TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
FERHAT ENCU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/29925)
Karar Tarihi: 11/6/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Hüseyin
  TURAN
Başvurucu : Ferhat ENCU
Vekili : Av. Özlem
  ZINGIL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan
yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve
soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi
faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle
milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü
ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/1/2016tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal
Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Genel Bilgiler
6. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar
tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün
gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene,
millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağırtehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak
bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati
sorunu hâline gelmiştir ( Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,
16/11/2017, §§ 7-18).
7. Bununla birlikte kamuoyunda d emokratik
açılım süreci , çözüm süreci ve Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde, 2012 yılının son döneminden
itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde
azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin
güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden
artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim
olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir ( Gülser Yıldırım (2) , §§ 21-30).
8. Türkiye 2015 yılı Haziran ayından
itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu
kapsamda PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil
ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve
Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un
Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bu
barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu
yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda
terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik
güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın
normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle
çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında
yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı
imha edilmiştir.
9. Terör saldırılarının gittikçe yoğunlaştığı ve ülkenin birçok
bölgesine yayıldığı bu dönemde, hem güvenlik güçleri
hem de siviller hedef alınmıştır. Bu bağlamda PKK tarafından başvurucunun seçim
bölgesi olan Şırnak'ta ve konuşmalar yaptığı Silopi, Cizre, Beytüşşebap, İdil
ve Uludere'de çok sayıda terör saldırları gerçekleştirilmiştir. Bu terör saldırılarında, önemli bir bölümü sivillerden
oluşan çok sayıda kişi hayatını kaybetmiş ve yaralanmıştır.
B. Başvurucunun
Tutuklanmasına İlişkin Süreç
10. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan
seçimlerde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Şırnak milletvekili olarak
seçilmiştir. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan ceza soruşturması süreci
sonunda 6/2/2018 tarihinde, kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunması nedeniyle Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından milletvekilliği düşürülmüştür.
11. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde
işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet
başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin
ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili,
Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve
yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip
olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle beş ayrı fezleke
düzenlenmiş ve TBMM'ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel
Müdürlüğüne gönderilmiştir.
12. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin
olay ve olgular şöyle özetlenebilir:
i. 28/12/2011 tarihinde Şırnak ili Uludere ilçesinde meydana
gelen olayın faillerinin yargılanması amacı ile 28/6/2015 tarihinde Şırnak
Valiliğinin önünde yaklaşık kırk kişilik bir grup, basın açıklaması yapmak
üzere toplanmıştır. Başvurucunun burada yaptığı konuşmada "...
Hepiniz biliyorsunuz 2 yıl önce bugün karakolları protesto ettiği için askerler
tarafından kurşunlanarak hayatını katleden [ M.Y.nin ] ölüm yılının ikinci, iki yılıdır. Bir kez daha bu
topraklarda bizlere bu acıları yaşatanlar Ortadoğuda , Rojavada , Kürdistanda Türkiye'de her gün faili meçhuller yaşatan katliamlar yaşatan hukuksuzluklarda
bulunan zihniyetleri burada bir kez daha kınıyoruz." şeklinde
açıklama yaparak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.
ii. 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesinde birçok farklı
noktaya PKK mensubu teröristler tarafından saldırı düzenlenmiş, akabinde
güvenlik güçleri ile PKK'lı teröristler arasında çatışma yaşanmıştır. Bu
olaydan bir gün sonra 26/9/2015 tarihinde başvurucunun kendi adına açmış olduğu
Ferhat ENCU adlı Twitterhesabından üç paylaşımda bulunduğu iddia edilmiştir.
Bu paylaşımlarda başvurucunun;
- "Beytüşşebap'ın Hisar köynde evlerne askern attğı havan topunun isabt etmsi ile hayatnı kaybednleri bugün toprğa verdk . [Beytüşşebap'ın Hisar köyünde
evlerine askerin attığı havan topunun isabet etmesi ile hayatını kaybedenleri
bugün toprağa verdik.] " şeklinde tweet atarak kendisinin bulunduğu cenaze merasimin
resmini paylaştığı, paylaşmış olduğu üç resimde ise PKK'nın bayrağına sarılı
cenaze olduğu,
- "Beytüşşebap'ın Altın ( Berçiya ) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulundğu bögleye doğru ilerldi . [Beytüşşebap'ın Altın ( Berçiya ) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulunduğu bölgeye doğru ilerledi.] " şeklinde tweet atarak çatışmada öldürülen PKK'lı teröristlerin cenazelerini almaya giden
kalabalık bir grubun fotoğrafını paylaştığı,
- "Beytüşşebap halkı ile çatışmalarn yoğun yaşandğı bölgedeyz.Cenazelerni almak isteyn halk askeri müdahale ile karşıldı . [Beytüşşebap
halkı ile çatışmalarn yoğun yaşandığı bölgedeyiz.Cenazelerini almak
isteyen halk askeri müdahale ile karşılaştı.] " şeklinde tweet atarak çatışmada öldürülen PKK'lı
teröristlerin cenazelerini almaya giden bir grubun fotoğrafını paylaştığı, söz
konusu fotoğrafta ise kendisinin de bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle PKK
terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.
iii. Şırnak Valiliğince Silopi ilçesinde PKK/KCK terör örgütü
mensuplarının yakalanması, vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanması
amacı ile 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11. maddesinin
(c) fıkrası gereğince 14/12/2015 tarihinde saat 23.00'ten itibaren Şırnak ile
Silopi ilçe merkezinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Buna rağmen
1/1/2016 tarihinde başvurucunun öncülüğünde yaklaşık yetmiş seksen kişinin
katılımıyla mahalle arasında izinsiz gösteri ve yürüyüşü yapıldığı ve toplanan
grubun '' Biji Serok Apo , Ey şehid xwine we li erde namine (Şehitler kanınız
yerde kalmaz.).'' şeklinde terör örgütü propagandasını taşıyan
slogan attığı tespit edilmiştir. Terör örgütüne müzahirliğiyle bilinen bir haber ajansının internet sitesinde yayımlanan haberde bu gösteri
yürüyüşü sonrasında başvurucunun kalabalığa hitaben "Devlet 40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlü
katliamlardan geçirmiştir. Ama Kürt halkı bu katliamlara rağmen yine pes etmedi
ve dahada güçlendi. Kırk yıldır bu halk direniyor.
Kürtler artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artık
kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artık sizin bu zülümkar devletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistanda devlet AKP ile katliamlar yapıyor. Malesef herkes kör ve sağır oluyor. Burada uygulananlar tam
bir vahşet, daha neyi bekliyorsunuz, Taybet ananın
cenazesi yedi gündürvurulduğu sokaktan alınamadı.
Burada katledilenlerin çoğu çocuk ve kadın, hepsi sivil, devlet biran önce kirli ellerini kurdistan çekmelidir.'' şeklinde açıklama yaparak PKK terör örgütünün
propagandasını yaptığı, 5442 sayılı Kanunu'nave 6/10/1983 tarihli 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na
muhalefet ettiği ileri sürülmüştür.
iv. Cizre'de güvenlik güçlerince PKK'ya yönelik operasyon
esnasında öldürülen M.K., A.P. ve A.T. adlı örgüt mensuplarının cenazelerinin
defnedilmek üzere 22/1/2016 günü Şırnak'ta belediye mezarlığına götürülürken
cenazelerin araçtan indirildiği ve tabutların üzerine terör örgütünü simgeleyen
bezlerin örtüldüğü, cenaze merasimine katılan topluluğun "Ey şehit kanın yerde kalmayacak.",
"Yaşasın başkan apo ." şeklinde
Kürtçe sloganlar attığı, başvurucunun da burada halka hitaben “...Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var. Bu devlet
tanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Bu vahşeti
uygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarın
bahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığın
değerlerini savunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklinde
konuşma yaptığı, cenaze merasimi esnasında PKK'nın olduğu ifade edilen marşı
kalabalık grubun zafer işareti yaparak söylediği, başvurucunun da marşın
okunduğu esnada saygı duruşunda bulunarak PKK terör örgütünün propagandasını
yaptığı ileri sürülmüştür.
v. Şırnak Valiliğince İdil ilçe merkezi ve Dirsekli köyünde
16/2/2016 günü saat 23.00'ten geçerli olmak üzere ilan edilen sokağa çıkma
yasağı doğrultusunda PKK/KCK terör örgütü mensupları tarafından ilçe genelinde
sokak girişlerine inşa edilmiş barikat ve mevzilerin bertaraf edilmesi, kazılan
hendeklerin kapatılması, tuzaklanan mayınların temizlenmesi ve ilçede barınan
terör örgütü mensuplarının yakalanması amacıyla kolluk kuvvetlerince yürütülen
çalışmalar sırasında başvurucunun kullanmakta olduğu Twitter hesabından yapılan paylaşım ve yorumların terör örgütü propagandası içerdiği ve
bu paylaşımların İdil ilçesinden yapıldığı tespit edilmiştir. Başvurucunun Twitter adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden yaptığı
paylaşımlar veya başkalarının paylaşımlarını yaygınlaştırması ( retweetlemesi ) dolayısıyla PKK terör örgütünün
propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.
- Başvurucunun kullanmakta olduğu Twitter hesabından 16/2/2016-1/3/2016 tarihleri arasında tespiti yapılan paylaşım ve
yorumlar iddianamede şu şekilde ifade edilmiştir:
"16 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; 'Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı. Yoğun silah sesleri
gelmeye başladı. #İdil # Hezex '
18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ve altında resim bulunan; "Ayrıca
Süryani Mahallesindeki evler tahrip ediliyor. Açamadıkları kapıları fünye ile
patlatıyorlar # TwitterKurds "
18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "İdil'de izin belgeleri olmadığı halde kaldığım eve aramaya gelen
jandarma talebimizden sonra belgeyi almaya gittiler. Hukuk mukuk hak getire"
18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. Saldırı daha çok
Turgut Özal mahallesinde yoğunlaştı. # Hezex #İdil"
18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ve altında resim bulunan; "İdil'de
sokağa çıkma yasağı sürüyor: 'Güvenlik' engeli bir can aldı
imctv.com.tr/idilde- sokaga -..."
18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ve altında video bulunan; "İZLEYİN
BAKIN İDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!"
19 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa ek olarak;
" Hezex (İdil) evler böyle aranıyor. Arama kararı
yok. Talan var."
23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Kendisi kalp hastası ve evde tek başına yaşıyordu. Hendeklerin ve
barikatların olmadığı mahallede devlet güçleri tarafından katledildi."
23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "4 gündür ambulans bekleyen kalp hastası M.S.B. (57) evinde infaz
edildi. Cenazesi Hastahane morguna kaldırıldı. #İdil
# Hezex "
24 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa;
"Cehennem Deresi Bombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle! # Hezex " şeklinde yorum ekleyip paylaştığı,
24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının
paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ;
" Encü : İdil'deki öz yönetim direnişine
saldırılar amacına ulaşamayacak bit.ly/1R0gu2p @ANFTTURKCE"
24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Sabahtan beridir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. # Hezex #İdil"
24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının
paylaşımı olan ve altında iki adet resim bulunan, başvurucu tarafından Retweetlenen ; "Sokağa çıkma yasağı" kapsamında
tutulan İdil'in Xerabşeref köyüne yapılan top
atışında bir ahır yıkıldı. DIHA"
24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; " Bu gün katledilen 12 kişi arasında bir
çocukta var. Çocuk katilleri..."
24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; " Bu gün yapılan saldırıda 12 cenazenin
İdil devlet hastanesi morguna kaldırıldığı bilgisi var. Yine katliam
yaptılar."
27 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "İdil'in Turgut Özal mahallesine yönelik yoğun bir saldırı var.
Çok büyük patlamalar yaşanıyor. # Hezex "
28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Olacak en küçük birşeyin sorumlusu bu
ülkenin yöneticileridir. Burdan hepsine sesleniyorum;
Çekin bu gözü dönmüş silahlarınızı kapımızdan"
28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Şu anda kaldığım evin etrafı sarılmış durumda. Silahla tehdit
ediliyorum. Terbiyesizce bir tavır sergileniyor. Gözü dönmüş bir güruh
bunlar"
28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; " Sayn Davutoğlu üzerime yolladğın bu askerlerini bir an önce geri çek Bu üslup ve bu tavırlar ile seninde altında kalacağın şeyler yaşanabilir"
28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
resimli yazıda; "Bulunduğum eve polisler zorla girerek ev sahibini ve beni
darp ederek evde arama gerçekleştiriyorlar"
28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; " Kaldığm evin sahibini darp edip
kardeşim Veli Encü'yü göz altına alıp şahsıma fiili
saldırıda bulunan güvenlik güçleri hükümetten emir alıyor"
28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu video
ekli yazıda; "Misafir olduğumuz evin sahibi ile 3 basın çalışanı gözaltına
alındı. Her hangi bir gerekçe gösterilmeden"
29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Bilsinler ki her birimiz gerçekleri yazan, kötülükleri ve
hukuksuzlukları deşifre eden birer gazeteci, muhabir olmaya devam
edeceğiz."
29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Halkın haber alma özgürlüğünü kısıtlama çabası içinde olanlar.
Yaptıkları barbarlığı, eşkıyalığı gizlemeye çalışanlar"
29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda;
""Güvenlik güçlerini izliyorlar bu evde" dedikleri şey evlerin
kapılarını balyozla kırıp evleri talan etme görüntüleridir."
29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Misafir olduğum evi terör evi, gözaltına alınan 3 muhabiri ve ev
sahibini terörist olarak lanse eden alçak medya acizsiniz."
29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının
paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ;
"HDP: Encü'ye dönük hukuksuzluğu kınıyoruz;
boyun eğmeyeceğiz anfturkce.net/ guncel / hdp-enc ..."
29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "En son dün akşam TEM'e götürüldükleri bilgisi gelmişti. Ev sahibi
serbest bırakıldı."
29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Dün gözaltına alınan Azadiyâ Welat muhabiri Kadri Esen, DİHA muhabirleri Mahmut Ruvanas ve Ferzan Çatak dün
akşamdan beri haber alınamıyor"
28 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının
paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen ;
"in short : it was a day full of state terrorism again in turkey . kendinizi çok iyi bakın, @ Veliencu ve @ FerhatEncu . sizi hiç unutmadım"
28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Yılmayacağız, pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsun
hesabını soracağız."Şubat 2016 tarihinde bir
başka kullanıcının paylaşımı olan, içerisinde başka bir kullanıcının
paylaşımının yer aldığı, "@ FerhatEncu : İdil'de
sırtında bayrak, göğsünde padişah fotoğraflı polisler terör estiriyor
evrn.sl/ne5ld" yazısının bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen ; " Ferhat Encü'yle hem İdil'de olan biteni, hem de dünkü ev baskınına
dair yandaş medyanın yalanlarını konuştuk."
29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu
yazıda; "Çatışmaların olmadığı mahallerde evler ateşe veriliyor. Şehir
merkezindeki dükkanların kepenkleri kırılıp yağma yapılıyor. # Hezex "
29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının
paylaşımı olan, içerisinde güvenlik güçlerinin gizliden çekilmiş fotoğrafının
da bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen ;
"@ FerhatEncu : İdil'de sırtında bayrak, göğsünde
padişah fotoğraflı polisler terör estiriyor evrn.sl/ne5ld"
1 Mart 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda;
"Çatışmaların olduğu bölgeye ambulanslar sevk edildi."
13. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir
bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının
artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin
dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi
12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif hâlihazırda
Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet
Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama
dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün
uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere
iade edilmesini öngörmektedir.
14. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718
sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde
kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni
vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden;
Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına
veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon
Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları
bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü
maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde;
Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında,
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet
Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar,
gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü
getirilmiştir.
15. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre
maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede
sayılan mercilere intikal etmiş dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin
ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin
hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden
kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve
Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların
gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.
16. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi
(Ak Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi
(CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi
(MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline
ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama donulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar
gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.
17. Bu kapsamda
başvurucu hakkındaki beş ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Şırnak,
Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.
18. Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıkları başvurucu
hakkındaki uhdesinde bulunan soruşturma dosyalarını, isnat edilen suçların
Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının görevi kapsamında olduğu gerekçesiyle
yetkisizlik kararı vererek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Şırnak
Başsavcılığı, yetkisizlikle gelen ve/veya uhdesinde bulunan soruşturma
dosyalarının "gerek tarafları gerekse
de yapılan soruşturmaların niteliği ve içeriği itibari ile hukuki ve fiili
irtibat bulunduğu ve usul ekonomisi açısından soruşturmanın birlikte
yürütülmesinin gerektiği" gerekçesiyle birleştirilmesine karar
vermiştir.
19. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet
başsavcılıklarınca düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen fiillerin birlikte
değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.
20. Diğer taraftan
başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları tarafından 29/6/2016,
15/7/2016, 3/10/2016 ve 4/10/2016 tarihlerinde talimat gönderilerek
savcılıklara davet edilmiş ancak bu çağrılara uymamıştır. Başvurucu,
tutuklamaya neden olan dosya kapsamında ifadesi alınmak üzere Şırnak Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından 4/10/2016tarihinde UludureCumhuriyet Başsavcılığına talimat gönderilerek Savcılığa davet edilmiş ancak başvurucu bu
çağrıya da uymamış ve ifade vermek üzere Savcılığa gitmemiştir. Bu sürecin
öncesinde dokunulmazlıklara ilişkin kanun teklifinin TBMM Başkanlığına
sunulmasından sonra HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 19/4/2016
tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında " Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da net olarak
söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakat
tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa
kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı
kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız, yok
öyle yağma " şeklinde ifadeler kullanmıştır.
21. Şırnak
Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkında yürütülen soruşturma dosyasında
kısıtlama kararı verilmesi talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda
bulunmuştur. Anılan Hâkimlik 3/11/2016 tarihinde, başvurucu hakkındaki
soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2)
numaralı fıkrasıuyarınca müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına
karar vermiştir.
22. Başsavcılık tarafından ayrıca, 28/6/2015 tarihinde işlediği
iddia edilen suç nedeniyle 3/11/2016 tarihinde başvurucu hakkında"yurt dışına çıkamamak" şeklinde adli kontrol tedbirinin uygulanması talebiyle
Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Hâkimlik aynı tarihte
talebin kabulüne karar vermiştir. Yurt dışına gitmek üzere saat 12.30'da havaalanına
gelen başvurucunun pasaportuna, kontrol sırasında el konulmuştur.
23. Öte yandan Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2016
tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla gözaltına
alınmasına karar verildiği belirtilerek "yakalanarak
gözaltına alınabilmesi amacıyla" evinde 3/11/2016 tarihinde
arama işlemi ve dijital meteryaller üzerinde inceleme
yapılması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur.
Hâkimliğin 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama
yapılmasına ve dijital meteryaller üzerinde inceleme
yapılmasına izin verilmiştir.
24. Başvurucu bu kapsamda 3/11/2016 tarihinde İstanbul'da
bulunan evinde yakalanarak gözaltına alınmış, aynı gün hakkında soruşturma
işlemlerinin yürütüldüğü Şırnak Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada
gözaltında tutulmuş ve akabinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.
25. Başvurucu 4/11/2016 günü ifadesi alınmak üzere Şırnak
Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasında
başvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine
göre başvurucuya, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalar
açıklanmıştır. Başvurucu iddialarla ilgili bir savunma yapmamış buna karşılık
siyasi nedenlerden dolayı suçlandığını ifade etmiştir. Başvurucunun
müdafilerinin ise yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek
başvurucunun serbest bırakılmasını talep ettikleri görülmüştür.
26. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "kuvvetli
suç şüphesinin bulunması, suça
dair yasada yazılı cezanın üst haddi, kaçma şüphesinin bulunması ve katalog
suçlardan oluşu" gerekçesiyle tutuklanması istemiyle
başvurucuyu Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.
27. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh
Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında,
başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu
sırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki
ifadesinde Savcılık aşamasında verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş ve
devamında " ... Partimiz HDP
Türkiye'nin toplumsal yapısına uygun bir politika belirleyerek bütün renkleri
içinde barındırmaktadır. Bütün etnik gruplarla birlikte çoğulcu demokrasi,
güçlü yerel demokrasi ve özerklik anlayışı uygulanarak şuanki sorunların diyalogla çözüleceği inanıyoruz. Her türlü şiddete tümüyle karşıyız,
her türlü sorunda diyalog ve müzakerenin gücüne inanıyoruz, bu nedenle HDP tek
adam ve tek iktidar tarafından tehdit olarak algılanmaktadır. Bizlerin
dokunulmazlığını kaldıran AKP hükümeti vakit kaybettirmeden orduya
dokunulmazlık zırhı giydirmiş ve askerin işledikleri suçu yargıdan kaçırmanın
peşine düşmüştür. Dokunulmazlık zırhına 14 Temmuz 2016'da kavuşan ordu, 15
Temmuz'da darbe teşebbüsünde bulunmuştur. Meclisi bombalayacak kadar gözü
dönmüş, darbecilerin elini güçlendirenler 7 Hazirandan bu yana çatışma siyaseti uygulamış ve bu AKP hükümetidir. AKP hükümeti OHAL ve
KHK ile yönetilmeye başlanmıştır. Seçilmiş belediyelere kayyum atanması,
binlerce öğretmenin açığa alınması KHK ile alınan kararların en somut
göstergesidir, 7 Hazirandan önce ortaya konulan savaş
politikasından sonra darbe zemini yaratan AKP hükümeti ve Recep Tayyip Erdoğan,
15 Temmuz darbe girişimine varan sürecin zeminini oluşturmuştur. Bu kaostan
çıkışın tek yolu demokratik siyasetin güçlendirilmesi ve askeri rejimlere son
vermek olduğu görülmüşken, bizleri on yıllar geriye götürecek uygulamaları
görmekteyiz. Bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz, şahsımızı değil bizleri
seçen Kürt halkını temsil ederiz, şu anda da yasamanın, meclisin
dokunulmazlığına sahip bir üyesi milletvekili sıfatıyla karşınızdayım, benim bu
kimliğime ve halkın iradesine saygısızlık yapılmasına izin vermem mümkün
değildir. Ben adil ve tarafsız bir yargı huzurunda savunma yapmaya her zaman
hazırım, veremeyeceğim bir hesabım da bulunamaz. Şahsınıza ve kişiliğinize
yönelik hiçbir tereddütüm ve şüphem yoktur. Ancak
Recep Tayyip Erdoğan emretti diye başlatılan bu yargı tiyatrosunda figüran
olmayı kabul etmiyorum, soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim, yapılacak
olan yargılamanın adil olacağına inanmıyorum, benim buraya getirilmem bile
hukuk dışıdır, siyasetçilerin muhatapları siyasetçiler ve halktır. Ayrıca
uluslararası hukuk anlaşmalarına da bağlı olan hukuk mensupları olarak siyasi
oyunların ve siyasi tezgahın bir parçası olmayı reddetmelisiniz, bizler
ülkemizde çoğulcu demokratik bir yapı sağlanıncaya kadar siyasi mücadelemize
kararlılıkla devam edeceğiz, toplumsal kutuplaşma ve kamplaşmaya karşı, eşit ve
birlikte yaşamak, şiddete karşı demokratik mücadeleyi, tekçiliğe karşı
çoğulculuğu, faşizme karşı demokrasiyi, ayrımcılığa karşı Kürt halkının halk
olmaktan kaynaklı bütün haklarını, toplumun eşit yurttaşlık talebini, dini
inanç özgürlüklerini, kadınların toplumsal siyasal yaşama eşit katılımını,
kapitalist düzene karşı çevre ve ekolojinin korunmasını, kar hırsına karşı
emeğin ve çalışanların hakkını korumaya devam edeceğiz. Parlementoda da olsak cezaevinde de olsak bu düşüncelerimizi savunmaktan ve bunlar uğrunda
mücadele etmekten bizi asla alıkoyamayacaksınız ... Son olarak da sizden hiçbir
beklentim ve talebim yoktur, siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni, seçen
halkım sorgulayabilir." şeklinde beyanda bulunmuş ve kendisine
isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun
müdafileri ise tutuklama işleminin hukuka aykırı olduğunu ve tutuklama
nedenlerinin bulunmadığını belirterekbaşvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.
28. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile
başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar
verilmiştir.
29. Anılan kararda kuvvetli suç şüphesinin varlığı "Şüphelinin beyanlarının [Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi] AİHS 10/2 ve T.C.
Anayasası'nın 26/2 hükümlerine aykırı olduğu, [Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi] AİHM kararlarında belirtildiği
üzere şiddet çağrısı ve terör propagandasının ifade özgürlüğü kapsamında
değerlendirilmediği, buna ilişkin kanuni düzenlemelerin bulunduğu, ulusal
güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin
sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu
güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin, ülkesi ve milleti ile
bölünmez bütünlüğünün korunması, suçluların cezalandırılması gibi meşru
amaçların olması, şüphelinin beyanlarının içeriği ve dosya kapsamında birleşen
dosyalar, bu dosyaların içeriği, ayrıca hakkında yazılan fezleke içerikleri gözönüne alındığında şüphelinin eylemlerinin propaganda
boyutunu aştığı, silahlı terör örgütü PKK'nın hiyerarşik yapısına dahil olduğu,
örgütün stratejisini ve eylemlerini benimsediği, dolayısıyla şüphelinin
eyleminin artık Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesinde belirtilen silahlı terör
örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu" şeklinde ifade
edilmiştir.
30. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin başvurucunun tutuklanmasına
ilişkin kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:
" Suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil
durumu, suç için kanunda öngörülen cezanın üst sınırı ve atılı suç için yasada
öngörülen ceza miktarı, isnat edilen suçun CMK 100'de belirtilen katalog
suçlardan olması ve bu nedenle yasal olarak tutuklama nedeninin var olması,
tutukluluğun bu aşamada ölçülülük ilkesine uygun olacağı, bu aşamada adli
kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz olacağı gerekçeleriyle
tutuklanmasına [karar verilmiştir.] "
31. Başvurucu 9/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz
etmiştir. Siirt Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/11/2016 tarihli kararıyla itirazın
kesin olarak reddine karar verilmiştir.
32. Anılan karar 21/11/2016 tarihinde başvurucu tarafından
öğrenilmiştir.
33. Başvurucu 29/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
34. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 18/11/2016 tarihli
iddianamesi ile başvurucunun " silahlı
terör örgütüne üye olma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri
düzenleme yönetme ve bunların hareketlerine katılma ve 5442 sayılı İl İdaresi
Kanunu'na muhalefet " suçlarından
cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası
açılmıştır.
35. İddianamede, PKK silahlı terör örgütüne ilişkin bazı
değerlendirmeler yapıldıktan sonra başvurucu hakkında daha önce düzenlenen beş
ayrı fezlekedeki olaylar (bkz. § 12) suçlamaya konu edilmiştir. İddianamede
ayrıca "6718 sayılı Kanun'un 1.
maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca
atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle
soruşturma ve kovuşturma işleminin yapılabileceği" değerlendirmesinde bulunulmuştur. Son olarak Savcılık, başvurucuya yöneltilen
eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Bu
değerlendirmeler özetle şöyledir:
"...
İzinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşüne
dönüşen toplantıya katılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilen
suçu da işlediği, ayrıca 5442 sayılı yasanın 66/1 fıkrasında da belirtilen suçu
da işlediği;
...
Şüphelinin bölücü terör örgütünün cebir, şiddetveya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya
övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde konuştuğu, söz
konusu izinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşüne dönüşen toplantıya
katılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilen suçu da işlediği;
...
Şüphelinin [fezlekelerde] anlatılan 5 olayın oluş şekli ve içeriklerine
bakıldığında, terör örgütünün toplantısı haline gelen olaylara katılmış olması,
örgütün siyasi kanadı içerisinde olması nedeniyle organik bağın gerçekleşmiş
olduğu, şüphelinin eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bulunması,
bazen de bu olmadan örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde, yine geri cephe
ve kent çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren kent
faaliyetlerinde bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin
eylemlerinin propaganda boyutunu aştığı silahlı terör örgütü PKK ile arasında
organik bağın kurulduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması nedeni ile
silahlı terör örgütü PKK terörörgüte üye olmak suçunu
işlediği anlaşıl [ mıştır ].
36. Başvurucu hakkındaki dava Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesine
tevzi edilmiş,21/11/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiş ve
E.2016/64 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Aynı tarihte
yapılan inceleme sonucunda başvurucunun tutukluluğunun devamına karar
verilmiştir.
37. Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/6/2017 tarihli kararıyla
başvurucunun kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme ve
bunların hareketlerine katılma suçundan beratine , terör örgütü propagandası yapmak
suçundan 3 yıl 9 ay hapis
cezasıyla mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına, 5442 sayılı Kanunu’na
aykırılık suçundan verilen 10 ay
hapis cezasının ise ertelenmesine karar verilmiştir. Terör örgütü propagandası
suçundan verilen mahkumiyet hükmünün gerekçesi ise
şöyledir:
"... [Başvurucunun] 26. Dönem HDP Şırnak milletvekili olduğu, 20/05/2016
tarihli 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici 20. madde
uyarınca ... suç fezlekelerine ilişkin yasama dokunulmazlığının kaldırılması
üzerine açılan kamu davası sonucu yapılan yargılamada;... eylemlerinde ifade
özgürlüğünün sınırlarının aşılmış olduğu, zira örgütün sözde özyönetim ilanı
ile başlayan süreçte kamu düzenin bozulduğu, halkın ve güvenlik güçlerinin
canına kast edildiği dönemde benimsenmiş öz yönetim ilanının gerçekleşmesi için
şiddete başvurmanın meşru görüldüğü, ve sanığın sosyal konumu itibariyle
milletvekili olduğu siyasi partinin yoğun oy oranları alması sebebiyle sanığın
etkileyebileceği kitle, bir kısım eylemlerin sosyal medya üzerinden yapılmış
olması sebebiyle çok sayıda kişiyi etkileme ihtimali nazara alındığında söylem
ve paylaşımlarının ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı ve bir bütün halinde
zincirleme şekilde örgüt propagandası suçuna vücut vereceği [sonucuna
varılmıştır.] "
38. Başvurucunun istinaf talebinde bulunması üzerine Gaziantep
Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17/10/2017 tarihli kararıyla talebin
esastan reddine karar verilmiş ve bu şekilde hüküm kesinleşmiştir. İstinaf
kararının ilgili bölümü şöyledir:
"... milletvekili olması sebebiyle
kitleleri etkileme gücü muhakkak olan sanığın, ... PKK/KCK silahlı terör
örgütünün öz yönetim ilanı ile başlayan Şırnak ili Silopi ilçesinde meydana
gelen hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisi için
yürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirmesi, '... halk
artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor, halk artık sizin
bu zulümkar devletinizi kabul etmiyor,... daha neyi
bekliyorsunuz ...' şeklindeki sözlerinin de; terör örgütünün cebir, şiddet,
tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden, konuşmanın
yapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birlikte değerlendirildiğinde de;silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde,
insanlarda saldırgan duygular oluşturacak şekilde anlamsız nefret yaratarak
şiddetin doğmasına,daha doğrusu gerçekleşen
tehlikeyi, şiddeti iyice kışkırtır tarzda nefret söylemi niteliğinde olduğu ...
Yine sanığın 22/01/2016 tarihinde, '...Cizre
de Silopi de bir vahşet var, bu devlet tankları ile topları ile halkımızın
üzerine gelmiş ve katlediyor, bu vahşeti uygulayanlar bilsin ki bugün kıştır
ama yarın bahardır. Botanın evlatlarıvahşete karşı insanlığı savunuyor. Bu direnişlerde devam edecektir' şeklindeki
konuşmasının da; hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisi
için yürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirerek,
konuşmanın yapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birlikte
değerlendirildiğinde de; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösterir, şiddeti teşvik eder, silahlı direnişe ve isyana
davet şeklinde, insanlarda saldırgan duygular oluşturacak biçimde, oluşan tehlike
ve şiddeti daha da kışkırtacak nefret söylemi niteliğinde olduğu,
Dosya içerisinde mevcut kullanmakta olduğu twiteer hesabından 16/02/2016 ile 01/03/2016 tarihleri
arasında yapmış olduğu paylaşımlardan; 24/02/2016 tarihinde sanık tarafından retweetlenen 'İdil deki öz yönetim direnişine saldırılar
amacına ulaşamayacak,' 28/02/2016 tarihinde paylaşmış olduğu'Yılmayacağız ,
pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsun hesabını soracağız' şeklindeki
paylaşımların, paylaşımın yapıldığı zaman, ortam, koşullar takipçi kitlesi bir
bütün olarak değerlendirildiğinde; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içeren
yöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden,silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde,
oluşan şiddetin daha da artmasını etkileyecek biçimde nefret söylemi
niteliğinde olduğu, dolayısıyla ifade özgürlüğü kapsamında
değerlendirilemeyeceği [anlaşılmıştır.] "
IV. İLGİLİ HUKUK
39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2) ,
§§ 64-89.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
40. Mahkemenin 11/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişi Hürriyeti ve
Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Yakalama ve Gözaltına
Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
41. Başvurucu, milletvekili olması ve dokunulmazlığının devam
etmesi hususları dikkate alınmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı
tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek
Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
42.Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi
şöyledir:
"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun
yollarının tüketilmiş olması şarttır."
43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.
maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının
tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru
yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının
tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm
organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya
çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu
nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece
mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve
bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi
hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur ( Ayşe Zıraman ve Cennet
Yeşilyurt , B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).
45. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir
olması yanında telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiğinde başvurucunun
şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla
mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da
etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış
olması gerekir ( Ramazan Aras , B.
No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).
46. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar
dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile
kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna
çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve
manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin
bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Bununla birlikte
aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine
tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya
hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde
bulunulabileceği belirtilmektedir ( Zeki
Orman , B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).
47. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresinin
aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına
ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava
sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı
Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi
gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır ( Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:
2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet
Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:
2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim
Sönmez ve Nazmiye Kaya , B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).
48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan
kişinin, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel
başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin
olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa
kişi, hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu
yönündeki bir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest
kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru
kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi hâlinde-
başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir ( Günay Dağ ve diğerleri , § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya , § 44).
49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının
hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında
açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza
Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu
kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek
olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı
kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da
hükmedilebilecektir.
50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen
dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir
hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun
incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği" ile
bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.
51. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Tutuklamanın Hukuki
Olmadığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında
dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin
ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi
faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının
hukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
53. Başvurucuya göre soruşturmaya ve isnada konu suçların tamamının
değişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basın açıklaması
gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal medya paylaşımları olduğu, bu
faaliyetler ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suça konu
edilmiştir.
54. Başvurucu; tutuklama kararının hukuka aykırıolarak verildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut vehukuki gerekçeden yoksun olduğunu ve kuvvetli suç
şüphesini ortaya koyan bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu
ayrıca milletvekili olması nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanması
yerine ölçülük ilkesinin ihlal edilerek tutuklama
kararı verildiğini ve kaçma şüphesini gösteren somut bir olgunun bulunmadığını
belirtmiştir.
55. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi
faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu, ayrıca Hükûmete ve onun
uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik
ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek
tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini
engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını
taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet
odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt
siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin
susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız
hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri,
Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla
bağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 18. maddesinin
de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
56. Anayasa'nın "Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi
şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
57. Anayasa'nın "Kişi
hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci
fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine
sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan
kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu
kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla
tutuklanabilir."
58. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.
maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı
kapsamında incelenmesi gerekir.
i. Genel İlkeler
59. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2 ), § §
110-124.
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
60. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni
dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, beş ayrı
fezlekeye konu olan eylemler (bkz. § 14) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüne
üye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.
61. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında
bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama
dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri
uygulanamayacağını iddia etmektedir.
62. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir
milletvekilinin "Meclisin kararı
olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,
tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.
63. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle
Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle, bu maddenin TBMM tarafından kabul
edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden
kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında
Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama
dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. §§ 13,
14).
64. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekili
tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına
dair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılan
düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa
Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama
dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa
değişikliği niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin
iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM,
E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).
65. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate
alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına
dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki
dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği
anlaşılmaktadır. Başvurucunun, hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu
istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.
66. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama
dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu
yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı
bulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §
143).
67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin
meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın
ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup
bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
68. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucunun tutuklanmasına
karar verirken fezeleklerdeki faaliyetlerine
değinerek PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçu yönünden kuvvetli suç
şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 29).
69. Kamuoyunda hendek
olayları olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK;
aralarında Şırnak, Cizre, Silopi ve İdil'in de bulunduğu -PKK Doğu ve Güneydoğu
Anadolu Bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendekler
kazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmek
suretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlik
görevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikle
yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda
Cizre, Silopi ve İdil'de de operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlarda
çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış,
barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir
(bkz. §§ 7-10).
70. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucu,
bu olayların yaşandığı dönemde Silopi'de "Devlet
40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlü katliamlardan geçirmiştir ...
Kırk yıldır bu halk direniyor. Kürtler artık kendi topraklarında özgür bir
şekilde yaşamak istiyor ... Halk artık sizin bu zülümkar devletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistanda devlet AKP ile katliamlar yapıyor ... Burada uygulananlar tam bir vahşet ...
devlet biran önce kirli ellerini kurdistan çekmelidir." şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
71. Cizre'de PKK terör örgütüne yönelik operasyon sırasında
hayatını kaybeden M.K., A.P. ve A.T. için yapılan cenaze programında başvurucunun "... Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var.
Bu devlet tanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Bu
vahşeti uygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarın
bahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığın değerlerini
savunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklinde konuşma
yaptığı ve cenaze sırasında PKK'nın -sözde- marşı okunurken saygı duruşunda
bulunduğu ifade edilmiştir.
72. Başvurucu, 2016 yılında hendek olayları devam ederken İdil
ilçesinden yaptığı sosyal paylaşımlarında ise " Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı.",
"Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var." "İZLEYİN BAKIN
İDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!", "Cehennem Deresi
Bombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle!","İdil'deki öz yönetim direnişine saldırılar amacına ulaşamayacak","Sabahtan beridir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var.", " Bu gün katledilen 12 kişi arasında bir çocukta var. Çocuk
katilleri...","...Yine katliam yaptılar." şeklinde
açıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.
73. Başvurucunun yaptığı konuşmalarda, PKK'nın mensuplarının
yaptığı eylemleri direniş ve savunma olarak, bu kişilerin öldürülmesini ise katliam ve vahşet olarak nitelendirerek
PKK'nın silahlı mücadelesini övdüğü ve bunu meşrulaştıran sözler sarf ettiği
soruşturma mercilerince belirtilmiştir (bkz. § 35). Anılan bu konuşmalar, hendek olayları nın yoğunlaştığıyerlerden birinde Silopi, Cizre'de ve İdil'de yapılmıştır. Bu itibarla soruşturma
mercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı
dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp
yukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç
işlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.
74. Başvurucu ayrıca 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesinde
PKK terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen saldırı sonucu güvenlik
güçleriyle çıkan çatışma sonrasında çatışmada ölenler -PKK'nın bayrağına sarılı
cenazeler- için düzenlenen cenaze merasime katılmış ve katıldığı cenaze
merasimi resimlerinikendisine ait Twitter hesabından paylaşmıştır. PKK'yı sempatik gösteren söz ve konuşmaların,
resimlerin terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul
edilmesinin de temelsiz olduğu söylenemez. Nitekim başvurucunun anılan
eylemleri derece mahkemelerince terör propagandası yapma suçu olarak
nitelendirilmiş ve başvurucu hakkında anılan eylemler dolayısıyla verilen
mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir (bkz. §§ 37, 38).
75. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan
kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.
76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç
şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin
meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
77. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına
karar verilirken işlediği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçuna
ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un
100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında
olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 30).
78. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa
değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarının
başvurucuyu ifadesini almak üzere farklı tarihlerde birçok kez çağrı kâğıdıyla
davet ettiği ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca
milletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye
verilmesi üzerine -başvurucunun mensubu olduğu- HDP'nin Eş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir
milletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 20). Ayrıca
başvurucunun, hakkında yurt dışı yasağı şeklinde adli kontrol kararının
verildiği tarihte yurt dışına gitmek üzere havaalanına geldiği tespit
edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun soruşturma ve kovuşturma
süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle
devamlılık arz edebileceği ve kaçma şüphesinin bulunduğu söylenebilir.
79. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında
açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal
temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
80. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüğü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir
tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup
olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır
(Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın
Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,
26/7/2017, § 76).
81. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi
faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle Anayasa
Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu
ileri sürmüştür.
82. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili
verdiği Mehmet Haberal (B. No:
2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B.
No: 2012/1272, 04/12/2013) Kemal Aktaş ve
Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B.
No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma
haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin
şikâyetleri incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin
-hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir
değerlendirmede bulunmamıştır.
83. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), ve Selahattin Demirtaş kararlarında
başvurucuların milletvekili olmaları dolayısıyla
tutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündeki iddialarını -tutuklamanın
hukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği
veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin
tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve
milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini
belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda,
milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını
değerlendirmiştir ( Gülser Yıldırım (2), § 163 ; Selahattin Demirtaş, § 176).
84. AİHM'in de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirinin
hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatik
olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM,
PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan ve
sonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığı
iddialarını kabul etmemiştir ( Sakık ve
diğerleri/Türkiye , B. No: (23878/94...23883/94) 26/11/1997, § 40).
85. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel
olarak 2015 yılı Haziran ayı ile 2016 yılı Mart ayı
arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların
işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması
nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın
ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer
durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin
bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair
incelemede bulunmuştur.
86. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, yasama dokunulmazlığından yararlandığı
sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı
göz ardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar
için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe
girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet
başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin
yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.
87. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa
değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip farklı Cumhuriyet başsavcılıklarına
gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili
Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi, başvurucunun
ifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kâğıdı çıkarılması gibi
usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 17-20). Dolayısıyla soruşturma
sürecinde soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz
kaldığı söylenemez.
88. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını
ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize
olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini
aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynı
yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri , B. No: 2015/9756,
16/11/2016, § 214; Devran Duran ,
§ 64).
89. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen
özellikleri dikkate alındığında Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen
suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli
kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz
olduğu söylenemez (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş , § 176).
90. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak
yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan
tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçla
gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu
değildir.
91. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki
olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan
başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan
yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına
İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
92. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde
suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını
inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, kendisine yönelik suçlamaları
ve bunların delillerini öğrenemediğini, bu nedenlerle silahların eşitliği
prensibi gereği gibi savunma yapma ve itirazda bulunma imkânından yoksun
bırakıldığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesi ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (3)
ve (4) numaralı fıkralarında ifade edilen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
93. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:
"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti
kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu
kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak
amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."
94. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin
sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında
incelenmesi gerekir.
i. Genel İlkeler
95. Genel ilkeler için (bkz. Gülser Yıldırım (2 ), § §
169-174).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
96. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı, 5271 sayılı Kanun'un 153.
maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturma
dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın
amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden
örnek almasının kısıtlanmasına karar verilmesi için Şırnak Sulh Ceza
Hakimliğine başvuruda bulunmuş; bu talep anılan Mahkemece yerinde görülerek
3/11/2016 tarihinde kısıtlılık kararı verilmiştir. Başvurucu, kısıtlama kararının verildiği tarihten bir gün
sonra 4/11/2016 günü tutuklanmıştır.
97. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı
hususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Şırnak 2. Ağır
Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 21/11/2016 tarihi itibarıyla
kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca
kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 34).
98. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasama
dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyet
başsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere
ilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının
içeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya
müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia
bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca
yapılan ifade alma işlemi sırasında üzerine atılı suçlamaları anladığını
belirtmiş ancak soruşturmanın siyasi olduğuna inandığı içinsuçlamalara karşı beyanda bulunmak istemediğini söylemiştir (bkz. § 25).
99. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 4/11/2016
tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde başvurucuya isnat edilen
suçlamalara ilişkin açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Anılan talep yazısı
sorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya
okunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup
anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla
ilgili anlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade
ettiği, sorgu sırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise suçlamaların
esasıyla ilgili ayrıntılı savunma yaptıkları, fezlekelerden ve içeriklerinden
haberdar oldukları görülmektedir (bkz. § 27). Hâkimlik tutuklama kararında da
tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili değerlendirmelerde
bulunulmuştur (bkz. § 29). Ayrıca başvurucunun tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı
bir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin
isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu
öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.
100. Dolayısıyla suç işlendiği şüphesine bağlı olarak
özgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin
kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvurucuya veya müdafiine bildirildiği, başvurucuya bunlara itiraz etme
imkânı verildiği ve tutuklamaya temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkate
alındığında salt kısıtlılık kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişim
imkânından yoksun bırakıldığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu
sonucuna varılmıştır.
101. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. İfade Özgürlüğü ile
Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin
İddialar
1. Başvurucunun İddiaları
102. Başvurucu; soruşturmaya ve tutuklamaya konu suçların
tamamının değişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basın
açıklaması gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal paylaşımlardan
ibaret olduğunu, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının
engellendiğini belirterek ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette
bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
103. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın
özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma
hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken
öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi
aşıp aşmadığını değerlendirmekte, sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da
tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak
diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir ( Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:
2015/18567, 25/02/2016, §§ 92-100; Hidayet
Karaca , §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/05/2016, §§ 157-164; Günay
Dağ ve diğerleri , §§
191-203; Mehmet Haberal , §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay , §§
120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak ,
§§ 61-75; Faysal Sarıyıldız , §§ 61-75; İbrahim Ayhan , §§ 60-74; Gülser Yıldırım , §§ 60-74).
104. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı
iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi
için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin
mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna
varılmıştır (bkz. §§ 66-90). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate
alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya
maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını
gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.
105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade
özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği
iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun
bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması
nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
11/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.