TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MEHMET AYTAÇ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/26514)
Karar Tarihi: 11/2/2021
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Celal Mümtaz AKINCI
M.Emin KUZ
Basri BAĞCI
Raportörler : Mustafa İlhan ÖZTÜRK
Yunus HEPER
Başvurucu : Mehmet AYTAÇ
Vekili : Av. Necibe İnci İNCESAĞIR
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, bir sosyal paylaşım sitesinde başvurucu
hakkında sarf edilen sözler nedeniyle hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa
tahrik veya aşağılama suçlarından yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkının
ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 18/5/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim
Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle
şöyledir:
8. Başvurucu, ikamet ettiği Çanakkale'nin Biga ilçesinde
başvuruya konu olaylar yaşanmadan önce bir süre Halkların Demokratik Partisi
(HDP) ilçe başkanlığı yapmıştır. 20/12/2016 tarihinde ikametgâhının önünde park
hâlinde duran aracına silah ile ateş edilmiştir. Başvurucu bu olayla ilgili
olarak Biga Emniyet Müdürlüğüne müracaat ederek şikâyet dilekçesi vermiştir.
22/12/2016 tarihinde söz konusu olay Facebook isimli sosyal paylaşım
sitesi üzerinden yayın yapan Biga Haber isimli kullanıcı sayfasında haber
olarak paylaşılmıştır.
9. Haber metninin altında yaklaşık yirmi farklı Facebook kullanıcısı olayın mağduru olan başvurucu ile ilgili olarak
çeşitli yorumlarda bulunmuştur. İsim ve soy ismi kullanılarak yapılan
yorumlarda başvurucunun PKK terör örgütü sempatizanı olduğu, mağduru olduğunu
ileri sürdüğü kurşunlama olayının kurgu olduğu iddia edilmiş; Biga'da
barındırılmaması gerektiği yönündeki sözlerin yanında başvurucuya yönelik
hakaret ve tehdit içeren ifadeler kullanılmıştır. Söz konusu paylaşımlar şu
şekildedir (Alıntı boyunca (...) olarak verilen kısımlar orijinallerinde
faillerce açık bir şekilde yazılmıştır.):
"Al işte bir o.... çocuğu daha"
"Bu o.... çocuğunu Biga AVM'de gören varsa bana
haber versin bırakmasın tutsun iti"
"Biga'da HDP binası yok fakat bu kişi Biga'da HDP
destekçisi ve PKK sempatizanıdır daha önce evinde PKKlı bir terörist sakladı.
Duymuşsunuzdur güvercin kafesinde yakalanmıştı o terörist."
"Doğu'da polisi öldürenler, Batı'da polise
sığınıyor, hass..tir kahpeler, şerefsizler"
"Anasının a...na girsin Biga'nın lağım boruları, iyi
yapmışlar ben olsam ben de yapardım, keşke yapsaymışım bilmiyordum bilseydim
yapardım o...pu evladına"
"Hangi polise şikayetçi oldular HDPKK'nın kurşun
sıktığı polise mi?"
"Biga'da o mikropların yeri mi var yazık Bigalı
kalmamış"
"Biga'da HDP'nin yeri hiç olmadı ve olamaz da,
olduğu anda o binaya gömeriz hepsini"
"Nefes alıyorlarsa problem var, birazcık sempatizan
olanı öldüreceksin"
"Ölmediğine şükretsin o.... çocuğu"
"Öldürmek veya yaralamak isteseler O araçtayken
sıkarlar o kendi kendine sıkmıştır aracına i..nin oğlu sonra başkalarına iftira
atar"
"Bir de gidip şikayetçi olmuş, lan yat kalk benim
gibi PKK yandaşı şerefsizin kafasına sıkmadılar diye dua et it soyu"
"Hem Devleti hem vatanı saymayacaksın karşı
çıkacaksın hem de hastanelerinden Devletin imkanlarından yararlanıp o Devletin
polisine askerine yardım etsinler diye koşacaksın, köpek, it soyu, neden gidip
de şikayetçi oluyorsun o zaman"
"Beter olsun adiler"
"Ananı s...yim o.... çocuğu"
"O.... çocuğu bi de gidip şikayet etmiş sıktığı
polise şerefsiz domuz"
"Facebook adresi var arkadaşlar bir de yandaşları
geçmiş olsun demiş yok böyle bir şey"
"Enişte adresini facesini falan verir misin"
"o.... çocuğunu Bigamızda mı tutuyorsunuz hâlâ,
şikayetçi olmuş bi de anasını s..tiğim"
"Gidip bir de şikayetçi mi olmuş vatan haini
puşt"
"A...na koduğumun köpekleri"
10. Başvurucu, vekili aracılığıyla 10/1/2017 tarihinde
Biga Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) başvurarak anılan paylaşımları
yapan kişilerin tespit edilmesini ve cezalandırılmasını istemiştir. Başvurucu,
söz konusu paylaşımların bir dönem yürüttüğü parti ilçe başkanlığı nedeniyle
etnik kökenine yönelik aşağılayıcı ve hedef gösterici ifadeler içerdiğini iddia
etmiş ve Başsavcılığa paylaşımları gösterir belgeleri ibraz etmiştir.
11. Başsavcılık, herhangi bir soruşturma işlemi yapmadan
8/2/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın
gerekçesinde; sosyal medya üzerindeki sosyal paylaşım sitelerinde bulunan
kullanıcı profillerinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, istenen
bilgiler girilmek suretiyle kişiler tarafından oluşturulabildiği, açık kaynaklı
bu bilgilerin gerçek sahibine ait olup olmadığının tespitinin kullanıcının IP
numarası üzerinden internet servis sağlayıcısından alınan bilgi ile mümkün
olduğu ifade edilmiştir. Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinin bağlı
olduğu elektronik servis hizmetlerinin Amerika Birleşik Devletleri kaynaklı
olduğu, kullanıcı bilgilerinin bu ülkede yer alan sunucularda tutulduğu
belirtilmiştir. Aynı mahiyetteki şikâyetler ile ilgili olarak daha önce anılan
ülkenin yetkili birimlerine kullanıcı bilgilerinin paylaşılması yönünde yazılan
talimatlardan hafif suç olarak tanımlanan hakaret suçlarıyla ilgili olanların
cevaplandırılmadığı, bu nedenle Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler
Genel Müdürlüğü aracılığıyla yürütülen istinabe işlemlerinin sonuçsuz kaldığı
ifade edilmiştir.
12. Başvurucu; anılan karara itirazında, sosyal medya
aracılığıyla aynı ilçede işlenen başka bir suçun şüphelisinin suçun işlendiği
sosyal paylaşım hesabındaki fotoğraf ve kişisel bilgilerinden tespit
edilebildiğini, mağduru olduğu olayın faillerinin de etkili bir soruşturma ile
tespit edilebileceğini ifade etmiştir. Çanakkale 1. Sulh Ceza Mahkemesi itiraz
edilen kararın dayandığı gerekçelerin soruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna
uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Ret kararı
20/4/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
13. Başvurucu 18/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
14. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkraları şöyledir:
" Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide
edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ... veya sövmek
suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki
yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır...
Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü
bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya
hükmolunur."
15. 5237 sayılı Kanun'un “Tehdit” kenar başlıklı
106. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına,
vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden
bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair
bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı
aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."
16. 5237 sayılı Kanun'un “Halkı kin ve düşmanlığa
tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkraları şöyledir:
"Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge
bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin
ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından
açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.
Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep,
cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan
bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının
görevi" kenar başlıklı 160. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları
şöyledir:
"Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle
bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını
açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya
başlar.
Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil
bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri
marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza
altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."
18. 5271 sayılı Kanun'un "Kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar" kenar başlıklı 172. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
"Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu
davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya
kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar
verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya
çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii
gösterilir.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra
kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde
edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı
fiilden dolayı kamu davası açılamaz."
B. Uluslararası
Hukuk
1. Uluslararası Belgeler
19. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından
yayımlanan “Nefret Söylemi” konulu 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılı
tavsiye kararında nefret söylemi kavramı şu şekilde tanımlanmıştır:
“Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’
ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara,
göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik
merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil
olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden,
teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde
anlaşılacaktır.”
20. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insan
haklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945
tarihli Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın (R.G., 6092, 24/8/1945) Ön Söz'ünün
ikinci paragrafında hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş, 1. maddenin
(3) numaralı fıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının “ekonomik, sosyal,
fikrî ve insani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dil
veya din farkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerine
karşı saygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğini
gerçekleştirmek” olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c) bendinde
ve 76. maddenin (c ) bendinde tekrar edilmiştir.
21. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesi’nin 1., 2. ve 7. maddelerinde herkesin ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken,
mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin söz konusu
beyanname ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanacağı
belirtilmiştir.
22. Bölgesel düzeyde İnter-Amerikan İnsan Hakları İhtisas
Konferansı’nda 22/11/1969 tarihinde kabul edilen Amerikan İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 13. maddesinin “Düşünce ve ifade özgürlüğü” kenar
başlıklı (5) numaralı fıkrasında şöyle denmiştir:
“Her türlü savaş propagandası ve ırk, renk, din, dil, ya
da milli köken temelinde bir gruba ya da bir insanlar grubuna yönelik hukuksuz
şiddete ya da benzeri herhangi bir eyleme tahrik eden herhangi bir ulusal,
ırkçı veya dinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından cezalandırılabilecek
suçlar olarak değerlendirilir.”
23. İnsan haklarıyla ilgili uluslararası belgelerde,
belirli nefret söylemi biçimlerine özel olarak dikkat çekilmiştir. Birleşmiş
Milletler Genel Kurulunca 21/12/1965 tarihinde kabul edilen Her Türlü Irk
Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (R.G.,
24787, 16/6/2002) 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ırk ayrımcılığı ifadesi şöyle açıklanmıştır:
“Bu Sözleşmede, "ırk ayrımcılığı" terimi,
siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamm herhangi bir alanında,
insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve
özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya
da etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her
türlü ayrım, dışlama, kısıtlamaya da tercih anlamındadır.”
24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 12/2/2004 tarihli
Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildirisi, siyasi tartışma özgürlüğünün ırkçı
fikirleri veya nefreti, yabancı düşmanlığını, Yahudi düşmanlığını ve herhangi
bir hoşgörüsüzlük biçimini kışkırtan görüşleri içermediğini vurgulamaktadır.
Metinde ayrıca siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve
görüşlerin yayımlanması konusunda bazı ilkelere dikkat çekilmiştir:
“I. Medya kuruluşları aracılığıyla ifade ve bilgi edinme
özgürlüğü
Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konularda
bilgilendirilmesi çoğulcu demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün bir
gereğidir. Bu özgürlük, medya kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamu
görevlileri hakkında olumsuz bilgiler ve eleştiri niteliğinde görüşler
yayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş ve bilgileri öğrenme hakkını da
kapsar.
…
III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve
bunların kamuoyunca denetimi
Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler,
kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine
tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları
konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini
peşinen kabul etmişlerdir.
…
VIII. Medya kuruluşlarının ihlallerine karsı başvurular
Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlileri, medya
kuruluşları tarafından yapılan hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahip
oldukları hukuki başvuru yollarının aynılarına sahip olmalıdırlar. İtibar
zedelemesi veya hakaret nedeniyle tazminat veya para cezası verildiği takdirde
bunlar, medya kuruluşları tarafından gönüllü olarak verilerek ilgili kimseler
tarafından kabul edilen gerçek ve uygun tazminatlar da göz önünde
bulundurularak, hak ihlali ve itibar zedelenmesiyle orantılı olmalıdır. Hak
ihlalinin veya itibar zedelemesinin vahameti ışığında ve özellikle medyada
yayınlanan itibar zedeleyici ifadelerin veya hakaretlerin, nefret içeren
ifadeler örneğinde olduğu gibi, başka temel özgürlükleri de önemli ölçüde ihlal
ettiği ve cezanın kesin olarak gerekli ve ihlalin vahameti ile orantılı olduğu
haller dışında itibar zedelemesi veya hakaret hapis cezasına yol açmamalıdır.”
25. Genel olarak ECRI (Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı
Avrupa Komisyonu), şu fiillerin kasten gerçekleştirilmesi durumunda
cezalandırılması gerektiğini savunmaktadır: Şiddetin, nefretin veya
ayrımcılığın alenen kışkırtılması, aleni aşağılama ve karalama, bir kişinin
veya bir grup insanın ırk, renk, dil, din, milliyet veya ulusal ya da etnik
köken gerekçesiyle tehdit edilmesi, bir grup insanı ırk, renk, dil, din,
milliyet veya ulusal ya da etnik köken gerekçesiyle üstün gören veya hor gören
ya da aşağılayan bir ideolojinin ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen ifade
edilmesi, soykırım suçlarının, insanlığa karşı işlenen suçların veya savaş
suçlarının ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen inkâr edilmesi,
önemsizleştirilmesi, haklı gösterilmesi ya da hoşgörülmesi.
26. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından
29/6/1983 tarihinde kabul edilen 10 sayılı genel yorumda Medeni ve Siyasi
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. ve 20. maddeleri arasındaki
ilişki hakkında aşağıdaki yorum kabul edilmiştir:
“Sözleşmenin 20’nci maddesi, her türlü savaş
propagandasının ve ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlü
ulusal, ırkçı veya dinsel nefret savunusunun kanunla yasaklanacağını
belirtmektedir. Komite’nin görüşüne göre talep edilen bu yasaklamalar, 19’uncu
maddede yer alan ve kullanımı özel görev ve sorumlulukları beraberinde getiren
ifade özgürlüğü hakkı ile tümüyle uyumludur. 1’ inci fıkra kapsamında yer alan
yasaklar, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne aykırı olacak şekilde saldırganlık
tehdidi içeren veya saldırganlıkla veya barış koşullarının ihlal edilmesiyle
sonuçlanan her türlü propaganda biçimlerini kapsarken, 2’nci fıkra,
ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlü ulusal, ırkçı veya
dinsel nefret savunusunu hedef almaktadır; propaganda veya savununun ilgili
Devlete içsel veya ona dışsal amaçlar taşıyıp taşımadığının bir önemi
bulunmamaktadır. ... 20’nci maddenin tümüyle etkin hale gelebilmesi için, bu
maddede tanımlanan propaganda ve savununun kamu politikasına aykırı olduğunu kesin
bir dille gösteren ve ihlal edilmesi durumunda uygulanacak uygun yaptırımları
öngören bir yasanın mevcut olması gerekir.”
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları
27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM ) cinsel
yönelim üzerinden nefret söylemi konusunu incelediği ilk dava olan Vejdeland
ve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07, 9/2/2012 ) kararında, okul
öğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildiriler
bırakan başvurucuların bildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik bir
gruba karşı kışkırtma suçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal
edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan bildiride yer alan ifadeler özetle şu
şekildedir:
"Eş cinsellik Propagandası
Son yıllarda toplum, eş cinsellik ya da diğer cinsel
sapkınlıkları reddetmekten vazgeçerek bu cinsel sapkınlıkları kabullenme ve
sahiplenme eğilimleri göstermeye başlamıştır. İsveç karşıtı öğretmenlerinizin
de çok iyi bildiği gibi eş cinsellik toplumun temeli üzerinde ahlaken yıkıcı
bir etkiye sahiptir ve onlar bu durumu normal ve olumlu bir olguymuş gibi
sunmaya çalışmaktadırlar.
Onlara HIV ile AIDS'in eş cinsellikle eş zamanlı ortaya
çıktığını, eş cinsellerin dağınık ve karmaşık yaşam biçimlerinin, günümüz
vebası niteliğindeki bu hastalıkların yerleşmesindeki temel sebeplerden biri
olduğunu söyleyin.
Onlara eş cinsel lobilerinin aynı zamanda pedofiliyi de
normalleştirmeye çalıştığını anlatın ve bu cinsel sapkınlığın
yasallaştırılmasının mümkün olup olmadığını sorun." (Vejdeland ve
diğerleri/İsveç, §§ 7-9)
28. AİHM, anılan kararında başvurucuların söz konusu
bildirilerle İsveç okullarında verilen eğitimin objektif olması gerektiği
konusunda bir tartışma başlatma amacı taşıdıklarını ve bildiride yer alan
ifadelerin bireyleri doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici
olmadığını kabul etmekle birlikte söz konusu ifadelerin ciddi ve ön yargılı
iddialar olduğunu belirtmiştir ( Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Bir
ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça
yönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekilde
kullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerin
aşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devlet otoritelerinin harekete
geçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli
ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunu
vurgulamıştır ( Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).
29. AİHM, Gündüz/Türkiye (k.k.), (B. No: 59745/00, 13/11/2003)
kararında başvurucunun haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında
yayımlanan makalede yer alan ve ılımlı İslam hakkındaki görüşlerini içeren
ifadeleri nedeniyle suç işlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin
ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda
başvurucunun ifadelerinin şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi
yanında söz konusu ifadelerde açıkça toplumun geneli tarafından tanınan bir
yazarın isminin verildiği ve bu durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz
konusu yazarı tartışmasız biçimde ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında
bıraktığı da gözönüne alınarak başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna
hükmedilmiştir.
30. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'nin
güneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonları
eleştiren iki okuyucunun mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergi
sahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda da
AİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığı
değerlendirmesi yanında bazı şahısların isminin açıkça verilmesinin onlara
karşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddet
tehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal
edilmediğine karar verilmiştir ( Sürek/Türkiye (No. 1) , B. No: 26682/95,
8/7/1999, § 62).
31. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamı
yani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeye
almaktadır ( Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa, B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 38). Soulas ve diğerleri/Fransa (B.
No: 15948/03, 10/7/2018) kararında, " Avrupa'nın Sömürgeleşmesi:
Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem " başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nın
Müslüman göçmen nüfusuyla ilgili bu konudaki sorunların ancak etnik kökenli bir
iç savaş çıkması durumunda çözülebileceği gibi ifadeler de içeren anlatımları
nedeniyle cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini
incelemiştir. AİHM anılan kararında, Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmen
nüfusu topluma entegre etme çabası içinde olduğu ve bu süreçte hâlihazırda
kolluk güçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmaların
yaşandığı şeklindeki Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak ( Soulas
ve diğerleri/Fransa, §§ 36, 37) ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar
vermiştir.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
32. Mahkemenin 11/2/2021 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
33. Başvurucu;
i. Sosyal paylaşım sitesinde kendisine yönelik içeriği
hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarını
oluşturan ifadeler kullanıldığını, bu sözler nedeniyle şikâyetçi olmasına
karşın Başsavcılık tarafından herhangi bir araştırma yapılmadan takipsizlik
kararı verildiğini,
ii. Takipsizlik kararında söz konusu yorumların yapıldığı
sosyal paylaşım sitesinin merkezinin yurt dışında bulunması nedeniyle faillerin
kimlik bilgilerine ulaşılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de aynı sosyal
paylaşım sitesinde yapmış olduğu yorumlarla terör örgütü propagandası yapma
suçu faili olan kişilerin kolluk kuvvetlerinin yapmış olduğu araştırma
neticesinde tespit edilebildiğini,
iii. Söz konusu ifadelerin bir dönem HDP ilçe
başkanlığını yapmış olması dolayısıyla Kürt kimliği ve siyasi düşünceleri
nedeniyle kullanıldığını, içeriğinde nefret söylemi barındıran, halkı kin ve
düşmanlığa tahrik edici sözleri sarf edenlerin de yapılacak araştırma ile aynı
şekilde bulunabileceğini,
iv. Söz konusu ifadeler nedeniyle kişisel kimliğinin ve
manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturan, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasının korumasında bulunan şeref ve itibarına üçüncü kişilerce yapılan
saldırı ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmadan kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan şeref
ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36. maddelerini ihlal
ettiğini iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
34. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve
manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahiptir."
35. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve
görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve
demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır."
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucu, sosyal paylaşım sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyle
Anayasa'nın 17. maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlanan
haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarının
özü, söz konusu ifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahale
oluşturduğudur. Bu sebeple somut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarak
Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
37. Türk hukukunda mevcut başvuruya benzer şekilde
hakaret fiili ile bireylerin şeref ve itibarlarına müdahale edildiği durumlarda
hem cezai hem de hukuk dava yolu kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik
hâle gelen içtihatlarında hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarak
hukuk davası açmak suretiyle başvurucuların giderim sağlayabilmesinin mümkün
olduğu belirtilmiştir ( Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013, §§
38-44). Başka bir deyişle Anayasa Mahkemesi, devletin maddi ve manevi varlığa
yönelik müdahalelere karşı etkili mekanizma kurma yükümlülüğünün mutlaka ceza
soruşturması yapılmasını gerekli kılmadığına, bireyin üçüncü kişilerce şeref ve
itibarına müdahale edildiği iddiasıyla tazminat davası yoluyla da giderim
sağlamasının mümkün olduğuna karar vermiştir ( Adnan Oktar (3) , § 35).
38. Söz konusu içtihada göre bireyin üçüncü kişilerce
şeref ve itibarına müdahale edildiği şikâyetleri için tazminat davalarının daha
yüksek başarı şansı sunabilecek etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır
( Işıl Yaykır , B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44). Zikredilen içtihat
nedeniyle bir başvurucu, şeref ve itibarına yönelik müdahale iddiası nedeniyle
yalnızca cezalandırma talebinde bulunmuş ve tazminat davası açmamış ise
başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmektedir.
39. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin önce Sinem Hun (B. No: 2013/5356, 8/5/2014) ve daha sonra da Fetullah Gülen ([GK], B.
No: 2014/12225, 14/7/2015) kararlarında hoşgörünün ve bütün insanların onuruna
aynı düzeyde saygının demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu
gerçeğinden hareketle formaliteleri , koşulları , kısıtlamaları veya müeyyideleri izlenen, meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla
hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı
gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemenin hatta bunları cezalandırmanın gerekli
görülebileceğini ifade etmiştir ( Sinem Hun , § 32; Fetullah Gülen , § 36).
40. Bu nedenle nefret söylemi kullanılarak hakaret
edildiği iddiasını içeren başvurular açısından başvuruya konu olayın kendine
özgü koşulları da dikkate alınmak kaydıyla bireysel başvuru öncesinde hukuk
yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli
görülebilir ( Sinem Hun , § 32; Fetullah Gülen, § 37). O hâlde
mevcut başvuruda yapılması gereken ilk iş, başvuru yollarının tüketilip
tüketilmediğinin tespiti için başvurucunun şikâyet ettiği yorumlarda yer alan
sözlerin nefret söylemi oluşturup oluşturmadığını ortaya koymaktır.
41. Başvurucunun dile getirdiği açıklamalar dikkatli bir
şekilde incelenmiştir. Başvurucunun nefret söylemine maruz kaldığına ve bu
duruma ilişkin şikâyetinin etkili biçimde soruşturulmadığına dair iddiasının
-hakkında yapılan yorumlarda yer alan ifadelerin nefret söylemi boyutuna ulaşıp
ulaşmadığının belirlenmesi açısından- esasının incelenmesini gerektirdiği
değerlendirilmiştir. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas
Yönünden
a. Genel
İlkeler
i. Nefret
Söylemi İçeren Açıklamalar Karşısında Devletin Pozitif Yükümlülüğü
42. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve
manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci fıkrasının korumasından faydalanır. Devlet, bireyin şeref ve itibarına
keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür
( Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan
Oktar (3), § 33; D.Ö ., B. No: 2014/1291, 13/10/2016, § 48). Kişinin
maddi ve manevi varlığının koruması hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte
değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler ( Serpil
Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Pozitif
yükümlülükler, kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini de kapsayacak şekilde
kişisel itibara saygının güvence altına alınması amacıyla birtakım tedbirler alınmasını
gerektirir ( İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 47; Kadir
Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 40). Şeref ve itibara yönelik
olarak yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17.
maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir ( Kadir Sağdıç, § 36; İlhan
Cihaner (2) , § 42).
43. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği bir kararında,
başvurucunun itibarına kimlik bilgileri bilinmeyen kişiler tarafından hakaret
edilmek suretiyle müdahalede bulunulmasına rağmen savcıların bir soruşturma ve
kovuşturma açmamaları hakkında yapılan şikâyeti incelemiştir. Anayasa
Mahkemesi, internet üzerinden işlenen suçlara yönelik soruşturmalardaki
güçlükleri de gözeterek kişilerin Anayasa'da korunan temel hak ve özgürlükleri
üzerinde ciddi endişeler ortaya çıkarabilecek şekilde geniş kapsamda etkiler
uyandırmayan ya da toplumsal menfaati etkilemeyen şikâyetlerinin bir ceza
soruşturması ve kovuşturmasına konu edilmemesini devletin pozitif
yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirmemiştir ( Mustafa Tepeli [GK],
B. No: 2014/5831, 1/3/2017; benzer yönde bir başka karar için bkz. Burhan
Kuzu , B. No: 2014/4988, 19/12/2017, §§ 41-44).
44. Buna karşın Anayasa Mahkemesi başka kararlarında, Mustafa
Tepeli kararında yaptığı ve yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin,
hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı
gösteren ifadeler için geçerli olmasının mümkün olmadığını da ifade etmiştir ( Sinem
Hun , § 32; Fetullah Gülen , § 36). Bir başka deyişle Anayasa
Mahkemesi, Türk hukukunda koruyucu ve düzeltici tedbirler alınabilecek başka
mekanizmalar bulunduğu gösterilmediği takdirde caydırıcı olması sebebiyle
nefret söylemi olarak nitelendirilebilecek açıklamalar hakkında etkili bir ceza
soruşturması yapmanın -söz konusu açıklamaların Türk ceza hukuku kuralları
uyarınca hangi suça vücut verdiğinden bağımsız olarak- devletin pozitif
yükümlülüklerinden biri olduğunu kabul etmiştir.
45. Nefret söylemi olarak kabul edilen düşünce
açıklamalarına karşı söz konusu pozitif yükümlülüğü sebebiyle devlet, bu
kapsamda sayılan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının
belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir
soruşturma yürütmek durumundadır. Bireysel başvuru kapsamında yapılacak
değerlendirmede yeterli usule ilişkin güvenceleri sunan etkili bir ceza
soruşturması yürütülüp yürütülmediği incelenirken soruşturmanın derhâl
başlaması, bağımsız bir biçimde, özenle ve süratle yürütülmesi ve etkili olması
unsurları araştırılmaktadır. Bu nedenlerle açılan soruşturmaların etkisiz
kalması da dâhil alınan önlemlerin yetersiz ve caydırıcı bir karakter
taşımaması durumunda pozitif yükümlülüğün ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilir
(sendika hakkı bağlamında benzer değerlendirmeler için bkz. Türkiye Genel
Hizmetler İşçileri Sendikası , B. No: 2016/14475, 30/9/2020, § 46; Anıl
Pınar ve Ömer Bilge, B. No: 2014/15627, 5/10/2017, § 38; Arif Sami
Cebeci ve diğerleri, B. No: 2016/6350, 28/5/2019, § 33) .
46. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı
kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda
yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için
ilgili anayasal kurallar bağlamında yargısal makamların kendilerine tanınmış
takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir
( Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).
ii. Nefret Söylemi Olarak Sınıflandırılabilecek
Açıklamalar
47. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir
tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek
açıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefret ifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor
görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek
ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsa
bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerin
nefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan
ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarak
yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve AİHM’in veya diğer mahkemelerin
içtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür ( Fetullah Gülen, §§
13-23).
48. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumu
kapsadığı söylenebilir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin nefret söylemi üzerine tavsiye kararındaki ifadelerine odaklanılırsa saldırgan
milliyetçilik ve etnik merkezcilik şeklinde ifadesini bulan hoşgörüsüzlüğe
dayalı başka nefret türlerinin kışkırtılması da nefret söylemi kapsamında
sayılmalıdır ( Fetullah Gülen , § 39).
49.Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsal
cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş
kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara
yönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir.
Sonuç olarak henüz uluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterince
ele alınmamış olsa bile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiği
şekliyle “ hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya
meşrulaştıran her türlü ifade biçimi ” nefret söylemi olarak
değerlendirilmelidir ( Fetullah Gülen , § 40).
50. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiye
veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikinin
ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Bir
gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu
teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun
üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı
görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya
üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları
dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce
açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde,
belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında
kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde
yaşama hakkına müdahale edilmektedir ( Fetullah Gülen , § 41).
51. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarının
insanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanı
devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özne niteliğini
temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, bir kişinin
toplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında bir
denge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir çünkü insanlık onuru söz
konusu olduğunda ifade özgürlüğü artık düşünülemez. İfade özgürlüğünü ortadan
kaldıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanması gerekmektedir
( Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019,
§ 32).
52. Bir ifadenin nefret söylemi olarak
nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir.
Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu
edilmesinin gerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumda
hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerek
bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesi
amacından ileri gelmektedir ( KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891,
23/5/2018, § 46).
53. Dolayısıyla sonuç olarak başvuru konusu olaydaki gibi
ifadelerin kişi veya topluluklara yönlendirilmesi hâlinde devletin bir ceza
soruşturması veya kovuşturması açma pozitif yükümlülüğü altında olduğunun kabul
edilmesi ifadelerin nefret söylemi içerdiğinin makul biçimde ortaya
konulabilmesine bağlıdır. Bu kapsamda başvuru konusu ifade ve yorumların nefret
söylemi içerip içermediği ve başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkını
ihlal edip etmediği yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesinde
değerlendirilmelidir.
b. İlkelerin
Olaya Uygulanması
54. Somut olayda başvurucu, temel olarak kendisine karşı
sarf edilen ve nefret söylemi içeren sözler nedeniyle başlatılan soruşturmanın
etkisiz bir şekilde yürütülerek faillerin tespiti için çaba sarf edilmediğinden
yakınmaktadır. Bu durumda mevcut başvuruda çözümlenmesi gereken ilk mesele
başvurucu hakkında yapılan yorumlarda kullanılan ifadelerin nefret söylemi
olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir.
55. Başvuru konusu ifadelerde (bkz. § 9) başvurucunun da
içinde bulunduğu siyasi partiye yakınlık duyan kişilerin bazı toplumsal
olumsuzlukların kaynağı olarak görüldüğü ve bu fikrin başvuran açısından
tartışmasız bir olgu olarak kabul edildiği, ona yönelik tepkilerini hakaret,
tehdit ve aşağılama içeren sözlerle dile getirdikleri görülmektedir. Söz konusu
kişilere karşı dışlama ve şiddet eylemlerinin meşru olduğunu savunan failler başvurucuya
yönelik silahlı saldırıyı yüceltmekte, mal ve can kaybına neden olacak yeni
saldırıları da meşru görmektedirler. Başvuruya konu sözlerde Biga'da yaşayan
toplumun geneli tarafından tanınan ve kısa bir süre önce ciddi sonuçları
olabilecek silahlı bir saldırıya uğramış bir kişi olan başvurucunun ismi açıkça
zikredilmiştir. Üstelik tartışmalı sözler yaygın olarak kullanılan bir sosyal
medya platformunda paylaşılmıştır.
56. Soruşturma makamlarınca yapılması gereken iş,
başvurucunun isminin verilmesi suretiyle yapılan söz konusu paylaşımların
şiddeti meşrulaştırıp başvurucuya karşı nefreti teşvik edip etmediğinin
değerlendirilmesidir. O hâlde bu aşamada incelenmesi gereken mesele kamu
makamları tarafından gerekli ve yeterli tedbirlerin alınıp alınmadığı, diğer
bir ifadeyle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasından doğan pozitif
yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğidir. Bu nedenle somut olayda
etkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığı irdelenecektir.
57. Nefret söylemi olarak kabul edilebilecek düşünce
açıklamaları hakkında başlatılan bir soruşturmanın etkili yapıldığından
bahsedilebilmesi için öncelikle soruşturmaya derhâl başlanması ve hızlı hareket
edilerek delillerin kaybolmasının önlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bir ceza
soruşturmasında, maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla yeterli araştırma
yapılmalı; olayı aydınlatmaya elverişli olduğu görülen deliller toplanmalı ve
olay tüm yönleriyle ortaya konularak değerlendirilmelidir. Ancak soruşturma
sonunda failler hakkında mutlaka ceza davası açılmasının zorunlu olduğu
söylenemez ise de soruşturma neticesinde ulaşılan sonuçların temel hakların
içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle
açıklanması gerekir.
58. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen sözlerin
içeriğinde hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya
aşağılama suçuna sebebiyet veren ifadelerinin kullanıldığını gösterir
delillerin varlığına rağmen Başsavcılık söz konusu ifadelerin içeriğine ilişkin
olarak herhangi bir değerlendirme yapmamış ve basit hakaret oluşturdukları
kabulü ile hareket etmiştir. Başsavcılık takipsizlik kararını sosyal paylaşım
sitesindeki kullanıcı profillerine ilişkin bilgilerin yurt dışından temin
edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesine dayandırmıştır.
59. Böyle bir değerlendirmenin doğru olduğunun kabul
edilmesi kategorik olarak internet ortamında işlenen suçlara karşı devletin
kendi imkân ve kabiliyetleri ile mücadele edemediği anlamına gelebilecektir.
Oysa devlet; görevi siber suçlarla mücadele etmek, internet ortamında işlenen
suçları önlemek ve suç faillerini yakalamak olan yeterli bilgi, donanım ve
imkâna sahip çok sayıda kurumu içinde bulundurmaktadır. Üstelik söz konusu
takipsizlik kararında ifade edildiği gibi internet ortamında işlenen kimi düşük
önemdeki suçlarla ilgili olarak uluslararası iş birliği mekanizmaları yeterince
gelişmemiş olsa bile soruşturma dosyasında, nefret söylemi, şiddete teşvik gibi
vahim nitelikli suçlarla mücadelede eldeki soruşturmanın yürütülmesi için
gerekli olan bilgilerin temin edilmesi bakımından bir iş birliğinin olmadığını
söyleyebilecek yeterince veri bulunmamaktadır. Başsavcılığın takipsizlik kararı
başka bazı ülkelerde suç olarak kabul edilmeyen veya uluslararası adli
yardımlaşma anlaşmalarının kapsamına alınmamış düşük önemdeki suçların soruşturmasında
uluslararası yazışma yapılarak emek, zaman ve para israfının önlenmesi için
çıkarılan, bazı idari görüşler içeren genel yazılara dayanmakta olup bu
takipsizlik kararının Anayasa Mahkemesinin önünde dile getirilmiş şikâyetlere
konu suçlarla bir ilgisi olduğu gösterilebilmiş değildir.
60. Başsavcılık faillerin bulunması için mevcut imkânları
araştırmaksızın, bir soruşturma işlemi yapmadan, yalnızca Bakanlığın hakkında
detaylı bilgi verilmeyen bir genelgesine atıf yaparak soruşturmayı tümüyle sona
erdirmiştir. Başvuruya konu olayın faillerinin sosyal medyada kullanıcı ismi
olarak gerçek isimlerini kullandıklarına dair ciddi veriler vardır. Paylaşımda
bulunan kişilerin sosyal medya sayfalarında fotoğrafları, ilişkide oldukları
diğer kişiler ve başka paylaşımlar bulunmaktadır. Kaldı ki başvurucu ve avukatı
olayların geçtiği yerin küçük bir ilçe olduğunu, insanların birbirlerini
tanıdığını ve faillerin tanınan ve bilinen kişiler olduğunu ifade etmiştir.
61. Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un 172. maddesinde
kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verilebileceği hâller sınırlı olarak
sayılmıştır. Bunlardan birincisi kamu davası açılması için yeterli şüphe
sebeplerinin elde edilememesi iken ikincisi kovuşturma olanağının
bulunmamasıdır. Soruşturma konusu olayla ilgili olarak sonradan ortaya çıkan ve
soruşturma yapılmasını engelleyen hâllere örnek olarak soruşturma evresinde
suçun zamanaşımına uğraması, şüphelinin ölümü ve af gösterilebilir. Söz konusu
istisnai hâller dışında failler hakkında dava açmaya yeterli delil ve bilgi
bulunamaması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin
hukuki bir dayanağı yoktur.
62. Uygulamada soruşturma tamamlanıncaya kadar failin
tespitine çalışılacağını ifade etmek üzere daimî arama kararı olarak
adlandırılan bir soruşturma yöntemine başvurulmaktadır. Kanuni dayanağı olmayan daimî arama , suç tipine uygun eyleme dair failin tespitinin mümkün
bulunmadığı durumlarda Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturmanın kapatılmayarak
soruşturma konusu suçun zamanaşımı süresi içinde belli zaman aralıkları ile
failin tespiti için ilgili kurumlarla yazışmaların yapıldığı bir soruşturma
yöntemidir. Dolayısıyla daimî aramadan maksat, soruşturmanın sona erdirilmesi
değil aksine suç oluşturan eylemin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin
zamanaşımı süresi içinde belirlenmesi için çaba gösterilmesidir.
63. Benzer bir kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın
yasal dayanağı ne olursa olsun kişilerin Anayasa'da korunan temel haklarını
etkileme eğilimi gösterdiği ve dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında
devletin sorumluluğu dâhilinde olduğu açıktır. Somut olaya ilişkin olay ve
olgular gözönünde bulundurulmaksızın, faillerin tespiti için siber suçlarla
mücadele ile görevli kolluk birimlerince soruşturma yürütülmeksizin ve
özellikle benzer suçların soruşturmalarının kategorik olarak sonuçlandırılması
amacıyla başka türlü hareket imkânının kalmadığı gösterilmeksizin kovuşturmaya
yer olmadığına dair karar veren Başsavcılığın mevcut uygulaması soruşturma
makamlarının nefret söylemine karşı tepkisiz kaldığı ya da hoşgörülü yaklaştığı
yönünde bir algıya sebep olabilir.
64. Soruşturma makamlarının hukukun ve imkânların izin
verdiği tüm çabayı göstermelerine rağmen bir suçun failinin bulunamaması,
mağdurlar yönünden Anayasa'yı otomatik olarak ihlal etmez. Bununla birlikte
temel hak ve özgürlüklere dayanan bir devlette bireylerin temel hak ve
özgürlüklerine yönelik kamu gücünü kullanan organlardan veya üçüncü kişilerden
gelecek müdahalelere karşı adli makamların veya kolluk birimlerinin muhtemel
savsaklama davranışlarını önleyecek derecede katı olan bir yasal çerçevede
hukuki kontrol güvencelerinin getirilmesi gerekmektedir.
65. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde başvuruya
konu soruşturma süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun
haklarının korunmasına yönelik etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği
kanaatine varılmıştır.
66. Açıklanan gerekçelerle etkili bir soruşturma
yürütülmeyerek Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar
hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal
edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde
ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere
hükmedilir…
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir."
68. Başvurucu, ihlal tespiti ile yargılamanın
yenilenmesini ve soruşturmanın yeniden açılarak ilgili kişiler hakkında kamu
davası açılmasını talep etmiştir. Başvurucu tazminat talebinde bulunmamıştır.
69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.
No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl
ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi
diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine
getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına
geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret
etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
70.İncelenen başvuruda etkili bir soruşturma
yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref
ve itibar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin
Cumhuriyet Başsavcılığının işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
71. Bu durumda şeref ve itibar hakkına yönelik ihlalin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş, yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin
yeniden soruşturma yapılmak üzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine
karar verilmesi gerekmektedir.
72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve
3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kişinin şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence
altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin şeref ve itibarın korunması hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak
üzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. No: 2017/325) GÖNDERİLMESİNE,
D. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 11/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.