TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
AYŞEGÜL ŞİMŞEK MANKAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/12111)
Karar Tarihi: 29/12/2021
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör : Ayhan KILIÇ
Başvurucu : Ayşegül ŞİMŞEK MANKAN
Vekili : Av. Ayhan ÇİL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; sözleşmeli aile hekiminin görevden uzaklaştırıldığı dönemde kesilen aylığının göreve iadesinden sonra ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının, aile hekimlerine diğer kamu görevlilerinden farklı muamele edilmesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 10/4/2019 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 1974 doğumlu olup Bafra'da ikamet etmektedir. Başvurucu, olayların geçtiği tarihte Bafra Kızılırmak Aile Sağlık Merkezinde sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapmaktadır.
10. Türkiye 15 Temmuz 2016 gecesi silahlı bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl (OHAL) ilan edilmesine karar verilmiştir. Müteaddit defa uzatılan OHAL 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Darbe teşebbüsüne ilişkin süreç, OHAL ilanı, OHAL döneminin gerektirdiği tedbirlere ilişkin detaylı açıklamalar Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-20, 47-66) kararında yer almaktadır.
11. Darbe teşebbüsünden sonra çıkarılan 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 4. maddesiyle, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin bu görevlerinden çıkarılması yetkisi kamu kurumlarına verilmiştir.
12. Sözü edilen madde uyarınca gereken işlemlerin yapılması amacıyla Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan kurul, başvurucunun durumunun anılan madde çerçevesinde değerlendirilmesi için görevden uzaklaştırılmasına 27/7/2016 tarihinde karar vermiştir. Başvurucu 28/10/2016 tarihinde görevine iade edilmiştir. Görevden uzaklaştırıldığı dönemde başvurucunun sözleşme ücreti 30/12/2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 16. maddesine göre hesaplanan tam hâliyle değil 17. maddesinde öngörülen kesintilere tabi tutularak ödenmiştir.
13. Başvurucu 30/12/2016 tarihinde, aylığından yapılan kesintinin ödenmesi talebinde bulunmuştur. Samsun Valiliği (Valilik) 20/1/2017 tarihli işlemle talebi reddetmiştir. Ret yazısında; aile hekimlerinin mali ve sosyal haklar yönünden 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olmadığı, sözleşmenin askıda olduğu dönemde kesilen aylığın ödenmesini öngören bir hükmün mülga Yönetmelik'te bulunmadığı belirtilmiştir.
14. Başvurucu söz konusu işlemin iptali istemiyle 21/3/2017 tarihinde Samsun 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. İdare Mahkemesi 12/4/2017 tarihinde usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar vermiştir.
15. Başvurucu 15/5/2017 tarihinde dava dilekçesini yenilemiştir. Dava dilekçesinde, aile hekimlerinin mali ve sosyal haklar konusunda mülga Yönetmelik'in uygulandığı ancak mülga Yönetmelik'te idarenin kusuruyla görevden uzaklaştırma hâlinde verilecek ücret konusunda boşluğun bulunduğu belirtilmiştir. Mali haklar yönünden 657 sayılı Kanun'a tabi olan kamu görevlilerinden göreve iade edilenlerin kesilen aylıkları ödendiği hâlde aile hekimlerine ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
16. Valiliğin savunmasında, 657 sayılı Kanun'un 141. ve 143. maddelerinin aile hekimleri yönünden uygulanma olanağı bulunmadığından başvurucunun açıkta kaldığı dönemde kesilen aylığın iadesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.
17. İdare Mahkemesi 8/2/2018 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, aile hekimlerinin maaş ve ücretlerinin mülga Yönetmelik ve idareyle yapılan sözleşme hükümlerine göre belirlendiği ifade edilmiştir. Kararda, 657 sayılı Kanun'dan bağımsız olarak ücretleri belirlenen aile hekimlerinin geçici olarak görevlerinden uzaklaştırılmaları hâlinde yerine başka bir aile hekiminin görevlendirileceği ve aile hekimine ödenen ücretin bir kısmının görevlendirilen aile hekimine ödeneceği belirtilmiş ancak aile hekiminin görevine dönmesi hâlinde görevinden uzak kaldığı dönemde almadığı ücretlere ilişkin olarak 657 sayılı Kanun'un 141. maddesi hükmüne benzer bir hükme mülga Yönetmelik'te yer verilmediği vurgulanmıştır. İdare Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun aylığından 657 sayılı Kanun'un 141. maddesi uyarınca kesinti yapılmadığından sözü edilen maddenin uygulanmasının mümkün bulunmadığını ve açıkta kaldığı dönemde eksik ödenen tutarın başvurucuya iade edilmemesinin hukuka aykırı olmadığını kabul etmiştir.
18. Başvurucu aynı iddialarla karara karşı istinaf yoluna müracaat etmiştir. Samsun Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 15/2/2019 tarihinde istinaf istemini esastan ve kesin olarak reddetmiştir.
19. Nihai karar 13/3/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 10/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
20. 657 sayılı Kanun'un 137. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir."
21. 657 sayılı Kanun'un 141. maddesi şöyledir:
"Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler.
143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir."
22. 657 sayılı Kanun'un 143. maddesi şöyledir:
"Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce:
a) Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler;
b) Yargılamanın men'ine veya beraatine karar verilenler;
c) Hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar;
ç) Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun veya olmasın memurluğa engel olmıyacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler;
Bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır."
23. 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."
24. 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
"Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."
25. Mülga Yönetmelik'in 13. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:
"(5) Birinci fıkranın (g) ve (h) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hâllerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanı, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanı, vali, Bakanlık sağlık denetçileri veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu sağlık denetçileri tarafından en fazla iki aya kadar sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle görevden uzaklaştırılabilir. Bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmeleri sona erdirilir, aksi hâlde ilgililer görevlerine iade edilir. Sözleşmenin askıda olduğu süre zarfında, müdürlükçe pozisyona geçici görevlendirme yapılır ve sözleşmeli aile hekimi ile görevlendirilen aile hekimine 17 nci maddeye göre, sözleşmeli aile sağlığı elemanı ve görevlendirilen aile sağlığı elemanına ise 20 nci maddeye göre ödeme yapılır."
26. Mülga Yönetmelik'in 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"... Aylık olarak yapılacak ödemeler aşağıda yer alan unsurlardan oluşur:
a) Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine yapılacak ödemelerin hesaplanmasında, görev tanımlarında verilen hizmetler için aşağıdaki esaslara göre ödeme yapılır... Kayıtlı kişiler için;
1) Gebeler için (3) katsayısı,
2) Cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlüler için (2,25) katsayısı,
3) 0-59 ay grubu için (1,6) katsayısı,
4) 65 yaş üstü için (1,6) katsayısı,
5) Diğer kişiler için (0,79) katsayısı,
esas alınır.
...
Hesaplanan maaşa esas puanın, kayıtlı kişi sayısına bakılmaksızın, ilk 1.000 puana kadarki kısmı için (1.000 puan dahil);
1) Uzman tabip veya tabip için tavan ücretin %78,5’i,
2) Aile hekimliği uzmanları için tavan ücretin %113,5’i,
tutarında ödeme yapılır. 1.000 puanın üzerinde kalan puanların tavan ücretin onbinde 5,22’si ile çarpılması sonucu bulunan tutar ayrıca ödenir.
...
b) Sosyoekonomik Gelişmişlik Düzeyi Ücreti: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi esas alınarak ek (3)’teki listeye göre aile hekimi için belirtilen tutar ödenir.
c) Aile Sağlığı Merkezi Giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım, danışmanlık, sekretarya ve tıbbi sarf malzemeleri gibi Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 23 üncü ve 24 üncü maddeleri ile belirlenen asgari fiziki ve teknik şartların devamına yönelik giderleri için her ay tavan ücretin %50’sinin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan illerin satın alma gücü paritesi puanı ile çarpımı sonucuna göre bulunacak tutarda ödeme yapılır. Aile hekimliği pozisyonunun, sözleşmeli aile hekimi bulunmaması nedeniyle boş olması durumunda, bu ödeme müdürlüğün döner sermayesine aktarılır ve birimin giderleri karar defterinin ibrazı üzerine müdürlüğün döner sermayesinden karşılanır."
27. Mülga Yönetmelik'in 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 8 inci maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde görev başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ödeme tam olarak yapılır. Bu mümkün olmadığı takdirde müdürlük, diğer aile hekimleri veya Bakanlık personelini geçici aile hekimi olarak görevlendirir. Bu durumda;
a) 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının %50’si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine, %50’si ise geçici aile hekimine ödenmek üzere kadrosunun bulunduğu kurum döner sermaye emanet hesabına, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan asıl aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk yedi günlük kısmı için ise %100’ü,
b) 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre ödenecek sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin %50’si asıl aile hekimine,
c) 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ödenecek aile sağlığı merkezi giderlerinin tamamı asıl aile hekimine,
...
ödenir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Anayasa Mahkemesinin 29/12/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
29. Başvurucu, kesilen aylığının ödenmemesinin mülkiyet hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, kesilen aylığının değer kaybına uğratılmaksızın ödenmesinin Anayasa'nın 35. maddesinin gereği olduğunu iddia etmiştir. Kendi kusuru bulunmadan görevden uzaklaştırıldığını belirten başvurucu, parasal kayıplarının giderilmesinin idarenin yükümlülüğü olduğunu savunmuştur. Başvurucu, Danıştay içtihadının da bu yönde olduğunu ifade etmiştir.
30. Bakanlık görüşünde, aile hekimliği sözleşmesinin mülga Yönetmelik'e göre askıya alınması hâlinde mülga Yönetmelik'in 17. maddesinde sayılan kalemlerin dışında bir ödeme yapılmasının öngörülmediği belirtilmiştir. Bakanlık, bu sebeple mülga Yönetmelik'in 17. maddesi uyarınca hesaplanacak ücreti aşan iddialar yönünden mevcut mülkün ya da meşru beklentinin var olmadığını iddia etmiştir. Bakanlık ayrıca müdahalenin orantılılığı değerlendirilirken kesintinin sadece üç ayla sınırlı kaldığının hesaba katılması gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık son olarak 657 sayılı Kanun'un 141. maddesinin ikinci fıkrasında görevden uzaklaştırılan memur hakkında görevine döndükten sonra maaşından kesilen üçte birlik kısmın iade edileceğine dair hükmün aile hekimleri bakımından uygulanmasının mümkün olmadığını ifade etmiştir.
31. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında görevden uzaklaştırılmasında herhangi bir kusurunun bulunmadığına dikkat çekmiştir.
2. Değerlendirme
32. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Mülkün Varlığı
34. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır ( Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri , B. No: 2013/1178, 5/11/2015, § 54). Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir ( Cemile Ünlü , B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu , B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).
35. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı -kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun- Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki Anayasa'nın 35. maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir ( Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi , B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478, 25/7/2017, §§ 41, 53; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri , §§ 52-54).
36. Meşru beklenti objektif temelden uzak bir beklenti olmayıp belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına ya da ayni menfaatle ilgili hukuki bir işleme dayanan yeterli derecede somut nitelikteki bir beklentidir ( Selçuk Emiroğlu , B. No: 2013/5660, 20/3/2014, § 28; Mehmet Şentürk, § 42). Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma kapsamında olan meşru beklentiye dayalı mülkiyet hakkının tespiti mevcut hukuk sisteminde iddia edilen mülkiyet iddiasının tanınmasına bağlı olup bu tespit, mevzuat hükümleri ve yargı kararları ile yapılmaktadır ( Üçgen Nakliyat Ticaret Ltd. Şti. , B. No: 2013/845, 20/11/2014, § 37). Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ileri sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir ( Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi , B. No: 2012/636, 15/4/2014, § 37).
37. Başvurucu, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapmaktadır. Sözleşmeli aile hekimleri 5258 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan mülga Yönetmelik'in 16. maddesi hükümlerine göre "Kayıtlı Kişiler İçin Ödenecek Ücret" , "Sosyoekonomik Gelişmişlik Düzeyi Ücreti" ve "Aile Sağlığı Merkezi Giderleri" kalemlerinden oluşacak şekilde sözleşme ücreti almaktadır. Dolayısıyla başvurucunun aile hekimi olarak çalıştığı sürece sözü edilen mevzuat uyarınca belirlenecek tutar kadar sözleşme ücreti alma yolunda meşru bir beklentisinin bulunduğu söylenebilir.
38. Somut olayda ise 27/7/2016 tarihinden 28/10/2016 tarihine kadar başvurucunun görevinden uzaklaştırılması söz konusudur. Mülga Yönetmelik'in 13. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre başvurucunun görevinden uzaklaştırıldığı dönemde aile hekimliği sözleşmesi askıya alınmıştır. Sözleşmesi askıya alınmış aile hekiminin mülga Yönetmelik'in 16. maddesinde belirlenen parasal hakların tamamını değil mülga Yönetmelik'in 17. maddesinde belirtilen kısmını alabilmektedir. Buna göre 16. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının %50’si, (b) bendine göre ödenecek sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin %50’si ile (c) bendine göre ödenecek aile sağlığı merkezi giderlerinin tamamı sözleşmesi askıya alınan aile hekimine ödenmektedir.
39. Bakanlık görüşünde, sözleşmenin askıda kaldığı dönemde hak kazanılan ve meşru beklenti teşkil eden ücretin mülga Yönetmelik'in 16. maddesine değil 17. maddesine göre hesaplananının olduğu savunulmuştur. Bakanlık, bundan hareketle başvurucunun mülga Yönetmelik'in 16. maddesi uyarınca hesaplanan ücretin tamamını isteme yolunda bir meşru beklentisinin bulunmadığı görüşünü ileri sürmüştür.
40. Mülga Yönetmelik'in 16. maddesi ile 17. maddesinin farklı çalışma modellerine ilişkin olarak belirlenmiş ücretler olmadığı gözlemlenmektedir. Her iki kural da sözleşmeli aile hekimlerinin ücretlerine ilişkindir. Mülga Yönetmelik'in 16. maddesinin aile hekimlerinin normal ücretini, 17. maddesinin ise sözleşmelerinin askıya alınması hâlinde elde edecekleri ücreti düzenlediği anlaşılmaktadır. Askıya alma idarenin tek taraflı olarak tesis ettiği bir işlemdir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun ücretinin hesaplanmasında 17. maddenin devreye girmesinin sebebi idarenin tek taraflı işlemidir. Bu durumda ücretin idarenin tek taraflı işlemine bağlı olarak azalan kısmının meşru beklenti kapsamına girmediğinin söylenmesi mümkün değildir.
41. Sonuç olarak mülkün varlığının tespitinde başvurucunun mülga Yönetmelik'in 16. maddesine göre hesaplanan olağan ücretinin dikkate alınması gerekir. Bu itibarla mülga Yönetmelik'in 16. maddesine göre elde etmesi gereken ücretin tamamı başvurucu yönünden Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir mülk olarak kabul edilmiştir.
ii. Müdahalenin Varlığı ve Türü
42. Başvurucunun sözleşmesinin askıya alındığı dönemde sözleşme ücretinin bir kısmı eksik ödenmiştir. Başvurucu yönünden meşru beklenti oluşturan sözleşme ücretinin eksik ödenmesi mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir.
43. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).
44. Mevzuatta öngörülen ücretten kesinti yapılmasının mülkten barışçıl yararlanma biçimindeki birinci kural kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
iii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
45. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
46. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).
(1) Kanunilik
47. Anayasa'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkelerin düzenlendiği Anayasa'nın 13. maddesinde de hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayalı olmasıdır. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır ( Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49).
48. Müdahalenin kanuna dayalı olması öncelikle şeklî manada bir kanunun varlığını zorunlu kılar. Şeklî manada kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından Anayasa'da belirtilen usule uygun olarak kanun adı altında çıkarılan düzenleyici yasama işlemidir. Hak ve özgürlüklere müdahale edilmesi ancak yasama organınca kanun adı altında çıkarılan düzenleyici işlemlerde müdahaleye imkân tanıyan bir hükmün bulunması şartına bağlıdır. TBMM tarafından çıkarılan şeklî anlamda bir kanun hükmünün bulunmaması hakka yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırakır ( Ali Hıdır Akyol ve diğerleri [GK], B. No: 2015/17510, 18/10/2017, § 56).
49. Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında da belirtildiği üzere kanunla düzenleme zorunluluğu, hakka yapılacak müdahalenin uygulamasının kanunun çerçevesini aşmayacak şekilde tüzük, yönetmelik, tebliğ ve genelge gibi yürütme organının çıkaracağı ikincil düzenlemelerle yapılmasına mâni değildir ( Tahsin Erdoğan, B. No: 2012/1246, 6/2/2014, § 60). Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin konularda temel esaslar, ilkeler ve genel çerçeve kanunla belirlendikten sonra uzmanlığa ve idare tekniğine ilişkin hususların yürütme organınca çıkarılacak düzenleyici işlemlerle tanzim edilmesi mümkündür (AYM, E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).
50. Somut olayda görevden uzaklaştırılan ve sözleşmesi askıya alınan başvurucunun ücretinin askı döneminde kesilmesi, 657 sayılı Kanun'un 141. maddesine dayanılarak gerçekleştirilmemiştir. İdare, yargılamanın her aşamasında 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağını ileri sürmüş, İdare Mahkemesi de bu görüşü benimseyerek hüküm tesis etmiştir. Bakanlık görüşünde de 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Derece Mahkemesinin müdahalenin 657 sayılı Kanun'a dayalı olarak yapılmadığı görüşünden ayrılmasını gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
51. Başvurucunun aylığı, mülga Yönetmelik'in 17. maddesine dayanılarak eksik ödenmiştir. Mülga Yönetmelik hükmünün şeklî manada kanun kriterini karşılamadığı açıktır. Mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden düzenlemenin -çerçevesi kanunla belirlenmeden- doğrudan yönetmelikle yapılması Anayasa'nın 13. maddesiyle uyumlu değildir. İdarenin işlem ve savunmalarında ve derece mahkemeleri kararlarında sözleşmeli hekimlerinin aylıklarının kesilmesi konusunda mülga Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Kanun'a herhangi bir atıf yapılmış değildir. İdare ve derece mahkemeleri sadece mülga Yönetmelik hükümlerini dayanak göstermişlerdir. 5258 sayılı Kanun'a bakıldığında sözleşmeli hekimlerin aylıklarının kesilmesi konusunda herhangi bir hükme yer verildiği de tespit edilememiştir. Bu durumda mülga Yönetmelik hükmünün çerçevesi kanunla belirlenmeyen bir konuyu ilk elden düzenlediği, dolayısıyla müdahalenin şeklî manada kanuni bir dayanağının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
52. Bununla birlikte somut olayın özelliği dikkate alındığında ihlal bulunup bulunmadığı konusunda nihai değerlendirmenin ölçülülük ilkesi yönünden yapılmasının daha uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
(2) Meşru Amaç
53. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama hududu oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır. Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir ( Nusrat Külah , §§ 53, 56; Yunis Ağlar , B. No: 2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).
54. Kamu görevinden uzaklaştırılan aile hekiminin açığa alındığı dönemde ücretinin eksik ödenmesinin amacının Hazinenin menfaatlerinin korunması olduğu anlaşılmaktadır. Görevden uzaklaştırılan aile hekiminin ücretinden Hazinenin menfaatlerinin korunması gayesiyle kesinti yapılmasının kamu yararına dayalı meşru bir amacının olduğu açıktır.
(3) Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
55. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).
56. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).
57. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasının yanında gerekli olması da gerekir. Gereklilik yukarıda da belirtildiği üzere hakka müdahale teşkil eden birden fazla araç arasından hakkı en az zedeleyen aracın seçilmesini ifade etmektedir. Hak ve özgürlüğü sınırlayan tedbirlerden hangisi diğerlerine nazaran hakkın norm alanına daha az müdahale edilmesi sonucunu doğuruyorsa o tedbirin tercih edilmesi gerekir. Bununla birlikte hakka müdahale oluşturacak aracın seçiminde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir payının bulunduğu da kabul edilmelidir. Zira yetkili kamu makamları, öngörülen amaca ulaşılması bakımından hangi aracın etkili ve verimli sonuçlar doğuracağına ilişkin olarak isabetli karar verme noktasında daha iyi bir konumdadır. Özellikle alternatif aracın bulunmadığı veya mevcut alternatiflerin öngörülen meşru amaca ulaşılması bakımından etkili olmadığı ya da daha az etkili olduğu durumlarda kamu makamlarının araç seçimi hususundaki tercih yetkisinin gereklilik kriterini sağlamadığının söylenebilmesi için çok güçlü nedenlerin bulunması gerekir ( D.C., B. No: 2018/13863, 16/6/2021, § 48).
58. Öte yandan mülkiyet hakkına yönelik müdahaleler orantılı olmalıdır. Orantılılık sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına getirilen sınırlamayla ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun mülkiyet hakkından yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında sınırlama ile kişiye yüklenen külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir ( D.C., § 49).
59. Seçilen aracın ulaşılmak istenen amaçla kıyaslandığında bireye orantısız bir külfet yüklemiş olduğunun saptanması, ihlal sonucuna ulaşılabilmesi için bazı hâllerde tek başına yeterli olmayabilir. Kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların var olup olmadığı da büyük önem taşımaktadır. Elverişli ve gerekli olduğu hükmüne varılan aracın seçilmiş olması nedeniyle kişiye yüklenen aşırı külfeti hafifleten hukuksal mekanizmalar mevcutsa bir ihlalin olmadığı sonucuna varılabilir ( D.C., § 50).
60. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı değerlendirilirken başvurucunun ve idarenin kusurlarının bulunup bulunmadığı da gözönünde bulundurulur. Bu bağlamda tarafların yasal yükümlülüklerinin neler olduğu, bunların yerine getirilmesinde ihmalkârlık gösterilip gösterilmediği ve ihmalin varlığının tespiti hâlinde bunun hukuka aykırı sonucun doğmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınır ( D.C., § 51).
61. Usule ilişkin güvencelerin varlığı orantılılık değerlendirmesinde önemli bir rol oynayabilir. Bu bağlamda müdahalenin hukuka aykırılığının ileri sürülebileceği veya müdahale nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmin edilmesinin istenebileceği hukuk yollarının olmaması da bazı durumlarda kişiye yüklenen külfeti ağırlaştıran bir unsur olarak görülebilir. Bu bakımdan kişinin hukuka aykırılık iddialarının bir mahkeme tarafından etkili bir biçimde incelenmesi müdahalenin orantılılığı bakımından ehemmiyet arz etmektedir ( D.C., § 52; başvurucuya diğer unsurlar yanında ayrıca etkin bir savunma hakkı tanındığından müdahalenin ölçülü görüldüğü kararlar için bkz. Eyyüp Baran , B. No: 2014/8060, 29/9/2016, §§ 75-95; Fatma Çavuşoğlu ve Bilal Çavuşoğlu , B. No: 2014/5167, 28/9/2016, §§ 74-89;buna karşılık aynı koşulun yargılama sürecinde sağlanmaması nedeniyle müdahalenin ölçüsüz görüldüğü kararlar için bkz. Mahmut Üçüncü , B. No: 2014/1017, 13/7/2016, §§ 79-102; Arif Güven , B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 57-72).
62. Kamu yararı amacı doğrultusunda mülkle ilgili olarak bu ve benzeri tedbirlerin uygulanmasının zarara yol açması kaçınılmazdır. Ancak bu zararın kaçınılmaz olandan ağır veya aşırı sonuçlara da yol açmaması ya da oluşması durumunda böyle bir zararın kamu makamlarınca makul bir sürede, uygun bir yöntem ve vasıtalarla gideriminin sağlanması gerekmektedir. Buna göre kamu makamlarının kanuna dayalı olarak ve ilgili kamu yararı amacı doğrultusunda mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirler uygulaması ve bu tedbirlerin belirli bir süre de devam etmesi ancak bireyin haklarının korunmasının gerekliliklerine uyulduğu takdirde ölçülü görülebilir ( D.C., § 54).
(b) İlkelerin Olaya Uygulanması
63. Sözleşmeli aile hekimi olan başvurucu 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden sonra başlatılan soruşturmalar kapsamında 27/7/2016 tarihinde görevinden uzaklaştırılmış, 28/10/2016 tarihinde ise görevine iade edilmiştir. Görevden uzaklaştırıldığı dönemde başvurucunun ücreti mülga Yönetmelik'in 17. maddesinde belirlenen esaslar çerçevesinde eksik ödenmiştir.
64. Başvurucunun görevden uzaklaştırma kararının veya aylığından kesinti yapılmasının hukuka aykırılığıyla ilgili olarak herhangi bir şikâyeti bulunmamaktadır. Esasen başvurucunun görevden uzaklaştırma kararına karşı dava açtığına dair bir bilgi de bireysel başvuru dosyasında mevcut değildir. Başvurucunun temel şikâyeti, görevinden uzaklaştırıldığı dönemde kesilen ücretinin iade edilmemesine yöneliktir. Dolayısıyla ölçülülük bağlamında müdahalenin elverişliliği ve gerekliliği yönünden inceleme yapılmasının bir anlamı bulunmamaktadır. Bu durumda bireysel başvuru incelemesinin mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığıyla sınırlı olarak yapılması gerekmektedir.
65. Müdahalenin orantılılığı bağlamında öncelikle incelenmesi gereken mesele başvurucuya iddia ve savunmalarını etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınıp tanınmadığıdır. Başvurucu, kesintinin iade edilmemesinin hukukiliğiyle ilgili olarak tüm iddialarını gerek idari başvuru aşamasında gerekse yargılama sırasında dile getirme imkânı bulmuş; yargılama sürecinde kendisini avukatla temsil ettirebilmiştir.
66. Müdahalenin orantılı olup olmadığı değerlendirilirken dikkate alınacak unsurlardan biri de malikin davranışlarıdır. Somut olayda, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden sonra çıkarılan ve terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin bu görevlerinden çıkarılmalarına imkân veren 667 sayılı KHK'nın 4. maddesi kapsamında işlem yapılmasına gerek olup olmadığının tespiti amacıyla başvurucu hakkında başlatılan soruşturma sürecinde başvurucu görevden uzaklaştırılmıştır. Soruşturmanın akıbetinin ne olduğuyla ilgili olarak bireysel başvuru dosyasında bir bilgi bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucu hakkında herhangi bir işlem yapılmadığına ve başvurucunun görevine iade edildiğine dikkat çekmek gerekir. Bu durumda başvurucunun görevden uzaklaştırılmasına kendi fiilleriyle sebebiyet verdiği söylenemeyecektir. Dolayısıyla başvurucunun yaklaşık üç aylık süre boyunca aile hekimi olarak çalışmamış olmasında kusuru bulunmamaktadır.
67. Son olarak tedbirin başvurucunun kaçınılmaz olanın ötesinde zarara uğramasına yol açıp açmadığı değerlendirilmelidir. Görevden uzaklaştırma işlemi sonucunda başvurucu, ücretinin önemli bir miktarından mahrum kalmıştır. Başvurucunun yeniden göreve başlatılması nedeniyle kusurunun da bulunmadığı gözetildiğinde bu külfete katlanması beklenmemelidir. İdarenin darbe teşebbüsü sonrası birtakım tedbirler alması, bu bağlamda terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisaklı olduğuna inanmaları için yeterli şüphe bulunan kişilerle ilgili olarak görevden uzaklaştırma tedbiri uygulamış olması makul karşılanabilir. Ancak soruşturma sonucunda haklarında herhangi bir olumsuzluk tespit edilemeyen kişilerin uğradığı mağduriyetin giderilmesi, kesilen ücretlerin -değer kaybına uğratılmadan- ödenmesi gerekir.
68. Somut olayda İdare, açıkta kaldığı dönem için başvurucuya tam ücret ödenmesini öngören bir hükmün bulunmadığını belirterek başvurucunun ücret ödenmesi talebini reddetmiş, İdare Mahkemesi de idarenin bu görüşünü benimsemiştir. Anayasa Mahkemesinin görevi mülga Yönetmelik hükümlerini yorumlamak, bu bağlamda mülga Yönetmelik'in başvurucunun açıkta kaldığı dönemde aylığından yapılan kesintilerin görevine iade edildikten sonra ödenmesini öngören bir hükme yer verip vermediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında yapacağı denetim idarenin kusuruyla aylığından kesinti yapılmak suretiyle başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan ve şeklî manada bir kanuni dayanağının da bulunmadığı tespit edilen müdahaleyle başvurucuya yükletilen külfetin telafi edilip edilmediğini incelemekten ibarettir. Anayasa'nın 35. maddesi idarenin kusuruyla başvurucuya yükletilen külfetin telafi edilmesini zorunlu kılmaktadır. Kusur sorumluluğu esasına dayalı olarak idareye yapılan tazmin başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargıda açılan davanın idarenin kusuruyla mülke verilen zararların tazmini için elverişli bir yol olduğu noktasında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olayda İdare Mahkemesinin idarenin kusuruyla sebep olduğu zararın giderilmesi için açık bir yasal dayanağa ihtiyaç bulunduğu biçimindeki yorumu, anılan davanın etkisiz kalmasına yol açmış ve başvurucunun katlandığı külfetin telafi edilmesini önlemiştir. İdare Mahkemesinin belirtilen değerlendirmesi Anayasa'nın 35. maddesiyle uyumlu değildir.
69. Sonuç olarak sözleşme ücretinden yapılan kesintinin genel kusur sorumluluğu ilkeleri çerçevesinde iade edilmemesi şahsi olarak başvurucuya aşırı bir külfet yüklemiş olup başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile müdahalenin kamu yararı amacı arasında olması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozmuştur. Başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale bu sebeple ölçülü değildir.
70. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Mülkiyet Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
71. Başvurucu, görevden uzaklaştırılan diğer kamu görevlilerinin iadesi hâlinde, kesilen aylıklar ödenirken aile hekimlerinin iade edilmemesinin eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
72. Başvurucunun bu iddiası mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenebilir nitelikte bulunsa da mülkiyet hakkıyla ilgili olarak yukarıda ulaşılan ihlal sonucu dikkate alındığında bu şikâyet yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
73. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
74. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini ve gerekenlere hükmedilmesini talep etmiştir.
75. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
76. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
77. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66, 67).
78. İncelenen başvuruda, ücretinden yapılan kesintinin başvurucuya ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmıştır. Ancak mahkemeler de ihlali giderememiştir.
79. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,
D. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Samsun 1. İdare Mahkemesine (E.2017/846, K.2018/186) GÖNDERİLMESİNE,
E. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/12/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.