TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
AISHA FARES BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/18701)
Karar Tarihi: 31/10/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Raportör : Murat İlter
  DEVECİ
Başvurucu : Aisha FARES
Vekili : Av. Hasan
  Önder SULU
G. BAŞVURUNUN KONUSU
1 Başvuru, ülke sınırını koruyan güvenlik güçlerinin silahlı güç
kullanması sonucu bir kişinin ölmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza
soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 26/11/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAYLAR VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerine, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi
(UYAP) aracılığıyla erişilen belgelere ve Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay
Komutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) bir örneği temin edilen
soruşturma evrakına göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu; eşi olduğunu iddia ettiği A.D. ve çocukları ile
birlikte, yanlarında bulunan ve sayısı tam olarak tespit edilemeyen kişilerle
5/2/2014 tarihinde saat 15.50 sıralarında, Kilis’te bulunan Öncü Sınır
Karakolunun sorumluluk sahasında yer alan Suriye Arap Cumhuriyeti-Türkiye
sınırındaki bir bölgeden Türkiye’ye giriş yapmaya çalışmıştır. Sınırı korumakla
görevli askerler tarafından düzenlenen tutanağa ve söz konusu askerlerin
beyanlarına göre gruptaki kişiler sınırdan geçmemeleri konusunda uyarılmış ve
uyarılara riayet etmemeleri üzerine gruba ateş edilmiştir. Bu esnada yaralanan
A.D., Kilis Devlet Hastanesine götürülmüştür.
10. Olay, 2’nci Hudut Tabur Komutanlığında görevli bir binbaşı
tarafından olay günü saat 16.40 sıralarında askerî savcıya bildirilmiştir.
11. Askerî Savcılıkça aynı gün olay hakkında resen soruşturma
başlatılmıştır.
12. Askerî savcı tarafından düzenlenen nota göre; yasa dışı
yollarla Türkiye’ye geçmek isteyen 70-80 kişilik bir grup, sınırı koruyan
askerlerce yapılan müdahale üzerine ülkelerine dönmüştür. Yasa dışı yollarla
Türkiye’ye tekrar giriş yapmaya teşebbüs eden 20-25 kişilik grupta yer alan 4-5
kişi, mayınlı sahadan söktüğü 7-8 kadar mayını sınırı koruyan askerlerin
üzerine atmıştır. Bu mayınlardan biri askerlerin önünde parçalansa da mayınlar
patlamamıştır. Olaylar esnasında askerler dur ikazı yapmış ve havaya uyarı
ateşi açmıştır. Grubun uyarılara aldırmaması üzerine Piyade Er S.A. mayın atan
kişilere ateş etmiş ve A.D.nin yaralanmasına neden
olmuştur.
13. Askerî savcının talimatı uyarınca Kilis İl Jandarma
Komutanlığı emrindeki Olay Yeri İnceleme görevlilerince olay yeri incelenmiş ve
olay yeri krokisi düzenlenmiştir. Ayrıca askerî savcının notunda bahsi geçen
mayınların fotoğrafları çekilmiştir.
14. Olay yerini inceleyen görevlilerce düzenlenen raporda;
hadisenin açık alanda vuku bulduğu, olay yerinin Akıncı köyüne 1.800 metre,
Öncü Piyade Hudut Karakoluna ise 1.700 metre mesafede olduğu ve olayın sınır
hattındaki hat yolu üzerinde meydana geldiği belirtilmiştir. Ayrıca raporda;
hat yolu etrafında kaçakçılığı önlemek için açılan çukur içinde beş, sınır teli
yanında ise dört adet topuk mayını olduğu, olay yerinde üç adet mermi kovanı
bulunduğu, ateş ettiği bildirilen Piyade Er S. A.nın el ve yüz svaplarının alındığı, S.A.ya ait piyade tüfeğinin muhafaza altına
alındığı hususlarına yer verilmiştir.
15. Öncü Piyade Hudut Karakolunda görevli bir uzman çavuş ve üç
piyade er tarafından düzenlenen 5/2/2014 tarihli tutanağa göre saat 15.50
sıralarında Suriye’den Türkiye’ye yasa dışı yollarla girmeye çalışan 50-60
kişilik bir grup tespit edilmiştir. Sınırda görevli nöbet timince yapılan dur ihtarı üzerine gruptaki kişiler geri
çekilmiştir. Başka bir grubun 150 metre mesafedeki bir başka yerden yasa dışı
olarak sınırı geçmeye çalışması üzerine nöbet timinde görevli uzman çavuş, emir
komutasını Piyade Er S. A.ya devretmiş ve sınırın geçilmeye çalışıldığı diğer yere gitmiştir. Derken 50-60
kişilik grupta bulunan 20-25 kişi, S. A.nın bulunduğu bölgeden Türkiye’ye doğru yürüyüşe geçmiştir. Bunlar arasında bulunan
5-6 kişi ellerine aldıkları, ne olduğu tam olarak anlaşılamayan nesneleri 15-20
metrelik mesafedeki nöbet timinin üzerine atmıştır. Atılan nesnelerin antipersonel mayın olduğunun fark edilmesi üzerine söz
konusu kişiler mayın atmamaları konusunda uyarılmıştır. Uyarının dikkate
alınmaması üzerine S.A. havaya iki el ateş etmiştir. Mayın atılmaya devam
edilince S.A., mayın atılmasını önlemek ve nöbet timini korumak için bir el
ateş etmiştir. Bu sırada sağ kol dirseğinden yaralanan A.D. cankurtaran
aracılığıyla Kilis Devlet Hastanesine sevk edilmiştir.
16. Askerî savcının talimatı uyarınca A.D.nin ,
başvurucunun, S. A.nın ve
S.A. ile aynı nöbet timinde görevli H.Y. ve E.A.nın ifadeleri Kilis İl Jandarma Komutanlığı görevlilerince 5/2/2014 tarihinde
alınmıştır. Türkçe bilmeyen başvurucunun ve A.D.nin ifadeleri alınırken tercüman hazır bulundurulmuştur.
17. A.D. ifadesinde; mayınlı saha içinde beklerken duyduğu 3-4
el silah sesinden sonra karnının sol tarafından ve sağ kolundan yaralandığını,
yaralandığı yer ile tel örgü arasındaki mesafenin 5-6 metre olduğunu, vurulduğu
esnada tel örgünün bulunduğu alanda 5-6 askerin bulunduğunu, yaralandıktan
sonra tel örgünün olduğu yere doğru gittiğini, askerlerin kendisini cankurtaran
ile hastaneye gönderdiklerini, kendisini kimin vurduğunu görmediğini, kimseye
mayın atmadığını, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.
18. Başvurucu ifadesinde; Türkiye’ye geçmek için eşi ve on
yaşındaki oğluyla mayınlı sahada beklediklerini, tel örgüye olan mesafelerinin
5-6 metre olduğunu,Türkiye tarafında bulunan askerlerin kendilerine olan mesafelerinin ise 10 metre
olduğunu, eşinin o esnada sigara içtiğini, derken 3-4 el silah sesi geldiğini,
eğildiklerini, bu esnada eşinin karnının solundan ve sağ kolundan
yaralandığını, eşinin nasıl vurulduğunu görmediğini, mayın atmadıklarını
söylemiştir.
19. Alınan beyanlarında E.A. ve H.Y.,S.A. ile birlikte
11.00-15.00 saatleri arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasındaki
bölgede nöbet tuttuklarını, saat 15.50 sıralarında Suriye’den gelen
mültecilerin mayınlı saha içinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştıklarını,
yapılan sözlü ikaz üzerine bu kişilerin Suriye tarafına döndüğünü, bu sırada
9-10 kişilik bir grubun Türkiye’ye doğru koşmaya başladığını, sözle ve el
işaretleri ile gruptan uzaklaşmalarını istediklerini, grup içindeki 5-6 kişinin
kendilerine mayın fırlattığını, bunun üzerine mevzilendiklerini, S.A.nın havaya iki el ateş ettiğini, mayın fırlatma
eyleminin devam etmesi üzerine S.A.nın önce yere,
daha sonra şahıslara doğru ateş ettiğini, bu şahıslardan birinin yere
düştüğünü, silah seslerini duyan tim komutanı ile karakol komutanının olay
yerine gelerek cankurtaran çağırdıklarını beyan etmişlerdir.
20. Şüpheli sıfatıyla beyanına başvurulan S. A.nın verdiği ifadenin ilgili kısmı ise şöyledir:
“...05.02.2014 günü 11:00 ile 15:00 saatleri
arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasında [E.A.] ve [H.Y.] ile birlikte nöbet tutuyorduk. Saat 15.50 sıralarında Suriye ülkesinden gelen
mülteciler mayınlı saha içerisinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştılar biz
de kendilerine sözlü olarak ikazda bulunarak izin vermedik ve buranın askeri
yasak bölge olduğunu buradan uzaklaşmalarını, geri istikamete gitmelerini
söyledik kendileri de tekrar geri dönerek Suriye istikametine doğru gittiler.
Bu esnada 9 – 10 kişilik grup tekrar Türkiye tarafına doğru koşarak
yanaştıklarını gördük biz de şahısların gelmek istediği yöne doğru koşunca
benim ayağım taşa takıldı ve 500654 seri numaralı tüfeğimin üzerine düştüm.
Yerden kalktım ve elimde hafif bir ağrı hissettim. Daha sonra koşarak gelen
şahısların Türkiye’ye geçecekleri noktaya ulaştım. Tel örgünün gerisine
ulaştığımda yanıma [E.A.] ve [H.Y.] isimli arkadaşlarım geldi. Şahıslara sözlü olarak ve
el işaretleri ile uzaklaşmaları konusunda ikazda bulunduk. Grubun içerisindeki
5-6 erkek şahıs mayınlı saha içerisinde daha önceden söktüklerini tahmin
ettiğim topuk koparan mayınlarını bize doğru fırlattılar. Mayınlar bize
gelmesin diye hemen mevzilendik. Şahıslar eylemlerine devam edince ben 500654
seri numaralı G-3 piyade tüfeğimle havaya 2 el ateş ettim. Fakat şahıslar gene
durmadı ve mayınları bize doğru fırlatmaya devam edince ben de önce yere sonra
şahıslara doğru ateş ettim ve ismini sonradan öğrendiğim [A.D.] isimli şahıs yere düştü. Diğer şahıslar olay
bölgesinden uzaklaşarak Suriye tarafında bulunan zeytin ağaçlarının içine
kaçtılar...”
21. Kilis Devlet Hastanesince S.A. hakkında düzenlenen 5/2/2014
ve 6/2/2014 tarihli adli raporlarda, S. A.nın sağ elinde beşinci metakarp (el tarağı) distal (uzak, uç) fraktürü (kırık) bulunduğu belirtilmiştir.
22. Kilis Devlet Hastanesince A.D. hakkında düzenlenen genel
adli muayene raporunda; hayati tehlikenin devam ettiği, umbilikal (göbek, göbekle ilgili) lateral de (yan, dış yan) 10 cm uzunluğunda ve 2x2 cm boyutunda bir, sağ dirsek posterior da (arka) bir olmak üzere iki giriş yarası bulunduğu, kesin adli raporun genel
cerrahi ve ortopedi uzmanlarınca verileceği belirtilmiştir.
23. Kilis Devlet Hastanesince Konya Eğitim ve Araştırma
Hastanesine sevk edilen A.D., yapılan tıbbi müdahalelere ve yeniden canlandırma
çabalarına rağmen 6/2/2014 tarihinde vefat etmiştir.
24. Askerî savcının talebi üzerine S. A.nın kullandığı piyade tüfeğini, olay yerinden elde
edilen üç kovanı, S.A.dan alınan üç adet atış artığı
transfer kitini ve A.D.den alınan montu inceleyen
Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı 3/3/2014 ve
4/3/2014 tarihli raporlarında;
- S. A.ya ait
sağ el ve sol el svapları üzerinde atış artığı tespit
edildiği,
-A.D.ye ait montta, sağ kol dirsek bölümünde küçük ebatlı bir
delinme, sol kol bilek kısmında yaklaşık 4 cm boyunda bir delinme, sol kol
dirsek kısmında yaklaşık beş cm boyunda bir delinme ve sağ göğüs bölgesinde
fermuar üzerinde yarım daire şeklinde bir delinme olmak üzere toplam dört
delinmenin bulunduğu,
-A.D.ye ait mont üzerinde bulunan delinme bölgeleri etrafında
atış artıklarına rastlanmadığı ve atışın uzak
atış olduğu,
-Piyade tüfeğinin atışa engel olabilecek veya kendiliğinden ateş
etmesine neden olabilecek mekanik bir arızasının bulunmadığı,
-Üç kovandan yalnızca birinin inceleme için gönderilen piyade
tüfeğinden atıldığı, diğer iki kovanın ise iki farklı silahtan atıldığı
hususlarına yer vermiştir.
25. Askerî Savcılık; kara sınırını korumakla görevli askerlerin
silah kullanma yetkilerinin bulunduğuna, kanun hükmünü yerine getirmenin hukuka
uygunluk nedeni olduğuna ve somut olayda şüpheli S. A.nın hem yasa dışı geçişe engel olmak hem de
kendisini ve devriye timini korumak amacıyla hareket ettiğine değinerek şüpheli
hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar ( kovuşturmasızlık kararı) vermiştir. 3/6/2014 tarihli bu kararın ilgili kısmı şöyledir:
“...
Soruşturma konusu olayda Türkiye’ye yasa dışı
giriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç
işlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler
ışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu
şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin
kullanılması olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel
bakımından suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise
karşımıza görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır.
Burada çözülmesi gereken sorunu, sınır koruma
görevlisi askerlerin olay bağlamında ölçülü davranıp davranmadıkları, yani
müdahalelerini elverişli vasıta ile, gerekli olduğu nispette ve orantılı olarak
gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri oluşturmaktadır. Bu sorunun çözümü aynı
zamanda olayın neticesinden (Suriye uyruklu şahısların yaralanmalarından) cezai
anlamda sorumlu tutulup tutulmayacaklarını da ortaya çıkaracaktır.
P.Uzm.çvş . [N.Ç.] , P.Er [S.A.] , P.Er [E.A.] , P.Er [H.Y.] nin 05.02.2014 günü Türkiye-Suriye sınır hattında
devriye görevlisi oldukları ve sınırdan yasa dışı geçmek suretiyle suç işleyen
şahıslara söz ve işaret ile dur ikazında bulundukları ancak şahısların geri
gittikten sonra tekrar yasa dışı geçiş yapamak için
hareketlenmeleri üzerine devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş
noktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz
ettikleri ancak şahısların içirsinden 5-6 kişinin
görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinde şahıslara
karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları ancak şahısların mayın fırlatmaya
devam etmesi üzerine P.Er [S.A.] nın1’nci derece askeri yasak bölge içerisinde olan [A.D.] nin hem yasa dışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve
devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve [A.D.] ninyaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle
yakalanmasını temin bakımından müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı
ve ölçülü olduğu, sonuç olarak P.Er [S.A.] nınkanun hükmünü yerine getirmesi kapsamında gerçekleştirdiği
eyleminden dolayı hakkında kamu davası açılamayacağı, Suriye uyruklu şahısın
yaralanması olayında kendisine kusur izafe edilecek bir başka personel de
bulunmadığı kanaatine varıldığından ... şüpheli hakkında ... KOVUŞTURMAYA
YEROLMADIĞINA karar verildi...”
26. Askerî Savcılığın kararı, Suriye Arap Cumhuriyeti’ndeki konsolusluk hizmetlerinin durdurulduğu ve bu nedenle
tebligat yapılamadığı gerekçesiyle ancak 20/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilebilmiştir.
27. Başvurucu, hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü kovuşturmasızlık kararınaitiraz etmiştir. Yaptığı itirazda başvurucu, öncelikle eşinin yaralandıktan sonra
kaldırıldığı Konya Hastanesinde vefat ettiğine dair Askerî Savcılığın bir başka
dosyasında belge bulunduğunu ifade etmiştir. Öte yandan başvurucu; eşinin
haksız bir fiili yokken ve silah kullanılmasına gerek olmamasına rağmen kasten
öldürüldüğünü, olayda hukuka uygunluk nedeni bulunmadığını ileri sürmüştür.
Olay anında eşi ve yedi çocuğuyla birlikte olmasına karşın çocuklarının
ifadesinin alınmadığını öne süren başvurucu; ilave olarak ifadesinin tercüman
tarafından yanlış çevrildiğini, ifadesinde ateş eden askerleri açıkça
belirtmesine rağmen bu yöndeki beyanlarının Türkçeye çevrilmediğini, ifadesi
alınan herhangi bir kimsenin eşinin mayın attığına dair beyanının olmadığını,
eşinin ölümü ile ilgili deliller toplanmadan karar verildiğini iddia etmiştir.
Başvurucu, itirazında konularına ilişkin detay vermeden biri Askerî Savcılığa,
diğeri Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına ait iki soruşturma dosyasından söz
etmiştir. Başvurucunun bahsettiği soruşturmaların A.D.nin cesedi üzerinde yapılan otopsi işlemine ilişkin Konya Cumhuriyet Başsavcılığına
ait soruşturma dosyası ile A.D.nin ölümüne ilişkin
Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ve görevsizlik kararı verilerek Askerî
Savcılığa gönderilen soruşturma dosyası olduğu anlaşılmıştır.
28. Malatya 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi (Askerî
Mahkeme) 1/6/2015 tarihinde, nöbet timinde bulunan diğer askerlerin silahları
üzerinde de balistik inceleme yapılması ve ölen hakkında düzenlenen tedavi
evrakları ile otopsi tutanağının dosyaya dâhil edilmesi amacıyla soruşturmanın
genişletilmesine karar vermiştir. Askerî Mahkeme verdiği kararda ölenin
montunda dört delinme olduğuna, olay yerinden elde edilen kovanlardan yalnızca birinin
şüpheliye ait silahtan ateşlendiğine ve ölüm nedeninin soruşturma evrakından
anlaşılamadığına işaret etmiştir.
29. Askerî Savcılık 6/2/2014 tarihinde Konya Cumhuriyet savcısı
huzurunda bir adli tabip uzmanınca yapılan otopsi işlemine ilişkin raporu temin
edip soruşturma evrakı arasına almıştır. Rapora göre otopsi işlemi sırasında
hazır bulunan başvurucu, cesedi teşhis etmiş; tercüman vasıtasıyla alınan
beyanında da olaya ilişkin ayrıntı vermeden Türkiye tarafından yapılan atış
sonucu eşinin yaralandığını ve tedavi için getirildiği Konya Eğitim ve
Araştırma Hastanesinde vefat ettiğini söylemiştir.
Otopsi işleminde; cesedin sağ kol dış yanda, dirseğin 8 cm
üzerinde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü,
kenarında vurma halkası seçilebilen bir, sol el bileği medialde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü, kenarında vurma
halkası seçilebilen bir ve batın ön yüz sol yan göbeğin 15 cm sol dış lateralinde etrafında barut ve is artığı bulunmayan yuvarlak
görünümlü, etrafı ekimozlu , kenarında vurma halkası
olan bir olmak üzere toplam üç giriş yarası tespit edilmiştir. Ayrıca cesette,
sağ dirsek çukurunda kenarları düzensiz ve dışa dönük görünümlü oval şekilli,
etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan bir ve sol
dirseğin 5 cm dış yanında kenarları düzgün ve dışa dönük görünümlü oval
şekilli, etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan
bir olmak üzere iki çıkış yarası görülmüştür. Bahse konu otopsi raporunun
ilgili kısmı şöyledir:
“ ... [ Bilirkişi:] 05/02/2014 tarihinde Suriye’de ateşli silah ile
vurularak önce Kilis Devlet Hastanesi’ne kaldırılan ve buradan Konya Eğitim ve
Araştırma Hastanesi’ne sevk edilen ve sevk edildiği hastanede tüm müdahalelere
rağmen eks olduğu bildirilen Suriye uyruklu ve T.C.
numarası bulunmayan [A.D.] aynı
hastane morgunda yapılan ölü muayene ve otopsisinden elde edilerek yukanya kaydedilen bilgi ve bulgular ışığında;
1-Kişinin vücudunda 3 (üç) adet ateşli silah
mermi çekirdeği giriş yarası saptandığı, kişinin vücudunda saptanan üç adetateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasından batın ön
yüz sol yanda bulunan bir adetateşli silah mermi
çekirdeği giriş yarasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu, ölüme etkili ya
da etkisiz başkaca travmatik ve patalojik özellik saptanmadığı,
2-Ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası
özellikleri dikkate alındığında ve grafilerdeki metalik parçalar birlikte değerlendirildiğinde uzun namlulu silahlar ile
atılmış olması ile tıbben uyumlu olduğu, atışların uzak atış mesafesi ile
tıbben uyumlu olduğu,
3-Ölümünateşli silah mermi çekirdeği
yaralanmasına bağlı ince ve kalın bağırsak tam kat perforasyonu ,
peritonit ve sepsis neticesinde meydana geldiği,
4-Ölenin atış anındaki vücut pozisyonunun
tıbben tespitinin mümkün olmadığı,
5-Cesetten delil niteliğinde mermi çekirdeği
veya metalik parça elde edilemediği, mevcut kişi adına çekilmiş tüm grafiler incelendiğide bütünlüğünü koruyan herhangi bir mermi çekirdeği görüntüsüne rastlanılmadığı,
6-Ölümün ölü muayene ve otopsi bitirn saati olan 20:00 itibariyle 4-6 saatlik bir zaman
dilimi öncesinde meydana gelmesi ile tıbben uyumlu olduğu, görüş ve kanaatimi
bildiririm, dedi.
Bilirkişinin mütalaasına iştirakle ölü muayene
ve otopsi işlemine son verildi...”
30. Askerî Savcılık, A.D.ye ait tedavi evraklarını Kilis Devlet
Hastanesi ile Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden getirtip soruşturma
evrakı arasına almıştır.
31. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü
üzerine Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan ve görevsizlik kararı
verilerek kendisine gönderilen dosyada bulunan başvurucununifadesine ilişkin tutanağın bir örneğini soruşturma evrakı arasına almıştır. Kilis
Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı
şöyledir:
“... Ben ailem ile birlikte 05/02/2014 günü
ülkemiz Suriye’de yaşanan iç savaş nedeniyle Türkiye’ye yasa dışı yollardan Kilis
il sınırından girmek üzere iken Türk askerleri tarafından bize doğru açılan
ateş sonucunda kocam [A.D.] yaralandı. Askerle aramızda yaklaşık 5 m mesafe vardı. Orada iki Türk askeri
vardı ancak sadece birisi tüfek ile ateş açtı. Eşim yaralandıktan sonra oraya
çok sayıda asker geldi. Olay esnasında 7 çocuğumuzda bizimle birlikteydi,
çocuklarım da şu anda Gaziantep’te benimle birlikte ikamet etmektedir. Askerler
tarafından ambulans ile Kilis Devlet Hastanesine sevk ettiler. Kilis Devlet
Hastanesinde yapılan ilk müdahalenin ardından ambulansla önce Gaziantep’e sevk
edildi. Burada € hastanenin kabul etmemesi sebebiyle Konya Eğitim ve Araştırma
Hastanesine kocamı götürdük. Kendisi Konya’ya giderken yolda yaşamını yitirdi.
Konya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 06/02/2014 tarihinde yapılan ölü
muayene ve otopsi işlemi sonucunda dosya yetkisizlik kararı verilerek Kilis
Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildi... Ben kocamın nerede öldürüldüğünü
bilmiyorum ancak gördüğüm takdirde hatırlarım. Bu konuda araştırma yaparak
bilgi vereceğim. Kocamın hangi karakolun mıntıkasında öldürüldüğünü de
bilmiyorum... Ben kocamı ateşli silahla yaralayarak ölümüne sebebiyet veren
askerlerin tespit edilerek cezalandırılmasını istiyorum.”
32. Askerî Savcılıkça S.A. ile aynı nöbet timinde görevli N.Ç.,
H.Y. ve E. A.ya ait piyade
tüfeklerinin seri numarasını gösterir silahlık defterinin ilgili sayfalarının
bir örneği temin edilmiş ve N.Ç., H.Y. ve E.A.ya ait
tüfekler balistik inceleme için Adana Kriminal Polis
Laboratuvarına gönderilmiştir.
33. Adana Kriminal Polis Laboratuvarı
13/8/2015 tarihli raporunda, olay yerinden elde edilen üç kovanın inceleme için
gönderilen üç tüfek dışındaki üç ayrı silahtan atıldığını bildirmiştir.
34. Soruşturmayı tamamlayan Askerî Savcılık, kovuşturmasızlık kararına yapılan itiraz konusunda değerlendirme yapılmak üzere soruşturma
evrakını Askerî Mahkemeye göndermiştir.
35. Askerî Mahkeme A.D.nin yanında
bulunan kişilerle yasa dışı yollarla Türkiye’ye giriş yaptığı, kendilerine
yapılan uyarılara rağmen görevli personele mayın atarak suç işlediği,
şüphelinin yasak geçişe engel olmak, hem kendisini hem
diğer görevli personeli korumak amacıyla elverişli vasıta ile gerekli olduğu
nispette ve ölçülü olarak hareket ettiği gerekçesiyle 6/10/2015 tarihinde
başvurucunun itirazını reddetmiştir.
36. Nihai karar başvurucuya 27/10/2015 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
37. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü ile
soruşturmada Askerî Mahkemenin kovuşturmasızlık kararına yapılan itirazı değerledirmesini beklemiş;
itirazın reddedilmesinin ardından yeniden soruşturma açılmasını gerektirir yeni
delil elde edilemediği gerekçesiyle23/10/2015 tarihinde kovuşturmasızlık kararı vermiştir.
38. Başvurucunun bahse konu karara yönelik itirazı Askerî
Mahkemece 4/12/2015 tarihinde reddedilmiştir.
39. Bireysel başvuru, süresi içinde 26/11/2015 tarihinde
yapılmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
40. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara Sınırlarının
Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un “Görev,
yetki ve görev ilişkileri” kenar başlıklı
2. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini
sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır
birliklerince;
1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı
korumak ve güvenliğini sağlamak,
2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış
kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak
bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu
bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de
takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan
kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim
etmek,
...
Şeklinde yerine getirilir.
Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetten
sayılır.
Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun
ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi
dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.
...”
41. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Kanunu’nun askerlerin silah kullanma yetkilerini düzenleyen 87., 88.,
89. Ve 90. Maddeleri şöyledir:
“Madde 87 – (Değişik madde: 25/04/1972 –
1582/1 md. )
Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye,
nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin için
görevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmaya
yetkilidirler.
I – Silah kullanmasını gerektiren haller
a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir bir
fiil ile taarruza uğranıldığı veya müeesir bir fiil
veya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiği
takdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,
b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan ve
silahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, bu
davete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahı
veya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,
c) Bu kanunun 80 ve 81 inci maddeleri gereğince
muvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdi
edilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüs
etmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü ele
geçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,
d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insan
ve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmek
için,
e) Bu maddede sayılan görevleri yapan
askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasında
mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığında
bu halleri gidermek için.
II – Silah kullanma derecesi
Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılması
sırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruret
olması şarttır.
1. Şahıs veya topluluk silahsız ise;
mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmeti
ile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağını
ihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.
2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzun
önemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerin
bırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam
ederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzere
silah kullanılır.
III – Silah kullanma tarzı
1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecek
şekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefe
tevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, daha
sonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.
2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmek
değildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağa
doğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varan
mukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.
IV – Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek
1. Ateş etmek bilhassa bunun için emir
verilmiş olmasına bağlıdır.
2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker
silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma derece
ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde
tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.
V – Ateş emri vermeye yetkili makamlar
1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak için
birliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emri
vermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.
2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olay
yerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarına
komuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bile
sözle ateş emri vermeye yetkilidir.
VI – Sorumluluk
Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar
göz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine
göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına
sorumluluk yüklenemez.
VII – Soruşturma usulü ve adli yardım
(Ek fıkra: 22/11/1990 – 3683/5 md. ) Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında,
hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları
tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadan
vareste tutulabilir. Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığın
mensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatın
ücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutma
ve avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleri
bakanlıklarınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Madde 88 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1 md. )
Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her
asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin
etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamiyle istifade etmezse fiilin mahiyetine göre
cezalandırılır.
Madde 89 – 87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait
bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut
askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah
kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve
vazifelidir.
Madde 90 – 87 ve 89 uncu maddelerde gösterilen
hallerden başka her asker meşru müdafaa halinde silah kullanmaya
salahiyettardır.”
42. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet
Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. Maddesinin olay tarihinde
yürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısımları şöyledir:
“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md. )
Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak
amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında ... kanunî
şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
...
Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir
saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin
hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.
Polis;
a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,
b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak
etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve
kıracak ölçüde,
c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla
getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde
şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,
silah kullanmaya yetkilidir.
Polis, yedinci fıkranın € bendi kapsamında
silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur.
Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla
silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele
geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak
amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.
Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak
amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla
saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye
karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş
edebilir.”
43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanun hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı
24. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza
verilmez.”
44. 5237 sayılı Kanun’un “Meşru
savunma ve zorunluluk hâli” kenar başlıklı 25. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir
hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız
bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde
defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”
45. 5237 sayılı Kanun’un “Kasten
öldürme” kenar başlıklı
81. Maddesi şöyledir:
“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis
cezası ile cezalandırılır.”
46. 5237 sayılı Kanun’un “Taksirle
öldürme” kenar başlıklı 85. Maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi,
iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”
B. Uluslararası Hukuk
1. Dayanak Norm Yönünden
47. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. Maddesinin
ilgili kısmı şöyledir:
“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...
2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak
zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu
maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı
korunmasının sağlanması,
b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak
yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir
kişinin kaçmasını önleme...”
2. Mağdur Sıfatı Yönünden
48. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ölümü nedeniyle
devletin sorumlu olduğu iddia edilen bir kişinin ebeveyni gibi yakın aile
üyelerinin -ölen kişinin yasal mirasçıları olup olmadıklarına bakılmaksızın-
bizzat 2. Madde ihlalinin dolaylı mağdurları olduklarını iddia edebileceklerini
kabul etmiştir ( Van Colle /Birleşik
Krallık , B. No: 7678/09, 13/11/2012, § 86). Bu bağlamda AİHM; ölen
kişinin eşlerinin, çocuklarının ve yeğenlerinin yaşam hakkının ihlal edildiğine
yönelik başvurularını inceleyip sonuçlandırmıştır ( Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000; Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No:
52391/99, 15/5/2007; Yaşa/Türkiye ,
B. No: 22495/93, 2/9/1998, § 66).
49. AİHM, üç çocuğunun babası olan ve on iki yıldan daha uzun
bir süre birlikte yaşadığı partnerinin yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla
başvurucunun yaptığı bir başvuruyu da incelemiştir. AİHM söz konusu başvuruda,
Bulgaristan Yüksek Mahkemesinin evli olmayan partnerlere de partnerlerinin
haksız ölümü nedeniyle tazminat alma hakkı tanıdığına, yerel adli makamların
başvurucunun başvuru ehliyetini sorgulamadığına ve soruşturma makamlarının
başvurucunun ceza soruşturmasının durdurulmasına karşı yaptığı başvuruyu
inceleyip karara bağladığına dikkat çekmiştir. Uzun yıllardır beraber yaşayan
bir çiftin Sözleşme’nin 8. Maddesinin amaçları doğrultusunda bir aile teşkil ettiğine
ve ilişkilerinin evlilik dışı olmasına rağmen Sözleşme’nin 8. Maddesinin
sağladığı korumadan yararlanma hakkına sahip olduğuna değinen AİHM;
başvurucunun partnerinin ölümünden kişisel olarak etkilendiği, bu nedenle
Sözleşme’nin 2. Maddesinin ihlal edildiği iddiasının mağduru olduğunda şüphe
bulunmadığı ve başvuru ehliyetinin amaçları yönünden başvurucunun durumunu evli
bir eşten ayrı tutmak için geçerli bir neden bulunmadığı sonucuna varmıştır ( Velikova /Bulgaristan ( k.k .),
B. No: 41488/98, 18/5/1999).
3. Silahlı Güç Kullanımı
Yönünden
50. AİHM’e göre yaşam hakkını koruyan
2. Madde, Sözleşme’nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini
oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden birini korumaktadır. AİHM,
bu maddenin ihlal edildiğine ilişkin iddiayı en dikkatli incelemeye tabi
tutmalıdır. Devlet görevlileri tarafından güç kullanımına ilişkin davalarda,
yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemleri değil aynı zamanda mevcut
ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü de dâhilolayı çevreleyen tüm faktörlerin gözönünde bulundurulması gerekmektedir ( Nachova ve
diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98 ve 43579/98, 6/7/2005, §
93). Ayrıca polis operasyonlarını düzenleyen ulusal hukukun gücün keyfî ve
kötüye kullanılmasına ve hattaönlenebilir kazalara
karşı yeterli ve etkili bir koruma sistemi sağlamayıp sağlamadığı ( Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 97) ve
silahla ateş açılırken mümkünse başlangıcın uyarı ateşiyle yapılıp yapılmadığı
değerlendirilmelidir ( Aydan /Türkiye , B. No: 16281/10, 12/3/2013, §
66).
51. Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci fıkrasında da
görülebileceği üzere polis memurları tarafından ölümcül bir gücün kullanılması
belirli durumlarda haklı görülebilir. Ancak kullanılan güç kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmamalıdır yani olayın gerçekleştiği şartlarda kullanılan güç kesinlikle
orantılı olmalıdır. Yaşama hakkının temel hak olduğu gözönünde bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar
yorumlanmalıdır ( Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).
52. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci paragrafında
açıklanan amaçlardan birine ulaşılması amacıyla devlet görevlileri tarafından
güç kullanılmasının olayların meydana geldiği dönemde görevlinin davranışının
makul ancak daha sonra hatalı olduğunun kabul edilmesi gibi geçerli sebeplerle
iyi niyete dayandırıldığında bu hüküm bakımından haklı gösterilebileceği
kanısındadır. Aksini ifade etmek devlete ve yasaları uygulamakla görevli
memura, görevini yerine getirirken kendisinin ve başkasının hayatına zarar
verecek şekilde, gerçekçi olmayan bir sorumluluk yüklemek olacaktır ( McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No:
18984/91, 27/9/1995, § 200; Kalkan/Türkiye, B.
No: 37158/09, 10/5/2016, § 57).
53. AİHM, ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu
gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda bu konudaki ispat yükünün taraf
devlete (hükûmete) ait olduğunu belirtmekte ve mutlak
zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı gerçekleştiğinin ve gücün
orantılı olduğunun kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönünün
ihlal edildiğine karar vermektedir ( Bektaş
ve Özalp/Türkiye , B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57; Ataykaya /Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, §§
45-59).
4. Yakalama Amaçlı
Silahlı Güç Kullanımı Yönünden
54. AİHM’e göre yakalamaya ilişkin bir
operasyonun planlanmasında elzem unsurlardan biri de yakalanacak kişinin
işlediği iddia edilen suçun niteliği ile bu kişinin neden olduğu -şayet neden
olmuşsa- tehlikenin derecesi de dâhil olmak üzere yakalamayı çevreleyen
koşullarla ilgili mevcut bilgilerin analiz edilmesidir. Ayrıca yakalanacak kişi
kaçmaya teşebbüs ettiğinde ateşli silah kullanılıp kullanılmayacağı ve hangi
koşullarda kullanılmasının öngörülebileceği açık yasal hükümlere ve ateşli
silah kullanacak kişilerin uygun bir eğitimine dayandırılmalıdır ( Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 103; Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye , B.
No: 651/10, 25/2/2014, § 101; Atiman /Türkiye ,
B. No:62279/09, 23/9/2014, § 30).
5. Yaşam Hakkının Etkili
Soruşturma Yükümlülüğüne İlişkin Usul Boyutu Yönünden
55. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesini Sözleşme’nin 1. Maddesiyle
birlikte yorumlayarak devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı etkili
soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir ( McCann ve diğerleri / Birleşik Krallık, § 161). AİHM, yaşama
hakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu
ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.
56.AİHM’e göre bu yükümlülük, sadece bir kamu görevlisinin
eylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerli
değildir ( Şener Can ve diğerleri/Türkiye ( k.k .), B. No: 27446/12, 24/11/2014, § 37). Devletin doğal
olmayan her ölüm olayında -öldürmeme ya da yaşamı korumama yükümlülüklerini
ihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularını
ortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü vardır. Ayrıca
devletin etkili soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddi
yükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük hâline gelmiştir.
57. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda
ise devletin yükümlülüğündeki etkili soruşturmanın ilkelerini belirlemiştir ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , B. No: 24746/94,
4/5/2001). Jordan Prensipleri olarak anılan bu ilkeler, AİHM’in tamamen yeni belirlediğiilkeler değildir. Yukarıda belirtilen McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararından
beri önüne gelen davalarda uyguladığı birtakım ilkelerinsistematikleştirilmesinden ibarettir. AİHM’in yaşama hakkı kapsamında etkili
soruşturmaya ilişkin belirlediği ilkeler şöyledir:
-Soruşturma makamlarının yaşama hakkıyla ilgili konulardan
haberdar olduğunda kendiliğinden harekete geçmeleri ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 105)
-Soruşturma makamlarının bağımsız olmaları ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 106)
-Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını
sağlayabilecek şekilde etkili olması, bu kapsamda olayı aydınlatmaya
yarayabilecek bütün delillerin toplanması ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 107)
-Soruşturmanın makul bir süratle tamamlanması ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık , § 108)
-Yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık
olması, her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için
bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması ( Hugh Jordan/Birleşik Krallık ,§ 109)
58. Öte yandan AİHM, soruşturma yükümlülüğünün bir sonuç
yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğunu; bu
itibarla bu konudaki yaptığı değerlendirmelerin başvuruculara üçüncü kişileri adli
bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği ve tüm
yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi
yüklediği anlamına hiçbir şekilde gelmediğini de belirtmiştir ( Öneryıldız /Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 96).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
59. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
60. Başvurucu; eşi A.D.nin silah
kullanılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı hâlde öldürüldüğünü,
askerlere mayın atan grup içinde olduğuna dair herhangi somut bir beyan ve
delil bulunmadığını, yedi çocuğu ve eşi ile birlikte ülkesini terk eden A.D.nin askerlere mayın atmasının mantıklı bir açıklamasının
olmadığını iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu; tarafsız bir soruşturma
yapılmadığını, kovuşturmasızlık kararına yaptığı
itirazda belirttiği delillerin toplanmadığını, yeterince delil toplanmadan ve
toplanan deliller irdelenmeden, görevli askerlerin tek yanlı beyanlarına
dayanılarak kovuşturmasızlık kararıverildiğini ileri sürmüştür. Son olarak başvurucu; kovuşturmasızlık kararına yaptığı itiraz üzerine verilen kararın gerekçesiz olduğunu belirterek
eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile yaşam,
kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılama ve etkili başvuru haklarının ihlal
edildiğini öne sürmüştür.
61. Bakanlık görüşünde; birinci derecede askerî yasak bölge
içinde ve kendilerine yönelik ateşli silah/mayın ile eylemde bulunan gruba
doğru ateş eden askerin eyleminde kanun hükmünün yerine getirilmesi nedeniyle
hukuka uygunluk bulunduğu, bu açıdan yaşam hakkının hukuka aykırı şekilde ihlal
edildiğinin söylenmesinin mümkün olmadığı, başvurucunun şikâyetine konu olan
olayın koşullarının açıklığa kavuşturulması ve sorumluların tespit edilmesi
için atılabilecek makul adımların atıldığı, gerekli delillerin toplandığı,
ölümcül güç kullanımının haklı olup olmadığının ve hudut güvenliğinin
sağlanmasının yaşamı koruma yükümlülüğüyle uyumlu olup olmadığını tespit
edebilmek için yeterince etkili bir soruşturma yapıldığı ifade edilmiştir.
62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Millî Savunma
Bakanlığı aleyhine açtığı tam yargı davasının reddine ilişkin karara karşı
yaptığı istinaf başvurusunun reddedildiğini ancak temyiz talebi hakkında henüz
bir karar verilmediğini, askerlere mayın atan kişilerin kim olduğu ve ölene
kimin ateş ettiği konularında kendisine ve askerlere teşhis yaptırılmadığını,
ölenin tek bir kurşun ile durdurulması mümkün iken ölene üç atış daha
yapıldığını ve bu hususun aynı zamanda ölenin hedef alındığına işaret ettiğini
iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
63. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa’da güvence altına alınan diğer
haklar, eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile
bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence
altına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu
kapsamda yapılmıştır.
64. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam
hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa’nın 5. Maddesiyle
birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No:
2012/752, 17/9/2013, § 50).
65. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü
kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka
aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır.
Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin yetki alanında bulunan tüm
bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin diğer bireylerin hatta kişinin
kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri ,§ 51).
66. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin
korumaya ilişkin maddi boyutu yanında etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin
bir de usul boyutu bulunmaktadır.
67. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam
hakkının ihlal edildiği iddia edildiği zaman Anayasa Mahkemesi, bu konu
hakkında tam bir inceleme yapmalıdır ( Hamdiye Aslan , B. No: 2013/2015, 4/11/2015, § 93).
68. Bununla birlikte tam bir inceleme yapılarak iddia edilen
olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul
kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve
tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de
oluşabilir ( Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, §
107).
69. Somut olayda başvuru formu ve eklerinde sunulan belgeler ile
başvuruya konu ceza soruşturmasında yer alan bilgi ve belgeler, yaşam hakkının
usul boyutu incelenirken değinilecek nedenlerle yaşam hakkının maddi boyutunun
ihlal edilip edilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân
sağlayacak nitelikte bilgi içermemektedir. Ölümü çevreleyen koşullar, bir başka
ifadeyle sınırı koruyan askerlere mayın atılıp atılmadığı ve ölene kimlerin
hangi koşullarda ateş ettiği, bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte
belirlenebilmiş değildir. Bu nedenle inceleme, yaşam hakkının etkili soruşturma
yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna hasredilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
70. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili bölümü
şöyledir:
“ Herkes, Anayasada güvence
altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine başvurabilir... ”
71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (1)
numaralı fıkrası şöyledir:
“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış
temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek
Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü
tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”
72.6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel
başvuru hakkına sahip olanlar ” kenar başlıklı 46. Maddesinin (1)
numaralı fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı
ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı
doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.”
73.Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla
doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın
koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında
kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa’nın ihlalinden olumsuz
olarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati
bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir ( Engin Gök ve diğerleri , B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).
74. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut
olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak
değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru
yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi
durumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda-
başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen ihlalden
dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle kendi adlarına başvuru yapabileceklerine
karar vermiştir ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri , § 41; Cemil Danışman ,
B. No: 2013/6319, 16/7/2014; Sadık Koçak ve
diğerleri , B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).
75. Somut başvuruda, başvurucunun A.D.nin eşi olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır. Bununla birlikte
Askerî Savcılıkça verilen kovuşturmasızlık kararıbaşvurucuya tebliğ edilmiş ve başvurucunun bu karara
yaptığı itiraz Askerî Mahkemece incelenip karara bağlanmıştır. Ayrıca başvurucunun
soruşturmaya katılma ve soruşturmada verilen karara itiraz etme hakkının
bulunup bulunmadığı ne Askerî Savcılık ne de Askerî Mahkemece sorgulanmıştır.
Bu hususları ve başvurucunun A.D. ile müşterek çocuklarının bulunduğuna yönelik
beyanlarını nazara alan Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkını güvence altına alan
Anayasa’nın 17. Maddesinin düzenleme amacını da gözeterek A.D. ile resmî olarak
evli olmasa bile -ki evli olduğu tespit edilememiştir- başvurucunun A.D.nin ölümünden dolaylı olarak etkilendiği ve bu nedenle dolaylı mağdur sıfatını taşıdığı sonucuna
varmıştır. Dolayısıyla başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklik
bulunmamaktadır.
76. Öte yandan başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi
başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden
de bulunmamaktadır. O hâlde başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu
görüşe katılmamışlardır.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
77. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin
usul boyutu,doğal olmayan
her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa
cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir.
Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde
uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 54).
78. Yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü olayın niteliğine
bağlı olarak cezai, hukuki veya idari soruşturmalarla yerine getirilebilir.
Kamu görevlilerinin faili olduğu kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen
ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. Maddesi gereğince devletin sorumluların
tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma
yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ceza soruşturmasının etkili olması için
soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve
sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri
gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin
belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne
aykırılık oluşturabilir ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri , § 57).
79. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın
gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve
gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek
otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi
için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması gerekir ( Turan Uytun ve Kevzer Uytun , B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §
73).
80. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt
seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre
değişir. Buradaki etkililik, ilgili tüm olaylar temelinde ve soruşturmanın
pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle
soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari
soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün
değildir ( Fahriye Erkek ve diğerleri ,
B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).
81. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri
de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu
denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru
menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları
sağlanmalıdır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri ,
§ 58).
82. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen
ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarının
olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturma
makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı
zamanda fiilen de soruşturmanın bağımsız olarak yürütülmesi gerekir ( Cemil Danışman , § 96).
83. Diğer taraftan ceza soruşturmasının etkililiği için
soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi gerekir ( Salih Akkuş , B. No: 2012/1017, 18/9/2013,
§ 30). Bu husus, hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırı
eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi
yönünden bir gerekliliktir.
84. Son olarak etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi için
soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların
kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz
konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu
bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir
değerlendirme içermesi de gerekmektedir ( Cemil
Danışman , § 99).
b. İlkelerin Olaya
Uygulanması
85. Olaya ilişkin soruşturmada; yukarıda Genel İlkeler bölümünde ifade edilen yaşam
hakkının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarının
derhâl harekete geçmesi, başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için bu
sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması, soruşturmanın makul bir
sürat ve özenle yürütülmesikonularında başvurucu
tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir
eksikliğin de bulunmadığı görülmektedir. Gerçekten de başvuruya konu olaydan
haberdar olan Askerî Savcılık derhâl soruşturma başlatmıştır. Soruşturma
sürecinde ifadesine başvurulan başvurucu, kovuşturmasızlık kararına itiraz edip toplanmasını istediği delilleri dile getirebilmiş ve
soruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır. Ayrıca
5/2/2014 tarihinde başlayan soruşturma, başvurucunun kovuşturmasızlık kararınayaptığı itirazın 6/10/2015 tarihinde
reddedilmesiyle sona ermiş ve soruşturma sürecinde soruşturmanın özensiz
yürütüldüğüne işaret eden olağan dışı gecikme ve gelişme yaşanmamıştır.
86. Bununla birlikte soruşturma makamlarının bağımsızlığı,
olayın tüm yönlerinin aydınlatılması ve varsa sorumluların tespit edilebilmesi
için bütün delillerin toplanması ve soruşturma sonucunda alınan kararın
soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir
analizine dayanması konuları yönünden de soruşturmanın etkililiğinin
incelenmesi gerekmektedir.
87. Kamu görevlilerinin karıştığı ölüm olaylarıyla ilgili
soruşturmaların etkililiği için soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri
yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal
olarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanın
uygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekir. Başka bir
söyleyişle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsız
ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Somut olayda Askerî Savcılık,
olayın şüphelisi S. A.nın da
dâhil olduğu sınırı korumakla görevli askerlerin düzenlediği tutanak ile
bahsedilen kişilerin beyanlarını doğruluklarını araştırmadan kovuşturmasızlık kararına esas almıştır. Bu nedenle,
başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmediği
sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut [GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61).
88. Başvuruya konu soruşturma sürecinin ölüm olayını
aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin
toplanması ve elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir
analizine dayalı olarak bir sonuca ulaşılması ölçütleri yönünden incelenmesine
gelince, sınırı korumakla görevli E.A., H.Y. ve S.A. sınırı geçmeye çalışan
grupta yer alan bazı kişilerin kendilerine mayın fırlattığını ve S.A.nın iki kere havaya, bir kere yere ve bir kere de gruba
doğru ateş ettiğini beyan etmiştir. Ne var kisoruşturma süreci bazı sorulara cevap verememektedir.
89. Evvela atıldığı iddia edilen mayınların herhangi bir patlama
olmadan bulundukları yerlerden sökülüp sökülemeyeceği ve mayınların neden
patlamadığı araştırılmamış, mayınların menşei tespit edilmemiştir. Başvurucu ve A.D.nin askerlere mayın atıldığına ilişkin herhangi
bir beyanlarının bulunmadığı dikkate alındığında bahsi geçen hususların önemi
ortadadır.
90. Askerî Savcılıkça sadece S. A.nın ateş ettiği kabul edilmesine rağmen olay
yerinde bulunan üç boş kovandan yalnızca birinin S.A.nın tüfeğinden ateşlendiği saptanmıştır. Diğer iki kovan ise iki farklı silahtan
atılmış olup atışta kullanılan silahlar S.A. ile aynı timde görevli askerlere
ait değildir (bkz. § 24). Ayrıca ölen A.D.nin cesedinde üç ateşli silah giriş yarası tespit edilmiştir (bkz. § 29). Bu
bulgular, S.A. ile aynı timde bulunan kişiler dışında başka kişilerin de olay
yerinde bulunduğuna ve bu kişilerce de A.D.ye ateş edilmiş olabileceğine işaret
etmesine rağmen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmamıştır.
91. Olay yerinde soruşturma kapsamında ifadesi alınanlardan
başka şahısların da bulunduğuna dair bulgulara (bkz. §§ 18, 31, 90) rağmen bu
kişilerin tespitine ve beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir işlem
yapılmaması -soruşturmada müphem kalan hususlar bulunduğu dikkate alındığında-
soruşturmanın etkililiğine tesir eden önemli bir eksiklik olarak görülmüştür.
92. Bu şartlar altında ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların
tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplandığını ve soruşturmada varılan
sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine
dayandığını söylemek mümkün değildir.
93. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence
altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu
görüşe katılmamışlardır.
3. 6216 Sayılı Kanun’un
50. Maddesi Yönünden
94. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak
yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar
verilemez.
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.
...”
95. Başvurucu, 250.000 TL maddi ve 250.000 TL manevi olmak üzere
toplam 500.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.
96. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna
varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda
genel ilkeler belirlenmiştir.
97. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikle
ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin
mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin
(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali
ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir ( Mehmet Doğan , §§ 57, 58).
98. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi
amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul
kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak
yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın
kaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin
gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını
tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek
üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür ( Mehmet
Doğan , § 59).
99. Mevcut başvuruda başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak
tarafsız ve bağımsız yürütülmemesi (bkz. § 87), ölüm olayını aydınlatabilecek
ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanmaması ve
soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve
tarafsız bir analizine dayanmaması (bkz. §§ 88-92) nedenleriyle Anayasa’nın 17.
Maddesi kapsamında yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar
verilmiştir. Buna göre ihlalin soruşturma makamlarının işlem ve eylemlerinden
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
100 .
Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. İhlal kararının
uygulanması bağlamında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının yapması gereken iş,
önceki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını kaldırmak ve akabinde ihlal
kararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturma
yapmaktan ibarettir. Ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlaka
kamu davası açması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Yürütülecek yeni
soruşturma kapsamında toplanacak delilleri değerlendirme yetkisi şüphesiz
ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına aittir.
101. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden soruşturma
yapılmasına karar verilmesi başvurucunun uğradığı bütün zararları
gidermemektedir. Dolayısıyla ihlalin
bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun
ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden soruşturma yapılması
suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net
27.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
102. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili
olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Maddi tazminata
hükmedilebilmesi için uğranıldığı iddia edilen maddi zarar ile tazminat talebi
arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle herhangi bir belge
sunulmayan maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.
103. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcı
ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL
EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
B. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam
hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere
Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığına (Anayasa’nın
21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. Maddesinin
birinci fıkrasının € bendi uyarınca askerî mahkemeler kaldırılmış olduğundan,
anılan bendin (b) alt bendi gereğince belirlenecek görevli ve yetkili
Cumhuriyet Başsavcılığına) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,
tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
31/10/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Bireysel başvuru dosyasında yer alan (inceleme için
gönderilen) 5. Zh.Tug.K .lığı Askeri Savcılığının olayla
ilgili soruşturma dosyasının incelenmesinde;
a) 5.2.2014 Tarihli “Askeri Savcı Notu”na göre; olay mahalli Kilis’ten telefonla durumun kendisine iletilmesi üzerine,
Gaziantep’te bulunan Askeri Savcının öncelikle Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına
bilgi verdiği ve adı belirtilen bir C. Savcısı ile görüştüğü, akabinde Kilis İl
Merkez Jandarma Komutanlığı Olay Yeri İnceleme Ekibinde görevli adları
belirtilen bir astsubay ile bir uzm.çvş . ile de aynı şekilde telefon görüşmesi yapılarak, olay
mahalline gidilmek suretiyle kroki, fotoğraf vb. tespitlerin icrası ile olaya
karışan askerlerin ifadelerinin alınması talimatını verdiği,
b) Jandarma Olay Yeri İnceleme Ekibinin 5.2.2014 saat: 20.00
tarih-saatli Olay Yeri İnceleme Raporunda; anılan hudut mahallinde açılan bir
çukur içinde 5 adet, sınır teli yanında ise 4 adet olmak üzere toplam 9 adet
topuk (anti personel) mayını bulunduğunun ve bunların fotoğraflarının
çekildiğinin (toplam 8 adet) ve CD’ye kaydedildiğinin imza altına alındığı,
c) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili Kriminal Birimince düzenlenen 4.3.2014 tarihli kimyasal analiz raporuna göre, ölen Suriyeli
şahsın kıyafeti (montu) üzerinde yapılan kimyasal analizde, kıyafette 4 adet
kurşun giriş deliğinin (biri sağ kol dirseğinde, biri sol kol bileğinde, biri
sol kol dirseğinde, biri ise sağ göğüs bölgesinde) bulunduğu tespitinde
bulunulduğu,
d) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili kriminal Birimince düzenlenen3.3.2014 tarihli ekspertiz raporunda, olay mahallinde
bulunan 3 adet mermi kovanının (birisi şüpheli erin silahı olmak üzere) 3 ayrı
tüfekten atıldıklarının belirtildiği,
e) Konya C. Başsavcılığınca düzenlenen 6.2.2014 tarihli Ölü
Muayene ve Otopsi Raporuna göre, müteveffanın ölümünün ateşli silah
yaralanmasına bağlı olduğunun ve birisi sağ üst kol dirseğinin üzerinde, birisi
sol el bileğinde, birisi de batında göbeğin solunda olmak üzere üç mermi giriş
deliğinin bulunduğunun, ayrıca atışların “uzak atış” olduklarının ifade
edildiği,
f) Adana Kriminal Polis
Laboratuvarınca düzenlenen 13.8.2015 tarihli Uzmanlık Raporuna göre; olay
mahallinde bulunan ve inceleme için gönderilen 3 boş mermi kovanının, olay
mahallinde bulunan (şüpheli P.er S.A. dışındaki) P.er E.A ve P.er H.Y. ile sonradan olaya mülaki olan P.uzm . çvş . N.Ç.’ nin incelenen tüfeklerinden atılmadığının, gönderilen tüfekler dışında çapına uygun
üç ayrı silah ile atıldığının tespitinin yapıldığı, görülmektedir.
2. 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcısınca verilen 3.6.2014 tarihli
kovuşturmaya Yer Olmadığı (KYOK) kararında açıkça “…grubun içinden 5-6 kişinin
devriye görevlilerine mayın fırlattığı (mayın fotoğrafları olay yeri inceleme
CD’sinde mevcut)…” tespitinde bulunulmuş olup; şüpheli P.er S.A. ile onun
yanındaki P.erleri E.A ve H.Y.’ nin “Sınırı geçmek isteyen Suriyeli grubun kendi üzerlerine mayın attıkları ve
kendilerinin koruma amacıyla hemen mevziye girdikleri” şeklindeki müşterek beyanlarının somut kanıta dayalı olduğunda
şüphe yoktur. Bu mayınların cinsinin ne olduğu ve ne şekilde gömülü oldukları
topraktan çıkarılıp askerlerin üzerine atıldıkları sorularının ise meselenin
özünü aydınlatıcı mahiyeti bulunmamaktadır.
3. Şüpheli er S.A.’ nın , hududu geçmeye
çalışan Suriyeli şahısları durdurmak ve üzerlerine mayın atılmasına son vermek
üzere önce gruba sözlü ikazı,akabinde havaya ateş etmesi, hudut ihlâline devam edilmesi üzerine hedef gözetmeksizin
şahıslara bir el ateş ettiği yolundaki üç askerin (şüpheli ve yanındaki iki
erin) ifadelerinin maddi gerçekle örtüşmemesinin (ölen şahısta otopsi raporuna
göre 3 adet mermi giriş deliğinin bulunması) de, verilen KYOK kararı üzerinde
bir etkisi yoktur. Çünkü, erler E.A ve H.Y.’ nin tüfekleriyle ateş edilmediği sabit olduğundan ve bulunan 3 kovandan birinin
şüpheli er S.A.’ nın tüfeğinden atıldığının tespit
edilmesinden çıkacak sonuç “şüpheli erin tüfeğinden 3 el ateş edilip, bu
kovanlardan ikisinin olay mahallinde bulunmamasının ihtimal dahilinde
oluşudur.” Olay mahalinde belirtilen 3 askerden başka
kimse de olmadığından, başka askerlerce müteveffaya ateş edilmiş olabileceği
ihtimali de söz konusu değildir. Bu durumda şüpheli er S.A.’ nın bir el ya da üç el silah atmasının sonuca etkili olup olmadığının irdelenmesi
gerekmektedir.
4. Askeri Savcılık KYOK kararında temas edilen kanun hükümleri
dışında, 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun” Askerlerin
Silah Kullanma Yetkileri” başlıklı 87 ila 90 ncı maddeleri tüm asker şahıslar yönünden “ özel”düzenlemeler öngörmektedir. Örneğin 87 nci maddede” Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak
silahını kullanacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın
cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker
tarafından bizzat takdir olunur… Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar gözönünde tutulmak kaydiyle bu
madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren
birlik komutanına sorumluluk yüklenemez…” denilmekte; 88 nci maddede “Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma
emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri
yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamen istifade etmezse
fiilin mahiyetine göre cezalandırılır.” âmir hükmü yer almakta; 89 uncu maddede
ise “87 nci maddede gösterilen hallerden başka
hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek
veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için
silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli
ve vazifelidir.” denilmektedir.
5. Belirtilen âmir mevzuat hükümleri ve Olayın hudut koruma
görevi esnasında cereyan ettiği de dikkate alındığında, hudut ihlâli yapan
şahıslarca üç askerin üzerine mayın atılması olgusunun somut delillere (olay
yeri inceleme tutanağı ve elindeki fotoğraf ve CD görüntüleri) dayanması
karşısında, şüpheli askerce birden fazla ateş edilmesinin bu sonuca etkisinin
bulunmadığı ve Askeri Savcılık KYOK kararında dayanılan aşağıda gerekçenin
olayın cereyan şekli ile uyumlu ve maddi gerçeklerle örtüştüğü görülmektedir:
“…Suriye’nin içinde bulunduğu iç karışıklığın da etkisiyle 5. Zh . Tug. K.lığının sınır sorumluluk sahasında her gün onlarca sınır ihlâli ve kaçakçılık faaliyeti
şeklinde yasadışı olayların cereyan ettiği ve bu durumun üst komutanlıklara
rapor edildiği maddi bir vakıadır… Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriye
uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphe
bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında bu
şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu şahısları
yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması
olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel bakımından
suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise karşımıza görevli
asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır… (Olayın
incelemesinde) devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru
koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri, ancak
şahısların içerisinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve
devriye timi personelinin de şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda
bulunmaları, ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzeri P.er S.A’nın 1. derece askeri yasak bölge içerisinde olan A.D.’ nin hem yasadışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve
devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve A.D.’ nin yaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle, yakalanmasını temin
bakımından yapılan müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü
olduğu…”
6. Yukarıda açıklanan nedenlerle, hudut ihlâli sırasında meydana
gelen ölüm olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturmada herhangi bir hak ihlâli
bulunmadığı, dolayısiyle yaşam hakkının usul
boyutuyla ilgili bir noksanlığın sözkonusu olmadığı
ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatine
vardığımızdan; Anayasanın 17. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkının
usul boyutunun ihlal edildiği şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ