TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ZÜMRÜT AĞAPINAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/3747)
Karar Tarihi: 26/12/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 17/1/ 2019 - 30658
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Şermin
  BİRTANE
Başvurucu : Zümrüt
  AĞAPINAR
Vekili : Av. İhsan
  Mustafa AĞAPINAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması sebebiyle
maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/3/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini
belirtmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
7. Başvurucu 3/9/2004 tarihinde şiddetli karın ağrısı, kusma,
hâlsizlik şikâyetleriyle Sivas İzzettin Keykavus Devlet Hastanesine (Hastane)
yatırılmış, gerekli tedavi uygulandıktan sonra 3/9/2004 tarihinde taburcu
edilmiştir. Ancak bundan üç gün sonra başvurucu aynı şikâyetlerle tekrar
Hastaneye müracaat etmiş ve 7/9/2004 tarihinde Doktor F.B. tarafından apendoktomi ameliyatı
yapılmıştır.
8. Başvurucu 14/9/2004 tarihinde taburcu edildikten sonra aynı
şikâyetlerinin devam etmesi sebebiyle bu defa aynı Hastanede batın içi apse şüphesi ile 29/9/2004 tarihinde bir
başka doktor tarafından ikinci kez ameliyat edilmiştir.
9. Ancak başvurucunun şikâyetleri devam etmiş, 4/10/2004
tarihinde gastroskopi tetkiki
yaptırılmış ve pangastrit teşhis edilmiştir. İlaçla tedavinin ardından başvurucu 6/10/2004 tarihinde
taburcu edilmiştir.
A. Ön İnceleme Süreci
10. Başvurucu ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B. hakkında
suç duyurusunda bulunmuştur. Bunun üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından ilgili doktor hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve
Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca tarihinde
soruşturma izni talep edilmiştir.
11. Söz konusu doktor hakkında hazırlanan 9/6/2005 tarihli ön
inceleme raporunda ikinci ameliyattan sonra hastanın şikâyetlerinin geçmemiş
olmasının ikinci ameliyatın gerekliliği konusunda şüphe uyandırdığı, hastaya
ameliyattan önce gastroenteroloji
konsültasyonu yapılmasının düşünülebileceği belirtilmiştir. Ancak
raporda doktorun tıbbi ve mesleki yaklaşımlarında bir eksiklik bulunmadığı,
hastaya gereken özeni gösterdiği kanaatiyle soruşturma izni verilmemesi görüşü
bildirilmiştir. Bununla birlikte Sivas Valiliği tarafından 21/7/2005 tarihinde
soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.
12. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesine
başvurulan Doktor F.B., 29/9/2005 tarihli yazılı ifadesinde kendisinin tıbbi
uygulamalarında hiç bir kusur bulunmadığını, ancak
ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı başvurucuda pangastritis olduğunun anlaşılabileceğini, boş yere ikinci kez ameliyat olmayacağını beyan
etmiştir.
13. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK)
bilirkişi raporu istenmiştir. ATK'nın 15/2/2006
tarihli raporunda; kadınlarda sağ kasık bölgesindeki ağrının çok değişik
nedenlerden meydana gelebileceği, hastanın yatışı ve uygulanan tedavinin tıp
kurallarına uygun olduğu, ayrıca appendix iltihaplarında özellikle gençlerde
yatırılarak kısa süreli antibiyotik tedavisi uygulamasının bazen appendix iltihabı hadisesinin gerilemesine ve tablonun kaybolmasına yol açtığı, ancak
hastada beş gün sonra karın ağrıları başlaması ile akut batın şüphesiyle opere edilen
hastada sağ overinde multipl kistler, appendixin flegmene ve perfore olduğu dikkate alındığında da
ikinci yatışa ait konulan tanı ve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygun
olduğu, görev ihmalinden bahsedilemeyeceği belirtilmiştir.
14. 28/3/2006 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuna atıfla uygulanan
tıbbi tedavide herhangi bir görev ihmalinden bahsedilemeyeceği ve atfı kabil
bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle Doktor F.B. hakkında kovuşturmaya yer
olmadığına karar verilmiştir. Bu karara yapılan itiraz Tokat Ağır Ceza
Mahkemesinin 9/5/2006 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
B. Tam Yargı Davası
Süreci
15. Başvurucu; teşhis ve tedavide hata yapıldığını, bu nedenle
ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ve otuz yedi gün iş gücü kaybına
uğradığını belirterek Sivas İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Sağlık Bakanlığı
aleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açmıştır.
16. Mahkeme 22/2/2008 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.
Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ATK'dan alınan 15/2/2006 tarihli rapor hükme esas alınmıştır. Kararın gerekçesinde, ATK
raporuna atıfta bulunularak davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurun
bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, bu sebeple davalı idarenin tazmin
sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır.
17. Bu karar Danıştay Onbeşinci Dairesinin 5/6/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla onanmıştır.
18. Muhalif üye görüşünde ön inceleme raporunda ikinci
ameliyattan önce gastroenteroloji
konsültasyonu yapılmasının gerekliliğinden bahsedilmesi nedeniyle bu
hususun gerekli olup olmadığının ATK tarafından açıklığa kavuşturulması
gerektiği düşüncesi belirtilmiştir.
19. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 23/12/2014
tarihli kararıyla reddedilmiştir.Nihai karar başvurucu vekiline 3/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
20. Başvurucu 2/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"İdari dava türleri şunlardır:
...
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel
hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam
yargı davaları,
..."
B. Uluslararası Hukuk
22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar
başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil
olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini
değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.
maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir ( Trocellier /Fransa ( k.k .), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye ( k.k .), B. No: 46156/11, 21/5/2013).
24. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel
sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların
yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli
tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Vo /Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio /İtalya [BD] , 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye ).
25. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan
tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden
bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.
Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan
öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda ,
ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir
( Şerif Gecekuşu /Türkiye ( k.k .) , B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier /Fransa ).
26. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin
sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi
için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında
ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin
ihtimal dışı bırakıldığı bir davada ( Yardımcı/Türkiye ,
B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya
sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların
doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında
olmadığına işaret etmiştir ( Tysiąc /Polonya , B. No: 5410/03, 20/3/2007, §
119; Yardımcı/Türkiye , § 59).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
27. Mahkemenin 26/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
28. Başvurucu, doktorların kusuru nedeniyle iki kez ameliyat
edilmek zorunda kaldığını, bu nedenle maddi ve manevi olarak zarara uğradığını
ifade etmiştir.İlk ameliyatı gerçekleştiren doktorun
Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadede ve Sivas Valiliğince yaptırılan
inceleme sonucunda hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun
anlaşılabileceğinin belirtildiğini, bu rahatsızlığın ameliyata gerek olmayan,
ilaçla tedavi edilebilen bir rahatsızlık olduğunu, bu işlem yapılmadığı için
boşuna ikinci kez ameliyat edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle
yaşam ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
29. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
30. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık
kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte
olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata
saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün
korunması hakkına karşılık gelmektedir.
33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu
olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki
tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelemiştir ( Melahat Sönmez, B.
No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner , B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
34. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun
tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelenmesi gerekmektedir.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
36. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.
Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının
bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin
müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).
37. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin
maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî
müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler
nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve
manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Ahmet Acartürk , B. No: 2013/2084,
15/10/2015 , § 49). Nitekim
Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık
alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır ( İlker Başer ve diğerleri , B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
38. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi
varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları
tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi
ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini
sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Ahmet Acartürk ,§ 51).
39. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda
temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk
veya idari tazminat davası yoludur ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
40. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki
sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat
davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi
gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yargılamalarda
Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir
inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa
Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri
tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin
daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu
önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır ( Yasin
Çıldır , B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,
25/1/2018, § 32).
41. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna
ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların
ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden
hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek
Anayasa Mahkemesinin görevi değildir ( Mehmet
Çolakoğlu , B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul
yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir
şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece
mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip
etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek
için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat Atılgan , B. No: 2013/9047, 7/5/ 2015,§ 44).
42. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların
kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak
surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli
açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere
dayandırılmalıdır ( Murat Atılgan ,
§ 45).
b. İlkelerin Olaya
Uygulanması
43. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi
kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine
getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır ( Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,
devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin
pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.
44. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi
ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında
fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir ( Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47).
45. Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin, bir yargılama kapsamında
alınan bilirkişi raporunun hükme ulaşılırken dikkate alınması veya alınmamasına
dair kararların tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri
içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir ( Ahmet Gökhan Rahtuvan ,
B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).
46. Somut olayda ATK tarafından Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının
Doktor F.B. hakkında yürüttüğü soruşturma dosyasına sunulan 15/2/2006 tarihli
bilirkişi raporunun tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas alındığı
anlaşılmaktadır. Anılan bilirkişi raporunda Doktor F.B. tarafından konulan tanı
ve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, görev ihmalinden
bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkeme tarafından bu bilirkişi raporuna
dayanılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
47. Başvurucu, ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B.nin Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadesinde ve
Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda batın içi apse şüphesi ile yapılan ikinci
ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağının
belirtilmesine karşın bu hususun derece mahkemesince araştırılmamış
olunmasından şikâyet etmektedir.
48. ATK tarafından verilen ve derece mahkemesi tarafından hükme
esas alınan 15/2/2006 tarihli raporda da ilk ameliyatı gerçekleştiren doktorun
belirtilen beyanları ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda
hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılması gerektiği yönündeki görüşe yer verildiği, dolayısıyla ATK'nın başvurucunun söz konusu iddiasından haberdar olduğu
görülmektedir. Ancak ATK'nın söz konusu raporunda,
ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı hastanın pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı yönündeki
iddiaya hiç bir yanıt ve açıklama getirilmemiş olduğu
anlaşılmaktadır.
49. Söz konusu ATK raporunun Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından hakkında şikâyette bulunulmuş olan Doktor F.B.nin tıbbi girişimleri hakkında değerlendirmeler içerdiği gözden kaçırılmamalıdır.
Hâlbuki başvurucu Sağlık Bakanlığına karşı idari yargıda açtığı tam yargı
davasında sadece belirli bir doktorun uygulamalarından değil batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat
edilmesinden de bahisle tüm tedavi süreci açısından idarenin kusurlu olduğunu
ileri sürmektedir. Tam yargı davasında mahkeme tarafından sadece Doktor F.B.nin tıbbi girişimlerini değerlendiren ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuyla yetinildiği,
başvurucunun tıbben gerekli olmadığı hâlde batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat edildiği yolundaki iddiaları
bakımından yeniden bilirkişi raporu alınması yoluna gidilmediği görülmektedir.
50. Bu durumda ameliyattan önce somut olayın koşulları ve tıp biliminin
olay tarihinde ulaştığı seviye gözetildiğinde başvurucuya gastroskopi tetkikinin uygulanmasının
gerekli olup olmadığı, gerekliyse gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılmasının tıp kurallarına
göre mümkün olup olmadığı ve ilgili doktorun ameliyattan önce söz konusu
araştırmayı yapması gerekip gerekmediğinin, dolayısıyla ikinci ameliyata karar
verilmesi yönünden doktorun bir kusurunun bulunup bulunmadığının derece
mahkemelerinin kararlarında tartışılmadığı, başvurucunun bu iddiasının karşılanmamış
olduğu anlaşılmaktadır.
51. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi
müdahale öncesinde gerekli tetkikin yapılmayarak teşhisin konulmadığı ve tıbben
zorunlu olmadığı hâlde ikinci kez ameliyat edildiği iddiası yönünden derece
mahkemelerince bilirkişi araştırması yapılmadığı, konuyla ilgili ve yeterli bir
gerekçe de ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Üstelik başvurucunun
belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek
mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması
nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı
bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri
kanaatine varılmıştır.
52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence
altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine
karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
54. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna
varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel
ilkeler belirlenmiştir.
55. Mehmet Doğan kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle
ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin
mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali
ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir ( Mehmet Doğan, §§ 57-58).
56. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece
mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece
mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna
göre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden
yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen
yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi
sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece
mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı
verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir
derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine
bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği
doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla
yükümlüdür ( Mehmet Doğan, § 59).
57. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken
şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından
bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali
gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,
kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit
edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.
Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir
işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa
söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha
önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin,
idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya
yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan
kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece
mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğunca
dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını
ortadan kaldırması gerekir ( Mehmet Doğan, § 60).
58. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 1.000 TL maddi
ve 10.000 TL manevi tazminat verilmesine hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
59. Başvuruda, başvurucunun batın içi apse şüphesiyle uygulanan ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı hususunun
bilirkişi raporunda yanıtlanmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince
konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığından maddi ve manevi
varlığın korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
60. Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere
Sivas İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
61. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı
merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması
hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmak üzere Sivas İdare Mahkemesine (22/2/2008 tarihli ve E.2005/1632,
K.2008/306 sayılı karar) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
26/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.