TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ABDURRAHİM BALUR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/5467)
Karar Tarihi: 7/1/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör : Okan TAŞDELEN
Başvurucu : Abdurrahim BALUR
Vekili : Av. Erkan ŞENSES
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru; ana dilde savunma
yapma imkânının tanınmaması, bilirkişinin duruşmada sorgulanmaması ve yeni bir
bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedenleriyle adil
yargılanma hakkının; cezalandırılmaya esas alınan kanun metninin muğlak olması
ve ilgili diğer bir kanunda değişiklik yapılmasına rağmen mahkûmiyete
hükmedilmesi nedeniyle kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 11/7/2013 tarihinde
Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve
eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona
sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci
Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne
karar verilmiştir.
4. İkinci Bölüm Birinci
Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin
Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından
25/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin
birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir
örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık,
görüşünü 20/4/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
7. Bakanlık tarafından Anayasa
Mahkemesine sunulan görüş 28/4/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 29/4/2015 tarihinde ibraz
etmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
8. Başvuru dilekçesi ve
eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu, daha önceki
tarihli gösterilerde meydana gelen olaylar nedeniyle 10/1/2012 tarihinde
gözaltına alınmıştır.
10. Başvurucu, müdafii huzurunda verdiği 11/1/2012 tarihli Savcılık
ifadesinde 14/2/2009, 6/12/2009, 13/1/2011, 15/2/2011 tarihli gösterilere
ilişkin görüntülerden sadece 13/1/2011 tarihli fotoğraftaki kişinin kendisi
olduğunu belirtmiştir.
11. Başvurucu, müdafiinin de katılımıyla yapılan sorgusunun ardından
Batman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/1/2012 tarihli kararıyla tutuklanmıştır.
12. Diyarbakır Cumhuriyet
Başsavcılığının 21/2/2012 tarihli iddianamesi ile başvurucunun “görevi
yaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte
örgüt adına suç işlemek, terör örgütü propagandası yapmak, 6/10/1983 tarihli ve
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet” suçlarından
cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede
başvurucunun terör örgütü PKK’nın çağrısıyla yapılan gösterilere katıldığı,
14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli gösterilerde güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen
göstericilerin dağılmadıkları ve başvurucunun taşlı saldırıda bulunduğu,
13/1/2011 ve 15/2/2011 tarihli gösterilerde ise yasa dışı slogan atan grup
içinde bulunduğu ve en ön safta yer alarak gruba destek verdiği belirtilmiştir.
13. Diyarbakır 4. Ağır Ceza
Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 23/2/2012 tarihli tensip zaptı ile resen
seçilecek bir bilirkişiden başvurucunun eylemleri hakkında rapor istenmesine
karar vermiştir.
14. Bilirkişi, CD’de yer alan
görüntülerle başvurucunun dosyada bulunan teşhise elverişli fotoğrafının
karşılaştırılması ve fotoğrafların bilgisayar ortamında yakınlaştırılması
yoluyla incelemesini yapmıştır. Hazırlanan 12/3/2012 tarihli raporda 14/2/2009,
6/12/2009 ve 15/2/2011 tarihli fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaati
bildirilmiştir. Bilirkişi, “ kafa ve burun
yapısı, kaşlar, çene ve elmacık kemik yapısı ile sakal ve bıyık şeklinin çok
benzer olması, ayrıca Emniyet, Savcılık ve Sorgu Hakimliğinde alınan ifadesinde
kendisi olduğunu beyan ettiği, 13.01.2011 tarihli olaya ilişkin resimdeki şahısında çok benzer olması ” nedenleriyle bu
sonuca ulaştığını belirtmiştir. 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli fotoğraflara
ilişkin olarak görüntünün fotoğraf karesinden ibaret olması nedeniyle
başvurucunun slogan veya taş attığının tespit edilemediği ifade edilmiştir.
13/1/2011 ve 15/2/2011 fotoğraflarda ise başvurucunun yasa dışı herhangi bir
eylem içinde olmadığı belirtilmiştir.
15. Başvurucu 18/4/2012 tarihli
duruşmada savunmasını Kürtçe yapmak istediğini ve Türkçe savunma yapmayacağını
belirtmiştir. Mahkeme, başvurucunun Cumhuriyet savcısı ve sorgu hâkimi önünde
Türkçe konuşması nedeniyle Türkçe bildiğinin anlaşıldığını belirtmiş;
savunmasını Türkçe yapmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı
hususunda başvurucuyu bilgilendirmiştir. Başvurucu, Türkçe beyanda bulunmamış
ve bu tutumunu yargılamanın devamında da sürdürmüştür. Başvurucu vekili
duruşmada, raporundaki kanaate ne şekilde ulaştığını açıklamak üzere
bilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmişse de Mahkeme, dosya
kapsamını dikkate alarak talebin reddine karar vermiştir.
16. Başvurucu vekili 19/6/2012
tarihli duruşmada inceleme konusunun çözümünün; uzmanlığı, özel veya teknik
bilgiliyi gerektirmediğini, atanan kişinin bilirkişi listesinden seçilip seçilmediğinin
belli olmadığını, listede bulunmayan bir kişi ise gerekçesinin gösterilmesi
gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu vekili, bilirkişiliğe ne kadar ehil
olduğunu bilmemeleri, fotoğraftaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine nasıl
ulaştığını anlayamamaları ve duruşmada yüzleştirilmemeleri nedeniyle
bilirkişinin tarafsızlığı hususunda ciddi endişelerinin bulunduğunu ileri
sürmüş ve bilirkişinin reddedilmesini talep etmiştir. Ayrıca bilimsellikten
uzak olduğunu değerlendirdikleri raporu kabul etmediklerini belirtmiş ve uzman
kuruluşlar olan Adli Tıp Kurumu veya TÜBİTAK’tan rapor alınması talebinde
bulunmuştur. Mahkeme, gerekçe gösterilmediğini belirterek ret talebini; dosyaya
bir katkı sağlamayacağını ve dosyayı sürüncemede bırakmaya matuf olduğunu değerlendirerek
yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması talebini reddetmiştir.
17. Diyarbakır 4. Ağır Ceza
Mahkemesi 9/8/2012 tarihli ve E.2012/92, K.2012/414 sayılı kararı ile
başvurucuyu 14/2/2009 ve 6/12/2009 tarihli eylemlerinden dolayı PKK terör örgütünün
üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten mahkûm etmiştir. Mahkeme
kararının ilgili kısmı şu şekildedir: “ …
sanığın a, b nolu bölümlerde anlatılan eylemleri
[s]ilahlı terör örgütü PKK’nın amacı doğrultusunda ve yaptığı eylem çağrısı
üzerine örgütün faaliyet çerçevesinde işlemesi nedeni ile 3713 sayılı TMK’nun 2/2 maddesinde “terör örgütüne mensup olmasa dahi
örgüt adına suç işleyenler[] de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi
cezalandırılır” şeklindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK’nun 220/6 maddesinde bahsedilen “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suçu
işleyen kişi” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak; [Y] argıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2007/9-282 Esas-2008/44 Karar sayılı
kararında belirlenen esaslar çerçevesinde silahlı terör örgütünü[n] hiyerarşik
yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyerek silahlı terör
örgütüne üye olma suçundan [5237 sayılı Kanun’un] 314/3 ve 220/6 yollamasıyla
314/2, 3713 s.y , 5. … Maddesince cezalandırılması
gerekmiştir ”. Mahkeme, başvurucunun 14/2/2009 tarihli eylemde yüzünü
kapatıp gizlemesi nedeniyle 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile aynı Kanun
maddesindeki terör örgütü propagandası yapmak suçundan da cezalandırılması
yoluna gitmiştir. Başvurucu, ayrıca 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etmekten
suçlu bulunmuş; diğer suçlamalardan ise beraat etmiştir.
18. Diyarbakır 4. Ağır Ceza
Mahkemesi, sonuç itibarıyla başvurucunun 7 yıl 2 ay 7 gün hapis ve adli para
cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme 18/5/2008 tarihinde terör
örgütünün “Abdullah Öcalan”ın serbest bırakılmasına
yönelik yeni bir eylem sürecine girdiğine, bu amaçla değişik eylemlerin
gerçekleştirildiğine, örgüt tabanına ve sempatizanlarına bu amaçla çağrılarda
bulunulduğuna dikkat çekmiştir. Duruşmadaki tutumu, dosya içinde bulunan
başvurucuya ait fotoğraflar ve bilirkişinin raporu birlikte değerlendirilerek
başvurucunun güvenlik güçlerine karşı elindeki taşla eylemde bulunduğu,
hareketlerinin iradi olduğu ve belirli bir örgüt amacına dayandığının
ispatlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi, cezadan kurtulmaya
matuf olduğu kanaatiyle başvurucunun savunmasına itibar etmemiştir.
19. Başvurucu bu kararı;
cezalandırılmasına dayanak teşkil eden 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin
ikinci fıkrasında geçen “ ve örgüt mensupları
gibi cezalandırılırlar. ” ibaresi, madde metninden çıkarıldığı için
yürürlükte olmayan bir madde uyarınca cezalandırıldığını belirterek temyiz
etmiştir. Başvurucu diğer hususların yanı sıra bilirkişinin dinlenmesi, reddi
ve yeniden rapor alınması taleplerinin gerekçesiz biçimde kabul edilmediğini,
inceleme konusunun çözümünün uzmanlık gerektiren bir husus olmadığını, Türkçe
savunma yapmak zorunda bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu da ileri
sürmüştür.
20. Yargıtay 9. Ceza Dairesi
11/3/2013 tarihli ve E.2013/17, K.2013/3620 sayılı ilamı ile başvurucunun
silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek ve 3713
sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından mahkûmiyetini düzelterek onamış, İlk
Derece Mahkemesinin 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurduğu hükmü ise
bozmuştur.
21. Yargıtay kararı başvurucuya
14/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
22. Başvurucu 11/7/2013
tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili
Hukuk
23. 26/9/2004 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ Suç işlemek
amacıyla örgüt kurma ” kenar başlıklı 220. maddesinin (6) numaralı
fıkrası şöyledir:
“ (6) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md. ) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen
kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak
suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. (Ek cümle:
11/4/2013-6459/11 md. ) Bu fıkra hükmü sadece silahlı
örgütler hakkında uygulanır. ”
24. 5237 sayılı Kanun’un “ Silahlı örgüt ” kenar başlıklı 314. maddesi
şöyledir:
“ (1) Bu kısmın dördüncü
ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran
veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye
olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer
hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. ”
25. Olaylar zamanında
yürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “ Terör
suçlusu ” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
“ Birinci maddede
belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek
başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan
kişi terör suçlusudur.
Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler
de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar. ”
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan “ ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar. ” ibaresi,
2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 74. maddesi ile madde metninden
çıkarılmıştır.
26. Başvuruya konu yargılama
safhasında yürürlükteki hâliyle 3713 sayılı Kanun’un “ Terör örgütleri ” kenar başlıklı 7.
maddesinin ikinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:
“ Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit
içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı
teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi
hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın
organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında
da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil
ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen
toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün
tamamen veya kısmen kapatılması.
… ”
Maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi 27/3/2015 tarihli ve 6638
sayılı Kanun’un 10. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
27. 4/12/2014 tarihli ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “ Tercüman
bulundurulacak hâller ” kenar başlıklı 202. maddesinin (1) ve (4)
numaralı fıkraları şöyledir:
“ (1) Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek
ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla
duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir.
…
(4) (Ek fıkra: 24/01/2013-6411 S.K./1. mad) Ayrıca sanık;
a) İddianamenin okunması,
b) Esas hakkındaki mütalaanın verilmesi,
üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyi ifade
edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde yapabilir. Bu durumda tercüme
hizmetleri, beşinci fıkra uyarınca oluşturulan listeden, sanığın seçeceği
tercüman tarafından yerine getirilir. Bu tercümanın giderleri Devlet
Hazinesince karşılanmaz. Bu imkân, yargılamanın sürüncemede bırakılması amacına
yönelik olarak kötüye kullanılamaz. ”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
28. Mahkemenin 7/1/2016
tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
B. Başvurucunun İddiaları
29. Başvurucu;
i. Ana dilde savunma yapma
imkânının tanınmadığını ve kararın onanmasının öncesinde bu konuda yasa
değişikliği de yapıldığını, duruşmaya çağrılıp bilirkişiye raporunun
açıklattırılmadığını ve bilirkişiyi sorgulayamadıklarını, bilirkişi raporunun duruşmada
tartışılmadığını, uzman kuruluşlardan yeni rapor alınması talebinin
reddedildiğini belirterek Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerindeki hukuk devleti
ilkesinin ve adil yargılanma hakkının,
ii. 3713 sayılı Kanun’da yapılan
değişikliğe rağmen cezalandırıldığını ve yasal karineyle yaratılan örgüt
üyeliği suçundan mahkûm edildiğini, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6)
numaralı fıkrasının yeterli açıklıkta olmadığını belirterek Anayasa’nın 38. ve
13. maddelerindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ile ölçülülük ilkelerinin ihlal
edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu bu nedenlerle yeniden yargılamaya ve
manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
A. Değerlendirme
30. Anayasa Mahkemesi, olayların
başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve
olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16) . Bu çerçevede başvurucunun Kürtçe savunma hakkı
verilmediğine ilişkin iddialarının tercüman hakkı, bilirkişinin duruşmada
dinlenmemesine yönelik şikâyetlerinin tanığı sorguya çekme hakkı, yeniden
bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddi ise hakkaniyete uygun
yargılama hakkı kapsamında değerlendirilmiştir. 3713 sayılı Kanun’da yapılan
değişikliğe ve uygulanan yasa maddesine ilişkin iddiaları ise kanunsuz suç ve
ceza olmaz ilkesi altında incelenmiştir.
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
31. Başvurucu 3713 sayılı Kanun’da
yapılan değişiklik sonrasında cezalandırılmasının kanuni temelinin
kalmadığından ve örgüt üyeliğinden mahkûmiyetine esas alınan kanun maddesinin
kişilerin davranışlarını düzenlemesi için yeterli netlikte olmadığından şikâyet
etmiştir.
32. Bakanlık yazısında bu konuda
herhangi bir görüş bildirilmemiştir.
33. Suç ve cezaların kanuniliği,
ceza hukuku kurallarına ve bu kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa ve
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (Sözleşme) güvence altına alınmış temel bir
ilkedir.
34. Anayasa’nın “ Suç ve cezalara ilişkin esaslar ” kenar
başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“ Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği
zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. ”
35. Sözleşme’nin “ Kanunsuz ceza olmaz ” kenar başlıklı 7.
maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“ 1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya
uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu
bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha
ağır bir ceza verilemez. ”
36. Suç ve cezada kanunilik
ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel
olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence
oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam
ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma
bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları
önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye
etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır ( Karlis A.Ş. , B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).
37. Kamu otoritesinin ve bunun
bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla
kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde
uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden
yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve
cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından
belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş
bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi,
ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suç
ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir ( Karlis A.Ş. , § 33).
38. Somut olayda İlk Derece
Mahkemesi başvurucunun örgüt üyesi gibi cezalandırılmasına hükmederken 3713
sayılı Kanun’un 2. maddesinin hükümden sonra değiştirilen ikinci fıkrasına
değil, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasına dayanmıştır
(bkz. § 12). Mahkûmiyet kararı, 3713 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “ ve örgüt mensupları
gibi cezalandırılırlar. ” ibaresinden hareketle kurulmamıştır.
Mahkeme kararında bu maddeye değinilmiş fakat hüküm oluşturulurken bu madde
esas alınmamıştır. Dolayısıyla yapılan değişiklik, başvuruya konu yargılamada
uygulanmayan bir hükme ilişkin olduğundan değişikliğe rağmen cezanın onanması
“kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık teşkil etmez.
39. Öte yandan, Anayasa’nın 2.
maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “ belirlilik”tir . Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması; ayrıca kamu
otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi
gereklidir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, hangi
somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını;
bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, belirli bir kesinlik
içinde kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda
kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk
güvenliği; kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu
güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM,
E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2009/21, K.2011/16, 13/1/2011; AYM,
E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).
40. Anayasa’nın 38. maddesinin
birinci fıkrasında “ Kimse, ... kanunun suç
saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz. ” denilerek “suçta
kanunilik”, üçüncü fıkrasında da “ ceza ve
ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. ”
denilerek “cezada kanunilik” ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da
öngörülen “suç ve cezada kanunilik” ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas
alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden
birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı
Kanun’un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu
yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde
kanunda gösterilmesini; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını
gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine
dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması
amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011).
41. 5237 sayılı Kanun’un 220.
maddesi, Kanun’un ikinci kitabının (özel hükümler), üçüncü kısmının (topluma
karşı suçlar), beşinci bölümünde (kamu barışına karşı suçlar) yer almaktadır.
Bahsi geçen maddenin (6) numaralı fıkrasında, üye olmamakla birlikte örgüt
adına suç işleyenlerin ayrıca örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılacağı
açıklıkla belirtilmiştir. Bu itibarla metninde geçen ibareler ve maddenin Kanun
içindeki yeri birlikte dikkate alındığında kişilerin kendi davranışlarının
sonuçlarının öngörebilecekleri ölçüde açık olduğu ve hangi hâllerde cezai
müeyyideyle karşılaşılacağını anlaşılabilir biçimde ortaya koyduğu
görülmektedir.
42. Açıklanan
nedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiği
iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bu
kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
i. Tercüman
Yardımından Yararlanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
43. Başvurucu, kendisini ana
dilinde savunmak istemesine rağmen buna izin verilmemesi nedeniyle savunma
hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
44. Bakanlık görüşünde
başvurucunun daha önceki savcılık ve sorgu hâkimi aşamalarındaki ifadelerini
Türkçe verdiği, dolayısıyla suçlamaları anlayabilecek ve cevap verebilecek
derecede Türkçe bildiği, başvurucunun savunma hakkını kullanmaktan çok siyasi saiklerle böyle bir talepte bulunduğu belirtilmiştir.
45. Başvurucu karşı görüşlerinde
öğrenimine ilkokul ikinci sınıfta son verdiğini, verdiği ifadelerin
düzeltilerek tutanağa aktarılması nedeniyle Türkçeyi iyi konuştuğu gibi bir
anlam çıktığını, Mahkemenin hiçbir zaman dil yeterliliğini sorgulamadığını
ileri sürmüştür.
46. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir. ”
47. Sözleşme’nin 6. maddesinin
(3) numaralı fıkrasının (e) bendindeki konuya ilişkin düzenleme şu şekildedir:
“ 3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki
asgarî haklara sahiptir:
…
e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı
takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak. ”
48. Sözleşme’nin 6. maddesinin
(3) numaralı fıkrasının (e) bendi, hakkında suç isnadı olan kişinin mahkemede
kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın
yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını güvence altına alır. Bu hak
yalnızca suç isnadında bulunulan kişilere tanınmıştır. Bu haktan
faydalanabilmek için sanığın ödeme gücü olup olmamasının bir önemi
bulunmamaktadır ( Ali İlhan Bayar, B. No: 2013/725, 19/11/2014, § 48).
49. Tercüman hakkı, hem belgelerin çevirisine hem de sözlü ifadelere uygulanır; her iki durumda da
adil bir yargılama yapılabilmesi için gerekli olan çevirinin yapılması
gerekmektedir. Bu hak bir duruşmada söylenen her sözcüğün ya da tüm belgelerin
çevrilmesini gerektirmez; değerlendirilecek husus, sanığın hakkındaki
suçlamaları tümüyle anlayıp yanıt verebilmesine olanak sağlayacak bir çevirinin
sağlanıp sağlanmadığıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kamasinski /Avusturya ,
B. No: 9783/82, 19/12/1989, §§ 74, 83).
50. Ancak somut başvuru
açısından çözümlenmesi gereken asıl mesele, devletin yükümlülüğünün tercüman
isteyen tüm sanıklar bakımından geçerli olup olmadığıdır. Bu noktada tercüman
hakkının sınırlı bir hak olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Başka bir deyişle
tercüman isteyen herkesin değil; adil bir yargılamadan umulan yararın
sağlanması amacıyla ve yalnızca yargılamada kullanılan dili bilmeyen, anlamayan
ve konuşamayan kişilere tercüman atanması bir zorunluluktur. Yargılamada
kullanılan dili bilmeyen, anlamayan ve konuşamayan kişilerin bir tercümanın
yardımına ihtiyaç duyması hâlinde devletin çeviri sağlama yükümlülüğü doğar.
51. Bu kişilerin böyle bir
ihtiyacının bulunup bulunmadığını belirlemek davaya bakan hâkimin görevidir.
Hâkim, sanıkla görüştükten sonra yargılamada tercüman bulunmamasının sanığa
zarar vermeyeceğinden emin olmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Cuscani /Birleşik Krallık ,
B. No: 32771/96, 24/9/2002, § 38)
52. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM); Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (e)
bendinin ancak mahkemede konuşulan dili bilmeyenlerin kullanabileceği bir hak
getirdiğini; mahkemenin dilini “anlayan” ve “konuşan” bir sanığın, başka bir
dilde -mensubu olduğu etnik dilde- savunma yapabilmesi için tercümandan
yararlanma talebinde ısrar edemeyeceğini belirtmektedir ( Lagerblom /İsveç , B. No: 26891/95, 14/1/2003, §§ 61-64).
53. 5271 sayılı Kanun’un 202.
maddesine göre sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe
bilmiyorsa mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve
savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir. Soruşturma evresinde dinlenen
şüpheli, mağdur veya tanıklar da bu haktan yararlanır. 5271 sayılı Kanun’un
202. maddesiyle meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmeyen
şüphelilerin/sanıkların kendilerini Türkçe dışındaki bir dilde savunmalarına
imkân tanınmıştır. Böylece Türkçeyi hiç konuşamayan ve anlayamayan kişilerin
ana dilleri ya da bildikleri başka bir dilde şikâyetlerini aktarabilmesi veya savunmalarını
yapabilmesi sağlanmıştır.
54. Diğer taraftan 5271 sayılı
Kanun’un 202. maddesine 24/1/2013 tarihinde ilave edilen (4) numaralı fıkra ile Sözleşme’de ve AİHM içtihatlarında ortaya konan
ölçütlerin ötesine geçilerek tercüman hakkı genişletilmiştir. Yeni kurala göre
sanıkların “ İddianamenin okunması ve esas
hakkındaki mütalaanın verilmesi üzerine sözlü savunmasını, kendisini daha iyi
ifade edebileceğini beyan ettiği başka bir dilde ” yapabileceği hükmü
getirilmiştir. Böylece “ meramını anlatabilecek
ölçüde Türkçe bilen ” sanığa da sözlü savunmasını başka dilde
yapabilme imkânı getirilmiştir.
55. Somut olayda başvurucu 10/1/2012
tarihinde gözaltına alınmış ve bu tarihten itibaren soruşturma evresinde
Cumhuriyet Başsavcılığında ve sorgu sırasında Türkçe ifade vermiştir.
Kovuşturma evresinde ise 17/4/2012 tarihli celsede Kürtçe savunma yapmayı talep
etmiş ancak Türkçeyi bildiği gerekçesiyle tercümandan yararlanma isteği kabul
edilmemiştir (bkz. §§ 8, 9, 13). Mahkeme kararını, yasal değişiklikten önce
9/8/2012 tarihinde vermiştir. Her ne kadar Yargıtayın onama ilamı -yasal değişiklikten yaklaşık iki ay sonrasına denk geliyor ise de-
yeni usul kuralının yürürlüğe girdiği tarihten önce İlk Derece Mahkemesi önünde
gerçekleştirilen başvurucuya tercüman atanmamasına ilişkin işlemleri hukuka
aykırı hâle getirmemiş, ayrıca temyiz aşamasında duruşma yapılmadığından
başvurucuya tercüman atanması hususu gündeme gelmemiştir. Bu durumda Türkçeyi “anlayan” ve “konuşan” başvurucunun,
mensubu olduğu etnik dilde savunma yapabilmesi için tercümandan yararlanma
talebinin kabul edilmemesinin savunma hakkını kısıtlamadığı ve dolayısıyla adil
yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
56. Başvurucunun, ifadelerinin
düzeltilerek tutanağa geçirildiği iddiası bakımından müdafi yardımından
faydalanmasına rağmen bu hususu yargılama makamları önünde dile getirmediği
görülmektedir.
57. Açıklanan nedenlerle
başvurucunun tercümandan yararlandırılmadığı şikâyetinin, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlaline İlişkin
İddia
58. Başvurucu, fotoğraftaki
kişinin kendisi olup olmadığına yönelik uzman kuruluşlardan yeniden rapor
aldırılmasına yönelik taleplerinin Mahkeme tarafından reddedilmesinden şikâyet
etmektedir.
59. Bakanlık görüşünde,
bilirkişi raporu gibi delillerin kabul edilebilirliğinin ve
değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu, başvuruya konu
olayda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının dosyaya herhangi bir katkı
sağlamayacağı ve dosyanın sürüncemede bırakılacağı gerekçesiyle kabul
edilmediği; Mahkemenin bilirkişi raporunun yanı sıra sanığın duruşmada gözlemlenen
fiziksel özelliklerine ve dosya içindeki fotoğrafına da dayandığı
belirtilmiştir.
60. Başvurucu, Bakanlığın
görüşüne karşı başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
61. Anayasa’nın 148. maddesinin
dördüncü fıkrası şöyledir:
“ Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi
gereken hususlarda inceleme yapılamaz. ”
62. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası
şöyledir:
“ (2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun
başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir. ”
63. 6216 sayılı Kanun’un 48.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların
Mahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın
148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular
kapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin
şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
64. Anılan kurallar uyarınca
ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve
olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının
yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili
varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine
konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının
adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel
başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede
kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz
takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa
Mahkemesince incelenemez ( Necati Gündüz ve
Recep Gündüz , B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).
65. Anayasa Mahkemesinin görevi
herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup
olmadığına karar vermek değildir. Savunma makamının tanık dinletme taleplerinin
gerekliliği ya da bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve
değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. S.N./İsveç ,
B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). AİHM’e göre derece
mahkemeleri, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı
olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini Sözleşme
ile uyumlu olmak koşuluyla reddedebilir ( Huseyn ve diğerleri/Azerbaycan , B. No: 35485/05, 26/7/2011, §
196).
66. Somut olayda başvurucu;
bilirkişinin kanuna aykırı atandığını, bu kişilerin ne kadar ehil olduğunu
bilemediğini, bilirkişinin duruşmada dinlenmediğini ve hazırlanan raporun
bilimsellikten uzak olduğunu ileri sürerek Adli Tıp Kurumundan ya da
TÜBİTAK’tan yeni bir rapor aldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu,
tarafsızlığına dair şüphelerinin bulunduğu gerekçesiyle bilirkişinin reddi
talebinde de bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesi, dosya kapsamını gözeterek yeni
bir rapor alınmasına gerek görmemiş; bilirkişinin reddi yönünden ise
başvurucunun herhangi bir gerekçe göstermediğine dikkat çekmiştir (bkz. § 14).
Bu itibarla dosyanın çözümü için yeni bir bilirkişi raporu alınmasına Mahkeme
tarafından ihtiyaç duyulmadığı sonucu çıkmaktadır. Öte yandan hem inceleme
konusu hususun bilirkişi incelemesini gerektirmediğinin belirtilmesinin hem de
mevcut bilirkişi raporuna ek olarak yeni bir rapor alınmasının istenmesinin
kendi içinde çeliştiği değerlendirilmiştir.
67. Başvurucu;
yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi
sahibi olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı
bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde
itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili
iddialarının Derece Mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da
kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin ve Yargıtayın kararında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.
68. Açıklanan
nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürülen iddianın kanun yolu şikâyeti
niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Tanığı Sorguya Çekme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin
İddia
69. Başvurucu son olarak
bilirkişinin duruşmada sorgulanamamasından şikâyet etmektedir.
70. Bakanlık görüşünde, yerel
mahkemeler tarafından yapılan maddi ve hukuki hataların, ancak Sözleşme ve
Anayasa tarafından güvence altına alınmış hak ve özgürlüklerin ihlalinin söz
konusu olduğu ölçüde bireysel başvuruya konu edilebileceği; başvurucunun ilk
duruşmada bilirkişinin duruşmada dinlenilmesini talep ettiği, Mahkemenin bu
talebi dosya kapsamı nedeniyle reddettiği, Mahkemenin bilirkişi raporunun
haricindeki delillere de dayandığı ifade edilmiştir.
71. Başvurucu, Bakanlığın
görüşüne karşı bilirkişinin çağrılmaması nedeniyle aleyhindeki bir tanığı
sorgulama hakkının elinden alındığını, 5271 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının taraflardan birinin talep etmesi hâlinde bilirkişinin
duruşmada dinleneceğini düzenlediğini, bilirkişinin bilirkişi listesinde yer
alıp almadığının tespiti hususundaki taleplerinin karşılanmadığını ileri
sürmüştür.
72. Açıkça dayanaktan yoksun
olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden
de görülmeyen başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
gerekir.
2. Esas
Yönünden
73. Sözleşme’nin “ Adil yargılanma hakkı ” başlıklı 6.
maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“ 1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisine
yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme
tarafından, hakkaniyete uygun ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme
hakkına sahiptir.
…
3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara
sahiptir:
…
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma
tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve
dinlenmelerinin sağlanmasını istemek; ”
74. Sözleşme’nin 6. maddesinin
(3) numaralı fıkrasında yer alan ve “suç isnadı altındaki kişiler”e ilişkin olan “suçlamayla ilgili bilgilendirilme”, “savunma için yeterli zaman
ve kolaylıklara sahip olma”, “bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma”, “tanık dinletme ve tanık sorgulama”
ile “çevirmenden ücretsiz yararlanma” hakları, 6. maddenin (1) numaralı
fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun
yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir ( Sakhnovskiy /Rusya [BD], B. No: 21272/03, 2/11/2010, § 94; Asadbeyli ve
diğerleri/Azerbaycan , B. No: 3653/05, 14729/05 ve
16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132). Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralı
fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta
olup bunlardan biri yorumlanırken diğerleri dikkate alınmalıdır ( Pélissier ve Sassi /Fransa [BD], B. No: 25444/94,
25/3/1999, §§ 51-54).
75. Sözleşme kapsamında
“tanık” kavramına ulusal hukuktaki nitelemeye
bakılmaksızın özerk bir anlam
verilmektedir ( Damir Sibgatullin /Rusya ,
B. No: 1413/05, 24/04/2012, § 45). Bu kavram, duruma göre suç ortaklarını ( Trofimov /Rusya, B.
No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları ( Vladimir Romanov /Rusya , B. No: 41461/02, 24/7/2008,
§ 97) ve bilirkişi tanıklarını ( Doorson /Hollanda ,
B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§ 81, 82) da kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada
ister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme
tarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir ( Kostovski /Hollanda, B.
No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).
76. Sözleşme’nin 6. maddesinin
(3) numaralı fıkrasının (d) bendinde ilk olarak sanığın iddia tanıklarını
sorguya çekme veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma
sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için kural olarak bu kanıtların
aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kuralın
istisnaları olmakla birlikte bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde
sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı
bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın
hakları, Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde
kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine
dayanılarak hüküm kurulacaksa bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından
sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulama imkânı bulamadığı bir dönemde
alınan önceki ifadesine dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı verilemez ( Sadak ve diğerleri/Türkiye (No. 1), B. No:
29900/96, 17/7/2001, §§ 64, 65).
77. Sanığın hakkında gerçekleştirilen
ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla
yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip
olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle
sanık, aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf olan ya da itibar edilmez
noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların
güvenilirliğini huzurda sınayabilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği
bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve
yargılamayı yapan mahkemenin uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının
ileri sürdüğü şekliyle değil; savunmanın argümanlarıyla da algılamasını
sağlayabilecektir ( AZ. M. , B. No:
2013/560, 16/4/2015, § 55).
78. Bir sanığı suçlayan tanıklık
veya başka beyan türleri gerçek dışı düzenlenmiş veya hatalı olabilir.
Savunmanın, bu ifadenin sahibinin güvenilirliğini sınayabileceği veya itibarına
şüphe düşürebileceği bilgilerden yoksun kalması hâlinde bu noktaları aydınlatma
ihtimali çok düşük olacaktır. Böyle bir durumda var olan tehlikeler çok
belirgindir ( Sebahat Tuncel, B.
No: 2014/1440, 26/2/2015, § 95). Bu bakımdan sanığın aleyhine olan tanıkları
çapraz sorguya tabi tutabilmesi, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının (d) bendinin kilit unsurlarından biridir.
79. Tüm delillerin sanığın
huzurunda ortaya konulması gerekmekle birlikte bu şart, uyuşmazlık konusu
kovuşturmanın öncesinde ya da haricinde alınan ifadelerin katiyetle delil
olarak kabul edilemeyeceği şeklinde anlaşılamaz. Tanık ifadelerinin okunmasıyla
yetinilmesi kimi durumlarda, sanık aleyhinde beyanda bulunan kişilerin mahkeme
huzurunda dinlenmesini imkânsız kılacak bir zorunluluktan (ölüm, adresin tespit
edilememesi vs.) kaynaklanabilmektedir. Dolayısıyla savunma hakkına saygı
gösterilmek kaydıyla bu ifadelerin yargılamada kullanılması, adil yargılanma
hakkına ve tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkına aykırılık teşkil etmez
(Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Asch /Avusturya , B. No: 12398/86, 26/4/1991,
§ 25; Buglov /Ukrayna , B. No: 28825/02 , 10/7/2014, § 58).
80. Sonuç olarak somut bir
yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık ifadelerinin delil olarak
kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için
iki aşamalı bir test uygulanmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al- Khawaja ve Tahery /Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve
22228/06, 15/12/2011, § 119; Gabrielyan /Ermenistan ,
B. No: 8088/05, 10/4/2012 , § 77; Rudnichenko /Ukrayna , B. No: 2775/07, 11/7/2013, § 103). İlk olarak tanığın mahkemede
hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak
ise okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götüren tek ya da belirleyici kanıt
olması hâlinde savunma haklarının adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacak
ölçüde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına bakılacaktır.
81. Yukarıdaki değerlendirme
yapılırken “geçerli neden” şartı, öncelikli olarak gözetilmelidir. Çünkü tek
veya yegâne ispat unsuru olmasa dahi ifadesi hükme esas alınan bir tanığın
geçerli bir neden olmaksızın duruşmada dinlenmemesi tek başına adil yargılanma
hakkına aykırılık oluşturabilir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Al- Khawaja ve Tahery /Birleşik Krallık [BD], § 120; Gabrielyan /Ermenistan , § 78; Rudnichenko /Ukrayna , §§ 104, 109). Kamu makamları bu nedenle ifadesi hükme dayanak
yapılacak tanıkların duruşmada hazır edilmesi için makul bir çaba sergileme
yükümlülüğü altındadır.
82. Diğer yandan kural olarak savcılığın ileri sürdüğü bir
tanığın ifadesinin hükme esas alınması, bu tanığın mahkeme önünde dinlenmesini
ve sorgulanmasını gerektirirse de tanık ifadesinin görülen dava bakımından
“açıkça ilgisiz olması ya da ihtiyaç haricinde kalması” hâlleri saklı
tutulmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Khodorkovskiy ve Lebedev /Rusya ,
B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 717; Cevat Soysal/Türkiye , B. No: 17362/03 , 23/9/2014, § 77 ). Savcılık tanıkları
açısından geçerli olan bu istisnanın, doğrudan mahkemenin başvurduğu tanık ve
benzeri kişilere öncelikle uygulanacağının kabulü gerekir.
83. Başvurucu vekili 18/4/2012 tarihli duruşmada
fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu kanaatine ne şekilde ulaştığını
açıklamak üzere bilirkişinin Mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmiştir. 19/6/2012
tarihli celsede ise raporu hazırlayan kişinin bilirkişiliğe ne kadar ehil
olduğunu bilmediklerini belirtmiştir. Başvurucu vekili, ayrıca İlk Derece
Mahkemesi önündeki yargılama aşamasında ve temyiz dilekçesinde konunun
bilirkişi incelemesini gerektirmediğini de ileri sürmüştür (bkz. §§ 14, 17 ).
84. Mahkeme, fotoğraflardaki kişinin başvurucu olduğu
sonucuna ulaşırken başvurucunun duruşmada gözlemlenen yapısını asıl dayanak
yapmıştır. Mahkeme bu gözlemini desteklemek için bilirkişinin raporuna tali bir
unsur olarak ve başvurucunun dosya içindeki fotoğrafına ek olarak atıf
yapmıştır.
85. Dolayısıyla İlk Derece Mahkemesinin kendi gözlemini esas
alan yaklaşımı ve konunun çözümünün bilirkişiye başvurulmasını gerektirmediği
yönündeki başvurucunun ısrarlı itirazı da gözetildiğinde alınacak bilirkişi
ifadesinin başvuruya konu yargılamanın çözümü bakımından açıkça ihtiyaç haricinde kaldığı değerlendirilmiştir.
86. Açıklanan nedenlerle bilirkişinin duruşmada dinlenilmesi
talebinin reddedilmesinin başvurucunun adil yargılanma hakkını ihlal etmediğine
karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
VI. Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, tercüman
yardımından yararlanma ve hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Tanığı
sorguya çekme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın
36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama
giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet
Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
E. Adli yardım talebinin
kabulüyle geçici muafiyet sağlanan yargılama giderlerinin tahsilinin
başvurucunun mağduriyetine neden olacağı anlaşıldığından12/1/2011 tarihli ve
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası
uyarınca başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA
7/1/2016
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.