TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
PİLOT KARAR
Y.T. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/22418)
Karar Tarihi: 30/5/2019
R.G. Tarih ve Sayı: 9/7/2019 - 30826
GENEL KURUL
PİLOT KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Engin YILDIRIM
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Recep KÖMÜRCÜ
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör : M. Serhat MAHMUTOĞLU
Başvurucu : Y.T.
Vekili : Av. Enes KAFADAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargı yolu bulunmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 31/10/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
4. Komisyonca tedbir talebinin Bölüm tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük'ün 73. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm tarafından İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca 31/10/2016 tarihinde sınır dışı işleminin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
8. Bölüm tarafından 12/6/2018 tarihinde İçtüzük'ün 75. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca pilot karar usulünün resen başlatılmasına dair ara kararı verilmiştir. Bu ara kararı Bakanlığa ve İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. İlgili idareler bu konuda görüş bildirmemiştir.
9. İkinci Bölüm tarafından 17/4/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili kurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:
11. Başvurucu, 1972 doğumlu olup Rusya Federasyonu Kabardey-Balkar Özerk Cumhuriyeti vatandaşıdır.
12. Başvurucu, belirlenemeyen bir tarihte yasal yollardan Türkiye’ye giriş yaptıktan sonra Türk vatandaşı A.T. ile evlenmiştir. 2009 yılından itibaren Yalova’da ikamet eden başvurucunun bu evlilikten 2007, 2009, 2013 ve 2015 doğumlu dört çocuğu bulunmaktadır.
13. Kolluk görevlileri tarafından yapılan rutin araç kontrolünde başvurucu hakkında G-87 tahdit kodu (yurda giriş yasağı) olduğu anlaşılmış, Yalova Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğünün 30/9/2016 tarihli kararıyla başvurucunun sınır dışı edilmesine ve idari gözetim altına alınmasına karar verilmiştir.
14. 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasının beşinci cümlesinin kararın alındığı tarihte yürürlükte bulunan hâlinde dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması durumunda yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı kararının infaz edilmemesi öngörülmüştür. Bu hükme uygun olarak başvurucu hakkındaki sınır dışı kararının infaz edilmediği görülmektedir.
15. Bu arada 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (676 sayılı KHK) ile yapılan değişiklik (1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 31. maddesi uyarınca aynen kabul edilmiştir) ile 6458 sayılı Kanun’un 53. ve 54. maddeleri değiştirilerek ek hükümler ihdas edilmiştir. Buna göre anılan Kanun’un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentlerinde sınır dışı edilmelerine karar verilen kişiler için dava açma süresi boyunca ve dava açıldığı takdirde de yargılama süresince -değişiklikten önceki durumdan farklı olarak- sınır dışı etme işleminin durmayacağı düzenlenmiştir.
16. Yukarıda belirtilen değişiklik çerçevesinde anılan Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca başvurucunun “ kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar ” kapsamında olduğu gerekçesiyle sınır dışı edilmesine karar verilmiştir.
17. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali için 31/10/2016 tarihinde Bursa İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde yürütmenin durdurulması talebinde de bulunarak iptal davası açmıştır. Başvurucunun yürütmeyi durdurma talebi kabul edilmemiş ve aşağıda yer verilen iddialar değerlendirme konusu yapılmaksızın 21/12/2016 tarihinde davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
18. Başvurucu dava dilekçesinde; Türk uyruklu olduğunu, ırkı ve dinine bağlılığı nedeniyle fiziksel ve psikolojik baskıya maruz kaldığını, bir sivil toplum kuruluşundaki gönüllü faaliyetleri nedeniyle Rusya Federasyonu istihbarat görevlileri tarafından takibe alındığını, yakalandıktan sonra işkence gördüğünü, bu nedenle ülkesini terk ederek Türkiye’ye geldiğini belirtmiştir.
19. Başvurucu ayrıca Kafkasya bölgesinde muhalif ve işgale direnen kesimin baskı altında olduğunu, Kabardey-Balkar bölgesinde de Rusya Federasyonu tarafından sistematik asimilasyon politikaları yürütüldüğünü, direnen halka işkence ve kötü muamele yapıldığını, sınır dışı edilirse muhalif olduğu için işkence göreceğini, hatta işgale karşı direniş gösterenlerin geride kalan ailelerine yardım ettikleri gerekçesiyle infaz edilebileceğini iddia etmiş; Rusya Federasyonu’nda yaşanan insan hakları ihlalleriyle ilgili olarak İnsan Hakları İzleme Örgütünün Kafkasya raporu ile Uluslararası Af Örgütünün raporuna ilişkin haber metinlerini Mahkemeye ibraz etmiştir.
20. Mahkeme 21/12/2016 tarihinde ilk incelemeyle birlikte süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar vermiş, kararda yukarıda yer verilen kötü muamele iddiaları (bkz. §§ 18, 19) ile başvurucu vekilinin sınır dışı etme kararını öğrendiği tarihe ve süresinde dava açıldığına ilişkin beyanına dair değerlendirme yapılmamıştır.
21. Başvurucu; hakkındaki sınır dışı etme kararının her an icra edilebilir olduğunu, idari yargıda yürütmenin durdurulmasına dair kararın birkaç haftada verilebildiğini, dolayısıyla pratikte idare mahkemesinin etkili bir başvuru yolu olmaktan çıktığını belirterek İdare Mahkemesinde dava açtığı gün (31/10/2016) tedbir talebiyle birlikte bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'den Önceki Mevzuat
22. 6458 sayılı Kanun’un " Kapsam " kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
" (1) Bu Kanun, yabancılarla ilgili iş ve işlemleri; sınırlarda, sınır kapılarında ya da Türkiye içinde yabancıların münferit koruma talepleri üzerine sağlanacak uluslararası korumayı, ayrılmaya zorlandıkları ülkeye geri dönemeyen ve kitlesel olarak Türkiye’ye gelen yabancılara acil olarak sağlanacak geçici korumayı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını kapsar.
(2) Bu Kanunun uygulanmasında, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası anlaşmalar ile özel kanunlardaki hükümler saklıdır. "
23. 6458 sayılı Kanun’un " Geri gönderme yasağı " kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:
" Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez. "
24. 6458 sayılı Kanun’un “ Sınır dışı etme kararı ” kenar başlıklı 53. maddesi şöyledir:
“ (1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.
(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.
(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez .”
25. 6458 sayılı Kanun’un " Sınır dışı etme kararı alınacaklar " kenar başlıklı 54. maddesi şöyledir:
" (1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:
a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler
b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar
c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar
ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar
d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar
e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler
f) İkamet izinleri iptal edilenler
g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini
on günden fazla ihlal edenler
ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler
h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler
ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler
i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez
olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı
bulunmayanlar
j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar
(2) Başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında, sadece ülke güvenliği için tehlike oluşturduklarına dair ciddi emareler bulunduğunda veya kamu düzeni açısından tehlike oluşturan bir suçtan kesin hüküm giymeleri durumunda sınır dışı etme kararı alınabilir."
26. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
" (1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz:
a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar,
..."
27 . 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Geçici Koruma Yönetmeliği'nin 6. maddesi şöyledir:
"(1) Bu Yönetmelik kapsamında hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.
(2) Genel Müdürlük, ilgili mevzuata göre ülkemizden gönderilmesi gerektiği halde, birinci fıkra kapsamında ülkemizden gönderilemeyecekler hakkında idari tedbirler alabilir."
2. 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'den Sonraki Mevzuat
28. 6458 sayılı Kanun’un 7070 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle değişik “ Sınır dışı etme kararı ” kenar başlıklı 53. maddesi şöyledir:
“ (1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.
(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.
(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde ‘54 üncü maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri ile ikinci fıkrası kapsamındakiler hariç’ yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez .”
29. 6458 sayılı Kanun’un 676 sayılı KHK’nın 36. maddesiyle değişik “ Sınır dışı etme kararı alınacaklar ” kenar başlıklı 54. maddesi şöyledir:
“ (1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:
a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler,
b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar
c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar
ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar
d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar
e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler
f) İkamet izinleri iptal edilenler
g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini on günden fazla ihlal edenler
ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler
h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler
ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler
i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı bulunmayanlar
j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar
k) Uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler
(2) Bu maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri kapsamında oldukları değerlendirilen uluslararası koruma başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında uluslararası koruma işlemlerinin her aşamasında sınır dışı etme kararı alınabilir. ”
3. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü
30. İçtüzük'ün "Pilot karar usulü" kenar başlıklı 75. maddesi şöyledir:
"(1) Bölümler, bir başvurunun yapısal bir sorundan kaynaklandığını ve bu sorunun başka başvurulara da yol açtığını tespit etmeleri ya da bu durumun yeni başvurulara yol açacağını öngörmeleri hâlinde, pilot karar usulünü uygulayabilirler. Bu usulde, konuya ilişkin Bölüm tarafından pilot bir karar verilir. Benzer nitelikteki başvurular idari mercilerce bu ilkeler çerçevesinde çözümlenir; çözümlenmediği takdirde Mahkeme tarafından topluca görülerek karara bağlanır.
(2) Bölüm, pilot karar usulünü resen, Adalet Bakanlığının ya da başvurucunun istemi üzerine başlatabilir.
(3) Pilot karar uygulaması için seçilen başvuru, gündemin öncelikli işleri arasında sayılır.
(4) Bölüm pilot kararında, tespit ettiği yapısal sorunu ve bunun çözümü için alınması gereken tedbirleri belirtir.
(5) Bölüm pilot kararla birlikte, bu karara konu yapısal soruna ilişkin benzer başvuruların incelenmesini erteleyebilir. İlgililer erteleme kararı hakkında bilgilendirilirler. Bölüm, gerekli gördüğü takdirde ertelediği başvuruları gündeme alarak karara bağlayabilir."
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) " Yaşam hakkı " kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.
2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;
b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;
c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması"
32. Sözleşme'nin " İşkence yasağı " kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:
"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."
33. Sözleşme’nin " Etkili başvuru hakkı " kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”
34. Mültecilerin hukuki durumuna dair 28/7/1951 tarihli Sözleşme'nin (Cenevre Sözleşmesi) 33. maddesi şöyledir (29/8/1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunmuş; 5/9/1961 tarihli ve 10898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir):
“1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refouler") etmeyecektir.
2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.”
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması
35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ( AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetler ve bu bağlamda etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları ile ilgili ilkesel yaklaşımı özetle şöyledir (referans alınan AİHM kararları için bkz. Soering/Birleşik Krallık , B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye , B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye , B. No: 49867/08, 10/5/2016; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000; Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık , B. No: 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, 25/3/1983; Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996):
"AİHM, geri gönderilen ülkede işkence ve kötü muamele riskinin varlığını haklı gösteren önemli gerekçelerin bulunması hâlinde bu iddiaların kapsamlı ve titiz (etkili) bir şekilde incelenmesi gerektiğine dikkat çekmektedir.
AİHM, söz konusu incelemenin etkililiğinden bahsedebilmek için sınır dışı kararı uygulanmadan önce ilgili kişiye bağımsız bir mercie başvuruda bulunma imkânı sunulması ve inceleme sonuçlanıncaya kadar sınır dışı kararının uygulamasının kendiliğinden (otomatik olarak) durdurulmasının önemine vurgu yapmaktadır.
Öte yandan AİHM, Sözleşme'nin 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzeyde korunması için etkili bir başvuru yolunun var olması gerektiğini belirtmektedir.
AİHM'e göre Sözleşme'nin 13. maddesi yetkili ulusal makamlar tarafından Sözleşme kapsamına giren bir şikâyetin esasının incelenmesine izin veren ve uygun bir telafi yöntemi sunan bir iç hukuk yolunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. Ayrıca bu hukuk yolunun teoride olduğu kadar pratikte de etkili bir yol olması gerekmektedir.
AİHM, başvurucunun Sözleşme'nin ihlal edilmesi sonucu mağdur olduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiada bulunması gerektiğine vurgu yapmakta ve devletin Sözleşme'nin 13. maddesi kapsamındaki yükümlülüğünün ihlal edildiği ileri sürülen hakkın içeriğine göre değişiklik gösterebileceğini belirtmektedir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
36. Mahkemenin 30/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi
37. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
.
B. Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Etkili Başvuru Hakkı Yönünden
1. Başvurucunun İddiaları
38. Başvurucu; Rusya Federasyonu vatandaşı olduğunu, dinî inancı ve siyasi görüşü nedeniyle ülkesinden kaçmak zorunda kaldığını, yasal yollarla Türkiye'ye giriş yaptığını ve Türk vatandaşı ile evlendiğini, ülkesine geri gönderilmesi hâlinde maddi ve manevi bütünlüğünün tehlikeye düşeceğini belirterek idare mahkemelerinde açılan davaların sınır dışı işlemini kendiliğinden durdurma yetkisinin bulunmaması nedeniyle pratikte etkili bir yol olmaktan çıktığını, bu konuda bireysel başvuru dışında etkili yargı yolu bulunmadığını ifade etmiştir.
39. Başvurucu; sınır dışı işleminin tedbiren durdurulması, maddi ve manevi tazminat, kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması ile adli yardım taleplerinde bulunmuştur.
2. Değerlendirme
40. Anayasa’nın " Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”
“Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”
41. Anayasa’nın " Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
42. Anayasa’nın " Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:
"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."
43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde yaşamının ya da özgürlüğünün tehlikeye düşeceğine ilişkin iddiaları, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası; sınır dışı etme kararının iptali için açılan davanın etkili bir çözüm imkânı sunmadığına ilişkin şikâyetleri ise Anayasa'nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir. Başvurunun pilot dava olarak seçilmesi nedeniyle etkili başvuru hakkı bakımından yapılacak incelemenin sonucuna göre bu aşamada kötü muamele yasağı bakımından ayrıca bir inceleme yapılmayacaktır.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
44. Başvurucu, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargısal yol bulunmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmekte ve ihlal iddialarını mevzuat değişikliğine dayandırmaktadır. Söz konusu iddiaların başvurunun doğrudan esasını ilgilendirdiği anlaşıldığından, kabul edilebilirlik değerlendirmesinin işin esasıyla birlikte yapılmasına karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
45. Anayasa Mahkemesi, Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, (B. No: 2016/5604, 24/5/2018) ve A.A. ve A.A. ([GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017) kararlarında kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararı alınmasına ve bununla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkına ilişkin olarak temel ilkelerini ortaya koymuştur. Anılan kararların ilgili kısımları şöyledir:
" Anayasa'da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya ülkeden sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin -Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde- bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A., § 54).
Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkının yanında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye "işkence ve eziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı ilkesine yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncü fıkrada kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur (A.A. ve A.A., § 55).
Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri, kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir (A.A. ve A.A., § 57).
Nitekim Anayasa'nın 5. maddesinde "insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde devletin bireyi kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmaktadır(A.A. ve A.A., § 58).
Anayasa'nın 5., 16. ve 17. maddeleri uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye'nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi'nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir(A.A. ve A.A., § 59).
Anılan pozitif yükümlülük kapsamında, sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için sınır dışı kararına karşı etkili bir "karşı çıkma imkânı" tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır(A.A. ve A.A., § 60).
Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya "iddialarını araştırtma" ve bu kararı "adil bir şekilde inceletme" imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., § 61).
Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir(A.A. ve A.A., § 62).
Öte yandan Anayasa’nın 40. maddesinde Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmaktadır (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 59).
Buna göre etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlamaya) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 60).
Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması (başarı şansı sunması) gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 61).
Yukarıda yer verilen ilkelerde görüldüğü üzere sınır dışı edilmesine karar verilen yabancıya, kötü muamele yasağına karşı koruma yükümlülüğü uyarınca bu karara etkili bir "karşı çıkma imkânı" tanınması gerekmektedir. Anılan yasağın doğası gereği içerdiği kabul edilen usul güvencelerinin ilk bakışta etkili başvuru hakkı kapsamındaki güvencelerle benzer nitelikte olduğu anlaşılmaktadır (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 62).
Etkili başvuru hakkı, kötü muamele yasağının esasının korunmasına yönelik güvencelerden farklı olarak maddi hakka ilişkin ihlal iddialarının yetkili makamlara ulaştırılmasına imkân sağlayan güvenceler içermektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılabilmesi için sıkı ispat kriterleriyle donatılmış, savunulabilir nitelikte bir iddianın varlığı aranırken (A.A. ve A.A., §§ 63, 71-74) anılan yasakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinin makul şekilde açıklanması inceleme için yeterli görülebilir. Dolayısıyla etkili başvuru hakkının ihlali kötü muamele yasağının da mutlak şekilde ihlal edilmesine bağlı değildir (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 63)."
46. Yukarıda yer verilen ilkelerden de anlaşılacağı üzere hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere yönelik olarak gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu karara karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir. Bu imkân ise ancak etkili bir başvuru yolu tanınması ile sağlanabilir.
47. Etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese, hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlama) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir.
48. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu A.A. ve A.A. başvurusunda, sınır dışı etme işlemlerinde yaşam hakkının ihlal edileceği ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren kişilerle ilgili aşağıda belirtilen usul güvencelerinin sağlanması gerektiğini belirtmiştir (aynı kararda bkz. § 62):
i. Sınır dışı etme kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi
ii. Bu denetim süresince sınır dışı etme kararlarının icra edilmemesi
iii. Yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması
49. Hukuk düzeninde öngörülen bir yargı yolundan etkili bir şekilde yararlanma imkânı, yaşam hakkının ihlal edileceğini ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren herkese ayrım yapılmaksızın sağlanmalıdır. Bu yolun mevzuatta yer alması yalnız başına yeterli olmayıp aynı zamanda pratikte de başarı şansı sunması gerekir. Dahası bu yola başvuran herkese, başvuru hakkını kullanabileceği makul bir süre ve sonrasında da başvurusu sonuçlanıncaya kadar ülke dışına çıkarılmasını engelleyecek (idari mercilerin veya yargısal makamların takdirinde olmayan) yasal bir güvence sunulmalıdır. Bir başka ifadeyle yaşam hakkı ve kötü muamele iddiası söz konusu olduğunda ilgili mevzuatın bu iddialara ilişkin dava açma süresi içinde ve dava açıldıktan sonra yargılama sonuçlanana kadar otomatik olarak sınır dışı işlemini engellemesi gerekir.
50. İdari ve yargısal makamların mevzuat gereği yürütmesi kendiliğinden durmayan sınır dışı işlemlerini iptal edebilme kapasitesine sahip olmaları, etkili bir yargısal koruma sağlama konusunda yalnız başına yeterli bir güvence sağlamayacaktır.
51. Yargı makamlarının yürütmeyi durdurma yetki ve kapasitesine sahip olmaları ya da ivedi karar alabilme mekanizmalarının bulunması da etkili başvuru hakkı kapsamındaki güvencelerin temini bakımından yeterli değildir. Zira dava açma süresi içinde -henüz mahkemeye ulaşmadan önce- bu kişilerin ülkede kalabilmelerini ve davalarını takip edebilmelerini güvence altına alacak bir sistemin yasal altyapısı kurulmadan etkili bir koruma sağlayabilmesi mümkün görünmemektedir.
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
52. Başvuru özetle, ülkesine geri gönderilmesi hâlinde siyasi görüşü ve dinî inançları nedeniyle kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu belirten başvurucunun pratikte bu iddialarını dile getirebileceği etkili bir başvuru yolu bulunmadığına, bir başka deyişle mevcut yargısal sistemin etkili olmadığına ilişkindir.
53. 6458 sayılı Kanun 11/4/2013 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. Kanun'un 53. maddesi, yayınlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmiştir. Anılan 53. maddenin (3) numaralı fıkrasının ilk hâlinde yer alan "... dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez " hükmünün, sınır dışı etme gerekçesine bakılmaksızın tüm yabancılara yönelik olarak uygulanması öngörülmüştür.
54. 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki kendiliğinden durdurma hükmü 676 sayılı KHK ile değişiklik yapılana kadar iki yıldan fazla yürürlükte kalmıştır. Nitekim bu süreçte Anayasa Mahkemesi de birçok tedbir talebini yargı yolları tüketilmediği ve bu süreçte de sınır dışı işleminin gerçekleşme ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir ( G.B. [TK], B. No: 2015/508, 16/1/2015).
55. Yukarıda zikredilen değişiklikle birlikte yabancıların sınır dışı etme kararına karşı dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceği hükmüne bazı istisnalar getirilmiştir.
56. Yeni durumda terör veya çıkar amaçlı suç örgütlerinin yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanların, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanların ve uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenlerin sınır dışı edilmelerine karar verildiğinde dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceklerine dair hüküm artık uygulanmamaktadır.
57. Sonuç olarak ülkesinde yaşam hakkının ihlal edileceğini ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren yabancılardan bazılarının artık dava açsalar bile davalarını sonuna kadar takip edebilme olanakları kalmamış veya en iyi ihtimalle bu husus, idarenin ve yargı mercilerinin takdirine bırakılmıştır.
58. Somut olayda başvurucunun kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı bakımından tehdit oluşturan kişilerden olduğu belirtilerek hakkında sınır dışı etme kararı alınmıştır. Başvurucu, ülkesinde kötü muameleye maruz kalacağına dair savunulabilir nitelikte olduğu değerlendirilen iddialarını idari yargı makamları önünde dile getirmiş ve aynı anda bireysel başvuruda da bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun iddialarının ciddi olduğunu değerlendirerek tedbir talebinin kabulüyle sınır dışı işleminin durdurulmasına karar vermiştir. Buna karşılık İdare Mahkemesi başvurucunun iddialarının esasına ilişkin bir değerlendirme yapmaksızın ve avukatın sınır dışı etme kararının tebliğ edildiğini beyan ettiği tarihi gözetmeksizin şeklî bir inceleme sonunda davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir. Dolayısıyla başvurucunun davanın esasına ilişkin iddialarının idare mahkemesi nezdinde tartışılmadığı anlaşılmaktadır.
59. Somut olayda başvurucu; idare mahkemesinde görülecek davanın sonucunu bekleme imkânının bulunmadığını, davanın her aşamasında sınır dışı edilme olasılığının söz konusu olduğunu dile getirmiştir. Başvurucunun idare mahkemesinde görülen davanın pratikte başarı şansı sunmadığı için etkili bir başvuru yolu olmaktan çıktığı yönündeki iddiaları temelsiz değildir. Başvurucunun idare mahkemesinde görülen davasını sınır dışı edilme riski bulunmaksızın takip edebilme olanağı bulunmamaktadır. Bu durum yukarıda " Genel İlkeler " kısmında belirtilen güvencelerin idare mahkemesinde görülen davada karşılanma olanağının bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır (bkz. §§ 45-47).
60. Bununla birlikte somut davada ortaya çıkan durum, idare mahkemesinin uygulamasından veya mevzuatı yanlış yorumlamasından değil 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yapılan değişiklikten kaynaklanmaktadır. Bu değişikliğin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı, bu haklarla bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkı ile Anayasa Mahkemesinin bu konudaki yerleşik içtihatlarıyla uyumlu olmadığı anlaşılmaktadır.
61. Dolayısıyla başvurucunun idare mahkemesine açtığı davanın sonucunu beklerken sınır dışı edilme riskini ortadan kaldıran, yasal bir güvenceye sahip olmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiği, ihlalin ise mevzuatta yapılan değişiklik sonrası oluşan yeni durumdan kaynaklandığı sonucuna varılmıştır.
62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
c. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
i. Genel İlkeler
63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
64. 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre esas inceleme kapsamında, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve varsa ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı belirlenmektedir. Aynı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 79. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi hâlinde gerekli görüldüğü takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Buna göre ihlal sonucuna varıldığında ilgili temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verilmesinin yanında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi , diğer bir ifadeyle ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmesi gerekir ( Mehmet Doğan [GK], B. No:2014/8875, 7/6/2018, § 54).
65. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , § 55).
66. Bununla birlikte 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederken idarenin, yargısal makamların veya yasama organının yerine geçerek işlem tesis edemez. Anayasa Mahkemesi, ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederek gerekli işlemlerin tesis edilmesi için kararı ilgili mercilere gönderir ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 57).
67. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemlerden, yargısal işlemlerden veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır ( Mehmet Doğan , § 57).
68. İhlal, idari makamların veya derece mahkemelerinin Anayasa'ya uygun yorum yapmalarına imkân vermeyecek açıklıktaki bir kanun hükmünü uygulamaları nedeniyle ortaya çıkmışsa ihlal kanunun uygulanmasından değil doğrudan kanundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda söz konusu ihlalin bütün sonuçlarıyla giderilebildiğinden söz edilebilmesi ancak ihlale yol açan kanun hükmünün ortadan kaldırılması veya ilgili hükmün yeni ihlallere yol açılmayacak bir şekilde değiştirilmesi ile mümkün olur. Bunun yanında bazı hâllerde sadece ilgili kanun hükmünün kaldırılması ihlalin tüm sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeterli olmayabilir. Bu durumda ise bireysel başvuru kapsamında mağdurların ihlalden kaynaklanan maddi ve manevi zararlarını telafi edici birtakım tedbirlerin alınması da gerekebilir.
69. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını temin eden yollardan biri de İçtüzük'ün 75. maddesinde öngörülen pilot karar usulünün işletilmesidir. İhlalin yapısal bir sorundan kaynaklandığının tespiti ile bu sorunun başka başvurulara, bir diğer ifadeyle yeni ihlallere sebebiyet verdiğinin anlaşılması veya bu durumun yeni başvurulara sebebiyet verebileceğinin öngörülmesi hâlinde sadece somut olay bakımından alınan bir ihlal kararı temel hak ve özgürlüklere yönelik gerçek bir koruma sağlamaktan uzak kalacaktır.
70. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, resen veya Bakanlığın ya da başvurucunun istemi üzerine pilot karar usulünü başlatabilecektir. Pilot karar usulünün başlatılması hâlinde yapısal sorunun tespiti ve bunun çözüm önerilerinin ortaya konulması gerekir.
71. Pilot karar usulünün benimsenmesindeki en önemli amaç, benzer başvuruların tamamının ihlalle sonuçlanması yerine idari mercilerce çözüme kavuşturulması ile bu suretle ihlalin kaynağının ortadan kaldırılarak yapısal sorunun düzeltilmesinin sağlanmasıdır.
72. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi, pilot kararında belirttiği yapısal sorunun ortadan kaldırılması ve benzer başvuruların çözüme kavuşturulması için belirli bir süre öngörüp bu süre zarfında diğer başvuruların incelenmesini erteleyebilir. Ancak bu durumda ilgililerin erteleme kararı hakkında bilgilendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi tarafından öngörülen süre içinde yapısal sorunun ve bu kapsamda kalan başvuruların ilgili mercilerce çözülmemesi hâlinde benzer nitelikteki başvuruların artık topluca karara bağlanması mümkün olacaktır.
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
73. Başvuru, 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinde yapılan değişiklikten sonra Anayasa Mahkemesine yapılan ilk başvuru özelliğini taşımaktadır. Bu başvuruyu takiben aynı mahiyette 8/4/2019 tarihi itibarıyla 1.545 başvuru daha yapılmış olup her geçen gün yeni başvurular yapılmaya devam etmektedir. Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere bu başvuruların mevzuat değişikliğine bağlı yapısal bir sorundan kaynaklandığı tartışmasızdır. Nitekim bu gerekçeyle 12/6/2018 tarihinde İçtüzük'ün 75. maddesi uyarınca pilot karar usulünün başlatılmasına karar verilmiş ve somut dosya bu konuda yapılan ilk başvuru olması nedeniyle pilot dava olarak belirlenmiştir (bkz. § 8).
74. Somut olayda, Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin ise 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinde yapılan ve 29/10/2016 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle söz konusu düzenleme idari mercilere, hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişiyi mahkemeye başvurmasına olanak tanımadan ülke dışına çıkarma imkânı tanımaktadır. Bu düzenleme, anılan Kanun’un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentlerine istinaden sınır dışı edilmelerine karar verilen kişilerin tamamı bakımından uygulanmaktadır. Buna göre ihlalin bir yasama işlemi olan kanun hükmünden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
75. İlgili kanun hükmü yürürlükte olduğuna göre idare mahkemeleri tarafından yeniden yargılama yapılması yoluyla ihlalin giderimi mümkün olmayacaktır. Dahası Anayasa Mahkemesi tarafından mevcut başvuru ve diğer derdest başvurular bakımından ihlal kararı verilerek sınır dışı etme kararları ortadan kaldırılsa bile bu durum benzer başvuruların yapılmasını önlemeyeceği gibi benzer durumda olan kişilerin Anayasa'ya aykırı olarak sınır dışı edilmesini de engellemeyecektir. Dolayısıyla ihlalin ve sonuçlarının giderilebilmesi, benzer nitelikteki diğer başvuruların idari mercilerce bu yolla çözülmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için ihlale yol açan kanun hükmünün gözden geçirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
76. Yasama organı tarafından 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasının değişiklikten önceki hâle getirilmesi ya da hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişilerin bu karara karşı dava açma süresi içinde ve dava açılması hâlinde yargılama boyunca kendiliğinden ülkede kalmalarını sağlayacak başka bir düzenleme yapılması bu konudaki yapısal sorunu ortadan kaldıracak ve benzer nitelikte yeni başvurular yapılmasını engelleyecektir. Bu nedenle kararın bir örneğinin yasama organına bildirilmesi gerekir.
M. Emin KUZ bu görüşe ek gerekçe ile katılmıştır.
77. Bununla birlikte yasama organı tarafından yapılacak düzenleme yeni başvuruları engelleyecek olsa da Anayasa Mahkemesi önünde bekleyen ve sayısı giderek artan şimdilik 1.545 başvurunun çözümü için yeterli olmayacaktır. Bu konuda mevcut başvurulara çözüm sağlayan geçici bir hüküm getirilmesi veya idare tarafından daha önce alınan sınır dışı etme kararlarının kaldırılması/geri alınması/yeniden değerlendirilmesi ya da başkaca bir çözüm bulunması gerekmektedir. Bu nedenle kararın bir örneğinin ve mevcut başvurular listesinin bilgi ve takdiri için Adalet Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilmesi gerekir.
78. Bu çerçevede 29/10/2016 tarihinden 8/4/2019 tarihine kadar yapılmış 1.545 başvuru ile bu tarihten sonra gelmeye devam edecek aynı mahiyetteki yeni başvuruların İçtüzük'ün 75. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca bir yıl süreyle incelemesinin ertelenmesine ve ilgililerin bu hususta bilgilendirilmesine karar verilmesi gerekir.
79. Başvuruların incelenmesinin ertelenmesi Anayasa Mahkemesinin 6216 sayılı Kanun'un 49. ve İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca temel hakların ve özgürlüklerin korunması için alınması gerekli tedbirleri alma ve bu kapsamdaki başvuruları kabul etme konusundaki yetki ve yükümlülüklerini ise ortadan kaldırmamaktadır.
80. Son olarak kararın bir örneğinin yasama organına gönderilmesi somut başvuru bağlamında başvurucunun ihlalden kaynaklanan mağduriyetini bütünüyle gidermemektedir. Buna göre ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve başvurucunun ülkesinde kötü muameleye maruz kalabileceği yönündeki iddialarının araştırılıp değerlendirilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılması için dosyanın Bursa 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
81. Somut olayda, idare mahkemelerinde yapılacak yeniden yargılamalar sırasında başvurucuların sınır dışı edilmelerinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır ( Y.T. [TK], B. No: 2016/22418, 1/11/2016). Başvurucunun geri gönderileceği ülkede gerçek bir kötü muamele riski altında olup olmadığının araştırılacağı süreçte sınır dışı edilmesi hâlinde maddi veya manevi bütünlüğü bakımından ciddi bir tehlike ortaya çıkabilecektir.
82. Bu durumda yeniden yargılama kararı verilmesinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun yeniden yapılacak yargılamanın sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilmemesine de karar verilmesi gerekir.
83. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
84. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
85. 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,
C. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
D. Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
E. İhlalin yapısal sorundan kaynaklandığı anlaşıldığından PİLOT KARAR USULÜNÜN UYGULANMASINA,
F. Yapısal sorunun çözümü için 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapılması hususundaki keyfîyetin yasama organına BİLDİRİLMESİNE,
G. Aynı konuda 29/10/2016 tarihinden sonra yapılan ve karardan sonra yapılacak başvuruların incelenmesinin kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren 1 YIL SÜREYLE ERTELENMESİNE,
H. Anayasa Mahkemesi internet sitesi üzerinden başvuru numaraları ilan edilmek suretiyle başvuruları pilot karar kapsamına alınan ilgililerin BİLGİLENDİRİLMESİNE,
İ. İncelemesi ertelenen başvuruların listesinin idari mercilerce konuya ilişkin çözüm bulunması amacıyla Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü ve İnsan Hakları Daire Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,
J. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bursa 1. İdare Mahkemesine (E.2016/1456, K.2016/1568) GÖNDERİLMESİNE,
K. Yeniden yargılama sonuçlanıncaya kadar başvurucunun SINIR DIŞI EDİLMEMESİNE,
L. 10.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
M. 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
N. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA
O. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
EK GEREKÇE
Kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargı yolu bulunmaması sebebiyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvuruda etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine, ihlalin yapısal sorundan kaynaklandığı anlaşıldığından pilot karar usulünün uygulanmasına ve yapısal sorunun çözümü için 6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapılması amacıyla keyfiyetin yasama organına bildirilmesine karar verilmiştir.
Oybirliğiyle alınan karara katılmakla birlikte aşağıdaki hususların da ek olarak belirtilmesi gerektiğini düşünüyorum.
Kararda da açıklandığı üzere 6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, sınır dışı edilmesine karar verilen yabancının veya kanunî temsilcisi ya da avukatının sınırdışı etme kararına karşı onbeş gün içinde idare mahkemesine başvurabileceği; onbeş günlük bu süre içinde ve yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının -kendi rızası saklı kalmak kaydıyla- sınır dışı edilmeyeceği hükme bağlanmakta iken anılan fıkraya 676 sayılı KHK ile eklenen ibareyle “terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar”, “kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar” ve “uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler” hakkında alınan sınır dışı etme kararının -onbeş günlük dava açma süresi ve dava açmışlarsa yargılamanın sonuçlanması beklenmeden- derhal uygulanması mümkün hâle getirilmiş bulunmaktadır.
Böylece, 676 sayılı KHK ile eklenen ve 7070 sayılı Kanunla kabul edilerek yasalaşan ibarede belirtilen kişilerden, ülkesinde yaşam hakkının ihlal edileceğini veya kötü muameleye maruz kalacağını ileri sürenler açısından -Mahkememizce bir tedbir kararı verilmediği takdirde- dava açma süresi içinde ve dava açmışlarsa yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilmeme imkânının kaldırıldığı görülmektedir.
Mahkememizce de kabul edildiği üzere, “terör eylemlerinin toplumları tehdit eden en önemli tehlikelerden biri olduğunda kuşku bulunmamakta” ve “modern demokrasilerde devletlerin kendi sorumluluk alanındaki bireyleri terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı korumak şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır” (Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 64,65). Bu itibarla, terör örgütüne üyeliğin suç olarak düzenlenmesi, gelişmiş demokrasilerin birçoğunda olduğu gibi ülkemizde de terörle etkili mücadele politikalarının bir parçası hâline gelmiştir (Metin Birdal, § 64). Terör örgütü veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi olanlar veya terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler açısından yapılan diğer düzenlemeler de bu kapsamdadır.
Genel gerekçesinden, bu politikaların gereği olarak ve terör örgütlerinden kaynaklanan tehditlere karşı temel hak ve hürriyetleri ve kamu düzenini korumak amacıyla yapıldığı anlaşılan söz konusu düzenleme, 6458 sayılı Kanunun 54. maddesinde haklarında sınır dışı etme kararı alınacağı belirtilen yabancılar arasında farklılık öngörerek bunlardan bir bölümünün sınır dışı edilmesini hızlandırmaktadır. Sözü edilen ihtiyacın yeni bir düzenlemeyi gerektirdiği anlaşılabilir olmakla beraber, yapılan değişiklik 53. maddenin (3) numaralı fıkrasında belirtilen imkânın bu kişiler açısından tamamen ortadan kaldırılmasına ve anılan kapsamda bulundukları iddia edilen kişilerin açtıkları davanın sonunda lehlerine bir karar verilse bile bu kararın anlamsız kalmasına yol açacak nitelikte görünmektedir.
Başka bir anlatımla, 6458 sayılı Kanunun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentlerinde sayılan yabancılar hakkında diğerlerinden farklı bir düzenleme yapılmasının meşru amacı bulunmakla birlikte ihlalin kaynaklandığı bu kanun değişikliğinin söz konusu kişilerin etkili başvuru hakkını ortadan kaldırdığı anlaşılmaktadır.
6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında dava açma ve davayı sonuçlandırma sürelerinin onbeşer gün olarak belirlendiği ve idare mahkemelerinin bu konuda verdiği kararların kesin olduğunun belirtildiği de dikkate alındığında, sözü edilen kişiler açısından da dava açma süresi ve idare mahkemesine başvurulması hâlinde başvurucuların iddialarının değerlendirilmesine imkân verecek bir süre için sınır dışı kararının uygulanmamasını öngörecek bir düzenleme anılan kişilerin etkili başvuru hakkının ölçüsüz bir şekilde ortadan kaldırılmasını engelleyecektir.
Bu sebeplerle, söz konusu yapısal sorunun çözümü için 6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapılması hususunda yasama organına yapılan çağrının, 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde yürürlükte olan düzenlemeye dönülmesi, yani anılan fıkranın “değişiklikten önceki hâle getirilmesi ya da hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişilerin bu karara karşı dava açma süresi içinde ve dava açılması hâlinde yargılama boyunca kendiliğinden ülkede kalmalarını sağlayacak başka bir düzenleme yapılması” (§ 76) tamamen yasama organının takdir yetkisi içinde bulunmakla beraber, mutlak olarak böyle bir düzenleme yapılması yönünde çağrı şeklinde anlaşılmaması gerektiğinin ve yapılacak düzenlemeyle anılan kişiler bakımından farklı bir düzenleme getirilirken sözü edilenlerin etkili başvuru hakkının korunmasını sağlayacak başka hükümler de getirilebileceğinin açıklığa kavuşturulmasında yarar bulunmaktadır.
Üye M. Emin KUZ