TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HURİYE ÖZTÜRK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/25582)
Karar Tarihi: 18/11/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : Huriye ÖZTÜRK
Vekili : Av. Sevil BİLGE
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun
baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi
nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 17/8/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda
bulunmamıştır.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu Ereğli Orman İletme Müdürlüğü Muhakemat
Müdürlüğü bünyesinde avukat olarak çalışmakta iken 1/9/2016 tarihli ve 672
sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere
Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit
oluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması
(FETÖ/PDY) ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu değerlendirilen kamu
görevlilerine ilişkin açıklanan listede başvurucunun ismine de yer verilmiş ve
bu suretle başvurucu 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden ihraç edilmiştir.
Ayrıca başvurucu; terör örgütüne üye olmak suçundan 1/8/2016 tarihinde
tutuklanmış, itiraz sonucu Bartın Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/11/2016 tarihli
kararıyla tahliye olmuştur.
10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,
baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle Zonguldak Barosuna (Baro)
başvurmuştur. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 18/1/2017 tarihli
kararıyla kabul edilmiştir. Anılan karar Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı
Yönetim Kurulunun 3/2/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.
11. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun
bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 24/2/2017 tarihinde TBB'ye geri
gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 4/3/2017 tarihli kararıyla, önceki
kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir.
Israr kararının gerekçesinde; başvurucu hakkında ceza soruşturması veya
kovuşturmasının bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca 672 sayılı KHK ile
belirlenen "bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler" hükmünün
avukatın kamu görevlisi olmaması ve baroya kaydın istihdam olarak
nitelendirilememesi dikkate alındığında somut olaya uymadığı vurgulanmıştır.
12. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden
yazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın iptal
edilmesi istemiyle Ankara 13. İdare Mahkemesi nezdinde 15/3/2017 tarihinde dava
açmıştır. Dava dilekçesinde; başvurucunun 672 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde
Kararname eki liste ile kamu görevinden çıkarıldığı, anılan KHK kapsamında
alınan tedbirlerin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak
çalışanlar ile sınırlı tutularak memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin
avukat olarak levhaya yazılmasının hukuk devleti ilkelerine aykırı olacağı gibi
avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği belirtilmiştir. İlgili mevzuat
hatırlatıldıktan sonra avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde bulunduğu,
dolayısıyla anılan Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen kamu hizmetinde
istihdam edilme yasağının avukatlık mesleği için de geçerli olduğu ileri
sürülmüştür.
13. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;
24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilmiş ve
avukatlığa engel hâlleri taşımadığı, avukatın bir kamu görevlisi olmadığı ve
baroya kaydın istihdam olarak nitelendirilemeyeceği ileri sürülmüştür.
Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin verilen
kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve davanın reddine
karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
14. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB
yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
15. Mahkeme, 17/1/2018 tarihli kararıyla dava konusu
işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 7/4/1969 tarih ve 1136
sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate
alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ifa eden serbest meslek olduğu
vurgulanmıştır. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevinden çıkarılan
kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlarını
ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı
olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenleme
gözetildiğinde kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına
yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı değerlendirmesine
yer verilmiştir
16. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından
yapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesi 12. İdare Dava Dairesinin 3/6/2018 tarihli
kararıyla, derece mahkemesinin kararının yasaya uygun olduğu gerekçesiyle kesin
olarak reddedilmiştir.
17. Nihai karar başvurucuya 23/7/2018 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
18. Başvurucu 17/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
19. İlgili hukuk için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
20. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyu
İnceleme Usulü
21. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan
tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla
birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de
uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak
incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,
Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir ( Tamer
Mahmutoğlu, § 76).
B. Özel Hayata
Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
22. Başvurucu; Kamu görevinden hiçbir gerekçe gösterilmeden
çıkarıldığını ve hakkında hukuka aykırı sürecin kesinleşmesi beklenmeden
avukatlık yapma hakkının elinden alındığını belirtmiştir. Avukatlık stajını
mezuniyetinin akabinde tamamladığını ve avukatlık yapma konusunda kazanılmış
hakkının bulunduğunu vurgulayan başvurucu hiçbir yargılama yapılmadan
mesleğinden süresiz olarak çıkarılması diğer insanlar tarafından terörist
olarak damgalanmasına neden olduğu ve mesleğini baroya kayıt yaptırmak
suretiyle serbest olarak yapmasının engellendiği de gözetildiğinde bir sosyal
çevre oluşturmasının, geçimini sağlamasının ve insan onuruna yakışır asgari
koşullarda yaşamını sürdürmesinin imkânsız olduğunu iddia etmiştir. Kendisi
gibi soruşturma geçiren serbest avukatların mesleklerini icra etmeye devam
ettiklerini, aynı şekilde KHK ile ihraç edilen doktorların da özel hastanelerde
çalışmalarının mümkün olduğunu, Devletin eşit davranmayarak kendisine serbest
avukat olarak çalışmasına izin vermediğini, ayrıca derece mahkemelerin iddia ve
taleplerini karşılamadan adil bir yargılama yapmadıklarını belirten başvurucu;
özel hayata saygı, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme, mülkiyet, adil
yargılanma hakları ile eşitlik ilkesi ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini
ileri sürmüştür.
23. Bakanlık görüşünde, başvurucunun adil yargılanma,
çalışma hakkı ve masumiyet karinesi kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları
hakkında kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş
yazısında, başvurucunun diğer ihlal iddialarına ilişkin olarak ise şu
değerlendirmelere yer verilmiştir: OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu
görevinden çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında
uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe
karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve
kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve
nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. Avukat
ve avukatlık mesleğinin, yargının kurucu unsurlarından 1136 sayılı Kanun kapsamında
kamu hizmeti olarak tanımlandığı belirtilerek kamu hizmeti kavramının idare
hukuku kuralları bağlamında dar yorumlanmasının avukatlık mesleğinin itibarını
da zedeleyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir.
24. Başvurucu bakanlık görüşüne karşı beyanında; başvuru
formunda ileri sürdüğü iddialarını tekrarlamakla birlikte avukatlığın kamu
hizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu, avukatları kamu hizmeti ifa eden
kamu görevlileri, baroya kaydın da kamuda istihdam olarak kabul edilemeyeceğini
vurgulamıştır. OHAL KHK'larının olağanüstü hâl dönemine ilişkin ve bu süreyle
sınırlı tedbirler öngörebileceğini, OHAL KHK'sı ile daha önceden hak kazandığı
avukatlık ruhsatıyla özel sektörde bile çalışamayacak şekilde ömür boyu yasak
getirilmesinin Anayasa'ya ve İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu ifade
etmiştir.
2. Değerlendirme
25. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
27. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest
avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin
mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve
meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava
süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla
birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da
müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun
olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda
uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler
dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
28. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki
hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu
etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan
tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme
imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını
koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı
değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel
hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine
varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).
a. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
30. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden
kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının
korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının
güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar
(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No:
2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825
, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
31. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân
sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal
edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu
gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında
başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
i Müdahalenin
Varlığı
32. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından
tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge
İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle
serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata
saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
ii Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
33. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
34. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.
maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.
maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru
amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( R.G .
[GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82; Halil Berk , B. No: 2017/8758,
21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur
Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34).
(1) Genel
İlkeler
35. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,
§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih
Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
36. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin
hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı
sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §
62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
37. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir
olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli
bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare
Aysal , § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer
Mahmutoğlu, § 105).
38. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari
pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir
anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya
koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına
müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir
öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih
Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
39. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal
mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği
alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından
bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde
soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime
Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer
Mahmutoğlu, § 107).
40. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri
önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer
Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin
Olaya Uygulanması
41. Somut olayda derece mahkemelerince verilen iptal
kararına dayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile
kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin
olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata
saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna
dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var
olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli
değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin
bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini
içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
42. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen
düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti
yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren
diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu
düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 112).
43. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde
yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve
geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu
Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta
1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.
Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık
mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek
yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi
olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile
örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık
mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte
görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
44. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının
bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu
açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
45. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu
görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk
sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu
görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki
bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini
serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin
kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık
kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten
herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet
ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler
dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,
serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin
mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki
sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere
de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir
(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
46. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve
ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu
dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir
sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına
yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal
düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca
avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,
mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden
uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
47. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik
bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin
ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda
ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu
hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden
bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı
dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam
edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin
keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez
bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro
levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni
dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
48. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya
konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu
müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
c. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal
kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir."
51. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.
No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl
ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi
diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine
getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına
geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da
işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506,
7/11/2019).
53. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
54. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı
Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün
79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,
usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan
kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya
özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi
tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde
usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili
mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir
takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan
mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden
ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet
Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).
55. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde
yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
56. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar
verilmesi gerekmektedir.
57. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL başvuru
harcı ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama
giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/746, K.2018/71) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12.
İdari Dava Dairesine ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi.