TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
DOĞCAN İNŞAAT TAAHHÜT SANAYİ VE TİCARET A.Ş. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/1759)
Karar Tarihi: 11/12/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 2/1/2019-30643
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd. : Tuğba YILDIZ
Başvurucu : Doğcanİnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi : Hikmet YARKA
Vekili : Av. Nevra ÖKSÜZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaya ilişkin işleme karşı açılan davada, beraatle sonuçlanan ceza yargılaması sürecine konu fiil esas alınarak ve sahte belge varmış gibi hareket edilerek gerekçesiz bir şekilde karar verilmesi ve temyizde taleplerin karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının; ihaleye katılımda verilen teminatın haksız olarak irat kaydedilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 10/2/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
8. Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca (TOKİ) 11/9/2008 tarihinde yapılan "İstanbul Kayabaşı 2. Bölge 332 Adet Konut, 1 Adet 40 Derslikli Lise, 1 Adet 40 Derslikli İlköğretim Okulu, 1'er Adet Kreş ve Spor Salonu, Adaiçi ve Genel Altyapı ile Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi" ihalesi başvurucu Şirket üzerine bırakılmıştır.
9. Başvurucu Şirket sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair belgeyi ve istenilen diğer belgeleri TOKİ'ye sunmuş ve 20/10/2008 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
10. TOKİ Başkanlığınca, başvurucu Şirketin sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Şırnak İl Müdürlüğünden almış olduğu 6/10/2008 tarihli yazı ile yine başvurucu Şirket hakkında düzenlenen 16/10/2008 tarihli yazının evrak numaralarının aynı olduğunun tespit edilmesi üzerine SGK Şırnak İl Müdürlüğünden söz konusu yazıların geçerliliklerinin teyit edilmesi istenmiştir.
11. SGK Şırnak İl Müdürlüğü 6/10/2008 tarihli yazının kendileri tarafından düzenlenmediğini ve yazının altında bulunan imzanın Müdür Yardımcısı K.K.ya ait olmadığını bildirmiştir.
12. TOKİ, sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belgenin sahte olarak düzenlendiği gerekçesiyle başvurucu Şirket ile imzaladığı sözleşmeyi feshetmiş; Şirketin bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına, 1.581.000 TL (başvurucu Şirketin beyanına göre) kesin teminatın irat kaydedilmesine karar vermiştir. Ayrıca başvurucu Şirket yetkilileri hakkında resmî belgede sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından savcılığa suç duyurusunda bulunulmuştur.
A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç
13. TOKİ tarafından başvurucu Şirket hakkında suç duyurusunda bulunulması üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 11/5/2009 tarihli iddianamesiyle ihaleye fesat karıştırma ve resmî belgede sahtecilik suçlarından Şirket yetkilileri hakkında kamu davası açılmıştır.
14. Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi 30/11/2010 tarihli kararıyla ilgili Şirket yetkilileri hakkında beraat kararı vermiştir. Kararın gerekçesinde; sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçunu işleme kastı ile hareket etmedikleri, bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurlarının oluşmadığı, cezalandırmaya yeterli kesin ve şüpheden uzak delil bulunmadığı belirtilmiştir. Belgede sahtecilik suçu açısından ise belgeyi hazırlayanın Şirketin muhasebecisi E.A. olduğu, E.A.nın ifadesinde Şirketin SGK prim borcu olmadığını sosyal güvenlik yetkililerinden öğrendiğini, ihaleyi kaçırmamak için anılan belgeyi kendi hazırladığını ve ihale komisyonuna verdiğini, diğer sanıkların bu işle ilgisi olmadığını belirtmiştir. Mahkeme, menşeinden araştırma yapıldığında ve Kurumdan da araştırıldığında belgenin gerçek olmadığının derhâl anlaşılabileceğini, cezalandırmaya yeterli iğfal kabiliyeti olduğu yönünde delil olmadığından suçun unsurlarının oluşmadığını ifade etmiştir.
15. Anılan hüküm Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27/2/2013 tarihli kararıyla onanmıştır.
B. İdari Yargıya İlişkin Süreç
16. Başvurucu Şirket, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma ve kesin teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemesinde ayrı ayrı dava açmıştır.
1. Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklanma İşlemine Karşı Açılan Dava
17. Ankara 5. İdare Mahkemesi 28/1/2010 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Karar gerekçesinde; SGK Şırnak İl Müdürlüğünün yazısı ile dosyada bulunan ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame, soruşturma kapsamında alınan ifadeler ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor gözönüne alındığında başvurucu Şirketin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair TOKİ Başkanlığına sunduğu 6/10/2008 tarihli yazının SGK Şırnak İl Müdürlüğünce düzenlenmediği, yazının altında bulunan imzanın da Müdür Yardımcısı K.K.ya ait olmadığı anlaşıldığından 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinde belirtilen süreler içinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
18. Başvurucu ceza mahkemesi kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek temyiz talebinde bulunmuştur. Temyiz talebi Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/12/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
19. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 7/11/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
20. Bu karar, başvurucuya 20/1/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
2. Kesin Teminatın İrat Kaydedilmesine Karşı Açılan Dava
21. Ankara 5. İdare Mahkemesi 28/1/2010 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme aynı gerekçe (bkz. § 17) ile başvurucu Şirketin ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun'a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi sonucu kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varmıştır.
22. Başvurucu ceza mahkemesinde açılan kamu davasında beraat kararı verilmesi nedeniyle kararın bozulması gerektiğini belirterek temyiz talebinde bulunmuştur. Temyiz talebi Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/12/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
23. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 7/11/2013 tarihli karar ile reddedilmiştir.
24. Bu karar, başvurucuya 20/1/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
25. Başvurucu 10/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
26. 5/1/2002 tarihli 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 13. Maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
"Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir."
27. 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
...
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. "
28. 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."
29. 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
..."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
30. Mahkemenin 11/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
31. Başvurucu Şirket vekili; ceza yargılamasında Şirket yetkililerinin beraat ettiğini, idare mahkemesinde görülen davalarda bu hususların dikkate alınmadığını, gerekçesiz bir şekilde sahte belge varmış gibi hareket edilerek karar verildiğini ancak ceza yargılaması neticesinde sahte belgenin olmadığının ortaya çıktığını, Danıştay temyiz ve karar düzeltme kararlarının da gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesinin, 36. maddede düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
b. Değerlendirme
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, masumiyet karinesinin ihlal edildiğini iddia etmiş ise de şikâyetlerinin özünün idare mahkemesinde açtığı davalarda ileri sürdüğü iddialarının karşılanmamış olmasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla belirtilen ihlal iddiası da adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri olan gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmiştir.
33. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
34. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).
35. Gerekçeli karar hakkı, yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir ( Mehmet Yavuz, B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51). Kanun yolu incelemesi yapan merciin yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya atıfla kararına yansıtması kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir ( Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 57).
36. Somut olayda başvurucu, sahte belge kullanılmadığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı olmasına rağmen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin idare mahkemesince gerekçesiz bir şekilde hukuka uygun bulunduğunu iddia etmiş ise de mahkeme kararının gerekçesinde başvurucunun iddialarının değerlendirildiği ve ceza yargılamasına konu eylem olan sahte belge düzenlemeyle ilgili olarak belgenin ilgili SGK görevlisi tarafından düzenlenmediğinin sabit olduğu (ceza yargılamasında da aynı şekilde kabul edilmiştir, bkz. § 14) ve netice olarak yapılan eylemin ceza yargılaması açısından suçun oluşması için yeterli unsurlar içermese de idari yargılama açısından 4735 sayılı Kanun'da yer alan yasak fiil ve davranışın işlenmesi (bkz. §§ 17,21) bakımından yeterli olduğu kanaatine varılmıştır.
37. Somut olayda yapılan yargılama sonunda tarafların davanın sonucuna etkili olabilecek tüm iddia ve savunmaları tartışılarak verilen kararda hükme ulaşılması için yeterli gerekçe bulunduğu görülmektedir. Kanun yolu incelemesi sonucunda verilen kararda, değerlendirme konusu hüküm ve gerekçenin uygun bulunduğu dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.
38. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
39. Başvurucu Şirket, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
40. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır.
41. Anılan kararda özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur ( Ferat Yüksel , §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir ( Ferat Yüksel, §§ 35, 36).
42. Mevcut başvuruda söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
44. Başvurucu Şirket, kesin teminata idarece el konulduğundan yakınmaktadır. Başvurucu Şirkete göre kanun gereği ancak sahte belgenin varlığı hâlinde kesin teminata idarece el konulabilir. Başvurucu Şirket, haksız olarak kanuna aykırı şekilde teminata el konulması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
45. Anayasa'nın " Mülkiyet hakkı " kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Mülkün Varlığı
47. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında " Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir" denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikri hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir ( Mahmut Duran ve diğerleri , B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).
48. Somut olayda TOKİ tarafından başvurucu Şirketin 4735 sayılı Kanun'a aykırı davrandığı gerekçesiyle ihaleye katılırken verdiği teminat bedelinin irat kaydedilmesi söz konusudur. Başvurucu Şirketin yatırdığı teminat bedelinin mülk teşkil ettiği hususunda tartışma bulunmamaktadır.
ii. Müdahalenin Varlığı ve Türü
49. İhaleye katılırken verilen kesin teminat bedelinin irat kaydedilmesinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır.
50. Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkı na yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin kontrolü , mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir. Mülkten yoksun bırakma şeklindeki müdahalede mülkiyetin kaybı söz konusudur. Mülkiyetin kullanımının kontrolünde ise mülkiyet kaybedilmemekte ancak mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin kullanım biçimi toplum yararı gözetilerek belirlenmekte veya sınırlandırılmaktadır. Mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale ise genel nitelikte bir müdahale türü olup mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin kullanımının kontrolü mahiyetinde olmayan her türlü müdahalenin mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında ele alınması gerekmektedir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).
51. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin türü belirlenirken sonucu yanında ayrıca müdahalenin amacının da dikkate alınması gerekmektedir. Yetkili kamu otorite ve organlarınca getirilen yasak ve önlemlere aykırı davranılması karşılığında mali nitelikte yaptırım öngörülmesi, ilgili yasak veya önlemle korunan hukuki yararın temas ettiği ekonomik ve sosyal alanın kontrolü amacına yöneliktir. Burada devlet, koyduğu yasak veya öngördüğü yükümlülüğe aykırı davranışı yaptırıma bağlamak suretiyle kurduğu sosyal ve ekonomik düzenin devamlılığını ve korunmasını hedeflemektedir. Bu nedenle kamu yükümlülük ve yasaklarına aykırı davranış nedeniyle mali nitelikte yaptırım uygulanması suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin mülkiyetin kontrolü kapsamında görülmesi gerekmektedir ( Sedat Haspolat , B. No: 2014/12849, 20/07/2017, § 68).
52. Başvurucu Şirketin gerçeğe aykırı belge ibraz edildiği gerekçesiyle teminat bedelinin gelir olarak kaydedildiği olayda müdahale ile kamunun zarara uğratılmaması ilkesi çerçevesinde kamu ihalelerinin belirli bir düzen içinde yürütülmesi amaçlanmaktadır. Kamu ihaleleri için getirilen koşullara aykırı davranılması durumunda ise yaptırım olarak teminatın gelir kaydedilmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla müdahalenin amacı gözetildiğinde başvurunun mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesi biçimindeki üçüncü kural kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
iii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
53. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
54. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
55. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , § 62).
(1)Kanunilik
56. Olayda sözleşmenin feshedilmesi ve neticesinde başvurucu Şirketin ihaleye katılırken verdiği kesin teminatın gelir kaydedilmesi, 4735 sayılı Kanun'un 20. ve 21. maddelerine dayanılarak gerçekleştirilmiştir.
57. 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği, sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği öngörülmüştür. Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasında ise yüklenicinin ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun'a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir. Ayrıca Kanun'un 25. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek; sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek ihale sözleşmesinin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
58. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.
(2) Meşru Amaç
59. Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. Olayda başvurucu Şirketin yatırdığı teminatın irat kaydedilmesi, ihalelerde usulsüzlük yapılmasının önlenmesi ve bu suretle kamu hazinesinin korunması amacına dayanmakta olup bu sebeple müdahalenin kamu yararına dayalı meşru bir amacının bulunduğu kuşkusuzdur.
(3) Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
60. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).
61. Ölçülülük ilkesi, elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2012/102, K.2012/207, 27/12/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).
62. Ölçülülüğün bir alt ilkesi olan müdahale için seçilen aracın gerekliliğinin değerlendirilmesi öncelikli olarak ilgili kamu makamlarının yetkisindedir. Müdahale ile ulaşılmak istenen somut kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi yetkili idarelerin sorumluluğunda olup amaca ulaşılmasında ne tür bir aracın daha etkili ve verimli sonuçlar doğuracağı hususunda sorumlu ve yetkili otoriteler en isabetli karar verebilecek konumdadır. Bu nedenle hangi aracın seçileceği konusunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Ne var ki seçilen aracın gerekliliğine ilişkin olarak idarelerin haiz bulunduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın müdahaleyi ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince müdahalenin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına dönüktür ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , § 70).
63. Anayasa Mahkemesi müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken, bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır ( Arif Güven , B. No: 2014/13966, 15/2/2017, § 60).
(b) İlkelerin Olaya Uygulanması
64. İhalelerde usulsüzlüklerin önlenmesi ve bu suretle kamu hazinesinin korunması amacına ulaşılabilmesi için somut olaydaki yanıltıcı beyan karşısında başvurucu Şirketin ihale teminatının gelir kaydedilmesi işleminin elverişli ve gerekli olmadığı ifade edilemez.
65. Mevcut olaydaki müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesi bakımından asıl önem taşıyan ölçüt orantılılıktır. Öngörülen tedbirin ilgiliyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla uygulanan tedbirle başvurucu Şirkete aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.
66. Kamu kurum ve kuruluşları, hizmetlerinin yürütülmesi için ihtiyaç duydukları mal ve hizmetleri genellikle kamu ihaleleri yoluyla temin etmektedir. Kamu kaynakları kullanılarak ihaleler gerçekleştirildiğinden ve yüksek meblağlarla kamu makamları ihaleye katıldığından bu kaynakların etkin ve verimli kullanılması, Hazinenin korunması ve kaynak israfının önlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır. Dolayısıyla gerekli yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya ağır kural ihlali hallerinde kamu ihale sisteminde iki tür yaptırım öngörülmüştür. Yaptırımlar ihaleye katılmaktan yasaklanma ve teminatın gelir kaydedilmesidir.
67. Olayda TOKİ tarafından 11/9/2008 tarihinde proje (bkz. § 8) kapsamında ihale yapılmış, ihaleye katılım koşulları arasında SGK prim borcu olmama şartı da getirilmiştir. Başvurucu Şirket TOKİ tarafından belirtilen şartları yerine getirerek ihaleyi kazanmış ve sözleşme imzalamıştır. Daha sonra TOKİ, başvurucu Şirket tarafından sunulan belge ile ilgili çelişkileri tespit etmiş ve yapılan araştırma sonucu başvurucu Şirketin sunduğu belgenin SGK yetkilisi tarafından düzenlenmediği ortaya çıkmıştır. Ardından idare, yanıltıcı belge sunulduğu gerekçesiyle 4735 sayılı Kanun'un 20. ve 21. maddeleri gereğince ihale sözleşmesini feshetmiş; ihaleye katılımda verilen teminat bedeli de Hazineye gelir olarak kaydedilmiştir.
68. Başvurucu Şirket; ihaleye katılımda sunulan belgenin sahte olmadığını, haksız olarak parasına el konulduğunu iddia etmektedir. Ancak başvurucu Şirket bu itirazını derece mahkemeleri önünde ileri sürmüş; derece mahkemeleri ise SGK prim borcu olmadığına dair belgenin SGK yetkilisi tarafından düzenlenmediğini, yapılan bilirkişi incelemesiyle bu durumun ortaya çıktığını ve SGK görevlisi tarafından da imzanın kendisine ait olmadığının tespit edildiğini belirtilerek davayı reddetmiştir. Ceza yargılamasında da başvurucu Şirketin muhasebecisi belgeyi kendisinin düzenlediğini kabul etmiştir. Buna göre 4735 sayılı Kanun'un 20. ve 21. maddelerine dayanan derece mahkemelerinin söz konusu kararlarının keyfî ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
69. Başvuru konusu olayda ortaya konulması gereken diğer bir husus da sahte belge sunulmamış olsa dahi yaptırım uygulanması meselesidir. 4735 sayılı Kanun gereğince sahte belge verildiği takdirde teminatın gelir kaydedileceği tartışmasızdır. Ancak somut olayda sunulan belge resmî belgede sahtecilik suçunun unsurlarını taşımıyor olsa dahi neticede idareye yanıltıcı bir belge verildiği kabul edilmelidir. İdareyi yanıltma da 4735 sayılı Kanun'da yasak fiil ve davranışlar arasında yer almaktadır. Başvurucu Şirketin SGK prim borcu olmasa da Şirket yetkilileri resmî belgede sahtecilik suçunu işlememiş olsa da ihaleye katılım şartlarından olan SGK prim borcu olmadığına dair istenilen belge usulüne uygun şekilde temin edilerek idareye sunulmamıştır. Yanıltıcı belge düzenlenmesi kamu makamlarının güvenini sarstığı gibi esas itibarıyla ihale sürecinin zarar görmesine ve serbest rekabet ortamının bozulmasına da yol açmaktadır. Kamu ihalelerine katılımda SGK prim borcu olmama şartının getirilmesinde devlete borcu olan şirketlerle iş yapmamak hedeflenmiştir. Kaldı ki 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle de idari makamlara ihaleye katılacak şirketlerin sunduğu belgelerin incelenmesi ve SGK'ya borcu olup olmadığının tespit edilmesi görevi yüklenmektedir. Dolayısıyla burada kamu makamlarınca vergi verenlerin ve kamu menfaatlerinin korunması amaçlanmıştır.
70. Sonuç olarak başvurucu Şirket kendi kusuru neticesinde bir yaptırımla karşılaşmıştır. İhaleye katılımda önemli unsurlardan olan SGK prim borcu olmadığına dair belgenin usulüne uygun olmadığı takdirde nasıl bir yaptırımla karşılaşılacağı kanun hükümleri dikkate alındığında öngörülebilir niteliktedir. Başvurucu Şirketin kusurunun ağırlığı ve eylemin yol açtığı sonuçlar müdahaleyi orantılı kılmaktadır. Bunun yanında kamu makamlarının usulsüz işlemlerin tespitinde geniş takdir yetkisi olduğu da bilinmektedir. Başvurucunun kendi kusurundan kaynaklanan eylemi neticesinde kamu güvenini zedeleyici bir davranışta bulunduğu için teminatı irat kaydedilmiştir.
71. Bu durumda başvurucu Şirketin ihaleye katılırken verdiği teminatın Hazine adına gelir kaydedilmesi şeklindeki mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin içerdiği kamu yararı amacı ile karşılaştırıldığında başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı ve müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.
72. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.