başlıklarıyla yayınlanan haberlerde Genelkurmay Başkanlığında verilen brifingin tam metninin yayınlandığı ve Genelkurmay İstihbarata Karşı Koyma ve Güvenlik Dairesi Başkanı Tümgeneral [F.T.nin] yaptığı konuşmanın yer aldığı görülmüştür.
20/12/2011 günü İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK'nun 250 ile görevli ) müracaat eden [T.T.] isimli şahsın ibraz ettiği belgeler ve dijital veriler, 2011/206 sayı ile yürütülen soruşturmaya esas olmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK 250 ile görevli ) gönderilmiş ve dijital verilerin dökümü alınarak klasörlenmiştir.
Gazetede Brifingler ile ilgili yer verilen hususlarla, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK 250 SMY) müracaat eden [T.T.] isimli şahsın ibraz ettiği belgeler ve dijital verilerin karşılaştırmasında;
28. Klasörün içerisinde yer alan Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı 'İrticai Faaliyetler' başlıklı 192 sayfadan (383 slayt) oluşan sunumla gazetede yer alan brifingin tam metninin birebir örtüştüğü tespit edilmiş, ayrıntılı analizi aşağıda gösterilmiştir.
12 Haziran 1997 günü Sabah ve Cumhuriyet gazetelerinde ayrıntılı olarak yayınlanan brifingin tam metniyle, [T.T.nin] savcılığa verdiği CD'de bulunan brifingler arasındaki benzerlikler göz önüne alındığında, Genelkurmay Başkanlığında 11 Haziran 1997 günü basın mensuplarına verilen brifingin 28. Klasör (Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı 'İrticai Faaliyetler' konulu) içerisinde bulunan Powerpoint sunumun metin haline getirilmiş içeriğinde;
(...)
Genelkurmay karargahında 10 Haziran 1997 tarihinde Yargı mensuplarına 11 Haziran 1997 tarihinde Basın mensupları, öğretim üyeleri, işadamları, sivil toplum örgütleri, YÖK Başkanı [K.G.] başkanlığındaki YÖK Üst kurulu ve 61 üniversite rektörüne irticai faaliyetler konulu brifingler verildiği, Brifingin öğleden sonraki oturumuna ise Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği, Çağdaş Hukukçular Derneği, Türk Üniversiteli Kadınlar Derneği, Birleşik Kadın Platformu üyelerinin katıldığı, Brifinglerde Genelkurmay Genel Sekreteri [E.Ö.] , Adli Müşavir [M.E.Ş.] , İstihbarat Daire Başkanı [İ.R.S.] , İGHD Başkanı [K.D.nin] hazır bulunduğu, Brifingin Genelkurmay İstihbarat Başkanı [Ç.S.nin] sunusu ile başladığı, [Ç.S.nin] sunumundan sonra Genelkurmay İstihbara Karşı Koyma ve Güvenlik Dairesi Başkanı [F.T.nin] irticai faaliyetlerle ilgili brifingi verdiği, İrticai faaliyetler ile ilgili brifingin o dönemde gazetelerin vermiş olduğu brifing metni ile MGK Genel Sekreterliğinden gönderilen ve Cumhurbaşkanlığı arşivinden TBMM ye ordan da soruşturma dosyasına gönderilen irticai faaliyetler başlıklı belge ile birebir örtüştüğü tespit edilmiştir. "
55. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " 04 Şubat 1997 Tarihinde Sincan'da Tankların Yürütülmesi " ve " 04 Şubat 1997 Tankların Sincan'da Yürütülmesi ile İlgili Basın Yayın Organlarında Çıkan Haberler ve Manşetler " başlıklı bölümlerinde Şubat 1997 tarihinde Sincan'dan geçen, Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait olan tankların planlı bir tatbikat ve eğitim için hareket etmediğini kabul etmiştir. Bu hususta ki değerlendirmenin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Genelkurmay Başkanlığı ADMÜŞ: 9160-1085-12 H.E Ankara gizli antetli 08 Kasım 012 tarihli Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait üç sayfadan oluşan ünlük faaliyetlerin kaydedildiği Barış Ceridesinin gönderildiği ve belge içeriğinde;
03 Şubat 1997 tarihinde 1 numaralı olarak 00.1 de ceridenin açıldığı, 2 numaralı olarak 09.00 da 'kayda değer bir olay olmadığı', 2400'da 'ceride kapandı' notunun azıldığı, kapamanın hizası ilgili tarafından imzalanarak günlük faaliyetlerin bittiği bildirilmiş ve daha sonra 09.00 ve 24.00 saatlerindeki yazıların üzeri çizilerek yeniden 2 umara verilip saat 19:45’te Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkanı ( [D.A.] -Ölü) 20:00'de EDOK. K.lığının şifahi emirleri ile Kırmızı Tb. Akıncılar GSP bölgesine 04 Şubat 1997 de saat 07:30’da tatbikat için hareket etmesi emri verildiği ve ceridenin kapatıldığı,
04 Şubat 1997’de saat 07:30’da Gösteri Tatbikat Taburu Etimesgut - Sincan - Yenikent - Akıncılar istikametinde 18 tank, 4 ZMA (Zırhlı Muhabere Aracı), 10 ZPT (Zırhlı Personel Taşıyıcı), 5 tekerlekli araç, 8 Sb. 11 Astsb. 92 erbaş ve er (toplam 111) ile GSP uygulaması tatbikatına çıkıldığı, ayrıca Merkez Komutanlığından 1 subay, 4 astsubay, 22 erbaş ve er (toplam 27) - J birlikleri 3. Komando timinden 5 subay, 6 astsubay, 60 erbaş ve er (toplam 71) toplam 209 personelin katıldığı ayrıca bu personeli taşıyan ve eskortluk eden araçların bulunduğu belirtildiği, saat 13.30 da Tümen komutanı ( [E.C.] ) izindeyken dönerek göreve başladığı, saat 14.00 te tümen komutanının Kırmızı Tb. Akıncılar GSP bölgesinde denetleme yaptığı, saat 15.30 da Kırmızı Tb. Akıncılardan kışlaya dönüşe başladığı ve 04 Şubat 1997 tarihinde saat 17:00’de kışlaya dönüldüğü belirtilmiştir.
Sanık [İ.İ.] 06.03.2013 tarihinde C.Savcılığında müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle (Kls. 316);
1994 yılı Ağustos-2007 yılı Ağustos tarihleri arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığı bağlı EDOK’ta görev yaptığını, Ankara Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığının da EDOK Komutanı olarak kendisine bağlı olduğunu,
3 Şubat 1997 günü Kara Kuvvetleri Kurmay Başkanı [D.A.nın] kendisini telefonla arayarak 'K.K.Komutanı [H.K.nin] katarakt ameliyatı olduğunu, evinde yattığını, Zırhlı Birliklerden 80 tank ve 80 zırhlı personel taşıyıcı araçla Sincan’dan Akıncılara doğru bir yürüyüş yapmasını ve aynı gün geri dönmesini' emretmesi üzerine bu emri Zırhlı Birlikler Eğitim ve Tümen Komutanlığına ilettiğini, Zırhlı Birlikler Komutanının tatilde olduğunu, kendisini de (EDOK Komutanı) bir üst birlik komutanı olarak haberdar ettiğini belirttiğini, kendisinin de telefonda 'Zırhlı Birliklere gece vakti emir verip sabah yürüyüş yaptırmak felaket olur, tankların dışarı çıkması zor olur, kazalar olabilir, önümüzdeki Perşembe günü zırhlı birliklerin muhabere tatbikatı var, o tatbikat esnasında biz bu tankları K.K.Komutanının dediği yerde yürütelim' dediğini, [D.A.nın] 'Kara Kuvvetleri Komutanına ileteyim' diyerek telefonu kapattığını, [D.A.nın] sonra tekrar kendisini arayarak telefonda 'K.K.Komutanı tankların yürüyüş yapması ve aynı gün geri dönüş yapması konusunda ısrarcı' demesi üzerine kendisinin de '80 tank 80 zırhlı personel taşıyıcının çok olduğunu, bunun 40 civarına indirelim' dediğini, daha sonra [D.A.nın] telefonla kendisine 'Komutanla görüştüğünü, emrin kesin olduğunu' söyleyerek 'ben de gereği için sana emrediyorum' dediğini...
(...)
Ankara’[n]ın ilçesi Sincan’ın işlek caddelerinde tankların ve zırhlı araçların 4 Şubat 1997 tarihinde yürütülmesinin Genel Kurmay ikinci başkanı [Ç.B.nin] bilgisi dahilinde Kara Kuvvetleri komutanı [H.K.nin] emri ile ani bir karar ile yaptırıldığı, tankların ve zırhlı araçların yürütülmesinin önceden planlanan bir tatbikat ve eğitim yürüyüşü olmadığı ve buna ilişkin delil belge bulunmadığı, planlı olması halinde bunun belgelerinin bulunması gerektiği, 7 Şubatta yapılacak planlı yürüyüşün öne alınması da olmadığı, 3 Şubat 1997 gecesi acilen sanık [H.K.] tarafından verilen bir emir üzerine tanklar Sincan’ın en işlek caddesinde yürütülmüş basın yayın organlarına da haber verilerek manşetten verilen haberlerde tankların ve zırhlı araçların yürütülmesinin hükümete karşı cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak askeri müdahale hazırlığı olarak değerlendirilmesinde toplum tarafından hükümete karşı bir eylem olarak algılandığı başbakan, başbakan yardımcısı, bakanlar ve birçok milletvekilinin tankların ve zırhı araçların yürütülmesi olayını askeri müdahalenin habercisi olarak nitelendirdiği ve yorumlandığı anlaşılmıştır.
Ankara’ [n] ın ilçesi Sincan’ın işlek caddelerinde tankların ve zırhlı araçların 4 Şubat 1997 tarihinde yürütülmesi fiil meşru 54. Cumhuriyet hükümetine karşı cebir ve şiddet kullanma iradesini içeren ve bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat eden bir hareket olarak amaç suç olan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek zararlı neticeyi gerçekleştirmeye elverişli bir eylem olarak kabul edilmiştir. "
56. Derece mahkemesi, gerekçeli kararın " İcra Hareketlerinin Başlangıcı " başlığı altında 4/2/1997 tarihinde Ankara'nın Sincan ilçesinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların ilçe merkezinde yürütülmesi ile icra hareketlerinin başladığını kabul etmiştir. Bu hususta yer verilen değerlendirmelerin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Kara Kuvvetleri Komutanı sanık [H.K.nın] emri ile 4 Şubat 1997 tarihinde Ankara İli Sincan ilçesinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların ani kararla önceden planlanan uygulamalı eğitimin öne alınması niteliğinde olmayan ve bir eğitim tatbikatı niteliğinde bulunmayan planlı olarak yürütülmemesinde ve bunun;
5 Şubat 1997 tarihli Sabah Gazetesinde 'TANKLAR SİNCAN’DA' 'TANKLAR SİNCAN’DAN GEÇTİ' 'TANK SESİ İLE UYANDIK' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Hürriyet Gazetesinde 'TANK SESLERİ' 'OLAY İLÇE SİNCAN’DA HEYECANLI SABAH', 'SABAHIN ERKEN SAATLERİNDE TANKLARI GÖREN SİNCANLILAR DARBE OLDUĞUNU SANARAK BÜYÜK ŞAŞKINLIK YAŞADILAR' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Posta Gazetesinde 'YÜREĞİMİZ AĞZIMIZDA', 'TÜRKİYE SARSILIYOR' 'ORDU İLK KEZ AÇIKÇA GÖZDAĞI VERDİ' 'ORDU GEÇERKEN SİNCAN’A UĞRADI' manşetleri,
5 Şubat 1997 tarihli Radikal Gazetesinde, 'SİVİL DARBE BASKISI', 'ORDU, CUMHURBAŞKANI, MUHALEFET VE SİVİL TOPLUM KURULUŞLARI HÜKÜMETİN MECLİS İÇİNDE DÜŞÜRMEK VE YENİ HÜKÜMET KURMAK İÇİN DEVREDE, TANKLAR SİNCAN’DA, BAŞKAN FİRARDA', 'SİNCAN’DA GÖVDE GÖSTERİSİ' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesinde 'SİNCAN’DA TANKLI UYARI' 'PANİĞE KAPILAN SİNCANLILAR GAZETE VE TELEVİZYONLARI ARAYARAK TANKLAR GELDİ NE OLUYOR, DARBEMİ YAPILDI DİYE SORDULAR', 'SİNCAN TANK SESİYLE UYANDI' manşetleri,
5 Şubat 1997 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde 'ORDUDAN DÖRT UYARI' 'SİNCAN’DA TANKLI PROTESTO', 'HÜKÜMETİ DÜŞÜRME ÇAĞRISI' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Milliyet Gazetesinde, 'SİNCAN MANEVRASI İKTİDARI SARSTI' 'REFAHYOL DAĞILIYORMU TARTIŞMASI BAŞLADI' 'SİLAHLI KUVVETLER SİNCAN’DA' 'SİNCAN’DAN ORDU GEÇTİ' manşeti,
5 Şubat 1997 tarihli Akşam Gazetesinde, 'TANKLAR RESMİ GEÇİT YAPTI', 'TANKLAR CADDEDE', 'SİNCAN’DA TATBİKAT' 'SİNCAN’DA TANK SESLERİ' başlığı ile verildiği askeri müdahale hazırlığı olarak değerlendirildiği, toplum tarafından hükümete karşı bir eylem olarak algılandığı başbakan, başbakan yardımcısı, bakanlar ve birçok milletvekilinin tankların ve zırhı araçların yürütülmesi olayını askeri müdahalenin habercisi olarak nitelendirdiği ve 54. Cumhuriyet Hükümetinin ortadan kaldırılmasına yönelik tehlike doğurmaya elverişli cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak cebre yönelik iradenin varlığının ortaya konulduğu, bunun bir icra hareketi olduğu ve icra hareketinin 4 Şubat 1997 tarihinde başladığı mahkememizce kabul edilmiştir.
Bu tarihten önce 23-24 Ocak 1997 tarihinde Gölcük'te yapılan 1997 tarihli Genel Kurmay Genel Sekreterliği tarihçesinde belirtilen Gölcük Donanma Komutanlığında resmi olarak yapılan Harp Oyunu seminerinin arasındaki periyotta herkesin hem fikir olduğu, ülkedeki laiklik ihlali konusunda herkesin kendi müşahadelerini söylediği, katılanların fikir ve görüşlerinin alındığı, katılanların hepsinin aynı teşhis üzerinde birleştikleri, 28 Şubat kararlarının merkezinin Gölcük’te yapılan seminer ve toplantı olduğu, 28 Şubat’ın bir reaksiyon olduğu, bu reaksiyonun da muhatabının hükümet olduğu yönündeki sanık [E.Ö.] ve Gölcük Donanma komutanı tanık [S.D.nin] beyanları ile bu toplantının hazırlık hareketi olup mülga 765 sayılı TCK.nın 171/2. maddesi ve 5237 sayılı TCK.nın 316. maddesinde tanımlanan gizli ittifak /suç için anlaşma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. "
57. Derece mahkemesi gerekçeli kararın " Teşebbüs " ve " Suçun Tamamlanması " başlıklı bölümlerinde yaptığı değerlendirmelerde 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde işlenen suçun tamamlanabilmesi için gerekli olan zararlı neticenin Hükûmetin istifası ile ortaya çıktığını ifade etmiştir. Ayrıca sanıklar müdafilerinin 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında eylemin tamamlanmış hâlinin suç olarak düzenlenmediğine, kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği yargılamaya konu eylemin cezalandırılamayacağına ilişkin savunmalarına da itibar etmemiştir. Bu husustaki değerlendirmeleri; şu şekildedir:
" Eylemin tamamlanması ve maddi neticenin meydana gelmesi de olanaklıdır. Kanun koyucu 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesinde cezalandırma bakımından teşebbüs halini tamamlanmış olarak kabul etmiş ise de, fiilin tamamlanması durumunda zarar suçu söz konusu olmaktadır. Ancak suçun tamamlanması durumunda cezalandırma olanağının kalmayacağı düşüncesiyle suçun bu yönü üzerinde durulmamaktadır. [(...)]
Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Bu nedenle 765 sayılı TCK.nın 147. maddeye göre 'maddi veya manevi cebir' kullanarak, 5237 sayılı TCK 312/1. madde hükmüne göre ise 'cebir ve şiddet' kullanarak demokratik olmayan yöntemlerle Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs/Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçu tamamlanmış olacaktır. Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.06.2016 tarih 2015/5829 esas ve 2016/4175 karar)
Bir kısım sanıklar müdafiinin 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesinde tamamlanmış suçun, suç olarak düzenlenmediğini ve kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği ceza verilemeyeceğini savunmuş iseler de 54. Cumhuriyet hükümetinin 18 Haziran 1997 tarihinde istifa ettirilmesi ile suçun tamamlandığı, soyut tehlike suçunun zarar suçuna dönüştüğü ve zararlı neticenin meydana geldiği ve sanıklar hakkında da kamu davası açılmış olması nedeniyle cezalandırma olanağı bulunduğu anlaşılmakla 312/1. maddesinin tamamlanmış suçun cezalandırmadığı savunmasına itibar edilmemiştir.
(...)
Somut olayda 54. Cumhuriyet hükümetinin normal demokratik usuller dışında sanıkların cebir ve şiddet içeren eylemleri ile hükümeti irtica, irticai eylemler yapan ve siyasal islam olarak kabul edip tehdit olarak değerlendirerek icra ettikleri hareketler ile zararlı netice olan hükümetin ortadan kaldırılması, ıskat ve menetme sonucunu doğuran başbakanın istifa ettirildiği, matematiksel olarak o tarihte mecliste bulunan diğer partilerin milletvekili sayısı itibariyle hükümet kurma ihtimallerinin olmadığı, mecliste çoğunluğu sağlayan ve daha önce güvenoyu almış DYP ve RP'nin hükümette yer almaksızın ve sadece yasama organında yer almalarının partilerin varoluş amaçlarına aykırı olduğu, bu nedenle istifa dilekçesinde kullanılan istifa kelimesi anlamının normal anlamının dışında değerlendirilmesi gerektiği, istifanın tehdit, maddi ve manevi zorlama cebir ve şiddet içeren ve bunun kullanıldığının ve kullanılacağının açıkça ifade eden hareketler ve eylem sonucu meydana geldiği anlaşılmış, suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp, illiyet bağı bulunup ve zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı mahkememizce kabul edilmiştir.
54. Hükümetin başbakanın istifa dilekçesi ile birlikte Tansu ÇİLLER başkanlığında kurulacak hükümete güvenoyu verecek milletvekillerinin imzalarını taşıyan belgeyi eklemesinin yeni durum karşısında milletin oylarını alıp yönetime talip olan partilerin siyasi tutumları niteliğinde olup suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir. "
58. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " İştirak " başlığı altında, icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirildiğini ve sanıkların ayrı ayrı eylemleri ile birlikte yöneldikleri Hükûmeti sona erdirme amacını gerçekleştirmeye çalıştıklarını belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmenin ilgili kısmı şu şekildedir:
" ...somut davamızda sanıklara yüklenen suçun niteliği ve işleniş şekli itibariyle; amaç suçu birlikte işlemeye yönelmiş icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi zorunludur. Pek çok sanık bizzat işledikleri araç eylemlerle hep birlikte yöneldikleri amaç suçu gerçekleştirmeye çalışmaktadırlar. Gerçekleşen ittifakın amacına uygun, aynı zamanda sanıkların görev ve konumlarıyla uyumlu bir iş bölümü; suçun niteliği ve işleniş şekli bakımından bir gerekliliktir. Bu nedenle amaç suç bakımından suçun işlenişine 765 sayılı TCK.nın 65/3 ve 5237 sayılı TCK.nın 39. maddelerinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Yüklenen amaç suçun işlenmesi bağlamında gerçekleştirilecek eylemlerin ayrı bir suç oluşturması halinde bu suçlara iştirak mümkündür. Ancak bu tür bir iştirakin mümkün olduğu araç suçlar, 765 sayılı TCK bakımından amaç suç içerisinde fikri içtimaya uğrayacağından ayrıca cezalandırılmayacaktır. Bu nedenlerden dolayı, amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içerisinde oldukları tespit edilen sanıklar arasında amaç suça gösterilen biçimde iştirak bakımından bir ayırıma gidilmeyip mahkememizce Yargıtay içtihatları da nazara alınarak 765 sayılı TCK.nın 64. maddesi gereğince asli fail olarak sorumlu tutulmuşlardır.
Nitekim konu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.02.1992 tarih, 1991/364 esas ve 1992/23 sayılı ve 22.12.2009 tarih, 2009/93-308 sayılı kararlarında 765 sayılı TCK.nın 125. maddesi bakımından tartışılmış ve aynı Kanunun 65/3. maddesinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır. "
59. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " Hükûmete Karşı Suçun Hukuki Değerlendirilmesi " başlığı altında, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasının aynı şekilde siyasal iktidarı temsil eden Bakanlar Kurulunun varlık, görev ve fonksiyonlarını korumak amacıyla düzenlendiğini belirtmiştir. Bu hususta şu değerlendirmeye yer vermiştir:
" 765 sayılı TCK.nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesi ile tanımlanan suç ile Devletin yürütme gücünün icra organı olan hükûmet, bir bütün olarak varlığına ve fonksiyonlarına yönelen saldırılardan korunmak istenilmektedir. Gerçekten hükûmet, Devletin siyasal iktidarının yürütme organı olup, onun ele geçirilip yok edilmesi veya çalışmasının önlenmesi durumunda, Devletin varlık ve güvenliği ile Anayasal düzen büyük bir zarar görecektir. Bu önemi dolayısıyla, hükûmete yönelik eylemlerin ayrıca suç olarak düzenlenmesine gerek duyulmuştur. Suç, cebir ve şiddetle işlenebilen bağlı hareketli suç olarak öngörülmüştür. "
60. Derece mahkemesi " Cebir ve Şiddet Unsuruna İlişkin Değerlendirme " başlığı altında ise sanıkların eylemlerinde cebir ve şiddet unsurlarının bir arada bulunduğunu ifade etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Dosya kapsamından, sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde mevcut olan ve başka bir birimde bulunmayan zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü tankların yürütülmesi ile kullandıkları görülmektedir. Sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı, görev ve yetki sınırları içerisinde kaldıkları sürece, anayasal ve yasal çerçevede kendilerine tevdi edilen iç güvenlik görevleri doğrultusunda meşru bir cebri kullanabilecek olan kimselerdir. Ancak, sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu olmakla sahip oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubu oluşumu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket eden sanıklar ve haklarında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Suçlar Bürosunun 2011/154446 soruşturma sırasında haklarında soruşturma devam eden diğer failler ile birlikte istifa etmek zorunda bırakılmak suretiyle icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirmişlerdir.
Esasen yurt savunması ile görevli olan, sahip olduğu teşkilat, teçhizat ve personeliyle uluslararası alanda bile caydırıcı bir gücü bulunan, Devlet düzeni dışındaki suç örgütlerinden gelecek saldırılara karşı iç güvenlik kapsamında emniyet ve asayişi sağlamakla görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup sanıkların kullanabilecekleri cebre karşı, icra organının mukavemet edebilme imkân ve kabiliyeti bulunmamaktadır. Zira emniyet kuvvetlerini de etkisiz hale getirip sonuçta Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik imkânlarını kullanan sanıkların, amaç suçla öngörülen neticeyi elde etmek yolunda hiçbir maddi engelle karşılaşmayacakları açıktır.
Bu kapsamda; sanıklara yüklenen eylemin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu neticesine varılmış, eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine ve hükûmetin kendisinin rızası ile istifa ettiğine ilişkin olarak ileri sürülen savunmalara itibar edilmemiştir. "
61. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " 14 Mart 1997 Tarihli Başbakanlık Direktifi " (Direktif) başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde Direktif'in MGK Genel Sekreterliğine bilgi için gönderildiğini, Direktif'le Dışişleri Bakanlığı ve başbakan yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye görev verilmediğini belirlemiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
"Başbakan Prof. Dr. Necmettin Erbakan tarafından 14 Mart 1997 tarihinde konu kısmı boş 01-51/01704 sayılı eki 28 Şubat 1997 tarihli MGK Basın Bildirisi, 406 sayılı MGK Kararları olan; dağıtım planının GEREĞİ İÇİN Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara; BİLGİ İÇİN Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine gönderilen Başbakanlık Direktifinde;
'28.2.1997 tarihli Milli Güvenlik Kurulu kararlarının 13 Mart 1997 günü Bakanlar Kurulu'nda öncelikle müzakere edildiği malumlarınızdır.
Bu müzakerede alınan 'İrtica ile etkin bir şekilde mücadele edilmesi' kararı mucibince Milli Güvenlik Kurulu'nun Bakanlar Kurulumuza bildirdiği hususların bir kopyası ilişikte bilgilerinize sunulmuştur.
Bu konuların önemle dikkate alınarak, Anayasamızın; T.C. Devletinin Demokratik, Laik, Sosyal bir hukuk devleti olması temel ilkeleri çerçevesinde, Bakanlığınızı ilgilendiren konularda, konuyla ilgili kısa, orta ve uzun vadeli tedbirlerin dikkat ve ihtimamla alınması, mali destek ve yasa değişikliğine ihtiyaç gösteren tedbirler varsa, bunlar hakkında da Bakanlar Kurulunca gereğinin yerine getirilebilmesi için Başbakanlığa bilgi verilmesini rica ederim.' şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu direktif ile tavsiye niteliğinde olan MGK kararları 13 Mart 1997 tarihli Bakanlar kurulu toplantısında okunup hangi maddeler için işlem yapılacağı veya yapılmayacağı, işlem yapılacak tavsiyeler için kısa orta ve uzun vadede neler yapılacağı kararlaştırıldığından bunun uygulamasına ilişkin hükümetin icracı bakanlara talimat verdiği anlaşılmıştır. Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu direktif yapılacak işler için Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara AÇIK GÖREV VERMİŞTİR ve bu görevi münhasıran yerine getirecek icra biriminin bu birimler olduğu açıktır.
Bilgi için gönderilen belgeler bir icrai işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu direktif Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen direktif ile gereği için gönderilen Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.
(...)"
62. Derece mahkemesi gerekçeli kararın " 28/3/1997 Tarihli İçişleri Bakanı Meral Akşener İmzalı 070674 Sayılı 'Anayasa ve Yasaların Uygulanmasına Uyulacak Usul ve Esaslar' Konulu Genelge " (Genelge) başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde, Genelge'nin MGK Genel Sekreterliğine ve Genelkurmay Başkanlığına bilgi için gönderildiğini, Genelge'yle il valilikleri, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, bağlı kuruluşları ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatının dışında hiç kimseye görev verilmediğini belirlemiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" Cumhurbaşkanlığı Arşivi, Dolap No:91703, Fihrist No:22357-3 yer alan İçişleri Bakanı Meral Akşener imzasıyla 28.03.1997 tarihinde 070674 sayılı 'Anayasa ve Yasaların Uygulanmasına Uyulacak Usul ve Esaslar' konulu, 'KİŞİYE ÖZEL' mühürlü, dokuz sahifelik bu Genelge, 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise BİLGİ İÇİN gönderilmiştir.
(...)
Bu 28 Mart 1997 tarihli İçişleri Bakanlığının genelgesi 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN gönderilmiştir.
Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu genelge yapılacak işler için 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına AÇIK görev vermiştir ve icracı birim bunlardır.
BİLGİ İÇİN gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilgi içindir ve icrai bir görev vermemektedir. Bu genelge Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen genelge ile gereği için gönderilenler dışında hiç kimseye AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEMİŞTİR.
(...)"
63. Derece mahkemesi, gerekçeli kararın " BÇG ile İlgili Savunmaların Değerlendirmesi " başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde özetle BÇG'nin kanuni düzenlemelere dayanarak kurulduğuna ve bundan dolayı eylemlerinin kanuna uygun olup suç oluşturmadığına dair savunmalara itibar etmemiştir. Bu kapsamda 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 14. ve 35. maddesinin, 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin (İç Hizmet Yönetmeliği) 86. maddesinin, 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararının,14/3/1997 tarihli Başbakanlık Direktifi ve 28/3/1997 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi'nin BÇG'nin kanuni dayanakları olmadığını değerlendirmiştir. Derece mahkemesinin bu değerlendirmeyi yaparken özetle anılan düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma, askerî dikta kurulmasına yol açabilecek askerî müdahalede bulunma yetkisi vermeyeceğini kabul etmiştir. Bu hususta gerekçeli kararda yer alan değerlendirmeler şu şekildedir:
" Anayasamızın 118. maddesi gereğince Milli Güvenlik Kurulu kararlarında tavsiye edilen önlemleri, bunların çalışmalarını ve bu amaçla kurulacak çalışma gruplarını Anayasa ve Kanunlar çerçevesinde Bakanlar Kurulu’nun yerine getirmekle yetkili kılındığı, Bakanlar Kurulu da olsa Milli Güvenlik Kurulu kararlarının yerine getirilmesi ve idari teşkilatlanma için kanun veya Anayasanın 91. maddesinde gösterilen şekil, sınır ve esaslara uygun çıkarılmış kanun hükmünde kararnameye ihtiyaç olduğunu, hukuk devleti ilkesinin bunu gerekli kıldığını, bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. Maddesinde yer alan 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır' şeklindeki düzenleme ile Anayasa’nın 119. ve 122. maddelerinde düzenlenen olağanüstü yönetim usulleri ve kanunsuz emrin istisnasını gösteren Anayasa’nın 137/son fıkrasında yer alan 'Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeninin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır' hükümlerin askeri makamlar dahil hiç kimseye Anayasa ve kanunlarda gösterilen görev, yetki ve sorumlulukların dışına çıkmak suretiyle meşru demokratik sisteme müdahale etme, sistemi kesintiye uğratma ve hukuk dışına çıkmak suretiyle sistemin müesseselerine karışma yetkisi vermediği açıktır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin kuruluş, görev, hizmet ve faaliyetlerine ilişkin kanun, yönetmelik ve yönergelerde hükümet tarafından açık bir görev ve yetki verilmediği sürece irticayla mücadelenin iç güvenlik harekatının konusu olamayacağı hususu açıktır.
28 Şubat 1997 tarihli MGK’da vurgulanan irticayla mücadele faaliyetlerinin TSK tarafından yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin hiçbir yasal dayanak bulunmadığı, irticayla mücadele faaliyetlerini icra edecek makamların Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve İçişleri Bakanı olduğunun her türlü izahtan varestedir.
(...)
Genelkurmay İstihbarat Başkan V. Tümgeneral [F.T.] tarafından Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına hitaben yazılan 14 Temmuz 1997 tarihli soruşturmalar konulu yazıda Genelkurmay Başkanlığının emri ile teşkil edilen, Batı Çalışma Grubu, tamamen emir komuta zinciri içinde faaliyetlerini yürütmekte olup, AMACININ; irticai tehdidin Türkiye genelinde resmini ortaya çıkarmak ve bu çerçevede ayrıca 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinin D fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan 'Emniyet Asayiş ve Yardımlaşma (EMASYA)' planlarını güncel hale getirmek olduğunu bildirdiği anlaşılmış olup dönemin Deniz Kuvvetleri Komutanı [G.E.nin] sokaktan gelebilecek bir irtica tehlikesinin bölge hudutlarını aşma olasılığı karşısında emniyet asayiş planların yeniden gözden geçirilmesinin ve koordinasyonunun gerektiğini, işte bu maksatla gerekli bilgilerin toplanması için batı çalışma grubu'nun kurulduğunu yönündeki beyanını doğruladığı sokaktan gelebilecek bir irtica tehlikesi varsayımı bir tehdit olarak değerlendirildiği, 54. Cumhuriyet hükümetinin yaklaşımının laik Türkiye ve Atatürkçü düşüncedeki birçok kimseninkinden farklılık arz etmesi, hükümetinde irticaya destek verdiği ve irtica olarak kabul edilerek mücadele edilmesi gerektiğinden hareketle, Hü [k] ümetin bilgisi olmadan 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinin D fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan 'Emniyet Asayiş ve Yardımlaşma (EMASYA)' planlarını güncel hale getirmek için Batı Çalışma Grubunun kurulduğu yönündeki dayanak, 54. Cumhuriyet hükümeti irtica ile mücedele etmeyen ve brifing belgelerinde belirtildiği üzere irticayı gerçekleştirmek için faaliyet gösteren, sanık [E.Ö.nün] ceviz kabuğu programında beyan ettiği gibi asıl Anayasa ve yasalara aykırı davrananın hükümet olduğundan hareketle Türk Milletinin oyları ile seçilip gelen ve millet iradesinin temsilcisi olan hükümet adeta yok farzedilerek ve tehdit kabul edilmesi, Türk Silahlı Kuvvetlerin görevlerini belirleyen Anayasamızın 117. Maddesi, 04.01.1961 tarih ve 211 sayılı 'Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2, 35. ve maddesi ile İç Hizmet Kanununa istinaden çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 1, 85 ve 86. maddeleri Batı Çalışma Grubunun dayanağı olamayacağı gibi Anayasamızın 2. maddesi gereğince demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletinde durumdan vazifede çıkarmak görevinin olamayacağı, tavsiye niteliğinde olan ve uygulanması tamamen hükümetin takdir ve insiyatifinde bulunan MGK karalarının Batı Çalışma Grubunun dayanağı olamayacağı gibi Batı Çalışma Grubunun kurulmasının hükümetin de bilgisi olmaması nedeniyle ve hükümet tarafından verilen bir talimat olmaması sebebiyle anayasal yetki ve görevden kaynaklanmadığı, askeri hizmete ve göreve dair çalışma grupları kurulması her zaman mümkün olup bu askeri hizmet ve askeri görev ile sınırlı olduğu, istihbarat yapma tekeli olan kurumların dışında istihbarat toplamanın askeri hizmetin gereği olamayacağı, 54. Cumhuriyet hükümeti tarafından da bir yetkilendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.
Batı Çalışma Grubunun herkes tarafından bilinmesinin faaliyetlerini anayasal ve yasal sınırlar içinde yaptığı anlamına gelmeyeceği ve belgelere bakıldığında konuların askeri hizmete ilişkin olmadığı, Batı Çalışma Grubunun 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararları ve kararların 4-a ve 4-b maddeleri doğrultusunda kurulamayacağı zira Milli Güvenlik Kurulu kararlarının doğrudan uygulanabilirliği bulunmadığı anlaşılmakla bu savunmaya itibar edilmemiştir.
(...)
Batı Çalışma grubunun TSK içerisindeki hiyerarşik bağlantıya uygun olarak oluşturulduğu, BÇG'nin emir komuta zincirinden bağımsız ve onun dışında illegal bir örgütlenme yani cunta olmadığı, bu grubun faaliyetleri tamamen yasalar çerçevesinde ve yasalarla verilen görevlerin ifasından ibaret olduğu savunmasına, yargılama konusu asker olan sanıkların suç tarihinden önce ve sonraya ilişkin askeri hizmete dair askeri başarıları ve kahraman Türk Silahlı Kuvvetleri ve manevi şahsiyeti olmayıp bir kısım sanıkların görev yaptıkları sürenin bir bölümünde; BÇG'nin emir komuta zincirinden bağımsız ve onun dışında olmadığı, Batı Çalışma Grubunun hiyerarşik bağlantı ile faaliyet yürütmesinin, yürüttüğü faaliyetlerin hükümetin bilgisi dışında ve hükümete yönelik bulunması nedeniyle anayasal ve yasal kabul edilemeyeceğinden bu husustaki savunmaya itibar edilmemiştir.
31 Temmuz 1970 tarihli 1324 sayılı Genel Kurmay Başkanlığı'nın görev ve yetkilerine dayalı kanunun 2. maddesi 1. fıkrası, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi, İç Hizmet Yönetmeliği 86. maddesi ve 101-5 Karargahlarda Çalışma Usulleri Yönergesi de Genel Kurmay Başkanlığı'nda çalışma grubu kurma ve faaliyete geçirme yetkisini yasal olarak verdiği savunmasına hizmete dair askeri görev ve konularında çalışma grubunun kurulmasında yetki elbette vardır ve olmalıdır ancak Batı Çalışma Grubunun faaliyetleri askeri hizmete ilişkin olmayıp, kaynağını anayasadan almayan hükümetin bilgisi dışında ve hükümete karşı yetki kullanımı niteliğinde bulunduğundan bu savunmaya itibar edilmemiştir.
(...)
Başbakan Prof.Dr.Necmettin Erbakan tarafından imzalanan 14 Mart 1997 tarihli Başbakanlık Direktifinin dayanak olup olmadığı;
Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu direktif yapılacak işler için Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara AÇIK görev vermiştir ve icra birimi bunlardır.
Bilgi için gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu direktif Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen direktif ile gereği için gönderilen Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.
İçişleri Bakanlığı ve Adalet Bakanlığı da genelgeler yayınlayarak gereğini yerine getirmişlerdir.
Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı 14 Mart 1997 tarihli başbakanlık direktifi olduğu yönündeki savunmalara GEREĞİ İÇİN Genelkurmay Başkanlığına gönderilmediği için AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEDİĞİNDEN İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.
28 Mart 1997 tarihli İçişleri Bakanlığının genelgesi 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN gönderilmiş, Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu genelge yapılacak işler için 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına AÇIK görev vermiştir ve icra birimi bunlardır.
BİLGİ İÇİN gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu genelge Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen genelge ile gereği için gönderilenler dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.
Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı 28 Mart 1997 tarihli İç İşleri Bakanlığının genelgesi olduğu yönündeki savunmalara AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEDİĞİNDEN İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına 'bilgi' için gönderilen 28 Mart 1997 tarihli bu genelge ile REFAH-YOL hükümeti 2709 sayılı Anayasa'nın 118/3. maddesi gereğince 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasanın 32. maddesi ile değiştirilmeden önce 'Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır', değişiklikten sonra ise 'Bakanlar Kurulunca değerlendirilir' şeklinde olup her iki halde de tavsiye niteliğinde olan MGK kararlarını 13 Mart 1997 tarihindeki Bakanlar Kurulunda öncelikle görüşmüş ve 14 Mart 1997 tarihli Başbakanlık direktifi üzerine ve buna dayalı olarak iş bu genelge yayınlanmak suretiyle tavsiye niteliğinde olan ve uygulaması tamamen hükümetin uhdesinde ve tekelinde bulunan kararlardan uygun görülenler uygulamaya konulmuştur.
Bu bağlamda, Genelge’de, 28 Şubat 1997 tarihli 406 sayılı MGK Kararı çerçevesinde icra edilmesi öngörülen tüm tedbirler, tüm Vali ve Kaymakamlara birer emir olarak ulaştırılmıştır.
28 Şubat MGK Kararı’nda yer alan tüm hususların Valiler, Kaymakamlar ve de onların yönlendirmeleriyle Belediye Başkanları tarafından uygulanması talimatı verilmiştir.
MGK'nın danışma organı olmadığı, Anayasa'ya göre aldığı kararları hükümete tavsiye etmeyip bildirdiği ve kararların tamamının hükümet tarafından yerine getirilmesi gerektiği ve esasen tavsiye niteliğinde olan 406 sayılı MGK Kararlarının, Anayasanın 'MGK kararları Bakanlar Kurulu’na bildirilir' hükmüne istinaden, hükümet açısından bağlayıcı bir 'karar' olduğunu yönündeki beyan ve savunmalara ayrıca Batı Çalışma Grubunun dayanağının MGK kararları ve 14 Mart 1997 tarihli başbakanlık genelgesi olduğu yönündeki savunmalara Anayasanın açık hükmü karşısında itibar edilmemiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.06.2016 tarih 2015/5829 esas 2016/4175 sayılı 'İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde 'Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak' olarak tanımlandığına göre, yasa ile verilen görevin, mer’i anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, anayasal düzenin cebren ilgası ve meşru hükümetin askeri darbe ile devrilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerin anılan kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında kaldığının savunulması hukuki dayanaktan yoksun, demogojik bir yorumdan ibarettir. Eylem sırası ve sonrasında mer’i bulunan mevzuata göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gerektiren askeri darbe ile anayasal düzenin değiştirilmesi suçunun, görevin sağladığı imkanlar kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Hiç bir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez.' içerikli içtihadında da açıklandığı üzere demokratik seçimler sonucu Türk Milletinin oyları ile gelen ve Türkiye Büyük Millet Meclisinden güvenoyu alarak kurulan meşru 54. Cumhuriyet Hükümetini görevden uzaklaştırmak için kurulan ve faaliyet gösteren Batı Çalışma Grubu ismi ile ilk toplantısı 08.05.1997 ve son toplantısı 16 Haziran 1997 tarihlerinde yapılan Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı suç tarihinde yürürlükte bulunan 6496 sayılı kanunla değiştirilen bu maddenin 31.07.2013 tarihine kadar yürürlükte olan metnine göre ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 35. maddesi ve yönetmeliğin 85. maddesi olduğu savunmasına bu düzenlemeler mer’i anayasal sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiği, bu yükümlülüğün aksine hareket ve faaliyetlerin dayanağı olamayacağından, hükümetin kendi aleyhine çalışacak çalışma grubuna izin vermeyeceği gerçeği karşısında itibar edilmemiştir.
(...)
Sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde mevcut olan ve başka bir birimde bulunmayan zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü tankların yürütülmesi ile kullandıkları, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı, görev ve yetki sınırları içerisinde kaldıkları sürece, anayasal ve yasal çerçevede kendilerine tevdi edilen iç güvenlik görevleri doğrultusunda meşru bir cebri kullanabilecek olan kimseler oldukları, ancak sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu olmakla sahip oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubunun karar alma ve irade beyan etme konumunda olan batı üst kurulu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket eden haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Suçlar Bürosunun 2011/154446 soruşturma sırasında haklarında soruşturma devam eden diğer failler ile birlikte gazete manşetlerinden cebir ve şiddet kullanmayı ifade eden irade beyanları sonucu istifa etmek zorunda bırakılmak suretiyle icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirdikleri,
(...)
Yine BCG faaliyetlerinin Anayasal ve yasal görev ve yetkileri kapsamında kalmadığı ve kaynağını anayasadan almayan yetkinin kullanımı niteliğinde bulunduğu, hükümet tarafından verilen talimat gereği de olmadığı, hukuki dayanağı olmadan kurulan Batı Çalışma Grubunun faaliyetlerinin yukarıda belirtildiği gibi Silahlı Kuvvetlerin Anayasamızın 117. maddesi, 04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2,35. ve 37. maddesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 1, 85 ve 86. maddelerinden kaynaklanan hizmete ilişkin görevi ve yetkisi kapsamında bulunmadığı, Anayasamızın 2. maddesi gereğince demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletinde durumdan vazifede çıkarmak görevinin olamayacağı, 54. Cumhuriyet hükümeti tarafından da bir yetkilendirme yapılmadığı ve sonuç itibariyle Batı Çalışma Grubunun anayasal ve yasal dayanağı olmayan, anayasal ve yasal olarak kendisine verilmeyen yetkinin kullanımı niteliğinde faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, İç Hizmet Kanununun 35. maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma, askeri dikta kurulmasına yol açabilecek askeri müdahalede bulunma yetkisi vermemektedir. Anayasanın 11. Maddesi hükmüne rağmen Anayasaya göre kurulan Refahyol Hükümetini takip ve devirmek için TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin birer maddesinin dayanak yapılarak meşru hükümetin bilgisi olmadan kanunsuz emirle Batı Çalışma Grubu kurulması, Batı Çalışma Grubunu yasal bir kuruluş haline getirmeyeceği gibi, yürüttüğü faaliyetlerinde yasal olduğu sonucunu doğurmayacaktır."
64. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " Hükümete Karşı Suç Yönünden Tipik Eylemde Hukuka Aykırılık ve Kusurluluğu Etkileyen Haller Bağlamında Hukuka Aykırı ve Fakat Bağlayıcı Bir Emrin Yerine Getirilmesi Sorunu " başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde, Anayasa ve ilgili kanunlarda yer alan düzenlemelere göre konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilemeyeceğini, yerine getiren kimsenin de sorumluluktan kurtulamayacağını belirtmiştir. Bununla birlikte askerî hiyerarşi düzeninin varlığını da dikkate alan derece mahkemesi özetle BÇG'nin faaliyetlerine katılanlardan konum ve katılımlarının niteliği gereği eylemleri suça iştirak şeklinde değerlendirilemeyecek olanlar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
"(...)
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emir ile muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde 'Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı' olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme 5237 sayılı TCK'nın 24/4. maddesinde yer almaktadır.
Anayasamızın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de, böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır.
(...)
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1 maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.
Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.
(...)
Emrin konusu askeri hizmetle ilişkili olmasa dahi konusu suç teşkil etmiyorsa bu emir yine ast tarafından yerine getirilir, emrin konusu askeri veya adli bir suça sebebiyet veriyorsa bu takdirde verilen emrin adli veya askeri bir suç teşkil ettiği ast tarafından bilinemeyecek durumda ise yerine getirdiği takdirde sorumlu tutulamaz, kuşkusuz bu hal verilen emrin mahiyetinden ve muhtevasından anlaşılması halinde söz konusu olabilecektir.
Sonuç olarak; gerek Anayasamızın 137/2, gerek 5237 sayılı TCK'nun 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumlulukta kurtulamaz. (16.CD.nin 14.07.2017 tarih 2017/1443 esas,2017/4758 sayılı kararı)
Sanıklardan amirlerinin emri üzerine Batı Çalışma Grubunda çalışanlardan veya batı çalışma grubu faaliyetlerine katılanlardan, suç tarihindeki rutbesi ve ifa ettiği görevin amaç suça etkisi ve niteliği de gözetilerek BÇG'de kendisinin talebi ve iradesi olmaksızın amirlerinin görevlendirmesi üzerine çalışmaya başlayanlardan ayrıca irade beyan edebilecek konumda olmayanların ve irade beyan edebilecek konumda bulunup içeriğini kendisinin belirlediği ve imzası ile tevsik ettiği belge bulunmayanların kendilerine verilmiş görevi yerine getirmesi görev ve faaliyetlerinin amaç suç kapsamında olduğunu bildiklerine dair somut delil bulunmayanların kendi bölümlerinde de açıklandığı üzere beraatlerine karar vermek gerekmiştir."
65. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın " Lehe ve Aleyhe Yasa Değerlendirmesi " başlıklı bölümünde yaptığı incelemede, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında tanımlanan suçların bütün unsurlarıyla oluştuğunu kabul etmiştir. Bundan sonra 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde tanımlanan, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçu ile 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde tanımlanan, Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek veya bunları teşvik etmek suçunun yaptırımlarının aynı olduğu tespit edilmiştir. Öte yandan 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan " Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. " şeklindeki düzenleme incelenmiştir. Bu hüküm kapsamında 5237 sayılı Kanun'un uygulanması hâlinde başvurucunun eylemlerinin anılan Kanun'da tanımlanan ve zamanaşımına uğramayan beş farklı suçu daha oluşturacağı, bu suçlara bağlı olarak ayrıca cezalandırılmasının gerekeceği kabul edilmiştir. Bu kabule dayanılarak 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin sanıkların lehine olduğuna karar verilmiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" 5237 sayılı TCK'nın özel bir gerçek içtima kuralı olarak düzenlenen 312/2. maddesi gereğince ise amaç suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre ceza verileceği düzenlenmiş olup bu kapsamda aşağıdaki bir kısmı yazılı suçların işlendiği anlaşılmıştır.
1. 5237 sayılı TCK.nın 135/1-2. ve 137. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan kişisel verilerin kaydedilmesi suçu,
2.5237 sayılı TCK.nın 136/1. ve 137. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu,
3.5237 sayılı TCK.nın 112/1,119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Eğitim ve öğretim hakkının engellenmesi suçu,
4.5237 sayılı TCK.nın 113/1,119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi suçu,
5.5237 sayılı TCK.nın 115/3. maddesi ve 119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme suçu,
6. 5237 sayılı TCK.nın 122. mddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Nefret ve ayırımcılık suçu,
7.5237 sayılı TCK.nın 125/1-3-4. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan hakaret suçu,
(...)
Yine ilk zamanaşımını kesen Şubat 2012 tarihine kadara Eğitim ve Öğretim Hakkının Engellenmesi, Kişisel Verilerin Kaydedilmesi, Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme, Kamu Hizmetlerinden Yararlanma Hakkının Engellenmesi, İnanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme suçlarının yukarıda açıklanan yukarı sınırı gözönüne alındığında 5237 sayılı TCK'nın 66/1-d maddesi gereğince olağan zamanaşımının 15 yıl olup kesintili zamanaşımının ise 22 yıl 6 ay olacağı ve bu sürelerin dolmadığı anlaşılmakla bu suçlardan 5237 sayılı TCK'nın 312/2. maddesi gereğince ceza verilebilecektir.
(...)
Sanıklara yüklenen eylemin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312/1 ve 312/2. maddesinde düzenlenen suçları oluşturduğu ve bütün unsurları ile oluştuğu mahkememizce kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçu ile 765 sayılı TCK.nın 147. maddesinde tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eylemek suçunun yaptırımlarının aynı olduğu ancak zamanaşımına uğramayan 5237 sayılı TCK'nın 312/2. maddesindeki suçlardan da hapis ceza verileceğinden 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun sanıkların lehine olduğu sonucuna varılmıştır. Eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine, tamamlanmış suçun suç olarak tanımlanmadığına ilişkin olarak ileri sürülen savunma ve itirazlara itibar edilmemiş ve sanıklar hakkında 765 sayılı TCK hükümleri uygulanması halinde müebbet hapis cezası verileceği, 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması halinde ise müebbet hapis ve 32 Yıl 18 Ay Hapis cezası verilmesi gerektiğinden cezalarının miktarı ve sonuçları itibariyle 765 sayılı TCK hükümlerinin sanıklar lehine olduğundan 765 sayılı TCK hükümleri uygulanmıştır. "
66. Derece mahkemesinin gerekçeli kararın " Sanık Çetin Doğan Yönünden Yapılan Değerlendirme " başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmeleri ise şu şekildedir:
"Sanık hakkında 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek suçuna iştirak etmekten 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 147. maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile iddianame düzenlenmiştir.
Sanığın suç tarihindeki görevi ile ilgili olarak, Batı Çalışma Grubu kurulduğu dönemde 1995-1997 Ağustos ayları arasında Korgeneral rütbesi ile Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olarak görev yaptığı,
T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Genelkurmay II.Başkanı Orgeneral [Ç.B.] imzalı 04 Nisan 1997 tarihli GENSEK:3050-155-97/İCRA SB. sayılı Çalışma Grubu Oluşturulması konulu, Kişiye Özel-Gizli kaşeli belgeyi sanık [Ç.B.nin] gereği için Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olan ÇETİN DOĞAN'a gönderdiği,
T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Genelkurmay Başkanı Emriyle Genelkurmay II.Başkanı Orgeneral [Ç.B.] imzalı 10 Nisan 1997 tarihli HRK: 7200- 77- 97 / İGHD.(PL-2) sayılı Batı Çalışma Grubu konulu, Kişiye Özel-Gizli kaşeli belgeyi sanık [Ç.B.nin] gereği için Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olan ÇETİN DOĞAN'a gönderdiği,
T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Genelkurmay Başkanı Emriyle Genelkurmay II.Başkanı Orgeneral [Ç.B.] imzalı 10 Nisan 1997 tarihli HRK: 7200- 77- 97 / İGHD.(PL-2) sayılı Batı Çalışma Grubu konulu, Kişiye Özel-Gizli kaşeli belgenin EK A'sında bulunan Çetin Doğan imzalı BÇG şemasında BÇG'nin BAŞKANI olarak bulunduğu,
T.C. Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli Genelkurmay Başkanı Emriyle Genelkurmay II. Başkanı Orgeneral [Ç.B.] imzalı 29 Nisan 1997 tarihli HRK:3429-15-97/İGHD.Pl.Ş (3) sayılı Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu, Kişiye Özel-Gizli kaşeli belgeyi sanık [Ç.B.nin] bilgi için Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olan ÇETİN DOĞAN'a gönderdiği [tespit edilmiştir.]
Genelkurmay Başkanlığı Ankara antetli, Genelkurmay Başkanı emriyle Harekat Başkanı Korgeneral Çetin Doğan imzalı, 16 Nisan 1997 tarih ve HRK:3429-13-97/ İGHD. Pl.Ş.2) sayılı ve Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler konulu gizli, kişiye özel kaşeli Genelkurmay Başkanı'nın emriyle düzenlenen tüm kuvvet komutanlıklarına gereği için bilgi bakımından da MGK Genel Sekreterliği'ne ve Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı'na gönderilen özetle öncelikle Cuma ve Bayram namazları olmak üzere gayri muayyen zamanlarda verilen hutbe ve vaazların personel görevlendirilmek suretiyle takibinin ve tespit edilen hususların yer ve zaman belirtilerek rapor edilmesi, laiklik aleyhtarı tutum ve davranışların önlenmesine yönelik çalışma yürütülmesi, Garnizon Komutanlıklarınca bizzat takip ve kontrol yapılarak daha ast makamlar ve sivil makamlar arasında yazışma yapılmaması mütalaa edilmektedir şeklindeki yazı... [değerlendirilmiştir.]
(...)
04 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu oluşturulması, 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulması, 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi, 27 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Eylem Planı belgeleri hazırlanırken belgelerin Genelkurmay Harekât Başkanı olması sebebiyle kendisine koordine için gönderildiği,
Genelkurmay Genel Sekreterliğinin 1997 tarihçesinde belirtildiği üzere 02.07.1997 Çarşamba günü Genelkurmay Genel Sekreterliği koordinatörlüğünde İNÖNÜ Salonunda Genelkurmay II.Başkanı, Genelkurmay J Başkanları, Karargâhta görevli General/Amiraller, Genelkurmay Adli Müşaviri, Genelkurmay Genel Sekreter Vekili ve Batı Çalışma Grubunun katılımı ile yapılan özel takdime Genelkurmay J-3 Başkanı olarak katıldığı,
Refahyol Hükümetini takip ve düşürmek için faaliyet göstermek üzere Batı Çalışma Grubu oluşturulmasına ilişkin Genelkurmay Başkanlığında Genelkurmay II.Başkanı [Ç.B.nin] başkanlığında 07 Nisan 1997 tarihinde yapılan ve 'Hükümete muhtıra verilmesi. Sıkıyönetim ilan edilmesi. Hükümetin değişimi, hükümetin devamını önleyecek tedbirler, gelecek hükümetin oluşumu. Kriz yönetimi oluşturulması. Eylem planı yapılması. Yargı ve kamu yöneticilerine destek/tehdit. Üniversite, sendika ve sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapılması, cesaret verilmesi. Basın ve medyaya hakimiyet sağlanması, yanlarına alınması. Batı Çalışma Grubunun kurulması. İki kez yapılan yaş toplantıları ile personelin atılmasının yeterli olmadığı. Halkın yanlarına değil önlerine alınması, taarruzi psikolojik harekât icra edilmesi. Polise havuç ve sopanın gösterilmesi. Bilgi toplayan, eyleme dönüştüren psikolojik harekât yapan bir grup oluşturulması' ve buna benzer konuların gündeme geldiği toplantıya Genelkurmay Harekât Başkanı (J-3) olarak katıldığı... [görülmüştür.]
(...)
Genelkurmay karargahında 10 Haziran 1997 tarihinde Yargı mensuplarına 11 Haziran 1997 tarihinde Basın mensupları, öğretim üyeleri, işadamları, sivil toplum örgütleri, YÖK Başkanı [K.G.] başkanlığındaki YÖK Üst kurulu ve 61 üniversite rektörüne irticai faaliyetler konulu brifingler verildiği, Brifingin öğleden sonraki oturumuna ise Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği, Çağdaş Hukukçular Derneği, Türk Üniversiteli Kadınlar Derneği, Birleşik Kadın Platformu üyelerinin katıldığı, Brifinglerde Genelkurmay Genel Sekreteri [E.Ö.] , Adli Müşavir [M.E.Ş.] , İstihbarat Daire Başkanı [İ.R.S.] , sanık ÇETİN DOĞAN'ın başkanı olduğu Harekat Başkanlığına bağlı olan ve sanığın bilgisi olmadan katılmasının mümkün olmadığı İGHD Başkanı [K.D.nin] hazır bulunduğu, Brifingin Genelkurmay İstihbarat Başkanı [Ç.S.nin] sunusu ile başladığı, [Ç.S.nin] sunumundan sonra Genelkurmay İstihbara Karşı Koyma ve Güvenlik Dairesi Başkanı [F.T.nin] irticai faaliyetlerle ilgili brifingi verdiği,
11 Haziran 1997 tarihli brifingler sonrası 12 haziran gazete manşetleri; 'ASKERDEN RP NE ŞOK SUÇLAMALAR, GEREKİRSE SİLAH BİLE KULLANIRIZ, TÜRKİYE SİZİNLE GURUR DUYUYOR, MUHTIRA GİBİ BRİFİNG, DYP DE ÇEKİLELİM SESLERİ, TEHLİKE BÜYÜK, SİLAHLA KORUMA, HÜKÜMETE GÖNDERMELER, İRTİCAYA KARŞI ÖZEL TEŞKİLAT (BATI ÇALIŞMA GRUBU-BÇG), ORDUDAN SON UYARI, GENELKURMAY REJİMİ SİLAHLA KORUMAKTAN SÖZ ETTİ, GEREKİRSE SİLAHLA KORURUZ, ORDUDAN SON İHTAR, GEREKİRSE SİLAHLA, ASKERİ MÜDAHALE HAVASI, MECLİSİ DARBE KORKUSU SARDI, KORUYACAĞIZ, GEREKİRSE SİLAHLA KORUYACAĞIZ VE KOLLAYACAĞIZ, DURUMDAN VAZİFE ÇIKARMAK, İRTİCA VE HÜKÜMETİN SONU' şeklindeki gazete manşetlerine taşındığı ve 54. Cumhuriyet hükümetinin istifa etmemesi halinde fiili bir müdahale olacağı hususunun gazeteler aracılığı ile hükümete ve millete deklare edildiği... [değerlendirilmiştir.]
(...)
Sanık Çetin Doğan'ın-(Gnkur. Harekat Bşk) - Genelkurmay Genel Sekreterliği 1997 tarihçesinde belirtildiği üzere Genelkurmay Harekât Başkanlığı Koordinatörlüğünde 08.05.1997 Perşembe, 22.05.1997 Perşembe, 26.05.1997 Pazartesi,29.05.1997 Perşembe, 02.06.1997 Pazartesi, 05.06.1997 Perşembe, 09.06.1997 Pazartesi, 12.06.1997 Perşembe, 16.06.1997 Pazartesi günleri yapılan Batı Çalışma Grubu toplantılarına katılarak koordinatörlük görevi yaptığı... [tespit edilmiştir.]
(...)
Deliller ve değerlendirilmesi bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 23-24 Ocak 1997 tarihlerinde Gölcük Donanma Komutanlığında yapılan seminerin ev sahipliğini yapan o tarihte Gölcük Donanma Komutanı [S.D.] 13 Ocak 2001 günü Kanal 6 televizyonunda [H.C.nin] 'Ceviz Kabuğu' adlı TV programına katılarak özetle; Gölcük Donanma Komutanlığında yapılan toplantıda, seminerde, ülkedeki laiklik ihlali konusunda herkesin kendi müşahadelerini söylediğini, katılanların fikir ve görüşlerinin alındığını, katılanların hepsinin aynı teşhis üzerinde birleştiklerini, hemfikir olduklarını, 28 Şubat kararlarının merkezinin Gölcük’te yapılan seminer ve toplantı olduğunu, 28 Şubat’ın bir reaksiyon olduğunu, bu reaksiyonun da muhatabının hükümet olduğu yönündeki beyanı,
(...)
Sanık [İ.R.S.] 15.02.2013 tarihinde Cumhuriyet Savcına müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle; Genelkurmay antetli CD'den elde edilen CD\5\ Bcg\HAYMANA\İRTİCA klasöründe brifin.doc., brfprog.doc., brifgurp.doc.adlı word belgelerinde askeri eğitim kurumlarında verildiği anlaşılan brifinglerle ilgili olarak şüpheli ifadesinde; belgelerin doğru olduğunu, bu brifing programlarının Harekât Başkanlığı ile birlikte İç Güvenlik Harekât Dairesinin yaptığını, brifing metinlerini de Harekât Başkanlığı ile İç Güvenlik Harekât Dairesi ile birlikte Adli Müşavirin hazırladığını, bunlara da emri [Ç.B.nin] verdiğini, brifinglerin içeriğinin küçük kitapçık haline getirilerek kendisine verildiğini, brifinglerde bu kitapçığı verilen emir gereği ilgili komutanlıklarda okuduğunu yönündeki beyanı,
Sanık [İ.K.] 14.04.2012 tarihinde cumhuriyet savcılığına müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde; 29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu belge ve eklerini kendi emrinde olan proje subayları olan [Ü.A., R.B., Z.B. ve F.A.dan] birisinin hazırladığını, ekindeki yazılarda kendisinin imzasının mevcut olduğunu, ekleri olan Batı Çalışma Grubu Günlük Durum raporu BATGÜNDURAP ve Batı Çalışma Grubu Olay Bildirim Raporu BATOLBİLRAP’ı İGHD şube müdürü olarak imzaladığını, yazıyı ise sıra ile amirlerine proje subayının götürerek imza ettirdiğini, [K.D.] ve Çetin DOĞAN’a paraf ettirildiğini, Çetin DOĞAN’ın da J-2 ve J-5’in parafını aldığını, [Ç.B.nin] evrakı imzalayarak dağıtım yaptığını, Genelkurmay Başkanına bilgi verdiğini,
6 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Batı Harekât Konsepti konulu belgenin, kendisinin plan proje subayı olan [Ü.A.] tarafından hazırlanarak kendisine geldiğini, kendisinin İGHD Başkanı [K.D.ye] arz ettiğini, daha sonra Harekât Başkanı Çetin DOĞAN’a arz edildiğini, Çetin DOĞAN’ın da koordine parafı yaparak J-2 İstihbarat Başkanı, J-5 Plan Prensipler Başkanına arz edip değişikliklerini alıp [Ç.B.ye] sunulduğunu, [Ç.B.nin] Genelkurmay Başkanına bilgi sunumu yaptıktan sonra evrakın dağıtımının gereğinin yapıldığını,
27 Mayıs 1997 tarihli Batı Eylem Planı konulu [Ç.B.] imzalı yazının Ek-A’sında bulunan 19 sayfadan oluşan İGHD.Pl.Ş.Md. [İ.K.] imzalı Batı Çalışma Grubu Batı Eylem Planındaki imzanın kendisine ait olduğunu, doğru olduğunu, bu belgenin o tarihte plan subayı olan [Ü.A.] tarafından hazırlandığını, kendi emri altında 4 tane plan subayı olduğunu, [Ü.A.nın] en kıdemlisi olduğunu, [R.B., Z.B., F.A.nın] da plan subayları olduğunu, bu planı kendisinin paraf ettiğini, İGHD Başkanı [K.D.ye] yolladığını, [K.D.nin] de düzeltmesini yapıp paraf ettiğini, ondan sonra Harekât Başkanı Çetin DOĞAN’a çıktığını, onun da parafını atıp düzeltmeleri yaptığını, kendisine eş ilgili birimlerde olan istihbarat başkanı J-2’nin, stratejik plan daire başkanı J-5’in kanunlara ve yasaya uygun mu diye yan koordine imzası attıklarını, tahminince adli müşavirlik parafının da alınmış olabileceğini, daha sonra [Ç.B.ye] plan subayının evrakı çıkarıp imzalattığını, [Ç.B.nin] de Genelkurmay Başkanlığına evrakı bilgi olarak sunduğunu, gerekli notlar varsa onların düzeltileceğini, evrakı hazırlayan ve silsileye sunanın plan subayı olduğu yönündeki beyanı [değerlendirilmiştir.]
Sanık Çetin Doğan 28.05.2012 tarihinde cumhuriyet savcılığına müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde;
(...)
10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu konulu belge ile Ek-A’sında bulunan Batı Teşkilat Grubu Teşkilat Yapısı ve Batı Çalışma Grubu Fizik Çalışma Alanını gösteren belgeler ile ilgili olarak ifadesinde; Genelkurmay 2. Başkanı [Ç.B.nin] Genelkurmay Başkanı ile görüştükten sonra kendilerini toplayarak 'Bakanlıklar gibi bir çalışma yapalım' demesi üzerine, 4 Nisan 1997 tarihli [Ç.B.] imzalı Çalışma Grubu oluşturulması konulu yazıları gereği belgeyi kendisinin hazırladığını, Ek-A’sında bulunan BÇG şemasını da karargâh çalışması olarak hazırlayıp imzaladığını ve [Ç.B.ye] sunduğunu, belge ile ilgili olarak J başkanları ile koordine edip görüş alarak taslak emri çıkarıp [Ç.B.ye] sunduğunu, silsile gereği bu belgenin Genelkurmay Başkanına arz edildiğini,
Belgenin Ek-A’sında bulunan kendi tarafından imzalanmış BÇG şemasında belirtildiği üzere BÇG’nin 4 ayrı bölümden oluştuğunu, bu bölümlerin şemada belirtildiğini, şemada belirtildiği üzere J başkanlarının BÇG’ye personel görevlendirdiklerini, Gensek.–Genelkurmay Genel Sekreterliği, İstihbarat Başkanlığı Destek Şubenin ise BÇG’ye istihbarat sağlayan şubeler olduğunu, asıl desteği İstihbarat Başkanlığının sağladığını,
(...)
4 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Çalışma Grubu Oluşturulması konulu belge ile ilgili olarak ifadesinde; Başbakanlığın yayınlamış olduğu 14 Mart tarihli talimattan sonra Genelkurmayın toplantı salonunda J Başkanları, Daire Başkanları, Genelsekreter, 2. Başkan, Adli Müşavir, Harekât Başkanı olarak kendisinin de katıldığı, belge oluşturulmadan önce bir toplantı yapıldığını, bakanlıklarda oluşturulan çalışmaların benzeri paralelinde bir çalışma yapılmasına karar verildiğini, bunun üzerine bu belgenin hazırlandığını, Genelsekreter tarafından yayınlandığını,
(...)
29 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi konulu belge ile ilgili olarak ifadesinde; belgenin doğru olduğunu, BÇG faaliyeti kapsamında bu rapor sisteminin uygulandığını, belge doğrultusunda Kuvvet Komutanlıklarından ve ordulardan istenilen raporların düzenlenerek Genelkurmay’da kurulan Batı Çalışma Grubuna 24 saati kapsayacak şekilde gönderildiğini,
06 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Batı Harekât Konsepti konulu belge ile ilgili olarak ifadesinde; belgenin doğru olduğunu, belgenin kendisi tarafından koordine edildiğini, belgedeki tespitlerin ve değerlendirmelerin MİT, Başbakanlık ve Genkur İstihbarat Başkanlığının yapmış olduğu değerlendirmelerde geçtiğini,
Hükümet ortağı iktidar partisinin tehdit olarak ifade edilmesi (Belgenin 1-b-6. Maddesi) ile ilgili olarak ifadesinde; kendilerine istihbarat amaçlı MİT’ten, Genkur İstihbarat Başkanlığından gelen bilgiler olduğunu, 'Milli iradenin üstünlüğü aldatmacası, demokrasinin nimetlerinden istifade ederek iktidar olduklarında aynı yöntemle iktidardan uzaklaştırılabileceklerini ummak gaflettir' (Belgenin 1-b-8 maddesi) ifadesi ile ilgili olarak ifadesinde; laiklik olmadığı zaman demokrasinin olmayacağını,
27 Mayıs 1997 tarihli Batı Eylem Planı konulu [Ç.B.] imzalı yazı ve yazının Ek-A’sında bulunan 19 sayfadan oluşan Batı Çalışma Grubu Eylem Planı belgesi ile ilgili olarak ifadesinde; aradan 15-16 yıl geçtiğini, belgeyi şu an hatırlamadığını, belgede belirtilen konularla ilgili olarak BÇG’de çalışan subay ve astsubayların çalışma yaptıklarını, belgenin hükümete karşı bir faaliyet kapsamında hazırlanmadığını, belgede Başbakanlık ve MİT’in yazılarının esas alındığını,
Kendisinin BÇG’de başkan olarak görev yaptığını, emrinde İGHD Başkanı [K.D.] , Eğitim Dairesi Başkanı [M.Y.Y.] , Plan Harekât Daire Başkanı [K.K.], Komuta Kontrol Daire Başkanı Havacı Generalin (Gnkur.Kom.Kontr.D.Bşk. Hv.K.K.Tuğg. [A.A.E.] ) görev yaptığını... [beyan etmiştir.]
(...)
Sanığın amaç suç yönünden görev bölümü olarak kendisine verilen Bakanlar Kurulu'nca silahlı kuvvetlere 28 Şubat kararlarının uygulanması konusunda bir emir talimat olmamasına rağmen BÇG'nin kurulması ve faaliyetleriyle ilgili toplantılara katıldığı, BÇG nin başkanı olarak aktif görev aldığı, [kendi] koordinatörlüğündeki Batı Çalışma Grubu üst kurulundaki 08.05.1997- 2.05.1997- 26.05.1997- 29.05.1997- 02.06.1997- 05.06.1997- 09.06.1997- 12.06.1997- 16.06.1997 tarihli Batı Çalışma Grubu toplantılarına katıldığı, BÇG'nin tüm faaliyetlerden haberdar olduğu, 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulması ile ilgili belgenin Ek-A'sında bulunan Batı Çalışma Grubu Teşkilat şemasında kendi biriminden görev yapanların görevlendirildiğinden haber olmadığının söylenemeyeceği, bu kapsamda İGHD Başkanı [K.D.] , Eğitim Dairesi Başkanı [M.Y.Y.] , Plan Harekât Daire Başkanı [K.K.] , Komuta Kontrol Daire Başkanı Havacı Generalin [A.A.E.] ) görevlendirdiği, 4 nisan 1997, 10 Nisan 1997 tarihli, 16 Nisan 1997 tarihli, 29 Nisan 1997 tarihli, 06 Mayıs 1997 tarihli ve 27 Mayıs 1997 tarihli belgelerin amacı ve yöntemi itibariyle askeri hizmetlerin görülmesiyle uygunluk göstermesi mümkün olmayan bu görevin, mahiyetiyle birlikte anlatılmaksızın tebliğ edilmesi ve anlaşılmaksızın kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı, 27 Mayıs 1997 tarihli belgede BÇG ile ilgili MGK'nın kararının ilgi tutulduğu, Başbakanlığın herhangi bir talimatının ve özellikle 14 Mart 1997 tarihli yazısının ilgi olarak gösterilmediği yani sanığın BÇG'nin Başbakanlık veya Bakanlar Kurulu tarafından verilen bir talimatla kurulmadığını bilmesine ve çalışma içeriğinin de hükümete düşürmeye yönelik olduğunu görmesine rağmen diğer sanıklarla iştirak iradesi içerisinde ve fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek atılı suça iştirak ettiği, brifinglere katkı sağladığı, irade beyan edebilecek ve karar alacak konumda bulunduğu, verilen emirlerin ve yapılan işlemlerin amaç suça yönelik olduğunun kendisi tarafından bilinebilecek durumda olduğu, sanığın 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek suçuna iştirak ettiği sonucuna varılmış, delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan gerekçeler ve mevcut yukarıdaki belgeler karşısında savunmasına itibar edilmeyerek mahkumiyetine karar verilmiştir. "
67. Başvurucu, mahkûmiyet kararına karşı bozma talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde diğer hususların yanında yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde görülmesi gerekirken ağır ceza mahkemesince görülüp sonuçlandırıldığını ifade etmiştir. Bunun dışında katılma taleplerinin hukuka aykırı şekilde kabul edildiğini, 1997 yılındaki bir suç duyurusu kapsamında verilen takipsizlik kararı görmezden gelinerek soruşturmaya başlandığını ve tutuklama kararlarının verildiğini, anılan eksikliğin iddianame düzenlendikten sonra fark edilerek giderilmeye çalışıldığını, yargılamanın aşamalarında görev alan Cumhuriyet savcıları ve diğer kamu görevlilerinin FETÖ/PDY ile ilişkili olduklarına dair iddialara cevap verilmediğini belirtmiştir. Dilekçede ayrıca mahkûmiyet kararına konu eylemleri kanundan doğan görevlerinin ifası kapsamında gerçekleştirdiğini, eylemi ya da eylemleri ile Hükûmetin istifası arasında illiyet bağının bulunmadığını, eylemlerinin cebir ve şiddet unsurlarını içermediğini, bu kapsamda unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan mahkûmiyet kararı verildiğini vurgulamıştır. 5 No.lu CD muhtevasında bulunan, hakkındaki mahkûmiyet kararına esas alınan belgelerin sahte dijital belge olduğunu, delil değerinin bulunmadığını, BÇG'nin 10/4/1997 tarihinden önce kurulduğuna dair kabulün yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 22/6/2020 tarihinde başvurucu müdafiinin istinaf talebinin esastan reddine karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin karar gerekçesinin sonuç kısmı şu şekildedir:
" Yargılama dosyasında bulunan belge ekinde batı çalışma grubu teşkilat yazısını gösterir sanık Çetin Doğan imzalı belge ile batı çalışma grubunun fiziki çalışma sahasını gösterir kroki, batı çalışma grubu kriz masası başlıklı belge, batı çalışma gurubu çalışmaları, devir teslim memorandumu başlıklı belge, 29 Nisan 1997 tarihli batı çalışma grubu rapor sistemi konulu sanık [Ç.B.] ile eki sanık [İ.K.] imzalı Batı Çalışma Grubu Günlük Durum Raporu ile Batı Çalışma Grubu olay Bildirim Raporu isimli belgeler, 16 Nisan 1997 tarihli sanık Çetin Doğan imzalı laiklik aleyhtarı konulu belge,5 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma grubu bilgi ihtiyaçları konulu sanık [A.E.] imzalı belge,6 Mayıs 1997 tarihli Batı Harekat Konsepti konulu sanık [Ç.B.] imzalı belge, 27 Mayıs 1997 tarihli Batı Eylem Planı konulu sanık [Ç.B.] imzalı belge ve ekinde sanık [İ.K.] imzalı Batı Çalışma Grubu Eylem Planı belgesi,1997 yılı Genelkurmay Genel Sekreterliği Tarihçeleri'ndeki belge ve bilgilerde BÇG'nin 54. Meşru Hükûmeti açıkça hedef aldığı, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu 35. maddesi ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 85. maddesine atıflar nedeniyle 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin ortadan kaldırılmasına yönelik tehlike doğurmaya elverişli cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak cebre yönelik iradenin varlığının ortaya konulduğu, 1997 yılı Haziran ayında karargahta düzenlenen brifingler ve brifinglerden sonraki 'Askerden Refah Partisine şok suçlamalar, gerekirse silah bile kullanırız, Türkiye sizinle gurur duyuyor, Batı harekat grubu kuruldu, Ordu irticayı izlemek için komite kurdu, İrticaya karşı müdahale doktrini, hâlâ ne bekliyorsunuz, Muhtıra gibi brifing, DYP de çekilelim sesleri, tehlike büyük, silahla koruma, hükûmete göndermeler, irticaya karşı özel teşkilat (batı çalışma grubu-bçg), ordudan son uyarı, genelkurmay rejimi silahla korumaktan söz etti, batı çalışma grubu kuruldu, gerekirse silahla koruruz, ordudan son ihtar, TSKiç hizmet yasası gereği Cumhuriyeti koruma ve kollama ile görevlidir, Ordu her an göreve hazır, batı çalışma grubu kuruldu, genelkurmaydan muhtıra, gerekirse silahla, genelkurmay brifinginde daha önceki askeri müdahalelere yasal dayanak oluşturan İç Hizmet Kanunu’nun ilgili hükümleri hatırlatıldı ve gerektiğinde görev silah kullanarak yapılacaktır, denildi. Askeri müdahale havası, Meclisi darbe korkusu sardı, ordudan son uyarı irtica brifinginin tam metni, koruyacağız, gerekirse silahla koruyacağız ve kollayacağız, durumdan vazife çıkarmak' şeklindeki günlerce süren çeşitli gazete manşetleri, televizyon haber bültenlerinde aynı ifadeli yayınlar, batı üst kurulu çalışmaları, kamu görevlileri ve halkın günlük yaşamları ve dinî inançlarına ilişkin fişlemeler, irtica ile mücadele adı altında kamu görevlilerinin mesleklerinden ihraç edilmesi, istihbari faaliyetler gibi maddi cebir olarak ortaya çıkacak hareketlerin kolaylaşması, aksamadan yürütülmesi ve amaç suç bakımından öngörülen neticeye ulaşmasını sağlayacak çalışmaların tamamlandığı, geriye sadece fiziki kuvvet kullanmaya bağlı maddi cebri içeren hareketlerin kaldığı,
Sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde üst düzey komuta yetki ve görevleri çerçevesinde zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü,4 Şubat 1997 tarihinde tankların yürütülmesi, hükûmete karşı darbe yapılabileceği izlenimleri oluşturacaktarzdahareket edilip, bu yönde faaliyetlerle kamuoyunda cebri güç algısı oluşturdukları, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubu oluşumu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek askeri gücün darbe yapacağı iması karşısında, devletin ve yüce milletin daha fazla zarar görmesinin engellenmesi amacıyla Başbakan Necmettin Erbakan tarafından bu yönde oluşan iradeyle 54. Hükûmeti istifa etmek zorunda bırakılmak ve icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirmek suretiyle, üzerlerine atılı suçu işledikleri dosyadaki tüm bilgi, belge ve beyanlardan anlaşılmaktadır. "
68. Başvurucu ve müdafii Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf talebinin esastan reddine dair kararını 8/7/2020 tarihli dilekçeyle temyiz etmiş ve hükmün bozulmasını talep etmiştir. Temyiz isteminde; istinaf dilekçesindeki belirlemelere ek olarak savunmanın iddia ve taleplerinin gerekçesiz olarak reddedildiğini, özellikle savunmanın soruşturmada görev alan Cumhuriyet savcısı ve diğer kamu görevlilerinin başvuran ve diğer şüphelilerin lehine olan delilleri kararttığı ve aleyhe sahte delil ürettikleri iddialarının araştırılmasına dair taleplerinin görmezden gelindiğini ileri sürmüştür. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararının gerekçesinde, sahte ve tahrif edilmiş belge delillerine dayanıldığı, lehe delillerin gözardı edildiği belirtilmiş ve tarafsız bilirkişi raporlarındaki belirlemeler dikkate alınmaksızın başvurucunun mahkûmiyetine hükmedildiği ifade edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi (Daire) 30/6/2021 tarihinde başvurucunun temyiz talebinin esastan reddi ile mahkûmiyete dair hükmün onanmasına karar vermiştir.
69. Daire, onama kararında derece mahkemesi ile aynı doğrultuda yorum yapmış; karara konu eylemlerin başvurucu ve diğer sanıkların görevleriyle ilgili olmadığını kabul ederek görevli mahkemenin ağır ceza mahkemesi olduğunu belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerin ilgili kısmı şu şekildedir:
" ... Tartışılacak konu, işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına ilişkindir. Bu hususları açıklayan benzer bir hükmün 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde düzenlendiği, bu hükme göre irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale alım ve satımlarına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması ve açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından 4483 sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkında kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. 4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde ise kanunun amacını memurlar ve diğer kamu görevlilerini görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulün düzenlemek olarak belirtildiği görülmektedir.
Kanun maddesinde yer alan görevleri sebebiyle ifadesi bazı suçların kamu görevlisinin görevinin konusu olamayacağı ve görevleri nedeniyle işlenmiş kabul edilemeyeceği, kullanılan teknik tabirle ortaya konulmaktadır. Yargılama konusu suçunda teknik anlamda sanıkların görevleri ile bağdaşmayacağı, görevleri ile ilgili ve görevleri sebebiyle işlemiş oldukları kabul edilemeyecektir. Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanarak işlenmesi gerekir. Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih ve 2004/2-l0 Esas, 2004/40 sayılı kararında 'Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder' şeklinde ifade edilmiştir.
04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.' şeklinde iken 31.07.2013 tarih ve 28724 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13.07.2013 tarih ve 6496 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır.' şeklinde değiştirilmiştir.
Dairemizin 21.06.2016 tarih ve 2015/5829 Esas ve 2016/4175 Karar sayılı ilamında da belirlendiği üzere, değişiklikten önceki İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde 'Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak' olarak tanımlandığına göre, kanun ile verilen görevin, mer’i Anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükûmeti korumak yükümlülüğünü de içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini Cebren Düşürmeye, Devirmeye İştirak Etmek şeklindeki iddia ve eylemin anılan Kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında olduğunun kabulü mümkün değildir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 312/1. maddesinde tanımlanan suça dair bir eylemlerin Genelkurmay Başkanlığı ve kuvvet komutanlıkları görevlerinin sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirilmesi, bu eylemlerin görevle ilgili olduğu anlamına gelmez.
Açıklanan nedenler ile bir kısım sanıklar ve müdafilerinin görevsizlik kararı verilmesi gerektiği yönündeki taleplerinin reddine dair kararda usule ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır. "
70. Daire, onama ilamının " Kovuşturma Şartının Yerine Getirilip Getirilmediği Tartışması " başlıklı bölümünde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra bu karara konu eylemlerle ilgili dava açılması durumunu değerlendirmiştir. Bu değerlendirmelerde soruşturmanın yeni beyan ve belge delillerinin ortaya çıkması sebebiyle başladığını, kamu davası açıldıktan sonra, yargılamanın henüz başındayken kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın merci tarafından kaldırıldığını ve kovuşturma şartının yargılamanın başında henüz esaslı muhakeme işlemleri icra edilmeden gerçekleştirilmesi sebebiyle durma kararı verilmemesinin hükmün esasına tesir eden bir usul hatası olmadığını belirlemiştir. Dairenin bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:
" Somut olayda: davaya konu fiiller nedeniyle Yeniden Doğuş Partisi Genel Başkanı [H.C.G.] tarafından yapılan ihbar üzerine sanıklar [Ç.B.] , Çetin Doğan, [A.E.] ve Batı Çalışma Grubunda faaliyet gösteren kişiler ile ilgili olarak Anayasa ile kurulan düzeni tebdil, tağyir ve ilgaya, Anayasa ile teşekkül etmiş TBMM’yi vazifesini yapmaktan men’e cebren teşebbüs (mülga 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi), Hükümeti vazife görmekten men’etme (mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi), Askeri komutanlıkların gaspı (mülga 765 sayılı TCK’nın 152. maddesi), Askeri kanunlara karşı itaatsizliğe teşvik (mülga 765 sayılı TCK’nın 153. maddesi), özellikle asker aileleri efradını kanunlara itaatsizliğe (mülga 765 sayılı TCK’nın 312) ve suç işlemeye teşvik (mülga 765 sayılı TCK’nın 311) suçlarını işlemiş olmaları şüphesi ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 1997/285 sayılı soruşturmaya başlandığı, yapılan soruşturma sonucunda, 1412 sayılı CMUK’un 163 ve 164. maddeleri gereğince Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.08.1997 tarih ve 1997/285 Hazırlık, 1997/77 Karar sayılı takibat icrasına mahal olmadığına (Kovuşturmaya yer olmadığına) dair karar verildiği, takibat icrasına mahal olmadığına (Kovuşturmaya yer olmadığına) dair bu karara karşı [H.C.G.] vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine itiraz merciince, 'kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmadığı' gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği, itirazın reddi ile birlikte kesinleşen takibat icrasına mahal olmadığına (kovuşturmaya yer olmadığına) dair karardan sonra aynı olay ve eyleme ilişkin olarak yeni beyan ve belge delilleri ortaya çıkması nedeniyle başlatılan soruşturma sonucunda da iş bu davaya konu iddianamenin düzenlendiği, İlk Derece Mahkemesi tarafından iddianamenin kabulü ile birlikte kovuşturma evresine geçilmiş olduğu anlaşılmakta ise de; İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen ara kararı ile usulü eksiklik giderilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın mercii kararı ile kaldırıldığı görülmekle kovuşturma şartının yargılamanın başında, henüz esaslı muhakeme işlemleri icra edilmeden gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında bu safhada ayrıca durma kararı verilmemesi 'hükmün esasına tesir eden bir usul hatası' kapsamında değerlendirilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır."
71. Daire, temyiz sebepleri arasında yer alan 5 No.lu CD'yi de değerlendirmiş ve şu tespitte bulunmuştur:
" Temyiz sebeplerine konu olan, '5 nolu CD'nin sahte olarak oluşturulduğu yönündeki savunma endişe ve itirazlarının mahkemesince değerlendir [il] diği, bu hususta bilirkişi ince [le] mesi yaptırılarak rapor düzenlettirildiği görülmektedir. Bahsedilen rapor dijital materyalin oluşturulma biçimine ilişkin olup muhtevasında yer alan belgelerin içeriğinin doğruluğu ile ilgili belirleme yapmamaktadır. Bu durumda, gerek ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar gerekse hukukiliği hususunda tartışma bulunmayan diğer yazılı delillerle beyan delilleri tarafından teyid edilen, olgusal temellere dayanan ve esas itibariyle belirleyici delil niteliğinde de olmayan '5 nolu CD'nin dolaylı olarak hükme esas alınmasının, yargılamanın genel olarak adil/dürüst icra edildiği niteliğini değiştirmeyeceğinin kabulü gerekir."
72. Daire; gerekçeli kararın " Sanıkların Hukuki Durumları " başlıklı bölümünde, sanıkların eylemlerinin birbirleriyle konu ve saik itibarıyla zorunlu şekilde bağlantılı olduğunu, icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin cebir ve şiddeti içinde barındırdığını belirlemiştir. Ayrıca Refahyol Hükûmetinin Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifası ile görevden ıskat edildiğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:
" ...Türk siyasi tarihinde '28 Şubat süreci' olarak anılan ve 'postmodern darbe' diye vasıflandırılan iş bu yargılamaya konu olayın ceza hukuku açısından durumu şöyledir; Suç tarihinde sanıklardan [İ.H.K.nın] Genelkurmay Başkanı, [H.K.nin] Kara Kuvvetleri Komutanı; [A.Ç.nin] ise Hava Kuvvetleri Komutanı olarak, mahkûmiyetlerine karar verilen/verilmesi gereken diğer asker sanıkların da Türk Silahlı Kuvvetlerinin üst komuta kademesinde görevli oldukları bilinmektedir. Anılan sanıklar, süregelen bir kurumsal gelenek çerçevesinde Cumhuriyeti sözde korumak ve kollamak vazifeleri bulunduğunu düşünerek/durumdan vazife çıkararak, milli güvenlik için bir iç tehdit olarak değerlendirdikleri, Başbakan Necmettin Erbakan'ın genel başkanlığını yaptığı ve seçimlerden birinci olarak çıkan Refah Partisi'nin öncelikle kurulacak bir hükûmette yer almamasını, bu mümkün olmayınca da kurulan hükûmeti cebren de olsa görevden ayrılmasını/devrilmesini teminen bir ittifak/anlaşma içine girdikleri görülmektedir. Komuta kademesince oluşturulup yönetilen bu ittifakın, 'kriz merkezi' ve 'Batı Çalışma Grubu' bünyesinde amaca ulaştıracak her türlü psikolojik harekat dahil olmak üzere eylem planlarını hazırladığı ve askeri imkan ve mühimmat üzerinde tasarruf yetkisini haiz olduğu anlaşılmaktadır. Nihayet varılan bu anlaşma gereğince ve hazırlanan komplike bir organizasyon çerçevesinde 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin 18.06.1997 tarihinde Başbakanın istifası ile görevden ıskat edilmesine kadar gerek fiziki/maddi cebir, gerekse tehditlerle karekterize edilmiş yoğun bir askeri baskının hakim olduğu icra safhası yaşanmıştır. Ayrıntıları ilgili bölümde izah edildiği üzere; Hükûmetin ilgasına/amaç suça matuf olduğunda ve sonuca elverişliliğinde tartışma bulunmayan 04.02.1997 günü Sincan ilçe merkezinde tankların yürütülmesi suretiyle ortaya konan maddi cebrin mutlaka ve doğrudan Başbakan ve/veya hükûmet üyelerine tevcih edilmesi gerekmez. İcra zaman ve tarzı itibariyle bu cebrin muhatabının İcra vekilleri heyeti/hükûmet olduğunda kuşku yoktur. Keza amaca matuf icra hareketinin fiziki cebir içermesi tipiklik açısından bir gereklilik olmakla birlikte bu cebrin, hareketin/fiilin tüm aşamalarında tatbiki de zorunlu değildir. Somut olay ani hareketle gerçekleştirilmiş bir darbe değildir. Ancak bir süreç içinde devam eden, birbirleriyle konu ve saik itibariyle zorunlu bağlantılı, genel karakteristiği cebir ve şiddete dayanan ve amaç suçun icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin hukuki anlamda tek bir fiil oluşturduğunun kabulü gerekir. Bu durumda amaç suç için anlaşmanın 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti kurulmadan önce gerçekleştiği, anılan suçun icra hareketlerinin başlangıcının fiziki cebrin uygulanma tarihi olan 04.02.1997 olduğu, böylece atılı eylemin cebir ve şiddeti içinde barındıran, hükûmetin istifa ettirilmesini/ıskatını sağlayan sürece yönelik tek fiil olduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.
(...)
Şu hale göre; zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemleri ile suçun icrasına ilişkin rollerinin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurularak, eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, müsnet suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyon içinde yer almak ve iştirak iradesi ile katılmak suretiyle hükûmete karşı suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilen sanıkların, 'müşterek fail' olarak; iştirak iradesi kapsamında işlenen bu suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonuna dahil olmamakla birlikte suçun icrasına safahatta zarar tehlikesi ya da netice açısından illi değer taşıyan katkı sunan sanıkların eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, 'yardım eden olarak' sorumlu tutulmaları gerekir."
73. Başvurucu, anılan Yargıtay kararını 10/7/2021 tarihinde öğrendiğini belirtmiş ve 26/7/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden
74. 5237 sayılı Kanun'un " Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi " kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
" (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."
75. 5237 sayılı Kanun'un " Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
" İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."
76. 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi şöyledir:
" Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur."
77. 5237 sayılı Kanun'un " Hükûmete karşı suç " kenar başlıklı 312. maddesi şöyledir:
" (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur."
78. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 14. maddesi şöyledir:
" Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.
Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.
İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur. "
79. 211 sayılı Kanun'un 35. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:
" Silâhlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tâyin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır. "
80. İç Hizmet Yönetmeliği'nin 85. maddesi şöyledir:
" Vazifesi, Türk Yurdu ve Cumhuriyetini içe ve dışa karşı lüzumunda silâhla korumak olan, Silâhlı Kuvvetlerde her asker kendine düşeni öğrenmeğe ve öğrendiğini öğretmeğe ve icabında son kuvvetini sarf ederek yapmağa mecburdur."
2. Aynı Fiilden Dolayı Birden Fazla Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden
81. 5271 sayılı Kanun’un " Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar " kenar başlıklı 172. maddesinin olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (2) numaralı fıkrası şöyledir:
" Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. "
82. 5271 sayılı Kanun’un " Cumhuriyet savcısının kararına itiraz" kenar başlıklı 173. maddesinin olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (6) numaralı fıkrası şöyledir:
" İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesinin bu hususta karar vermesine bağlıdır. "
83. 5271 sayılı Kanun’un " Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" kenar başlıklı 223. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:
" Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir. "
3. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkeleri Yönünden
84. 5271 sayılı Kanun’un " Sanığın savunma delillerinin toplanması istemi " kenar başlıklı 177. maddesi şöyledir:
" (1) Sanık, tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanına veya hâkime verir.
(2) Bu dilekçe üzerine verilecek karar, kendisine derhâl bildirilir.
(3) Sanığın kabul edilen istemleri, Cumhuriyet savcısına da bildirilir. "
4. Kanuni Hâkim Güvencesi Yönünden
a. İlgili Mevzuat
85. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un " Mahkemenin görev ve yetkileri " kenar başlıklı 3. maddesinin (ç) fıkrası şöyledir:
" Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Cumhurbaşkanı yardımcılarını, bakanları, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay başkan ve üyelerini, başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Kurulu ve Sayıştay başkan ve üyelerini, Genelkurmay Başkanı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanlarını görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak. "
86. 6216 sayılı Kanun'un " Duruşma " kenar başlıklı 57. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Genel Kurul, Yüce Divan sıfatıyla çalışırken yürürlükteki kanunlara göre duruşma yapar ve hüküm verir. "
87. 5271 sayılı Kanun’un " Davaların birleştirilerek açılması " kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:
" (1)Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir. "
88. 5271 sayılı Kanun’un " Görülmekte olan davaların birleştirilmesi ve ayrılması " kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
" (1) Kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine veya ayrılmasına yüksek görevli mahkemece karar verilebilir.
(2) Birleştirilen davalarda, bu davaları gören mahkemenin tâbi olduğu yargılama usulü uygulanır.
(3) İşin esasına girdikten sonra ayrılan davalara aynı mahkemede devam olunur. "
89. 5271 sayılı Kanun’un " Geniş bağlantı sebebiyle birleştirme " kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:
" (1)Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir. "
b. İlgili Yargı Kararı
90. Yüce Divanın 12/10/2017 tarihli ve E.2017/2, K.2017/1 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" Ceza muhakemesinde dava, sanık ve fiil sayısıyla belirlenmektedir. Tek bir iddianameyle (veya iddianame yerine geçen belgeyle) dava açılmış olsa da sanık ve fiil sayısınca dava bulunmaktadır. Bu nedenle farklı muhakemelerin konusu olabilecek uyuşmazlıklar arasında kişiler veya fiiller yönünden ortak noktaların bulunması hâlinde söz konusu bağlantı gözetilerek bu uyuşmazlıkların bir davada birleştirilebilmesi mümkündür. Bu husus aynı zamanda Anayasa’nın 141. maddesinde yer alan usul ekonomisi ilkesinin de bir gereğidir.
Anayasa’da, Yüce Divan sıfatıyla yapılan yargılama sırasında ortaya çıkan bağlantı dolayısıyla yargılamanın hangi mahkeme tarafından ve ne şekilde yapılacağı hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle Anayasa’nın 148. maddesinde sayılan kişiler dışında kalan kişilerin suça iştiraki veya bağlantılı suçlarının bulunması durumunda birleştirmenin nasıl ve hangi mahkeme tarafından yapılacağı Anayasa’da ve 30.3.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da düzenlenmemiştir.
6216 sayılı Kanun’da Yüce Divan yargılaması sırasında 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun uygulanacağına ilişkin açık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Ancak 6216 sayılı Kanun’un 57. maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilen 'Genel Kurul, Yüce Divan sıfatıyla çalışırken yürürlükteki kanunlara göre duruşma yapar ve hüküm verir'. kuralı uyarınca Yüce Divanın 5271 sayılı Kanun’u uygulama zorunluluğunun olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ceza yargılamasına ilişkin yürürlükteki genel kanun olan 5271 sayılı Kanun’un birleştirmenin usul ve esaslarını düzenleyen 8 ilâ 11. maddelerinin Yüce Divan yargılamasında da uygulanması gerekmektedir.
5271 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında bağlantı kavramına açıklık getirilerek 'Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.' denilmiş, aynı Kanun’un 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise kovuşturma evresinin her aşamasında, 'bağlantılı' ceza davalarının birleştirilmesine yüksek görevli mahkemece karar verilebileceği ifade edilmiştir.
5271 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasında 'karar verilebilir.' denilmek suretiyle ceza davalarının bağlantılı olması hâlinde dâhi birleştirme kararı verilmesi mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Kuşkusuz mahkemeler bu takdir yetkisini kullanırken davalar arasındaki bağlantı bulunup bulunmadığı ile birleştirmenin usul ekonomisi bakımından da yararlı olup olmayacağını değerlendirmelidir. Birleştirme kararı verilebilmesi için ceza davaları arasında bağlantı bulunması, birleştirmenin faydalı olması, birleştirme olanağının bulunması ve birleştirme yasağının olmaması gerekmektedir.
Diğer taraftan Yüce Divan, Anayasa’da öngörülen unvanları taşıyan kişilerin görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılanacakları bir mahkemedir. Bu kişiler dışındakilerin suça iştiraki söz konusu olsa bile bu davaların her durumda birleştirilerek Yüce Divan'da görülmesi zorunlu değildir. Dolayısıyla Yüce Divan’ın belirtilen özelliği dikkate alınarak 5271 sayılı Kanun’daki bağlantı hükümleri Yüce Divana özgü bir şekilde yorumlanmalıdır.
Evrensel bir ilke olarak istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerekir. Bağlantılı tüm suç ve kişiler hakkındaki davaların yargılamasının -bağlantının derecesine bakılmaksızın- Yüce Divanda yapılması, bu gereklilikle bağdaşmamaktadır. Bu bakımdan 5271 sayılı Kanun’un 8 ilâ 11. maddelerinde düzenlenen 'bağlantı hükümleri', Yüce Divanın anılan özelliğini ortadan kaldıracak şekilde geniş kapsamlı olarak yorumlanamaz. Diğer bir ifadeyle bağlantılı davaların Yüce Divanda birleştirilerek görülmesine karar verilirken suça ilişkin genel iştirak olgusunun dışında daha yoğun bağlantı noktalarının aranmasında zorunluluk bulunmaktadır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ancak bağlantılı diğer sanıkların da Yüce Divanda birlikte yargılanmaları ile mümkün olabilecekse, bu takdirde birleştirme kararı verilmesi gerekir. Yüce Divanda yargılanan kişiyle ilgili değerlendirmeler, bağlantılı diğer sanıkların hukuki durumunu doğrudan etkilemediği takdirde bağlantının yoğun olduğu söylenemeyecektir. Ayrıca değerlendirme yapılırken unvanı ve üzerine atılı suçun niteliği gözetilerek Yüce Divanda yargılanması öngörülen kişinin, bağlantılı diğer sanıkların hukuksal durumu üzerindeki etkisinin de gözetilmesi gerekir. Özellikle Yüce Divanda yargılanması öngörülen kişinin yargılanma koşullarıyla ilgili usule ilişkin belirsizliklerin bulunduğu bir durumda, diğer sanıklar hakkındaki davaların birleştirilerek görülmesinde usul ekonomisi bakımından da bir fayda bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan’da yargılanacak kişilerin davasının dışındaki davaları, yoğun bağlantı bulunmadığı veya birleştirmenin fayda sağlamayabileceği gerekçesiyle ayırıp, bunlar hakkında görevsizlik kararı verebilir. Anayasa’nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasında, diğer mahkemeler ile Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararının esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
(...) "
5. Gerekçeli Karar Hakkı Yönünden
91. 5271 sayılı Kanun'un " Kararların gerekçeli olması" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:
" (1) Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.
(2) Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir."
92. 5271 sayılı Kanun'un " Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" kenar başlıklı 230. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar."
6. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkı Yönünden
93. 5271 sayılı Kanun'un " Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" kenar başlıklı 134. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:
" (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır."
94.5271 sayılı Kanun'un "Delillerin ortaya konulması ve reddi" kenar başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
..."
95. 5271 sayılı Kanun'un " Delilleri takdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
" (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. "
96. 5271 sayılı Kanun'un " Hukuka kesin aykırılık hâlleri" kenar başlıklı 289. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
...
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması."
B. Uluslararası Hukuk
1. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden
a. Sözleşme Hükümleri
97. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. "
b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
98. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 7. maddesinin savaş durumunda ve olağanüstü hâllerde dahi askıya alınmadığını, bu ilkenin hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu, Sözleşme koruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu belirtmiştir. Sözleşme'nin anılan maddesi hedef ve maksadından anlaşılacağı üzere keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezaya karşı etkili önlemler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır ( Del Río Prada/İspanya [BD], B. No: 42750/09, 21/10/2013, § 77).
99. Sözleşme’nin 7. maddesinin koruması ceza kanununun sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir ( Del Río Prada/İspanya , § 78). Bunun ötesinde anılan madde -daha genel anlamda- ancak kanun ile bir suçun tanımlanabileceği ve bir cezanın öngörülebileceği ilkesini de içermektedir ( Parmak ve Bakır/Türkiye , B. No: 22429/07, 25195/07, 3/12/2019, § 58). Sözleşme'nin 7. maddesi özel olarak mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemlere teşmil edilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza kanununun -örneğin kıyas yoluyla- sanığın aleyhine olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içermektedir ( Coëme ve diğerleri/Belçika , B. No: 32492/96, 22/6/2000, § 145; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 36).
100. AİHM'e göre bütün bu değerlendirmelerden suçların ve ilgili cezaların kanun ile açıkça tanımlanması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu gereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duyması durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarının ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmış sayılır ( Parmak ve Bakır/Türkiye , § 58). Sözleşme anlamında kanun, yazılı hukukun yanı sıra içtihatları da içermekte; erişebilirliği ve öngörülebilirliği de kapsayan niteliksel gerekliliklere işaret etmektedir ( Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya , B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013, § 77).
101. AİHM'e göre bir ceza hukuku hükmünün öngörülebilirlik derecesi ile suçlunun şahsi sorumluluğu arasında açık bir bağlantı vardır. Sözleşme’nin 7. maddesine göre cezanın uygulanabilmesi suçun gerçek failinin eyleminde sorumluluk bildiren bir bilinçlilik hâlinin bulunmasına bağlıdır. Bir eylemin getireceği sonuçların somut olaya bağlı koşullar içinde makul olan derecede algılayabilmek için uygun bir hukuki danışmanlık almak zorunda kalınsa bile bir kanun öngörülebilirlik gerekliliğini yerine getirebilir ( G.I.E.M. S.R.L. ve diğerleri/İtalya [BD], B. No: 1828/06, 28/6/2018, §§ 242, 246). Bu durum özellikle mesleklerini icra ederken yüksek düzeyde ihtiyat gösteren, profesyonel işlerle uğraşan kimseler için geçerlidir. Dolayısıyla anılan niteliklere sahip kişilerin yaptıkları işlerin doğurabileceği sonuçları değerlendirirken özel bir önem göstermesi beklenebilir ( Pessino/Fransa , B. No: 40403/02, 10/10/2006, § 33; Kononov/Letonya [BD], B. No: 36376/04, 17/5/2010, § 235).
102. Sözleşme'nin 7. maddesi, cezai sorumluluk kurallarının suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesi şartıyla davadan davaya aşamalı olarak adli yorum yoluyla netleştirilmesini yasaklar şekilde anlaşılamaz ( Parmak ve Bakır/Türkiye , § 59).
103. AİHM, bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirse düzenlensin ceza hukuku da dâhil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde kaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir. Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlara uyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kanunların değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir; bunların yorumlanması ve tatbik edilmesi bir uygulama sorunudur. Mahkemelerin görevi, tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir ( Kafkaris/Kıbrıs [BD], B. No: 21906/04, 12/2/2008, § 141).
2.Aynı Fiilden Dolayı Birden Fazla Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesi Yönünden
a. Uluslararası Sözleşmeler
104. 4/6/2003 tarihli ve 4868 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Birleşmiş Milletler Medenî ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin ilişik beyanlar ve çekince ile onaylanması Bakanlar Kurulunca 7/7/2003 tarihinde kararlaştırılmıştır. Bu sözleşmenin adil yargılanma hakkını düzenleyen 14. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" 1. Herkes mahkemeler ve yargı organları önünde eşittir. Herkes, bir suçla itham edildiğinde ya da bir hukuk davasında hak ve yükümlülükleri hakkında karar verilirken, yasalar uyarınca kurulmuş, yetkili, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde adil ve kamuya açık bir ya da ulusal güvenlik gerekçeleriyle ya da tarafların özel hayatları bunu gerektirdiğinde, ya da özel durumlarda, mahkeme, açıklığın adalete zarar vereceği düşüncesine vardığı takdirde, mahkemenin gerekli gördüğü ölçüde, basın ve dinleyiciler duruşmaların tümü ya da bir kısmının dışında tutulabilirler. Ancak, küçüklerin çıkarları aksini gerektirmedikçe, ya da duruşmalar çocukların vesayetine ilişkin evlilikle ilgili uyuşmazlıklar hakkında olmadıkça, ceza ya da hukuk davalarında verilecek herhangi bir kararın aleni olması zorunludur.
...
7. Hiç kimse, bir ülkenin yasalarına ve ceza usulüne göre daha önce kesin olarak mahkum olmuş ya da beraat etmişse, aynı fiil için yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. "
105. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi'nin " Adil yargılanma hakkı " kenar başlıklı 8. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:
" Kesinleşmiş bir kararla beraat eden bir sanık aynı sebepten dolayı yeni bir yargılamanın konusu olamaz. "
106. Sözleşme'nin " Adil yargılanma hakkı " başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. "
107. Sözleşme'ye ek (7) No.lu Protokol'ün (Protokol) 4. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
" 1- Hiç kimse, bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı, aynı devletin yargı yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez.
2- Yukarıdaki fıkra hükümleri, yeni veya yakın zamanda ortaya çıkarılan delillerin veya önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı durumunda, ilgili devletin ceza yargılaması usulü ve yasasına uygun olarak davanın yeniden açılmasını engellemez. "
b. AİHM İçtihadı
108. AİHM " ne bis in idem " ilkesinin genel nitelikli suç isnadı yönünden adil yargılanma hakkıyla bağlantılı özel bir güvence olduğunu belirtmektedir. AİHM, Protokol'ün 4. maddesinin amacının ise nihai kararla sonuçlanan cezai süreçlerin tekrarlanmasını yasaklamak olduğunu vurgulamaktadır ( Sergey Zolotukhin/Rusya [BD], B. No. 14939/03, 10/2/2009, § 107).
109. AİHM Protokol'ün 4. maddesi bağlamında öncelikle, yapılan takibatların cezai nitelikte olup olmadığını hukuka aykırı eylemin ulusal mevzuattaki hukuki tasnifi, eylemin niteliği ve ilgili kişinin maruz kaldığı cezanın ağırlığının derecesini dikkate alarak değerlendirmektedir ( A ve B/Norveç [BD], B. No: 24130/11, 29758/11, 15/11/2016, § 105; Sergey Zolotukhin , § 53).
110. AİHM, ceza yargılamalarına konu olan eylemin aynı suç kapsamında bulunup bulunmadığını belirlerken suçun hukuki nitelendirmesine önem atfeden yaklaşımın kişinin hakları üzerinde aşırı kısıtlayıcı olduğunu vurgulamıştır. Buna göre ikinci yargılamaya konu eylemin özdeş olaylardan veya büyük ölçüde birinci yargılama konusu eylemin altında yatan aynı olaylardan kaynaklanması hâlinde anılan ilkenin kişinin ikinci fiilden dolayı kovuşturma geçirmesini veya yargılanmasını yasakladığı şeklinde anlaşılması gerektiği görüşünü benimsemiştir ( Sergey Zolotukhin , §§ 79, 82; A ve B/Norveç , § 108). Her iki yargılamaya konu değerlendirme yapılırken kişinin daha önce yargılandığı ve hâlihazırda sanık olarak itham edildiği suça ilişkin fiiller değerlendirilmelidir ( Sergey Zolotukhin/Rusya , § 83).
111. AİHM'e göre Protokol'ün 4. maddesi sadece aynı fiilden birden fazla cezalandırılmama hakkıyla sınırlı olmayıp aynı zamanda birden fazla kovuşturulmama veya yargılanmama hakkını da kapsamaktadır ( Sergey Zolotukhin/Rusya , §§ 110, 111).
112. Aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesiyle, kesin olarak beraat eden ya da mahkûm edilen kimselerin korunması amaçlanmıştır. Buna göre anılan maddede düzenlenen güvence daha önceki bir mahkûmiyetin veya beraatin kesin hüküm gücü kazandığı hâlde yeni bir soruşturmanın başladığı durumlarda devreye girer. Bu madde, yeni bir dava/süreç başlatılarak yeniden yargılanmaya veya soruşturulmaya karşı korunmayı içerdiği için yeni suçlamanın kabul edilmesinin veya reddedilmesinin bir önemi bulunmamaktadır ( Sergey Zolotukhin/Rusya , § 83). AİHM, bir kararın beraat ya da mahkûmiyet hükmü olup olmadığının tespiti için söz konusu kararın içeriğinin ve başvuranın durumu üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi gerektiği görüşünü benimsemiştir ( Mihalache/Romanya [BD], B. No: 54012/10, 8/7/2019, §§ 95, 97).
113. AİHM Protokol'ün 4. maddesi bağlamında, beraat ya da mahkûmiyet kelimelerinin kullanılma sebebinin davanın koşullarının değerlendirilmesinin ardından esasa ilişkin bir sonuca ulaşılıp ulaşılmadığının belirlenmesi olduğu görüşündedir. Buna göre bir kişi hakkında bir suçlama yapıldıktan sonra cezai soruşturmaların başlatıldığı durumlarda mağdur ile görüşme yapılır, deliller toplanır, yetkili makamlar tarafından incelenir ve bu kanıtlar temelinde bir gerekçeli karar verilir. Bu karar savcılık makamı tarafından verilmiş olsa ve farklı şekilde adlandırılsa bile özerk yorum ve aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin sağladığı güvenceler çerçevesinde mahkûmiyet ya da beraat kararı olarak nitelendirilir ( Mihalache/Romanya , §§ 97-101).
114. AİHM'e göre Protokol'ün 4. maddesinin amacı kesin karar ile sonuçlanan ceza yargılamalarının tekrarlanmasını yasaklamaktır. Bir karar ancak geri çevrilemez hâle geldiğinde, bir diğer deyişle aleyhine bir hukuk yolu bulunmadığında mevcut olan hukuk yolları tüketildiğinde ya da yararlanamadan bu yollara başvurmak için belirlenen yasal süre sona erdiğinde kesin olarak nitelendirilebilir ( Sergey Zolotukhin/Rusya , § 107). Ancak AİHM, Protokol'ün 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre hukuki kesinlik ilkesinin gerekliliklerinin mutlak olmadığını, ceza davalarında yeni delillerin keşfedildiği ya da esaslı bir kusurun varlığının tespit edildiği hâllerde başlatılan ceza yargılaması süreçlerinin aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin ihlali anlamına gelmeyebileceğini kabul etmiştir ( Mihalache/Romanya , § 129).
3. Kanuni Hâkim Güvencesi Yönünden
a. Sözleşme Hükümleri
115. Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilk cümlesi şöyledir:
" Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. "
b.AİHM İçtihadı
116. Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bir mahkeme her zaman " kanun ile kurulmuş" olmalıdır. Bu ifade, Sözleşme ve Sözleşme'nin ek protokolleri tarafından kurulan koruma sisteminin içinde olan hukukun üstünlüğü ilkesini yansıtmaktadır ( Jorgic/Almanya , B. No: 74613/01, 12/7/2007, § 64; Richert/Polonya , B. No: 54809/07, 25/10/2011, § 41). Buna göre eğer bir mahkeme iç hukuktaki geçerli kanun hükümlerine uygun olarak bir kişiyi yargılamak yetkisine sahip değilse o mahkeme, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında kanunla kurulmuş bir mahkeme değildir ( Richert/Polonya , § 41; Jorgic/Almanya , § 64).
117. AİHM'e göre Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan " kanunla kurulmuş " teriminin amacı demokratik bir toplumda yargının, yürütmenin takdirine bağlı olmamasını ve ancak şeklî bir kanunla düzenlenmesini sağlamaktır ( Richert/Polonya , § 42; Coëme ve diğerleri/Belçika , § 98). İlke olarak mahkeme tarafından yargı organlarının kurulması ve yetkilendirilmesi ile ilgili iç hukuktaki yasal düzenlemelerin ihlali, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edilmesine yol açmaktadır ( Jorgic/Almanya , § 65). Bundan dolayı AİHM anılan konuda ulusal yasalara uyulup uyulmadığını incelemektedir. Ancak iç hukuk hükümlerinin ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması esastır. AİHM, iç hukukun açıkça ihlali söz konusu olmadıkça ulusal mahkemelerin yorumunu sorgulayamaz ( Coëme ve diğerleri/Belçika , § 98 ; Lavents/Letonya , B. No: 58442/00, 28/11/2002, § 114; Guðmundur Andri Ástráðsson/İzlanda [BD], B. No: 26374/18, 1/12/2020, §§ 216-242). Sözleşme'nin 6. maddesi kişiye yargılanacağı mahkemeyi seçme hakkı vermemektedir. Bu nedenle AİHM'in görevi, yargı mercilerinin sanığı yargılama yetkisinin kendilerinde bulunduğu hususunda makul gerekçelerinin bulunup bulunmadığını incelemekle sınırlıdır ( Jorgic/Almanya , § 65).
4.Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkı Yönünden
a. Sözleşme Hükümleri
118. Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan… bir mahkeme tarafından davasının… hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir… "
b. AİHM İçtihadı
119. AİHM'e göre Sözleşme'nin 6. maddesi hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasını güvence altına almakla birlikte delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin herhangi bir kural koymamakta olup bu husus ulusal kanun koyucuların takdirindedir ( Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/7/2006, § 94).
120. AİHM kararlarında, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli bir delil türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller de dâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını ifade etmektedir. AİHM, delillerin elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır ( Jalloh/Almanya , § 95; Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya , B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).
121. Bir delilin kabul edilebilir olup olmadığını veya başvurucunun gerçekten suçlu olup olmadığını belirlemenin görevi olmadığını vurgulayan AİHM, bu konuda çözümlenmesi gereken sorunun -delilin elde ediliş şekli de dâhil olmak üzere- yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının tespit edilmesi olduğunu ifade etmektedir. AİHM'e göre bu hususta yapılacak değerlendirme, söz konusu hukuka aykırılığın ve Sözleşme'deki başka bir hakkın ihlali durumunda tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini de kapsayacaktır. Yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı değerlendirilirken savunma haklarına saygı gösterilip gösterilmediğine de bakılmalıdır. Özellikle başvurucuya delillerin özgünlüğüne itiraz etme ve kullanımına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği değerlendirilmelidir. Buna ek olarak elde edildiği koşulların delilin doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde şüphe oluşturup oluşturmadığı hususu da dikkate alınmalıdır. Bir delilin başka delillerle desteklenmemesi tek başına yargılamanın hakkaniyetini zedelemese de delilin güçlü olmasına ve güvenilirliği konusunda riskin bulunmamasına bağlı olarak destekleyici delil ihtiyacı da zayıflar ( Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 89, 90; Ilgar Mammadov/Azerbaycan ( No.2 ), B. No: 919/15, 16/11/2017, §§ 208, 209).
122. AİHM'e göre iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak -başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemesi şartıyla- Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ( Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
123. Anayasa Mahkemesinin 15/2/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
124. Başvurucu;
i. Yargılamaya konu herhangi bir eylemi ile Hükûmetin görevi bırakması neticesi arasında illiyet bağı kurulamamasına, Başbakan Erbakan'ın Hükûmet ortakları arasında imzalanan protokole uygun olarak kendi rızası ile istifa etmesine ve Hükûmet üyelerinin cebir ya da şiddete maruz kaldığına dair delil bulunmamasına rağmen mahkûmiyetine karar verildiğini,
ii. Mahkûmiyet kararına konu eylemlerde cebir ve şiddet unsurunun bulunmamasına bağlı olarak suçun maddi unsurları itibarıyla oluşmadığını ve kanunilik şartının gerçekleşmediğini,
iii. Mahkûmiyet kararına konu eylemlerinin Anayasa ve kanunlarda tanımlanan görevlerinin icrası kapsamında Başbakanlık ve İçişleri Bakanlığının direktif ve genelgelerinin gereği olarak ortaya çıktığını ileri sürmüştür.
125. Bakanlık görüşünde;
i. Derece mahkemesinin gerekçeli kararında suçun cebir ve şiddet unsurunun oluşmadığına dair itirazların değerlendirildiği ve somut olayda anılan unsurların mevcut olduğunun kabul edildiği belirtilmiştir.
ii. Bunun dışında gerekçeli kararda, iddianameye konu eylemlerin suçun unsurlarını oluşturmaya elverişli olduğunun ve 54. Hükûmetin istifasıyla suçun tamamlandığının kabul edildiği ifade edilmiştir. Derece mahkemesinin başvurucunun eylemlerini belirlediğine ve bu eylemlerin mahkûmiyete konu suça ne şekilde vücut verdiğine dair değerlendirmelerde bulunduğu, benzer değerlendirmeleri istinaf ve temyiz makamlarının da yaptığı öne sürülmüştür.
iii. Anayasa Mahkemesinin kendi kararlarıyla, bireylerin ceza sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunları incelemenin görevleri arasında olmadığını, bu konunun derece mahkemelerinin takdirine bırakıldığını, yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermenin ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemenin de görevleri arasında bulunmadığını belirttiğine vurgu yapılmıştır.
126. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
2. Değerlendirme
127. Anayasa'nın " Suç ve cezalara ilişkin esaslar " kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
128. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları bir bütün olarak suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği şikâyetine ilişkin olduğundan inceleme de bu çerçevede yapılmıştır.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
129. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
130. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerindeki pek çok maddede kanunla düzenleme ilkesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dışında Anayasa'nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de suçta ve cezada kanunilik ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır ( Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).
131. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahiptir. Bu ilke kapsamında kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır ( Karlis A.Ş., § 32).
132. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında " Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek suçların kanuniliği, üçüncü fıkrasında da " Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek cezaların kanuniliği ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine benzer şekilde 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011).
133. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir ( Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri , B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Yargı organları suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suçta ve cezada kanunilik ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.
134. Bireylerin cezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu derece mahkemelerinin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını ya da daha hafif veya ağır ceza verilmesi gerektiğini belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında bulunmamaktadır ( Tahir Canan, § 35). Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemelerindeki rolü, derece mahkemelerin yerini almak değildir. Anayasa ve Sözleşme ile ortak koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil etmeyen, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermeyen tespit ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin incelemesinin dışındadır ( Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 109).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
135. 1995 ile 1997 yılları arasında Genelkurmay harekât başkanı olan başvurucunun bu dönemdeki eylemleri nedeniyle derece mahkemesinin 13/4/2018 tarihli kararıyla 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi gereğince Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde düzenlenen hükûmete karşı suç cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek biçiminde tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre kanun koyucu suçun oluşması için eylemin cebir ve şiddeti bir arada içermesi şartını aramıştır. Bununla birlikte hükûmeti ortadan kaldırmaya hatta görevlerini yapmasını kısmen dahi olsa engellemeye teşebbüs edilmesi, suçun oluşması için yeterli kabul edilmiştir.
136. Derece mahkemesi öncelikle 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasının aynı şekilde, siyasal iktidarı temsil eden Bakanlar Kurulunun varlık, görev ve fonksiyonlarını korumak amacıyla düzenlendiğini belirtmiştir (bkz. § 59). Daha sonra lehe kanunun belirlenmesi için 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde öngörülen suçun unsurlarının somut olayda bulunup bulunmadığını tespit etmeye çalışmıştır.
137. Derece mahkemesinin sanıkların eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığına, cebir ve şiddet içermediğine, Hükûmetin kendi rızası ile istifa ettiğine dair savunmalarına itibar etmediğini açıklamıştır (bkz. § 60). Bununla birlikte suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığını kabul etmiştir. Ayrıca sanık müdafilerinin 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında tamamlanmış suçun suç olarak düzenlenmediğine, kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği yargılamaya konu eylemin cezalandırılamayacağına ilişkin savunmalarını da kabul etmemiştir (bkz. § 57).
138. Derece mahkemesi Direktif ve Genelge ile askerî makamlara açık veya kapalı herhangi bir görevlendirme yapılmadığını belirlemiştir (bkz. §§ 61-63). Gerekçeli kararda ayrıca kanun ve kanunlara dayanan diğer düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma yetkisi vermediğini kabul etmiştir. Bu kapsamda BÇG'nin Anayasa'ya göre kurulan bir hükûmeti ortadan kaldırmak için 211 sayılı Kanun ve bu Kanun'a bağlı olarak hazırlanan İç Hizmet Yönetmeliği dayanak yapılarak meşru hükûmetin bilgisi olmadan kanunsuz emirle kurulduğunu tespit etmiştir (bkz. § 63). Ayrıca 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin uygulanması hâlinde müebbet, 5237 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması hâlinde ise müebbet ve 32 yıl 18 ay süreli hapis cezası verilmesi gerektiğini kabul ederek cezaların miktarı ve sonuçları itibarıyla 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin sanıkların lehine olduğunu belirlemiştir (bkz. § 65).
139. Derece mahkemesi, başvurucunun Bakanlar Kurulunca Silahlı Kuvvetlere bir emir ya da talimat verilmemesine rağmen BÇG'nin kurulması ve faaliyetleriyle ilgili toplantılara katıldığını, başkanı olarak aktif görev aldığını tespit etmiştir. Bu eylemin amacı ve yöntemi itibarıyla askerî hizmetlerin görülmesiyle uygunluk göstermediği, mahiyetiyle birlikte anlatılmadan icrasının istenmesinin ve anlaşılmaksızın kabul edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir (bkz. § 66).
140. Başvurucu, lehe kanunun belirlenmesinin hukuka aykırılığını değil kanuna ve kanunla tanımlanan görevlerinin gereklerine uygun eylemleri sebebiyle cebir ve şiddet unsuru bakımından oluşmayan suçtan cezalandırıldığını iddia etmiştir.
141. Cezai sorumlulukların kapsamını belirlemek, buna bağlı olarak da suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığını ya da bunun karşılığı olan cezanın derecesini değerlendirmek derece mahkemelerinin görevidir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereği olarak derece mahkemelerinin bu değerlendirme kapsamındaki yorumlarının suçun tanımlandığı ve cezanın belirlendiği kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir. Başvurucunun iddiaları kapsamında gerçekleştirilen incelemede derece mahkemesinin yargılama konusu fiillerin görevin ifası kapsamında bulunmadığına, suçun unsurları itibarıyla oluştuğuna dair değerlendirmelerinin temelsiz, suçun özü ile uyumsuz ve öngörülemez olduğu söylenemez.
142. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
143. Başvurucu; bireysel başvuruda bulunduktan sonra 1/4/2022 tarihinde verdiği ek beyan dilekçesinde, derece mahkemesinin 4/2/1997 tarihinde tankların Sincan ilçe merkezinden geçmesini suçun unsuru olarak kabul ettiğini ancak tankların hareket ettiği zırhlı birliğin 1997 yılından önceki dönemlerde komutanlığını yapmış kişinin başka bir yargılamanın 14/3/2022 tarihli duruşmasında tanık sıfatıyla beyanda bulunduğunu ve ilçe merkezinden geçişin rutin bir faaliyet olduğunu beyan ettiğini açıklamıştır. Aynı dilekçede, " Kudüs Gecesi " etkinliğinin tankların geçişi hesap edilerek belirlenen tarihten önce gerçekleştirildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca R.M. tarafından kaleme alınan ve Sözcü gazetesinde yayımlanan yazıya göre 28 Şubat süreci olarak bilinen dönemde milletvekilliği yapan R.S.nin Hükûmeti kendilerinin yıktıklarını ifade ettiğini belirtmiş, ortaya çıkan bu yeni durumların da dikkate alınmasını talep etmiştir. Derece mahkemesi önünde ileri sürülmeyen ve dolayısıyla derece mahkemesince incelenmeyen, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan yeni durumlara ilişkin bu iddialarla ilgili olarak bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi gözetilerek bir inceleme yapılmamıştır.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Aynı Fiilden Dolayı Birden Fazla Yargılanmama veya Cezalandırılmama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
144. Başvurucu, yargılama konusu eylemler hakkında 1997 yılında yapılan suç duyurusu üzerine başlayan soruşturma sonunda kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesinin ve bu karara karşı yapılan itirazın reddedilmesine rağmen yeniden soruşturma ve kovuşturma yapılmasının kanuna aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
145. Bakanlık görüşünde; başvurucu tarafından ileri sürülen itirazların derece mahkemesinin gerekçeli kararında ve Yargıtayın onama ilamında ayrıntılı olarak değerlendirildiği, yargılama makamlarının belirlemeleri ve mevzuat hükümleri dikkate alınarak aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği öne sürülmüştür.
146. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
b. Değerlendirme
147. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. "
148. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddialarının özü adil yargılanma hakkının bir güvencesi olan aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama ve cezalandırılmama hakkına riayet edilmediği şikâyeti olduğundan inceleme de bu çerçevede yapılmıştır.
i. Kabul Edilebilirlik Yönünden
149. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas Yönünden
(1) Genel İlkeler
150. Protokol'ün 4. maddesinde düzenlenen aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi Anayasa'da açıkça düzenlenmemiştir. Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmiştir ( Ünal Gökpınar [GK], B. No: 2018/9115, 27/3/2019, § 50). Buna göre aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi adil yargılanma hakkı kapsamında anayasal bir güvencedir.
151. Aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi, kişilerin haklarında yürütülen ve kesinleşen bir ceza yargılaması sürecinin ardından tekrar yargılanmamalarını veya cezalandırılmamalarını güvence altına almaktadır. Bu ilke ile adil yargılanma hakkı kapsamındaki cezai süreçler yönünden hukuki güvenliğin sağlanması amaçlanmaktadır. Nitekim Protokol’de ayrı bir hak olarak düzenlenmiş olmasına rağmen AİHM kararlarında bu ilkenin adil yargılanma hakkı ile bağlantılı özel bir güvence olduğu vurgulanmıştır. Bazı uluslararası sözleşmelerde de aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi açık bir biçimde adil yargılanma hakkının bir güvencesi olarak kabul edilmiştir ( Ünal Gökpınar , § 49).
152. Anayasa Mahkemesi 4/11/2021 tarihli ve E.2019/4, K.2021/78 sayılı kararında konuya ilişkin uluslararası belgelerden de yararlanarak " ne bis in idem " ilkesini, hiç kimsenin ceza yargılamasında kesin/kesinleşmiş bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir fiilden dolayı ceza yargılaması kapsamında yeniden yargılanamayacağı veya cezalandırılamayacağı biçiminde tarif etmiştir. Söz konusu kararda, bu ilkeye aykırılık sonucuna varılabilmesi için gerçekleşmesi gereken bazı koşullar (1) ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin olması, (2) bu sürecin kesin/kesinleşmiş mahkûmiyet veya beraat hükmüyle sonuçlanmış olması, (3) ceza ile ilgili bir yargılama sürecinin birden fazla işletilmesi, (4) farklı yargılama süreçlerinin aynı fiile ilişkin olması ve (5) ilkenin istisnalarından birinin olmaması şeklinde sıralanmıştır (AYM, E.2019/4, K.2021/78, 4/11/2021, § 27).
153. Protokol'ün 4. maddesi bağlamında aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin tanımında yer alan mahkûmiyet ve beraat kelimeleri ile neyin ifade edildiği belirlenmelidir. Buna göre eğer dar yorumla anılan kelimelerin klasik anlamlarının ifade edildiği kabul edilirse bu ilke ancak mahkûmiyet ya da beraat kararlarının verilebileceği ceza kovuşturmalarının yapıldığı yargılamaların tekrarını önleyebilir. Bu yorum, kişinin hakları üzerinde aşırı kısıtlayıcı bir yaklaşıma neden olur ve ilkenin sağladığı güvenceleri anlamsızlaştırır. Öyleyse özerk yorum çerçevesinde anılan ilkenin tanımında yer alan mahkûmiyet ve beraat kelimeleriyle, bir kişi hakkında suç isnadıyla cezai soruşturmaların başlatıldığı durumlarda kim tarafından verildiğine ve ne şekilde adlandırıldığına bakılmaksızın yargılamanın koşullarının değerlendirilerek esasa ilişkin bir sonuca ulaşılan kararların ifade edildiği kabul edilmelidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. AYM, E.2019/4, K.2021/78, 4/11/2021, § 29).
154. Buna göre iddia makamınca soruşturma koşulları değerlendirildikten sonra esasa ilişkin bir sonuca ulaşılarak verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı, aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi kapsamında beraat hükmü niteliğinde kabul edilmelidir.
155. Uluslararası hukukta ilkeye istisna teşkil edebilecek bazı özel durumlar öngörülmüştür. Bunlar yeni delil ortaya çıkması ve davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı ile (şeklen birden fazla olsalar bile) cezaya ilişkin süreçlerin bir bütünün parçaları olacak şekilde bağlantılı bir biçimde yürütülmesidir (AYM, E.2019/4, K.2021/78, 4/11/2021, § 32).
156. Buna göre yeni delilin ortaya çıkması aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin bir istisnasıdır. Protokol'ün 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre davanın sonucunu etkileyebilecek veya yakın zamanda ortaya çıkarılmış bir delilin varlığı hâlinde dava, ilgili devletin hukukuna ve ceza muhakemesi usulüne uygun olarak yeniden açılabilir. Bu durum ilkenin sağladığı güvenceye aykırılık olarak değerlendirilemez.
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
157. Somut olayda Yeniden Doğuş Partisi Genel Başkanı H.C.G. tarafından yapılan ihbar üzerine başvurucu ve diğer bazı sanıklar hakkında Başsavcılığın 1997/285 sırasına kayıtlı soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sonunda 4/8/1997 tarihinde tatbikat icrasına mahal olmadığına (kovuşturmaya yer olmadığına) karar verilmiştir. Bu karar, yapılan itirazın 11/12/1997 tarihinde İstanbul 4. No.lu DGM tarafından reddedilmesi ile kesinleşmiştir. Anılan soruşturmanın ceza ile ilgili bir yargılama süreci olduğu ifade edilebilir. Sürecin sonunda verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı da suçun işlenmediğini ifade eden kesinleşmiş bir hüküm niteliğindedir.
158. Başsavcılık, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara konu eylemler nedeniyle 2011 yılında yeniden soruşturma başlatmış; 2/5/2013 tarihli iddianame ile başvurucu ve diğer bazı şüphelilerin 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde öngörülen Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmeye ve bunları teşvik etmeye iştirak etme suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir.
159. İddianame derece mahkemesi tarafından kabul edilmiş ve 14/6/2013 tarihinde tensip zaptı düzenlenmiştir. 11/7/2013 tarihinde sanık K.D.nin müdafii M.B. dava konusu eylemlerle ilgili daha önce takipsizlik kararı verilip itiraz üzerine bunun kesinleştiğini ileri sürmüştür. Bunun üzerine derece mahkemesi bu durumun usule ilişkin bir eksikliğe neden olduğunu değerlendirmiş ve 18/7/2013 tarihinde bu eksikliğin giderilmesi gerektiğine dair ara kararı kurmuştur. Bu ara kararı kapsamında İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi 19/7/2013 tarihinde, İstanbul 4. No.lu DGM tarafından verilen 11/12/1997 tarihli ret kararının 5271 sayılı Kanun'un 173. maddesinin (6) numaralı fıkrası gereğince kaldırılmasına karar vermiştir (bkz. § 40).
160. Yargılama sonunda başvurucunun anılan suçtan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Mahkûmiyet hükmü Dairenin onama kararı ile birlikte kesinleşmiştir. Daire ilgili konudaki değerlendirmesinde soruşturmanın yeni beyan ve belge delillerinin ortaya çıkması nedeniyle başladığını belirlemiştir (bkz. § 70). Başvurucunun mahkûmiyeti ile sonuçlanan bu davanın kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra aynı fiillere ilişkin ikinci bir yargılama niteliğinde olduğu ifade edilebilir.
161. Bu aşamada önemli olan husus, somut olayda aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin istisnalarından birinin var olup olmadığının tespitidir.
162. Başvurucunun iddiası, esas olarak yeni delil bulunmadığına ilişkin değil İstanbul 4. No.lu DGM tarafından verilen ret kararı kaldırılmadan soruşturma ve kovuşturma yürütüldüğüne ilişkindir. Bununla birlikte kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra ortaya çıkan tanık ve müşteki beyanlarının, kurumlardan gelen evrakın ve dijital belgelerin yeni delil niteliğinde olmadığı söylenemez.
163. Bu delillerin bir kısmının soruşturmaya başlanmasından yakın bir zaman önce ortaya çıktığı dikkate alındığında kovuşturmaya yer olmadığına dair karara konu fiillerden dolayı ikinci kez yargılama yapılmasının yeni delillerin keşfine bağlı olarak ortaya çıktığı ve bu durumun anılan ilkenin istisnalarından birini oluşturduğu anlaşılmıştır.
164. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesinin olay tarihi itibarıyla yürürlükte olan (2) numaralı fıkrası, kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra yeni delilin bulunması hâlinde kamu davası açılmasını yasaklamamıştır (bkz. § 81). Anılan Kanun'un 173. maddesinin yine olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (6) numaralı fıkrasına göre de kanun koyucu, yeni delilin varlığı hâlinde dahi kamu davası açılmasını, daha önce kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı yapılan itirazı reddeden ağır ceza mahkemesinin aksi yöndeki kararına bağlamıştır (bkz. § 82). Her ne kadar aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesi birden fazla kovuşturulmama veya yargılanmama hakkını kapsamaktaysa da İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi 19/7/2013 tarihli kararının duruşmaya başlanmadan önce verildiği hususu da dikkate alındığında eksikliğin kanuna aykırı şekilde giderildiği söylenemez.
165. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesi altında güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama ve cezalandırılmama ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekmektedir.
2. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
166. Başvurucu;
i. Bilirkişi raporlarına göre delil olarak kullanılamayacağı belirtilen ve üretilmiş sahte dijital delil niteliğinde olduğu anlaşılan 5 No.lu CD'nin ve muhtevasındaki evrakın mahkûmiyet kararına belirleyici bir delil kabul edilip esas alındığını,
ii. Uygulanmasına 5/11/2002 tarihinde başlanan evrak güvenlik numarasının anılan CD muhtevasında bulunan daha önceki tarihli belgelerde yer aldığını,
iii. 5 No.lu CD muhtevasında bulunan ve sahte olduğu iddia edilen 6/5/1997 tarihli " Batı Harekat Konsepti" isimli evrakın fotokopisine ve yine bilirkişi raporlarıyla sahteliği tespit edilmiş 27/5/1997 tarihli " Batı Eylem Planı" konulu evraka dayanılarak mahkûmiyetine karar verildiğini, istinaf ve temyiz makamlarının anılan CD muhtevasındaki belgelerin sahte olduğuna dair savunmaları değerlendirmediklerini,
iv. Yargıtayın aksi yöndeki belirlemesi karşısında derece mahkemesinin anılan CD içinde yer alan " Batı Eylem Planı " konulu belgeye 580, "Batı Harekat Konsepti" konulu belgeye ise 246 kez atıfta bulunması ve Yargıtayın dahi 5 No.lu CD içindeki belgelere atıf yapması sebebiyle 5 No.lu CD ve muhtevasındaki evrakın davanın ana delilini teşkil ettiğini, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
167. Bakanlık görüşünde;
i. Derece mahkemesi tarafından 5 No.lu CD hakkında Orta Doğu Teknik Üniversitesinde görev yapan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alındığı ve alınan bilirkişi raporunun başvurucu ve müdafiinin de hazır bulunduğu celsede okunduğu belirtilmiştir.
ii. Ayrıca yargılama sırasında 5 No.lu CD'ye dair 3/5/2015 tarihli uzman mütalaasının bazı sanık müdafilerince dosyaya sunulduğu ve duruşma sırasında derece mahkemesince okunduğu ifade edilmiştir.
iii. Öte yandan derece mahkemesi kararının gerekçesinde; dosya kapsamında yer alan tüm bilirkişi raporlarına tek tek yer verildiği, anılan CD'nin hukuka aykırı olarak elde edildiği yönündeki itirazlara neden itibar edilmediğinin, CD muhtevasındaki belgelerin doğruluğunun nasıl teyit edildiğinin ve ne şekilde hükme esas alındığının açıklandığı vurgulanmıştır.
iv. Bu açıklamalar dikkate alınarak hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği öne sürülmüştür.
168. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrarlamış ve hükme esas alınan " Batı Harekat Konsepti" isimli evrakın Başsavcılığın 1997/285 sırasına kayıtlı soruşturma dosyasında bulunan on bir sayfadan ibaret olan Nisan 1997 tarihli taslak belgeye ilaveler yapılarak oluşturulduğunu ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
169. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
170. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddiaları, bir bütün olarak adil yargılanma hakkı kapsamında olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
i. Kabul Edilebilirlik Yönünden
171. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas Yönünden
(1)Genel İlkeler
172.Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır ( Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 42).
173. Anayasa'nın 36. maddesine " ...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları, adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiştir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır ( Orhan Kılıç , § 43).
174. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç, § 44).
175. Bununla birlikte kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde edilme yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek ya da belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir ( Orhan Kılıç, § 45).
176. Bu yönüyle Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir ( Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, § 46).
177. Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin elde edildiği koşulların onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığının da dikkate alınması gerekir ( Güllüzar Erman , B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini, delillerin güvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmasını zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi de delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir ( Orhan Kılıç , §§ 47, 48).
178. Kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde edilme yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın 36. ve 38. maddeleri açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü koşulları dikkate alınmalıdır ( Orhan Kılıç, § 51).
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
179. Başvurucunun 5 No.lu CD'nin sahte olduğuna dair iddiası bilirkişi raporu ve uzman mütalaasına dayandırılmıştır. Kovuşturma evresinde düzenlenen 3/5/2015 tarihli uzman mütalaasında 5 No.lu CD'nin 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesindeki düzenlemeye, diğer yönetmeliklere ve uluslararası standartlara aykırı şekilde elde edildiği kabul edilmiştir (bkz. § 43). Yine kovuşturma evresinde alınan 1/4/2016 tarihli bilirkişi raporunda da 5 No.lu CD'nin adli bilişim tekniği açısından anılan kanun maddesine uygun olarak elde edilmediği değerlendirilmiştir (bkz. § 44).
180. 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesi bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemini düzenlemektedir. Gerekçeli kararında bilirkişi raporlarını değerlendiren derece mahkemesi 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesindeki düzenlemenin sanıkların bilgisayarlarındaki, bilgisayar programlarındaki ve kütüklerindeki aramaya ilişkin olduğunu ifade etmiştir. Buna göre delil serbestîsi kapsamında taraflarca ibraz edilen dijitaller ile ilgili anılan maddenin uygulanmasının mümkün olmadığını belirten derece mahkemesi müşteki T.T. tarafından ibraz edilen 5 No.lu CD'nin hukuka aykırı şekilde elde edilmediğini kabul etmiştir (bkz. § 45).Daire onama kararında anılan CD'nin elde edilme biçimine ilişkin herhangi bir belirlemede bulunmamıştır.
181. Derece mahkemesinin açıklamaları dikkate alındığında 5 No.lu CD'nin hukuka aykırı şekilde elde edildiğinin ilk bakışta anlaşılabildiği, anılan CD ve muhtevasındaki belgeler hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil değerlendirmesi yapıldığı söylenemez (bkz. §§ 45, 71).
182. Öte yandan bilirkişi raporu ve uzman mütalaası, 5 No.lu CD muhtevasında bulunan belgelerin içeriklerinin doğru olmadığı yönünde bir tespitte bulunmadan anılan CD'den elde edilen belgelerin güvenilirliğinin şüpheli olduğunu değerlendirmiştir.
183. Derece mahkemesi soruşturma evresinde alınan 13/2/2012 tarihli rapordaki belirlemelere (bkz. § 42) dayanarak CD'nin tek seferde yazıldığını, ilk yazmadan sonra ekleme ve çıkarma işlemlerinin yapılmadığını kabul etmiştir. Bu kabule dayanarak adli makamlar elindeyken anılan CD muhtevasındaki dosyalar üzerinde değişiklik yapılmadığının sabit olduğunu belirtmiştir.
184. Derece mahkemesi ayrıca 5 No.lu CD'de bulunan ve imza bloğunda adı veya imzası olanlar tarafından doğrulanan, birden fazla müşteki tarafından ibraz edilen, yine resmî kurumlar olan Genelkurmay Başkanlığı ve MGK Genel Sekreterliği gibi kamu kurumlarından gönderilen, sanıkların da bizzat ibraz ettikleri belgelerle doğruluğu teyit edilen dosyaların delil olarak kabul edileceğini açıklamıştır (bkz. § 45). Bu şekilde gerçekliği ve güvenilirliği konusunda kuşku bulunmayan belgelerin delil olarak kullanılacağını ifade etmiştir.
185. Derece mahkemesi başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararına esas aldığı 5 No.lu CD'deki " Batı Çalışma Grubu ", " Çalışma Grubu Oluşturulması ", " Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi " ve " Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler " konulu belgelerin başvurucunun, diğer sanıkların ve tanıkların beyanları ile desteklendiğini kabul etmiş; bu şekilde doğruluğu tespit edilen belgenin hükme esas alındığını açıklamıştır (bkz. §§ 47-50).
186. Daire ise onama kararında ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar, hukukiliği hususunda tartışma bulunmayan diğer yazılı deliller ve beyan delilleri tarafından teyit edilen belgelerin hükme esas alındığını ifade etmiştir (bkz. § 71).
187. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı; 5 No.lu CD'deki " Batı Çalışma Grubu ", " Çalışma Grubu Oluşturulması ", " Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi " ve " Laiklik Aleyhtarı Faaliyetler " konulu belgeler dışında Genelkurmay Başkanlığı tarafından gönderilen evraka, 10/6/1997 ve 11/6/1997 tarihlerinde icra edilen irticai faaliyetler konulu brifinglere katılım bilgisine, bu brifinglerin basın yayın organlarınca ne şekilde haberleştirildiğine, ilgili kişilerin " Ceviz Kabuğu " adlı TV programındaki ifadelerine, diğer sanıkların ve başvurucunun beyanlarına dayanmaktadır (bkz. § 66).
188. Dairenin onama kararında ise CD muhtevasındaki belgelerden olgusal temellere dayanan ve esas itibarıyla belirleyici delil niteliğinde olmayan belgelerin hükme esas alındığı yönünde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir (bkz. § 71). Derece mahkemesi kararının gerekçesi ve Dairenin ilgili değerlendirmesi gözetildiğinde başvurucu açısından anılan delilin tek olmadığı gibi belirleyici olmadığı da anlaşılmıştır.
189. Ayrıca başvurucu; delilin özgünlüğü ve doğruluğuyla çelişmesine ve bu delilin kullanımına karşı itirazlarını gerek derece mahkemesi gerekse Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay nezdinde öne sürme imkânına sahip olmuştur. Yargılama sırasında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri gözetilmiştir. Derece mahkemesi başvurucunun iddialarını esastan incelemiş ve kararında yeterli gerekçeye yer vermiştir. Sonuç olarak şikâyete konu 5 No.lu CD ile ilgili olarak derece mahkemesi ile Yargıtay tarafından yapılan değerlendirmeler ve bu delilin mahkûmiyete dayanak alınma düzeyi birlikte değerlendirildiğinde yargılamanın hakkaniyetinin zedelenmediği anlaşılmıştır.
190. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesi altında güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekmektedir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
3. Kanuni Hâkim Güvencesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
191. Başvurucu; davada Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının da sanık olarak yer almaları sebebiyle yargılamanın Yüce Divanda yapılması gerektiğini, buna rağmen doğal görevli adli yargı yerinde yargılaması yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi ve bu husustaki iddialarının temyiz incelemesinde Yargıtay tarafından dikkate alınmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
192. Bakanlık görüşünde;
i. Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen " Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar. " şeklindeki hükümle Genelkurmay başkanı ve kuvvet komutanlarının Yüce Divanda yargılanmalarının kapsamının görevleriyle ilgili suçlar ile sınırlandırıldığına işaret edilmiştir. Bu kapsamda ilk derece mahkemesindeki yargılamada, başvurucunun yargılanmasının Yüce Divanda yapılması gerektiğine dair itirazların detaylı olarak ele alındığı ve anayasal düzene, bu düzenin işleyişine karşı işlenmiş bir suçun görevle ilgili suç olarak kabul edilemeyeceğinin değerlendirildiği belirtilmiştir.
ii. Ayrıca derece mahkemesi ve Daire kararlarının bu husustaki gerekçelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin Ahmet Zeki Üçok (B. No: 2013/1966, 25/3/2015) başvurusuna ilişkin kararında kabul ettiği, bir uyuşmazlık hakkında hangi mahkemenin veya yargı kolunun görevli olduğunu tespit etmekle görevli olmadığına, bireysel başvuru kapsamındaki görevinin yargılamanın usul kurallarına uygunluğunu denetlemek değil adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemek olduğuna dair belirlemelerinin altı çizilmiştir.
iii. Sonuç olarak kanuni hâkim ilkesinin ihlal edildiği iddiası yönünden yapılacak incelemede yukarıdaki tespit ve değerlendirmelerin dikkate alınması gerektiği düşüncesi açıklanmıştır.
193. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki iddialarını yinelemiştir.
194. Kanuni hâkim güvencesi, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsurudur ( Tahir Gökatalay , B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 77; AYM, E.2002/170, K.2004/54, 5/5/2004). Çünkü kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir yargılamanın adil olduğundan söz edilemez ( Ahmet Zeki Üçok (2) , B. No: 2015/6777, 7/12/2016, § 53). Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, herkesin kanunla kurulmuş bir mahkemede davasının görülmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir ( Mehmet Çelik (2) , B. No: 2015/889, 17/11/2016, § 57).
195. Anılan güvence, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağına dair Anayasa’nın 37. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir ( Ahmet Zeki Üçok (2) , § 54). Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini değil her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ile yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır ( Tahir Gökatalay , § 80).
196. Bununla birlikte görev ve yetkiye ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere ilke olarak derece mahkemeleri önündeki davalara ilişkin hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Mustafa Kılıç [GK], B. No: 2019/35236, 18/5/2022, § 120). Bu bağlamda derece mahkemelerinin görev ve yetkiye ilişkin hukuk kuralları hakkındaki yorum ve uygulamalarının kanuni hâkim güvencesini ihlal ettiği sonucuna varılabilmesi ancak anılan yorum ve uygulamaların bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içerdiği durumlarda söz konusu olabilir.
197. Genelkurmay Başkanının, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarının görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacakları Anayasa'nın 148. maddesinin (7) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir.
198. Yüce Divan, anayasa koyucunun anayasal konumlarını dikkate alarak belirlediği bazı kişilerin istisnai eylemlerinin yargılanması için kurulmuş bir mahkemedir. Yüce Divanda kimlerin hangi eylemleri sebebiyle yargılanacağı Anayasa'nın ilgili hükümlerinde açıkça düzenlenmiştir. Somut olaydaki yargılama başvurucunun Genelkurmay harekât başkanı olarak görev yaptığı dönemdeki eylemlerine ilişkindir. Anayasa'da Genelkurmay harekât başkanının görevleriyle ilgili işlediği suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır.
199. Anayasa'da sayılmayan bir kişinin Yüce Divanda yargılanması gereken biri ile iştirak hâlinde suç işlemesi mümkündür. Bu hâlde sanık ve fiil sayısınca uyuşmazlığın var olduğu ve bu uyuşmazlıklar arasında kişi veya eylem yönünden bir bağlantının bulunabileceği kabul edilir. Böyle bir durumda 5271 sayılı Kanun'un 10. maddesine göre kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine veya ayrılmasına yüksek görevli mahkemece karar verilebilir.
200. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ancak bağlantılı diğer dava sanıklarının da Yüce Divanda birlikte yargılanmaları ile mümkün olabilecekse birleştirme kararı verilmemesi Anayasa'da düzenlenen başka güvenceler açısından sorun teşkil edebilir. Ancak kanuni hâkim güvencesi , bağlantılı davaların her hâlde Yüce Divanda birleştirilerek görülmesini teminat altına almamaktadır.
201. Yüce Divan da 12/10/2017 tarihli ve K.2017/1 sayılı kararında, 5271 sayılı Kanun'da düzenlenen bağlantı hükümlerinin Yüce Divanın Anayasa'da öngörülen unvanları taşıyan kişilerin görevleriyle ilgili suçlardan yargılanacakları mahkeme olma özelliğini ortadan kaldıracak şekilde geniş yorumlanmaması gerektiğini ifade etmiştir. Yüce Divan, bağlantılı davaların kendisinde birleştirilmesi için genel iştirak olgusunun dışında daha yoğun bağlantı noktalarının aranmasını zorunlu görmüştür. Buna göre maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ancak diğer sanıkların da Yüce Divanda yargılanmaları ile mümkün olabilecekse birleştirme kararı verilebileceği kabul edilmiştir (bkz. § 90). Sonuç olarak Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca Yüce Divanda yargılanması gereken kişiler arasında bulunmayan başvurucunun Yüce Divanda yargılanması yönündeki talebinin reddedilmesinde kanuni hâkim güvencesine yönelik bir ihlalin bulunmadığı anlaşılmıştır.
202. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.
4. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
203. Başvurucu; temyiz incelemesi yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin savunmanın ileri sürdüğü hak ihlali iddialarından hiçbirini tartışmadığını, yargılama kapsamındaki hukuka aykırılıkları gözardı ettiğini, lehe tanık beyanları ve bilirkişi raporlarını değerlendirme dışı bıraktığını belirterek bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
204. Bakanlık görüşünde, başvurucu tarafından ileri sürülen itirazların derece mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak değerlendirildiği, anılan gerekçede öncelikle usule ardından esasa ilişkin değerlendirmelerin yapıldığı belirtilmiştir. Ayrıca derece mahkemesinin gerekçeli kararında, suçun unsurlarına ilişkin ayrıntılı değerlendirmelerde bulunulduğu ve esas alınan deliller açıklanarak başvurucunun eylemlerinin suçla ilişkilendirildiği ifade edilmiştir. Öte yandan istinaf ve temyiz makamlarının kanun yolu incelemesinde usul ve esasa dair itirazları ayrıntılı olarak değerlendirdiği savunulmuştur. Bakanlık, bu açıklamalar dikkate alınarak gerekçeli karar hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini öne sürmüştür.
205. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
206. Başvurucunun iddiaları, bir bütün olarak adil yargılanma hakkı kapsamında olan gerekçeli hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
207. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu AİHM'in birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir ( Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
208. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da " Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır ( Abdullah Topçu, § 76).
209. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir ( Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
210. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir ( Mehmet Yavuz, B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51). Kanun yolu incelemesi yapan mercinin yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya atıfla kararına yansıtması, kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir ( Yasemin Ekşi , B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 57).
211. Derece mahkemesi gerekçeli kararında davanın sonucuna etkili olabilecek iddia ve savunmaları ayrı ayrı başlıklar altında incelemiştir (bkz. §§ 40-66). Derece mahkemesi özetle başvurucunun BÇG'nin Başbakanlık veya Bakanlar Kurulu tarafından verilen bir talimatla kurulmadığını bilmesine ve çalışma içeriğinin de Hükûmeti düşürmeye yönelik olduğunu görmesine rağmen diğer sanıklarla fikir ve eylem birliği içinde hareket edip atılı suça iştirak ettiğini vurgulayarak mahkûmiyetine karar vermiştir (bkz. § 66).
212. Açıklanan gerekçelerle somut olayda, yapılan yargılama sonunda tarafların davanın sonucuna etkili olabilecek tüm iddia ve savunmaları ile dosya kapsamı dikkate alınarak verilen kararda hükme ulaşılması için ilgili ve yeterli gerekçe bulunduğu görülmüştür. Kanun yolu incelemesi sonucunda verilen kararda, değerlendirme konusu hüküm ve gerekçesinin uygun bulunduğu da dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
213. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
5. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
214. Başvurucu;
i. Savunmanın 20/8/2013 tarihli dilekçe ile MİT brifingine ilişkin bilgi ve belgelerin, Genelkurmay Başkanlığı karargâhında ve Harp Akademileri Komutanlığında gerçekleştirilen brifingler ile bu brifinglerin basına yansımalarına dair arşiv belgelerinin, 28/2/1997 tarihli MGK toplantısına ait tutanaklar ile ses kayıtlarının ilgili kurumlardan istenmesine dair taleplerinin gerekçeli olarak karşılanmadığını,
ii. Sahte delil oluşturdukları değerlendirilen ve 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklanan Genelkurmay Başkanlığı çalışanlarının incelenmesi ve Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifa nedenlerini açıkladığı basın toplantısı videosunun duruşma salonunda izlenmesi taleplerinin gerekçesiz olarak reddedildiğini ya da cevapsız bırakıldığını ileri sürmüştür.
215. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir ( Gökay Dayan , B. No: 2014/12206, 21/9/2017, § 21).
216. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir ( Ruhşen Mahmutoğlu , B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 56).
217. Ceza davasında ulaşılması amaçlanan temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir ( Tahir Gökatalay , § 25; Cezair Akgül , B. No: 26/10/2016, 26/10/2016, §§ 27-31).
218. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir ( Yaşasın Aslan , B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır ( Yüksel Hançer , B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).
219. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir ( Mustafa İbiş , B. No: 2015/13089, 17/7/2018, § 35). Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin usule ilişkin imkânlar konusunda taraflardan birinin diğerine nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini denetleme görevi bulunmaktadır.
220. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir ( Yüksel Hançer , § 19).
221. Somut başvuruda, atıf yapılan 20/8/2013 tarihli dilekçe kapsamındaki maddi gerçeğin ortaya çıkması için ileri sürülen taleplerin gerekçesiz olarak reddedildiği ya da cevapsız bırakıldığı iddia edilmiştir. Anılan dilekçe incelendiğinde savunmanın, MİT brifingine ilişkin bilgi ve belgelerin, Genelkurmay Başkanlığı karargâhında ve Harp Akademileri Komutanlığında gerçekleştirilen brifingler ile bu brifinglerin basına yansımalarına dair arşiv belgelerinin, 28/2/1997 tarihli MGK toplantısına ait tutanakların ve ses kayıtlarının ilgili kurumlardan istenmesini talep ettiği görülmüştür.
222. Bunun dışında sahte delil oluşturduğu değerlendirilen Genelkurmay Başkanlığı çalışanlarının incelenmesi ve Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifa nedenlerini açıkladığı basın toplantısı videosunun duruşma salonunda izlenmesi taleplerinin de gerekçesiz olarak reddedildiği ya da cevapsız bırakıldığı iddia edilmiştir. Bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ekinde yer alan duruşma tutanakları ve diğer belgelerde herhangi bir talep ya da karara ulaşılamamıştır.
223. Derece mahkemesi gerekçeli kararında 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısının ve bu toplantıda MİT tarafından yapılan sunumun Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi naip hâkimleri tarafından incelendiğini belirlemiş ve bu incelemeyi değerlendirmiştir (bkz. § 52). Bunun yanında gerekçeli kararda 10/6/1997 ve 11/6/1997 tarihlerinde gerçekleştirilen brifingler ve bu brifinglerin basın ve yayın organlarına yansımaları incelenmiştir (bkz. § 54). Yine gerekçeli kararda Genelkurmay Başkanlığında görev alan bazı kamu görevlilerinin incelendiği açıklanmış ve bu kişilerin hakkında FETÖ/PDY üyeliği nedeniyle dava açılmasının çalıştıkları dönemde yaptıkları işlemlerin tamamının geçersiz olduğu sonucunu doğurmayacağı, dava dosyasına gönderilen bilgi ve belgelerin sırf bunu gönderen kişiler hakkında adı geçen örgüte üye olma suçundan dava açılmış olması nedeniyle hukuken geçersiz sayılamayacağı ifade edilmiştir (bkz. § 51). Ayrıca gerekçeli kararda iddiaya konu basın toplantısına da yer verilmiştir. Buna göre basın toplantısı heyet tarafından izlenmiş ve değerlendirilmiştir (bkz. § 53).
224. Derece mahkemesinin yukarıdaki belirlemelerine ve değerlendirmelerine göre başvurucunun delil toplanması, incelenmesi ve değerlendirilmesi taleplerinin karşılandığı görülmüştür. Bunun dışında başvurucunun delillerin güvenilirliğine ya da gerçekliğine yönelik itirazlarını ileri süremediğine ilişkin bir iddiası bulunmamaktadır.
225. Öte yandan başvurucunun derece mahkemesinin anılan inceleme ve değerlendirmelerinden gerekçeli kararın açıklanmasıyla haberdar olduğu kabul edilse dahi gerekçeli kararın başvurucu müdafiine tebliğ edildiği, bu karara karşı istinaf ve temyiz yollarına başvurulduğu, başvurucunun derece mahkemesinin değerlendirmelerinden en geç bu aşamada haberdar olduğu anlaşılmakta olup itirazlarını istinaf ve temyiz aşamalarında ileri sürme imkânına kavuştuğu görülmüştür.
226. Bu kapsamda başvurucunun yargılamanın sonucunu etkileyecek usule ilişkin bir imkândan mahrum bırakılmasının söz konusu olmadığı ve başvuruya konu yargılama sürecine bir bütün olarak bakıldığında başvurucunun delil toplanması, incelenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin taleplerinin karşılandığı, bunları tetkik ile beyan ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilerek yargılamaya aktif katılımının temin edildiği görülmüştür. Başvurucunun iddiaları kapsamında gerçekleştirilen incelemede, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
227. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
6. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
228. Başvurucu; soruşturma ve kovuşturma evrelerinde görev alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının FETÖ/PDY üyesi oldukları iddiasıyla mesleklerinden çıkarılarak tutuklandıklarını, ilgililerin hakkındaki soruşturmayı kasten ve hukuka aykırı şekilde tertip ettiklerini ve mahkeme başkanının teamüllere aykırı şekilde görevden alındığını ileri sürmüştür.
229. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun açıklanan iddiası adil yargılanma hakkı kapsamında olan bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
230. Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur. Diğer yandan anılan maddeye "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkından açıkça söz edilmektedir ( Abdullah Altun , B. No: 2014/2894, 17/7/2018, § 34).
231. Diğer taraftan mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu nazara alındığında -Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddeleri de bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006; E.1992/39, K.1993/19, 29/4/1993).
232. Bir mahkemenin bağımsızlığının belirlenmesinde üyelerinin atanma şekli ve görev süreleri, hâkimlik teminatı ve bağımsız oldukları yönündeki görünümleri önem arz etmektedir. Mahkemenin tarafsızlığı ise uyuşmazlığın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik, menfaate sahip olunmaması ile tarafların leh ve aleyhlerinde bir düşünceye sahip olunmamasını ifade eder. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir ( Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 109, 110).
233. Somut olayda başvurucu, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde görev alan yargı mensuplarının mesleklerinden ihraç edilmesinin ya da tutuklanmasının başvuruya konu yargılamayı yapan mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ihlal eden hususlara ya da kendisine isnat edilen ve derece mahkemesince sabit görülen fiilleri, bu fiillere dayanılarak yapılan işlemlerin sıhhatini ne şekilde etkilediğine ilişkin somut ve hukuken kabul edilebilir herhangi bir açıklama yapmamıştır. Başvurucu, soyut ve genel ifadelerle başvuru konusu yargılamayla herhangi bir bağ kurmadan yargı mensuplarının meslekten çıkarılmasına ve tutuklanmasına dayanmıştır. Yargılama sürecinde görev alan yargı mensupları hakkında başvuruya konu yargılamayla ilgili olarak idari ya da adli bir soruşturma yürütüldüğüne dair herhangi bir tespit bulunmadığı gibi başvurucu da bu yönde bir iddiaya yer vermemiştir. Sonuç olarak bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkına yönelik olarak bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
234. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
7. Adil Yargılanma Hakkı Kapsamındaki Diğer İhlal İddiaları
235. Başvurucu; 28 Şubat sürecinde baskı ve tehdit görmediklerini beyan eden eski bir milletvekilinin tanık sıfatıyla verdiği beyanının değerlendirme dışı bırakıldığını, katılan sıfatını taşımak için gerekli şartları taşımayan kişilerin katılma taleplerinin kabulüne karar verildiğini ve derece mahkemesi, istinaf ve temyiz makamlarının açık ve bariz takdir hatası yaparak karar verdiklerini belirtip, savunma ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
236. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
237. Derece mahkemesi, suçun unsurlarını ve bu unsurların somut yargılamada ne şekilde oluşacağını belirledikten sonra sanıkların durumlarını ayrı ayrı değerlendirmiştir. Bu belirlemeyi yaparken özetle suç tarihindeki rütbesi ve ifa ettiği görevin amaç suça etkisi ve niteliği de gözetilerek irade beyan edebilecek konumda olmayanların irade beyan edebilecek konumda bulunup içeriğini kendisinin belirlediği ve imzasıyla tevsik ettiği belge ya da kendilerine verilmiş görevi yerine getirmesi görev ve faaliyetlerinin amaç suç kapsamında olduğunu bildiklerine dair somut delil bulunmayanlar hakkında beraat kararları vermiştir. Bununla birlikte başvurucunun amaç suç yönünden görev bölümü olarak kendisine verilen BÇG üst kurulundaki toplantılara katıldığını, BÇG'nin başkanı olarak aktif görev aldığını, irade beyan edebilecek ve karar alacak konumda bulunduğunu, verilen emirlerin ve yapılan işlemlerin amaç suça yönelik olduğunun kendisi tarafından bilinebilecek durumda olduğunu kabul ederek mahkûmiyetine karar vermiştir. Derece mahkemesinin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün derece mahkemeleri tarafından hukuk kuralları ile delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığı, esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
238. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
239. Başvurucu ayrıca bireysel başvuruda bulunduktan sonra verdiği 1/4/2022 tarihli dilekçede ve 25/9/2022 tarihli Bakanlık görüşüne karşı beyanında;
i. İddianamede yer almayan bazı eylemlerin Yargıtayın onama kararında yer aldığını, bu şekilde savunmasına konu olmayan eylemlerin işlendiği kabul edilerek onama kararı verilmesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığını, anılan onama kararında doktrindeki görüşlerin eksik aktarıldığını ve suç teorisi ile bağdaşmayan ifadelere yer verildiğini,
ii. 5 No.lu CD'yi İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim eden T.T. ile soruşturmada görev alan Ankara Cumhuriyet Savcısı M.B.nin aralarındaki telefon görüşmelerinin temin edilmesi talebinin reddedildiğini,
iii. Jandarma Genel Komutanlığı ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından gönderilen arşiv malzemelerinin imha edilmesine dair tutanaklarda imha edildiği bildirilen belgelerle 5 No.lu CD muhtevasında bulunan belgelerin sayfa sayılarının farklı olduğunu, bu nedene imha tutanaklarının gerçeğe aykırı olarak üretildiğini,
iv. 5271 sayılı Kanun'un 206. maddesindeki düzenlemelere aykırı olarak soruşturma aşamasında toplanan ve iddianamede yer verilen delillerin duruşmada tartışılmadığını,
v. 8/7/2020 tarihli ortak savunma ve temyiz konulu dilekçenin ilgili bölümlerinde gösterilen deliller toplanmadan karar verildiğini,
vi. 5 No.lu CD'yi kargoyla gönderen A.Y. isimli kişinin, FETÖ/PDY ile iltisaklı MİT görevlisinin, anılan CD'nin gönderildiği kargo şirketinin ve kargo paketi üzerinde bulunan parmak izinin araştırılmadığını iddia etmiştir.
240. Somut olayda başvurucu, nihai kararı 10/7/2021 tarihinde öğrenmiş; 26/7/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Öğrenme tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra başvurucunun bu kez 1/4/2022 tarihinde ek beyan dilekçesi verdiği, 25/9/2022 tarihinde Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunduğu anlaşıldığından ek beyan dilekçesinde ve Bakanlık görüşüne karşı beyanda ileri sürülen iddiaların Orhan Kahveci (B. No: 2014/17284, 30/10/2018, § 52) kararı doğrultusunda incelenmesi mümkün değildir.
241. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
3. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
4. Kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA M. Emin KUZ'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
5. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
6. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
7. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
8. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması ve süre aşımı nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,
3. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/2/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiği İddiası Yönünden
1. Aynı olayla ilgili ceza yargılamaları sonunda verilen mahkumiyet kararı kapsamında daha önce Mahkememiz tarafından incelenen 2021/32082 başvuru numaralı karara karşı suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği görüşüyle oy kullandım. Anılan karara yazdığım karşıoy gerekçelerim doğrultusunda bu başvuruda da aynı başlık altındaki iddia yönünden ihlal bulunduğu görüşündeyim.
B. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkı ile Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiği İddiaları Yönünden
2. Başvuru formunda yer alan ve aşamalarda dile getirildiği belirtilen CD5 adı verilen dijital belgenin içerisindeki bilgi ve belgelerin sahte olduğuna ve dönemle ilgili tanıklık yapan önceki milletvekillerinin anlatımlarının hükme esas alınmadığına ilişkin olarak gerekçeli kararda yeterli bir tartışma yapılmadığı görülmektedir. Başvurucunun iddialarına göre ek 3-5’te belirtilen bilirkişi raporlarındaki sahtecilikler ve hukuka aykırılıklar tartışılmamıştır.
3. Bu kapsamda Genelkurmay Başkanlığının 11.11.2019 tarihli ve 32156127-182.05.43/431197 sayılı yazısında gizlilik dereceli yazılarda kullanılan evrak güvenlik numarası uygulamasının 5.11.2002 tarihinde başladığının, önceki evraklarda böyle bir numaranın olmayacağının belirtildiği halde CD5 içerisinde görülen 1997 tarihli gizli belgeler üzerinde evrak güvenlik numarasının bulunduğunun anlaşıldığı, hatta batı harekat konsepti isimli belgenin aslının dosyada olduğunun söylenmesi üzerine duruşmada getirtildiğinde kopya olduğunun görüldüğü, bunlara rağmen sahteciliğin araştırılması iddialarının kabul edilmediği, aksine, anılan bilgilerin hükme esas alındığı, yine kanun yolu denetiminde de bu hususların tartışılmadığı ileri sürülmüştür. Dilekçede ayrıca Sincan’da yürütülen tankların Hükümetle olan bağlantısını kuracak delillerin gösterilemediği, yine Hükümetin istifası sürecinde cebir şiddet kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı yönündeki iddialarının mahkeme kararında ve kanun yolu incelemesinde yeterince cevaplanmadığı belirtilmiştir.
4. Dosyada bu konuda alınan bilirkişi raporu ve uzman mütalaasında CD5’teki belgelerin sahteliğiyle ilgili bir değerlendirme yapılmamış ise de bu kaynaktan elde edilen delillerin güvenilirliklerinin şüpheli olduğu kanaatı açıklanmıştır. Yerel mahkemenin gerekçesi ise CD’deki bilgilerin bir kez yazdırıldığı ve sonradan ekleme-çıkarma yapılmadığının anlaşıldığı yönündeki bir değerlendirmeye dayanmıştır. Fakat bu değerlendirme söz konusu belgeler üzerindeki sahtelik şüphesini kaldırmaya yetmemektedir. Gerekçeli karar ve Yargıtay onama kararlarının gerekçeleri incelendiğinde, gerekçeli kararın hacimli muhtevasına karşın başvurucunun yukarıda özetlenen iddialarını karşılayan yeterli bir tartışma ve gerekçenin yer almadığı, hatta CD5’le ilgili sahtelik iddialarına ilişkin vaki bulgulara rağmen tanık anlatımları ile uyumlu olması nedeniyle anılan dijital deliller içerisindeki belgelerin doğruluğunun kabul edilip hükme esas alındığının açıklandığı görülmektedir. Gerekçedeki bu açıklama anılan delilin hüküm içerisinde önemli bir ağırlık taşıdığını göstermek bakımından yeterlidir. Tanık anlatımları ilişkin olduğu olguları ispat için yeterli görülebilir ise de bu anlatımlardan hükme dayanak yapılan dijital kayıttaki belgelerin gerçekliğine dair çıkarım yapmak mantıksal bir çıkarım gibi görünmemektedir. Sonuç olarak mahkemeler söz konusu belgeleri hükme dayanak yapmıştır. Bu durum yargılamanın hakkaniyetini zedelediği gibi gerekçeli karar hakkını da ihlal eder niteliktedir. Belirtilen nedenlerle başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği kanısındayım.
Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Diğer iddiaların yanında Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince görülmesi gereken davanın ağır ceza mahkemesince karara bağlanması sebebiyle adil yargılanma hakkı kapsamında kanunî hâkim güvencesinin de ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvuruda, mezkûr iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; anılan hakka ilişkin genel ilkeler tekrarlandıktan sonra, somut olayda başvurucunun Anayasanın 148. maddesinin yedinci fıkrasında Yüce Divanda yargılanacağı belirtilen kişiler arasında olmadığı, bu nedenle Yüce Divanda yargılanmasının ancak bu durumdaki kişilerle iştirak hâlinde suç işlediğinin iddia edilmesi ve maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasının ancak bağlantılı dava sanıklarının da Yüce Divanda birlikte yargılanmalarıyla mümkün olacağının Yüce Divan tarafından değerlendirilmesiyle mümkün olacağı ve sonuç olarak başvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu belirtilmiştir.
Mahkûmiyet kararına konu fiilin işlendiği tarihteki görevi itibariyle Anayasanın 148. maddesinin yedinci fıkrasında sayılan kişiler arasında olmayan başvurucu, başka bir mahkemede yargılanarak mahkûm edilmesinden dolayı adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer güvencelerin yanında kanunî hâkim güvencesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Bilindiği gibi, Anayasanın 148. maddesinin yedinci fıkrasında, Genelkurmay Başkanı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarının görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacakları hükme bağlanmıştır. Bu hükümde belirtilmeyen kişilerin Yüce Divanda yargılanmalarının ise, kararda da açıklandığı üzere -kanunî hâkim güvencesi bağlantılı davaların her durumda Yüce Divanda birleştirilerek görülmesini teminat altına almasa da- burada yargılanması gereken kişilerden biri ile iştirak hâlinde suç işlendiğinin iddia edilmesi ve maddî hakikatin ortaya çıkarılmasının ancak bağlantılı dava sanıklarının da Yüce Divanda birlikte yargılanmalarıyla mümkün olması hâlinde gerekli olduğu açıktır.
Bağlantılı davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına karar verme hususunda değerlendirme yapmaya ise şüphesiz ki Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi yetkilidir. Ancak Mahkememiz çoğunluğu, aynı konuda açılan kamu davasında başvurucuyla birlikte yargılanan başka bir başvurucunun mahkûm edildiği suçun, Anayasanın anılan hükmündeki görevle ilgili suçlardan olmadığını ve derece mahkemelerinin yorumunun Mahkememizin aynı konudaki kararlarıyla uyumlu olduğunu belirterek, bu başvurucunun fiilinin de Yüce Divan tarafından değerlendirilmesi yolunu kapamıştır ( Ahmet Çörekçi , B. No: 2021/30753, 26/1/2023).
Anılan karara ilişkin karşıoy gerekçemde de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, derece mahkemelerinin incelenen başvuruya konu suçun görevle ilgili olmadığı yönündeki yorumlarının Mahkememizin kararlarıyla uyumlu olduğu görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Sözü edilen dosyada, Yüce Divanın görev kapsamını belirleyen anayasal kuralları yorumlarken nihaî yorum yetkisine sahip olan Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların aksi yönde yorum yapılarak başvurucunun talebinin reddedilmesi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan ve Anayasanın 37. maddesinde de hiç kimsenin kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı açıkça öngörülmek suretiyle vurgulanan kanunî hâkim güvencesinin ihlal edilmesi sonucunu doğurduğu gibi bu karara bağlı olarak, incelenen başvuruda da başvurucunun fiillerinin Yüce Divan tarafından değerlendirilmesini imkânsız hâle getirmiştir.
Bu sebeplerle başvurucunun, Anayasanın 36. ve 37. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki kanunî hâkim güvencesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne karşıyım.
Üye M. Emin KUZ