TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
LEVENT AŞIKLAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/13936)
Karar Tarihi: 8/3/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Nuri
  NECİPOĞLU
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd. : Fatih ALKAN
Başvurucu : Levent
  AŞIKLAR
Vekili : Av. Kadir
  KARTAL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğun
yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı verilmesi ve yurt
dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedenleriyle aile hayatına saygı
hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 20/8/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
8. İsviçre ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu 2004
yılında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı S.A. ile evlenmiş, bu evlilikten
17/6/2006 tarihinde E.S.A. isimli müşterek çocuk dünyaya gelmiştir. Başvurucu,
ailesiyle birlikte İsviçre'de ikamet etmektedir.
A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci
9. S.A. tarafından başvurucuya karşı 2/5/2013 tarihinde Bülach Bölge Mahkemesinde boşanma ve velayet davası açılmıştır.
10. S.A., yaz tatilinden sonra İsviçre'ye geri döneceğini ve
çocuğun okuluna İsviçre'de başlayacağını taahhüt ederek müşterek çocuk E.S.A.
ile birlikte 12/7/2013 tarihinde İsviçre'den ayrılmış ve İstanbul'a gelmiştir.
Boşanma ve velayet davası, S.A.nın feragat etmesi
nedeniyle 26/7/2013 tarihinde düşmüştür.
11. Başvurucu, S.A.ya karşı 29/7/2013
tarihinde tedbir talebiyle Bülach Bölge Mahkemesine
başvurmuştur. Bölge Mahkemesi, 30/7/2013 tarihli ara kararı ile tarafların ayrı
yaşadıklarını belirterek müşterek çocuğun velayetinin ve himayesinin tarafların
ayrı yaşadığı süre boyunca tek başına başvurucuya verilmesine ve S.A.nın küçüğü geri getirmesine karar vermiştir. Kararda
davalı S.A.nın üç haftada bir ziyaret hakkının
bulunduğu, tatil hakkının İsviçre'de kullanılacağı ve başvurucunun izni olmadan
çocuğun yurt dışına götürülmesinin yasaklandığı belirtilmiştir.
12. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni olan İsviçre'den
annesi tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiasıyla 25/11/1980
tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey
Sözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle İsviçre
Makamlarına başvurmuştur.
13. Söz konusu talep İsviçre Makamları tarafından Lahey
Sözleşmesi kapsamında Türk Merkezî Makamı konumunda olan Adalet Bakanlığı
Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük)
iletilmiştir.
14. Talep, Genel Müdürlük tarafından 26/8/2013 tarihinde,
çocuğun iadesi işlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece Cumhuriyet
Başsavcılığına iletilmiştir. Başsavcılığın 4/12/2013 tarihinde Büyükçekmece 1.
Aile Mahkemesine sunulan davanamesi ile Lahey
Sözleşmesi ve ilgili mevzuat uyarınca küçük E.S.A.nın mutat meskeninin bulunduğu İsviçre'ye iade edilmesi talep edilmiştir.
15. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi 2/1/2014 tarihli ara kararı
ile çocuğun davalı olan anne S.A.nın yanında olduğu
gerekçesiyle bu aşamada geçici tedbir kararı verilmesine gerek olmadığına,
ancak çocuğun ikametinin değiştirilmemesi konusunda S.A.nın uyarılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, çocuğun iade edilmesinin fiziksel
ve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geri
dönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı,
mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığı
hususlarında ayrıntılı rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişiye tevdi
edilmesine hükmetmiştir.
16. 21/2/2014 tarihli bilirkişi raporunda, ilkokul birinci
sınıfa giden çocuk E.S.A.nın bakımlarının annesi S.A.
tarafından uygun koşullarda iyi şekilde yapıldığı, boşanma sürecinden
etkilenmemesi için çocuğun pedagog takibinde olduğu, anne S.A.nın çocuğun başvurucu ile görüşmesini desteklediği ve çocuğun yanında başvurucu
hakkında olumsuz bir şey söylenmediği, çocuğun belirli dönemler hâlinde hem
Türkiye'de hem de İsviçre'de yaşamak istediği, İstanbul'a ve Türkiye'deki
sosyal yaşama uyum sağladığı, oturdukları çevreden ve okuldan arkadaşlar
edindiği belirtilmiştir. Raporda, çocuğun anne S.A.nın yanında fiziksel, ruhsal ve sosyal açıdan iyi durumda olduğu, annesiyle mutlu
olan çocuğun İsviçre'ye dönmesi durumunda Türkiye'de alışmış olduğu okul
ortamından ve diğer sosyal çevresinden ayrılmasının travmatik bir etki oluşturabileceği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.
17. Başvurucu, geçici koruma tedbiri verilmesi gerektiğini
belirterek çocuk E.S.A.nın babaannesi N.A.ya teslim edilmesini talep etmiştir. Büyükçekmece 1.
Aile Mahkemesi, 11/3/2014 tarihli ara kararıyla bu yöndeki talebi reddetmiştir.
18. Belirtilen süreçte küçük E.S.A. psikolojik desteklerden
yararlandırılmış ve pedagog takibinde tutulmuştur. Bu kapsamda dava dosyasına
sunulan değerlendirme raporlarında, terapilerde ortaya çıkan ve çocukta travma
yaratan en önemli etkenin başvurucunun kendine özgü oluşturduğu kişisel
kurallarından, baskısından ve aşırı cezalandırıcı disiplin yöntemlerinden
kaynaklandığı belirtilmiştir. Raporlarda, bu yaklaşımın çocuğun aşırı korku,
gerginlik ve kaygı duyguları yaşamasına neden olduğu, çocukta pasif ve sinmiş
davranış kalıplarının yerleşmesine zemin hazırladığı, çocuğun başvurucu
tarafından yaşına uygun olmayan öğrenme deneyimlerine maruz bırakılmasının öz
güven ve öz saygı eksikliğine neden olduğu ve öğrenme merakını örselediği
hususlarında değerlendirmelerde bulunulmuştur. Raporlarda, çocuğun kendisini
koşulsuz sevilmeye layık göremediğinden arkadaşlarıyla sağlıklı ilişkiler
yürütemediği, İsviçre'deki ilk arkadaşlık ilişkilerinde kendini kabul ettirmek
ve arkadaşlarının övgüsünü kazanabilmek için onlar ne isterse yapmaya hazır
inancı ile her şeyini arkadaşlarına hediye eden, kabul görebilmek için
kendinden taviz veren biri hâline geldiği, çocuğun İsviçre'de dezavantajlı hâle
gelme tehdidi ve tehlikesi içinde olduğu, bireysel ve toplumsal anlamda kimliğine
yabancılaşma ve kimlik karmaşasına düşme tehlikesinin oluştuğu, güvenli yeri
annesinin yanı olarak tanımladığı, çocuğun otoriter baba-şefkatli anne figürü
arasında çelişki yaşadığı, anne varlığından uzaklaştırılmasının ciddi ve
olumsuz sonuçlara neden olacağı şeklinde ifadelere yer verilmiştir.
19. Yine, pedagoji uzmanı bir akademisyen tarafından düzenlenen
8/10/2014 tarihli raporda, çocuk E.S.A.nın Türkiye'ye
gelen başvurucu ile görüştürüldüğü, görüşmeler sonrasında çocukta psikolojik
sorunların ortaya çıktığı, acil, hızlı ve özenli müdahalelerle bu sorunların
azaltıldığı, özellikle 4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında baba ile birlikte
yaşayan çocukta duygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğinde
bile kapıların kapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalara
bağlı olarak tetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar süren
yeniden dengelenme sürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travma
yaşadığı belirtilmiştir.
20. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, başvurucunun ve S.A.nın belirttiği aile bireyleri ile İsviçre'deki
yaşantıları hakkında bilgi sahibi olan arkadaş çevresini tanık sıfatıyla ayrı
ayrı dinlemiştir.
21. Cumhuriyet savcısı tarafından 13/11/2014 tarihli duruşmada
verilen mütalaada, çocuğun yaşı, dinlenen tanıkların beyanları, uzman raporları
ve Lahey Sözleşmesi'nin çocuğunun iadesinin reddini gerektiren durumları
düzenleyen 13. maddesi dikkate alındığında çocuğun iadesi hâlinde psikolojik
olarak tehlikeye maruz kalacağı ve gelişimi açısından bunun olumsuz sonuçlar
doğurabileceği belirtilmiş ve sağlıklı bir şekilde gelişimini sağlayabilmesi
amacıyla çocuğun iadesine yönelik talebin reddi yönünde karar verilmesi kamu
adına talep edilmiştir.
22. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, 13/11/2014 tarihli kararıyla
psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı veya başka bir şekilde müsamaha
edilemeyecek bir duruma düşeceği yolunda ciddi bir risk bulunduğunun kabulü ile
çocuğun yüksek menfaatini dikkate alarak Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinin
birinci fıkrasının (b) bendi gereğince çocuk E.S.A.nın mutat meskeni olan İsviçre'ye iade edilmesi talebinin reddine hükmetmiştir.
Karar gerekçesinde;
i. Evlilikleri İsviçre'de
devam eden tarafların boşanma aşamasına geldikleri, davalının Türkiye'ye
çocuğuyla geldiği, tek başına aldığı kararla geri dönmediği, taraflar
arasındaki uyuşmazlığın çocuğun kimde kalacağı konusunda yoğunlaştığı
belirtilmiştir. Kararda, İsviçre yargı mercilerinde çocuğun korunmasına yönelik
önlemlerin alındığı ve çocuğun velayetinin tek başına başvurucuya verilmesine
karar verildiği hatırlatılmıştır. Kararda, öncelikle çocuğun üstün
menfaatlerinin değerlendirilmesi gerektiği ve anne-babanın birlikte oldukları
dönemlerde çocuğa karşı yaklaşımlarının dava dosyasındaki kanıtlara göre
değerlendirilebilecek düzeyde olduğu vurgulanmıştır.
ii. Başvurucunun; çocuğa karşı kuralcı, kontrolcu , mükemmelci ve
disiplinli yaklaştığı, annenin ise daha naif, şefkatli, başvurucunun otoritesi
karşısında sinmiş olduğu ifade edilmiştir. Örneğin, yemek yeme sorunu olan
çocuğun başvurucu tarafından yemek yemeye sürekli zorlanması nedeniyle ağlaması
veya yememesi hâlinde çocuğun başvurucu tarafından silkelenmesi durumunda dahi
annenin sessiz kaldığı ve başvurucu tarafından uygulanan kırmızı koltuk
cezasının bitmesini beklediği belirtilmiştir. Kararda, başvurucu tarafından
çocuğun eğitimi konusunda yaşına uygun olmayan davranışlarda bulunulduğu, yaşı
gereği anlamakta zorlanan çocuğa "Geri zekalısın, anlamıyorsun."
şeklinde aşağılayıcı sözler söylendiği ifade edilmiştir. Ayrıca çocuğun
koşulsuz sevgiye layık bulunulmadığını ve sevginin yetersiz olduğunun
düşünüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, çocuğun ruh hâlindeki problemlerin yabancı
arkadaşları ile iletişiminde ortaya çıktığı, onlardan biri gibi kabul edilmek
için taviz vermeye başladığı belirtilmiştir.
iii. Başvurucunun çocuğun
bu şekilde yetiştirilmesi gerektiğini düşündüğü, uzman yardımı almadığı ve aksi
görüşleri kabul etmediği vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun bir süre evden
uzak olduğu dönemde anne ve çocuğun hissettiği baskının kalktığı
belirtilmiştir. Çocuğun "Anne babam gelmesin, istemiyorum, o gelince bize
çok kızıyor." şeklinde düşüncesini açıklaması üzerine annenin, çocuğu için
katlandığı ilişkinin çocuğa zarar verdiği kanaatine ulaştığı ifade edilmiştir.
iv. Lahey Sözleşmesi
uyarınca iade koşullarının oluşmadığı vurgulanmıştır.
v. Kararda, Yargıtay
Hukuk Genel Kurulunun 16/4/2014 tarihli ve E.2013/2-2354, K.2014/523 sayılı
kararında da bentler hâlinde sayılan söz konusu iadeden kaçınma nedenlerinin
her birisinin bağımsız olarak iade talebinin reddi için yeterli olduğunun ifade
edildiği vurgulanmıştır.
vi. Çocuğun, uzman
incelemelerinde annesinin yanını güvenli yan olarak işaret ettiği
vurgulanmıştır. Kararda, güven duygusu oluşturulmasının çocuk için bir hak,
ebeveyn için görev olduğu hatırlatılmıştır. Çocuk E.S.A.nın ,
İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ile okulunda ve yeni
yaşam çevresinde mutlu ve huzurlu olduğu belirtilmiştir. Kararda; annenin
çalıştığı, çocuğun bakımı konusunda akrabalarından destek aldığı ve çocuk için
her türlü koruma önlemlerinin alınmış olduğu ifade edilmiştir. Çocuğun en büyük
kaygısının anneden ayrılmak olduğu, başvurucunun çocukla kurduğu kişisel ilişki
sırasında bu kaygısını hareketleri ve sözleriyle tetiklediği, uzmanlarca
yapılan incelemelerde İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmatik etki oluşturacağı hususu vurgulanmıştır. Kararda ayrıca çocuğun korunmasına
yönelik davranış tarzının başvurucu tarafından tam olarak sağlanamadığı
belirtilmiştir.
vii. Türkiye'de annesinin
yanında, başvurucuyla da görüşme imkânı sağlanarak yaşamayı arzu eden ve yeni
yaşamına tamamen uyum sağlayan E.S.A.nın anneden
koparılmasının ve İsviçre'de yeni bir yaşama zorlanmasının çocukta çok daha
büyük psikolojik travmalara neden olacağı yönünde tespitlere yer verilmiştir.
23. Karar, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2/4/2015 tarihli
kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 3/12/2015 tarihli
ilamıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.
B. Boşanma ve Velayet Talebiyle Açılan Dava
Süreci
24. E.S.A.yı yanına alarak 12/7/2013
tarihinde İstanbul'a gelen ve İsviçre'de açtığı boşanma davasından feragat eden
S.A., 25/7/2013 tarihinde başvurucuya karşı Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinde
boşanma davası açmış ve müşterek çocuğun velayetinin kendisine verilmesini
talep etmiştir. Dava dilekçesinde S.A., psikolojik sorunları bulunan başvurucu
tarafından çocuğun İsviçre'ye kaçırılabileceğini iddia etmiş, yaşı ve
gelişimine bağlı ihtiyaçları nedeniyle çocuğun anneye ihtiyaç duyduğunu
belirterek tedbir amacıyla çocuğun yurt dışına çıkışının engellenmesi talebinde
bulunmuştur.
25. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi 25/7/2013 tarihli ara kararı
ile anne S.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışına
çıkışının geçici olarak durdurulması yönünde tedbir kararı vermiştir.
26. Başvurucu, söz konusu tedbir kararının kaldırılmasını talep
etmiş ise de bu yöndeki talep ileride telafisi imkânsız zararların doğma
ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafından
reddedilmiştir.
27. Başvurucu, tedbir kararının kaldırılması talebinin reddi
üzerine temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 23/6/2014
tarihli ilamıyla söz konusu kararın temyizi kabil olmadığı gerekçesiyle talebin
reddine hükmetmiştir.
28. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi, müşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre'ye iade edilmesi talebiyle Büyükçekmece
1. Aile Mahkemesinde dava açıldığı gerekçesiyle velayetin tevdisi hususundaki dava açısından anılan iade davasının bekletici mesele yapılmasına
karar vermiştir.
29. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin ara kararı uyarınca iki
pedagog ile bir psikolog tarafından hazırlanan 19/2/2014 tarihli bilirkişi
kurulu raporunda; küçüğün mevcut yaşam koşullarının yaşı ve ihtiyaçları
ölçüsünde düzenlendiği, yaşamını olumsuz etkileyebilecek herhangi bir unsurun
izlenmediği, küçüğün anne baba ayrılığını bildiği ancak kabullenemediği ve
Türkiye'deki yaşam şartlarına uyum sağladığı belirtilmiştir. Söz konusu
Mahkemeye sunulan diğer bilirkişi raporunda da çocuğun çevresine uyum
sağladığı, arkadaş edindiği, annesiyle yaşamaktan dolayı kendini güvende
hissettiği, babasını ve arkadaşlarını görmek için İsviçre'ye tatillerde gitmek
istediği, çocuk ile yapılan sohbet esnasında yapılan duygu testi, L. Duss testi ve resim tekniği ile ulaşılan kanaate göre
çocuğun annesinin yanında kalmasının uygun olduğu, babanın İsviçre'de yaşaması
nedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu bulunduğundan görüşmelerin babanın
Türkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağı şeklinde
ifadelere yer verilmiştir.
30. Boşanma ve velayet davası Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinde
derdesttir.
31. Başvurucu 20/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
32. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk
Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Bu Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl
edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer bir taraf ülkeye götürülen veya
alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesine veya şahsî ilişki
kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk
Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları düzenlemektir.”
33. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte
kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer değiştirmenin veya alıkonulmanın
gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan velâyet veya şahsî ilişki
kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat meskeninin bulunduğu taraf
ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”
34. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“(1) Bu Kanunda geçen;
a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,
..
f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî
Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,
g) Genel Müdürlük: Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler
Genel Müdürlüğünü,
..
ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”
35. 5717 sayılı Kanun’un "Merkezi
Makamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
“(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile;
a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulma
hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğun
bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer
yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri
alır.
b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya
taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.
c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya
taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması mümkün değilse, çocuğun
iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir
karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”
36. 5717 sayılı Kanun’un "Geçici
koruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
“1) Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksek yararının tehlikeye düşmesini önlemek
için dava sonuna kadar aşağıda belirtilen geçici tedbirlere, gerektiğinde
çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle karar verebilir:
a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardan
birine teslim.
b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilir
bir aile yanına yerleştirme.
c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri
resmî yahut özel kurumlara yerleştirme.
d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi
evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”
37. 5717 sayılı Kanun’un "İade
davasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:
“(1) Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş
ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi
talebinin reddine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına dair bir karar
verilebilir.”
38. 5717 sayılı Kanun’un "Bekletici
mesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasında velâyet davası da
açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”
39. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğun
yerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
“(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar çocuğun
yerinin takibiiçin aşağıdaki geçici tedbirlerden
birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:
a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması.
b) Çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi işlemlerinin
durdurulması.
c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veya
değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.
d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması.
e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkili makamlarca kontrol edilmesi.
f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”
B. Uluslararası Hukuk
40. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren 25/11/1980 tarihli Uluslararası
Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme’nin (Lahey Sözleşmesi) 1.
maddesi şöyledir:
“İşbu sözleşmenin amacı:
a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonan
çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak;
b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf
Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”
41. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:
“Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri
dönmemesi:
a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri
dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunu
tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya
müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve
b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme
anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar
meydana gelmese kullanılacak idi ise,
Kanuna aykırı addedilir.
(a) da söz konusu edilen koruma hakkı,
özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari bir karardan veya bu Devletin
kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”
42. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikinci
fıkraları şöyledir:
“Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde,
kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun
bulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yer
değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta
bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder.
Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık
sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari
makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni
çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”
43. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:
“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli
veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt:
a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan
kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını
etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya
muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,
b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya
psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha
edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda
değildir.
Adli veya idari makam keza çocuğun, geri dönmek
istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının
uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri
dönmesini emretmeyi reddedebilir.
Bu maddede yer alan şartların
değerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna
ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer
herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde bulundurması gereklidir.”
44. Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesi şöyledir:
“Sözleşme çerçevesinde verilen, çocuğun geri
dönmesine ilişkin bir karar, koruma hakkının esasını etkilemez.”
45. Lahey Sözleşmesi’nin 20. maddesi şöyledir:
“Çocuğun, 12. madde hükümleri uyarınca geri
dönmesi, talepte bulunulan Devletin insan haklarının korunması ve temel
hürriyetlerine ilişkin ilkeleri izin vermiyor ise, reddedilebilir.”
46. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve
27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak
yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi
şöyledir:
“(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım
kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından
yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel
düşüncedir.
(2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da
kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı
sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.
(3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya
korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik,
sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından,
yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”
47. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:
“(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma
yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe
ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun
olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.
(2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir
adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya
da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin
kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”
48. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,
kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda
gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale
yapılamaz."
49. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre anne-baba ve
çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve
baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerden
kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler aile hayatına
saygı hakkına bir müdahale oluşturur ( Hoppe /Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen /Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz /Almanya [BD] , B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).
50. AİHM'e göre ebeveyn ile çocuk
arasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin diğer
tüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre, bu menfaatin iki
yönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamda
gelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesi hiç
bir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecek
davranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırı
olmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğun
aile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğu
durumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullar
uygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerin
alınmasını gerektirir ( Gnahore /Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).
51. AİHM kararlarında aile bağlarının sürdürülmesi konusunda
kamu makamlarına düşen yükümlülüğün mutlak olmadığı, negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamanın mümkün olmadığı
ve her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve
kapsamının farklılaşabileceği belirtilmiştir. AİHM'e göre kamu makamlarınca konuyla ilgili tüm tarafların hukuki menfaatlerinin
gözetilmesi, özellikle çocuğun üstün menfaati dikkate alınarak tarafların
menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir ( M.P. ve diğerleri/Bulgaristan, B. No:
22457/08, 15/11/2011, § 128).
52. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerinde
Sözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında sözleşmeci
devletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate
alınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir ( Neulinger ve Shuruk /İsviçre [BD], B. No:
41615/07, 6/7/2010, §§ 131-132).
53. Bu kapsamda Mahkeme, Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler
uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin
alınmasında başarısız olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında
özenli davranılmaması ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden
uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine
hükmetmektedir ( Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya, B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester /Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98,
24/4/2003, §§ 67-72; Carlson /İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§
70-82; Serghides /Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§
72-75).
54. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin
değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle
birlikte, uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere
bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.
AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve
tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip
incelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamında
çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de
yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup
bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir ( İlker Ensar Uyanık/Türkiye , B. No:
60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk /İsviçre, § 139).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
55. Mahkemenin 8/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
56. Başvurucu, İsviçre doğumlu ve İsviçre vatandaşı olan
müşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre mahkemelerince
verilen tedbir kararına uymayan S.A. tarafından mutat mesken ülkesi olan
İsviçre'den kaçırıldığını, Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince hukuka aykırı
şekilde çocuğun yurt dışına çıkmasının engellenmesi yönünde karar verildiğini
ileri sürmüştür. Başvurucu, uluslararası sözleşmeler gereğince çocuğun anne ve
babasıyla doğrudan ve kişisel ilişki kurma hakkı bulunmasına rağmen Türkiye'deki
kamusal makamlar tarafından çocuğuyla bir araya gelme imkânlarının ortadan
kaldırıldığını belirterek çocuğun seyahat ve serbest dolaşım özgürlüğünün
kısıtlandığını, özgürlük ve güvenlik hakkı ile velayet hakkının ihlal
edildiğini iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
58. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsi
ilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde
ele alınmıştır ( Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; Serpil
Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; Selim
Adıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974,
26/12/2017; Sezen Acar Özfidan , B. No: 2014/16746, 25/1/2018).
59. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveyn
ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivedi
olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dair
şikâyetlerin bir bütün halinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesi
gerekmektedir ( Marcus Frank Cerny , §
82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910,
5/11/2015, § 137).
60. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelik
şikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair Anayasa
Mahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla
konusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutad meskene iade
edilmesi olan başvurunun Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile
hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile
hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
62. Başvurucunun bireysel başvuruda bulunduğu tarih itibarıyla
henüz sonuçlanmayan ve Lahey Sözleşmesi kapsamında açılan çocuğun iadesi
davasında sonradan karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmektedir.
Mevcut başvuru, aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki güvencelerin kamusal makamlarca
yerine getirilip getirilmediğinin ve üstlenilmesi gereken pozitif
yükümlülüklerin gerisinde kalınıp kalınılmadığının belirlenmesi yönünden yürütülen idari ve yargısal tüm süreçlerin bütün olarak
birlikte incelenmesini gerektirmektedir. Bu bağlamda, çocuğun yurt dışına
çıkışının durdurulması yönünde verilen tedbir kararının yanısıra çocuğun iadesi talebiyle açılan dava süreci de aile hayatına saygı hakkı
çerçevesinde ele alınmalıdır.
63. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın 20.
maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
64. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle
ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını
sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,
yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan
ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı
çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
65. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin
birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,
Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının
Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin
-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına
ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması
gerektiği açıktır ( Murat Atılgan ,
B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny , § 36).
66. Anayasa Mahkemesinin Marcus Frank Cerny kararında ebeveyn ve
çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklar bakımından devletin
pozitif yükümlülüklerinin kapsam ve sınırları ile Lahey Sözleşmesi bağlamında
devletin yükümlülüklerine dair ilkeler ayrıntılı şekilde açıklanmıştır ( Marcus Frank Cerny , §§
37-57; §§ 78-81).
67. Söz konusu kararda, Lahey Sözleşmesi'nde çocuğun mutat
meskenine derhal iadesi kuralının bazı istisnalarının bulunduğu hatırlatılmış,
söz konusu istisnalara ilişkin açıklamalara detaylı olarak yer verilmiş ve Lahey
Sözleşmesi'nin çocuğun yüksek menfaatlerine aykırı bir uygulamaya izin
vermeyeceği vurgulanmıştır ( Marcus Frank Cerny , §§
58-61).
68. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle
derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak
uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de
durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun
Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa
Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle
mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20.
ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine
sahiptir ( Marcus Frank Cerny , § 62).
69. Somut olayda başvurucunun çocuğunun mutat mesken ülkesinden
götürülmesinin, babanın velayet ve bu kapsamda çocukla ilişki kurma hakkı
üzerinde etkisinin bulunduğunda şüphe yoktur. Bu bağlamda mevcut başvuru
açısından çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı
verilmesi ve mutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iade talebinin reddedilmesi
suretiyle başvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkı konusundaki
kısıtlamanın, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.
70. Anayasa’nın 20. maddesinde bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin
olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber
özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından
kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde
yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün
olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence
ölçütleri, işlevsel niteliği haizdir ( Sevim
Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §
33).
71. Anayasa'nın 13. maddesi, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın
bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun
genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması
zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama
kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer
verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki ,
§ 35).
72. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü anayasa
hukukunda önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu
olduğunda öncelikle tespiti gereken husus müdahaleye yetki veren bir kanun
hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır ( Sevim Akat Eşki ,
§ 36). Uluslararası çocuk kaçırma vakaları kapsamındaki idari ve yargısal
prosedüre ilişkin olarak Lahey Sözleşmesi’nin ve 5717 sayılı Kanun’un ilgili
maddelerinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Öte yandan müşterek
çocuk E.S.A. hakkında verilen yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması
şeklindeki tedbir kararının 5717 sayılı Kanun'un 24. maddesi kapsamında
verildiği görülmektedir. Derece mahkemesi kararlarının Türkiye tarafından kabul
edilmiş olan Lahey Sözleşmesi ve bu kapsamda yürürlüğe konulan 5717 sayılı
Kanun’a dayandığı anlaşılmakla çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması ve
mutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iadesi talebinin reddedilmesi suretiyle
gerçekleşen müdahalede kanunilik koşulunun sağlandığı açıktır.
73. Anayasa’nın 41. maddesinin ikinci fıkrasında devletin,
çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatı kuracağı;
dördüncü fıkrasında ise her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu
tedbirlerin öngörüleceği belirtilmiştir. Somut başvuruya konu olan idari ve
adli kararlarda, derece mahkemelerinin çocuğun sağlığının ve güvenliğinin
temini şeklinde meşru bir amaç izlediği, bu çerçevede başvuruya konu
müdahalenin meşru temellere dayandığı anlaşılmaktadır.
74. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalelerin
ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik
toplum düzeninde gerekli olma, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki
güvence ölçütlerine uygun olması gerekir.
75. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge,
aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır. Aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla
beraber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında
orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak
ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına
özen gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma
yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve aile hayatına
saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç
karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve özellikle velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin uyuşmazlıklar
söz konusu olduğunda ebeveyn ve çocuğun menfaatleri arasında adil bir dengenin
kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir ( Marcus Frank Cerny , § 73).
76. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve
kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan takdir
alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge
kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların
menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte,
söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide
bulunmaları gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür ( Marcus Frank Cerny , §
74).
77. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile
doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir.
Çocuğun menfaati; bir yandan, söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç,
ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun
sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı
düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geri
döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz
bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural
olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile
ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır ( Marcus Frank Cerny , § 75).
78. Derece mahkemelerinin söz konusu iade taleplerinin
değerlendirilmesinde, aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve
etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Ayrıca derece
mahkemelerinin takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna
müracaat imkânını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette
ayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki
bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir.
Bu kapsamda özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinin
takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları
hususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi
haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını
incelemek durumundadır ( Marcus Frank Cerny , §§
83, 84).
79. Somut olayda müşterek çocuğun mutat mesken ülkesi olan
İsviçre'den annesi S.A. tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin
verilmediği iddiası ile başvurucu tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında iade
talebinde bulunulmuştur. İsviçre makamları tarafından talebin Lahey Sözleşmesi
kapsamında Genel Müdürlüğe iletildiği, 26/8/2013 tarihinde çocuğun iade
işlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına
bildirimde bulunulduğu, Başsavcılık tarafından 4/12/2013 tarihli davaname ile Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde çocuğun
iadesi davası açıldığı görülmektedir.
80. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde yapılan yargılamada,
çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimi bilirkişilerce incelenmiş, bu yönde
hazırlanan çeşitli raporlar dava dosyasına derc edilmiş ve tanıklar dinlenerek çocuğun iade edilmesi halinde psikolojik bir
tehlikeye maruz kalacağı veya müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceği
hususunda ciddi bir risk bulunduğu gerekçesiyle Lahey Sözleşmesi'nin 13.
maddesi gereğince çocuğun mutat meskene iadesi talebinin reddine karar
verilmiştir. 13/11/2014 tarihli kararda, başvurucun çocuğa karşı baskıcı,
kuralcı, kontrolcu , mükemmelci ve disiplinli şekilde yaklaştığı; anne S.K.nın ise
daha naif, şefkatli, sinmiş bir tavır gösterdiği belirtilmiştir. Kararda,
uzmanlar tarafından yapılan incelemelerde anne yanını güvenli olarak gören
çocuğun, İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ile
okulunda ve yeni yaşam çevresinde mutluluğu ve huzuru yakaladığı ifade
edilmiştir. Ayrıca kararda, yargılama sürecinde babanın çocuğun korunmasına
yönelik davranış içerisinde olamadığı, İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmaya
neden olacağı belirtilmiştir. Öte yandan Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin anne S.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışına çıkışının
durdurulması yönünde 25/7/2013 tarihinde verdiği tedbir kararı halen
yürürlüktedir.
81. Somut başvuruda çocuğun iadesine ilişkin talebin İsviçre
makamlarına iletilmesinden itibaren bir ay gibi kısa bir süre içerisinde Genel
Müdürlük tarafından Türkiye'deki adli makamlara ulaştırıldığı, dört ay
içerisinde yargılamanın başladığı, bir yıldan kısa süre içerisinde ilk derece
mahkemesince karar verildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun iade sürecinin ivedi
olarak yürütülmesi ile ilgili bir iddiası olmamakla beraber, tanıkların bir
kısmının İsviçre'de ikamet etmesi nedeniyle bu delile başvurulmasının aldığı
zaman dikkate alındığında söz konusu sürecin ivedi olarak tamamlanması
noktasında ilgili kamu makamları tarafından gereken hassasiyetin gösterildiği
anlaşılmaktadır. Bu süreç içerisinde de çocuğun yurt dışına çıkmasının
engellenmesi yönünde Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince verilen tedbir kararına
karşı başvurucu tarafından yapılan itirazın telafisi imkânsız zararların doğma
ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle reddedildiği ve tedbirin yürürlükte olduğu
görülmektedir.
82. Söz konusu dava süreçlerinde, adli ve idari makamlarca
çocuğun fiziksel ve ruhsal durumu ile üstün yararının gerektirdiği koşulların
neler olduğuna ilişkin hususları ortaya koyan uzman raporlarının alınması,
çocuğun bu süreçte başvurucudan koparılmaması ve başvurucu ile görüştürülmesi,
bu görüşmelere ilişkin bir uzman tarafından gözlem raporu oluşturulması ve
kararların bu raporlar çerçevesinde verilmesi önemlidir. Ayrıca, bu süreçte
Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesine sunulan ve çocuğun iade edilmesinin fiziksel
ve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geri
dönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı,
mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığı
yönlerinden yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda,
çocuğun üstün yararının annesi S.A.nın yanında
kalmasını gerektirdiğine ilişkin tespitlerde bulunulmuştur. Süreç içerisinde
psikolojik destek alan ve pedagog takibinde olan çocuk E.S.A. hakkında
düzenlenen çeşitli raporlarda yine bu yönde değerlendirmelere yer verilmiştir
(bkz. §§16, 18).
83. 8/10/2014 tarihli bir uzman raporunda, Türkiye'ye gelen
başvurucu ile görüştürülen çocuğun psikolojik sorunlar yaşadığı belirtilmiş;
4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında başvurucu ile birlikte yaşayan çocukta
duygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğinde bile kapıların
kapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalara bağlı olarak
tetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar süren yeniden dengelenme
sürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travma yaşadığı yönünde
tespitlerde bulunulmuştur (bkz. § 19). Yine çocuğun yurt dışına çıkışının
durdurulması yönünde tedbir kararı veren ve söz konusu tedbir hakkında yapılan
itirazları reddeden Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi
raporunda da benzer tespitlerin yer aldığı ve başvurucunun İsviçre'de yaşaması
nedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu yaşadığı, görüşmelerin babanın
Türkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağının belirtildiği
görülmektedir (bkz. § 29).
84. Lahey Sözleşmesi'ne İsviçre gibi taraf olan Türkiye, yetkili
makamlar aracılığıyla uluslararası çocuk kaçırma vakalarında en uygun şekilde
önlemleri almak ve bu doğrultuda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdür. Bu
kapsamda uyuşmazlığın acele işlerden olduğuna karar vererek süratle dosyayı ele
alan Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, çocuğun iade edilmesinin fiziki veya
psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha
edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde usule ilişkin güvenceleri
işleterek ve çocuğun üstün yararını gözönüne alarak
iade talebini reddetme konusunda takdir hakkına sahiptir.
85. Bu doğrultuda başvuruya konu tüm dava dosyalarında yapılan
incelemelerde, derece mahkemeleri tarafından verilen kararlarda uzman
değerlendirmelerine ve çocuk hakkında hazırlanan bilimsel raporlara
dayanıldığı, gerek İsviçre'de gerekse Türkiye'de çocuğun aile yaşantısı
hakkında bilgi ve görgü sahibi kişilerin tanık sıfatıyla dinlendiği, Lahey
Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen iade koşullarının hangi suretle
oluşmadığı ve 13. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan istisnanın
hangi gerekçelerle gerçekleştiğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara
yer verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun dava süreçlerinde iddia ve
savunmaları ile delillerini yazılı ve sözlü olarak sunduğu, verilen ara
kararlar ile nihai kararlara karşı kanun yollarına başvurarak etkili bir
katılım sağladığı görülmektedir. Neticede, adil yargılanma hakkının usule
ilişkin gereklerine riayet edilerek yapılan yargılamalar neticesinde çocuğun
üstün yararının sağlanması amacı doğrultusunda ve Lahey Sözleşmesi'nin
getirdiği güvenceler gözönüne alınarak derece
mahkemelerince oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı
bağlamında ilgili ve yeterli olduğu, bu suretle başvurucu ile çocuğun ve
kamunun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir.
86. Ayrıca sürecin ivedi şekilde tamamlanması noktasında gereken
çabanın ilgili kamu makamları tarafından gösterildiği ve çocuğun içinde
bulunduğu fiziksel ve ruhsal durumun tespitine yönelik uzman kişiler
vasıtasıyla gözlem raporları alınarak gerekli araştırmaların yapıldığı da
dikkate alındığında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif
yükümlülüklerin gerisinde kalınmadığı sonucuna varılmıştır.
87. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.
maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal
edilmediğine karar verilmesi gerekir.
88. Öte yandan boşanma ve velayet davasının Büyükçekmece 4. Aile
Mahkemesinde derdest olduğu görülmektedir. Başvurucunun koşulları oluştuğu
takdirde velayet hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı ve ziyaretçi hakkı gibi
çocuğuyla ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme
hakkının bulunduğu açıktır. Zira idari ve adli makamların aile hayatı
kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde
hareket etmesi yönündeki pozitif yükümlülükleri -anne ve baba arasındaki ilişki
hukuken sona erse dahi- devam etmektedir. Bu bağlamda, kamusal makamlar somut
olayın özelliklerini değerlendirerek ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerin
sağlıklı koşullarda devamını sağlayacak şekilde tedbirler almakla yükümlüdür.
Başvuruya konu olan süreçlerden olan boşanma ve velayet davası hâlihazırda devam
ettiğinden bundan sonraki süreçte başvurucu ile müşterek çocuk arasında derece
mahkemelerince belirlenecek ilişkinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında
Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi bu aşamada mümkün değildir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile
hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin bilgilendirme amacıyla Büyükçekmece 4.
Aile Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
8/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.