TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ELİÇE AYDIN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/5228)
Karar Tarihi: 20/3/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Recep
  KÖMÜRCÜ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yıldız
  SEFERİNOĞLU
Raportör : Sinan
  ARMAĞAN
Başvurucular : 1. Eliçe AYDIN
2. Gül AYDIN
3. Hakan
  AYDIN
Vekillleri : Abdullah
  YALÇINKAYA
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu yüz çehresinde kalıcı hasar
kalması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; açılan
tazminat davasının makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de adil yargılanma
hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/3/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
8. Başvuruculardan Eliçe Aydın, diğer
başvurucuların kızıdır ve 2002 doğumludur.
9. Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin (Hastane)
13/4/2006 tarihli raporuna göre başvurucu Eliçe'de çok ileri derecede işitme kaybı söz konusudur ve yeniden işitebilmesi için
cerrahi bir müdahale ile kendisine koklear implant uygulanması
gerekmektedir.
10. Bu amaçla başvurucu 17/10/2006 tarihinde Hastanede ameliyat
olmuştur. Ameliyat notuna göre koklea bulunamadığı için operasyona son verilmiştir.
Sonuç itibarıyla uygun bir yer bulunamaması nedeniyle başvurucuya implant takılamamıştır.
11. Ameliyat sonrasında başvurucu Eliçe'nin yüzünün sol tarafında birtakım sorunlar baş göstermiş ve başvurucu ilaç
tedavisi görmüştür. İlaç tedavisi de başvurucunun sorunlarını gidermede yeterli
olmamıştır.
12. Başvurucu 12/12/2006 tarihinde yeniden aynı kurumda, aynı
sağlık ekibinin katıldığı bir ameliyata daha alınmış ve başvurucuda oluşan
hasarın giderilmesine çalışılmıştır.
13. İkinci ameliyata rağmen başvurucunun yüzünde meydana gelen
sağlık sorunu giderilememiştir. Başvurucuların beyanına göre sağlık ekibi,
yaşanan sorun karşısında yapılabilecek bir şey olmadığını ifade etmiştir.
Başvurucular, başka doktorlara muayene için gittiklerinde Eliçe'nin yanlış ameliyat edildiği, bu nedenle yüzünün sol kısmında felç geliştiği ve
bunun düzelmesinin imkânsız olduğunun söylendiğini beyan etmişlerdir.
14. Tıbbi müdahaleler sonucuna göre, güldüğünde başvurucunun
çenesi sola doğru kaymakta ve sol göz kapağı kapanmamaktadır.
15. Başvurucular zararlarının tazminini idareden talep etmiş
iseler de talepleri zımnen reddedilmiştir. Bunun üzerine kusurlu eylem sonucu
başvurucu Eliçe'nin yüzünün sol kısmında kalıcı
bozukluk oluştuğunu belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini
için 17/12/2007 tarihinde İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Mahkeme)tam yargı
davası açmışlardır.
16. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK)
gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 12/5/2010 tarihli 3. İhtisas Kuruluna
ait bilirkişi raporunun sonuç kısmında;
- Eliçe Aydın'a Prof. Dr. Ç.B.
tarafından yapılan sol kohlear implant operasyonu esnasında implantın kulağın anatomik
koşulları uygun olmadığı için takılamadığı,
- Gelişen fasiyal paralizinin bu tür
ameliyatların olası komplikasyonlarından olduğu,
- Marmara Üniversitesinde uygulanan tıbbi işlemlerin tıp
kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.
17. Mahkeme 17/4/2012 tarihli kararında maddi tazminat talebini
reddederken manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, dava açma tarihinden
itibaren davacı Eliçe için 50.000 TL, diğer davacılar
için 25.000 TL ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme maddi tazminat talebinin
reddine karar verirken itiraz edilmeyen bilirkişi raporuna dayandığını ve bu
rapora göre gerçekleştirilen ameliyat ve sonrası tedavi sürecinde davalı idare
personelinin hizmet kusuru bulunmadığını gerekçe olarak ortaya koymuş; manevi
tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verirken ise davacıların ve
yakınlarının ameliyatın sürecinin gecikmesi ve ameliyat öncesi olası riskler
hususunda bilgilendirildiğini gösterir belgenin mevcut olmadığını, dolayısıyla
gerekli aydınlatmanın yapıldığının ispatlanamadığını, bu durumun davacılarda
elem ve üzüntünün artmasına sebep olan bir kusur olduğunu belirtmiştir.
18. Temyiz edilen karar, Danıştay 15. Dairesinin (Daire) 21/11/2014
tarihli ilamıyla onanmıştır. Söz konusu karar 18/2/2015 tarihinde başvurucular
vekiline tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucular 17/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
20. Başvurucuların karar düzeltme talebi bireysel başvuru
yapıldıktan sonra aynı Dairenin 27/11/2015 tarihli ilamıyla reddedilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 13. maddesi şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş
olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya
başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl
ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak
haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen
veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden
itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu
sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.
22. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede
sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da
hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen
bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat
Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine
ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir ( Ferat Yüksel , B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).
B. Uluslararası Hukuk
23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar
başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."
24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil
olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini
değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.
maddesi kapsamı içinde yer aldığını kabul etmektedir ( Trocellier /Fransa ( k.k .), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye ( k.k .), B. No: 46156/11, 21/5/2013).
25. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel
sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,
hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik
gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Vo /Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, §
90; Calvelli ve Ciglio /İtalya [BD] , B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).
26. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan
tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden
bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.
Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan
öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet,
hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir ( Şerif Gecekuşu /Türkiye ( k.k .) , B. No:
28870/05, 25/5/2010).
27. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin
sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi
için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında
ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin
ihtimal dışı bırakıldığı bir davada ( Yardımcı/Türkiye ,
B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya
sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların
doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında
olmadığına işaret etmiştir ( Tysiąc /Polonya , B. No: 5410/03, 20/3/2007, §
119, Yardımcı/Türkiye , § 59).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Mahkemenin 20/3/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve
Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları
29. Başvurucular, Eliçe Aydın'ın
17/10/2016 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki Dr. Ç.B.
tarafından sol koklear implant tatbiki ve adenoiktomi teşhisiyle ameliyat edildiğini, doğabilecek komplikasyonlar konusunda ameliyat
öncesinde kendilerine bilgilendirme yapılmadığını, aksine ameliyatın herhangi
bir risk barındırmadığını ve söz konusu doktorun sürekli bu tarz ameliyatlar
yaptığını kendilerine bildirdiklerini ifade etmişlerdir. Başvurucular, ameliyat
sırasında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu Eliçe'nin yüzünün sol bölgesindeki 1,5-2 cm'lik sinir
liflerinin kesildiğini, implantın da takılmadığını
ileri sürmüşlerdir. Ameliyat sonrasında kızlarının güldüğünde çenesinin sola
doğru kaydığını, sinir kesildiğinden sol göz kapağının kapanmadığını ve bu
yüzden uyumakta zorlandığını, çevresindeki diğer çocuklar tarafından alay
konusu olduğunu ve bu yüzden psikolojisinin bozulduğunu belirtmişlerdir.
Başvurucular; ameliyat öncesinde, sırasında ve tedavi sürecinde ağır hizmet
kusuru sayılabilecek durumların varlığına rağmen mahkemelerin bunları görmezden
gelerek yetersiz gerekçeyle karar verdiğini, hatalı bilirkişi raporuna rağmen
bir üst kuruldan rapor alınarak iddia ettikleri hususların açıklığa kavuşturulmadığını
söylemişlerdir. Sonuç itibarıyla maddi tazminat taleplerinin reddedilmesi,
hükmedilen manevi tazminat miktarının az olması ve hükmedilen manevi tazminata
uygulanacak faizin başlangıç tarihinin yanlış hesaplanması nedenleriyle adil
yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
31. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık
kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde
özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel
bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir ( Menekşe Alkan ve Mehmet Cemal Alkan, B. No: 2014/13327,
8/3/2018, § 38).
34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu
olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki
tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelemiştir ( Melahat Sönmez, B.
No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner , B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun
tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelenmesi gerekmektedir.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi
varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel
kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, §
40).
38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi
ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin
önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin
maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına
saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Ahmet Acartürk , B. No: 2013/2084,
15/10/2015 , § 49). Nitekim
Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık
alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır ( İlker Başer ve diğerleri , B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi
varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık
kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların
yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli
tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Ahmet Acartürk ,§ 51).
40. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde rızasının
alınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına bir müdahale
oluşturabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak
bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun
farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen
tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş
olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında
hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman
aralığı bırakılmış olmalıdır ( Ahmet Acartürk ,
§ 56).
41. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda
temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk
veya idari tazminat davası yoludur ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
42. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki
sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat
davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi
gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri
yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlemesine
ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da
Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece
mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı
sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde
sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır ( Yasin Çıldır , B. No: 2013/8147, 14/4/2016,
§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:
2014/18266, 25/1/2018, § 32).
43. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna
ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların
ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden
hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek
Anayasa Mahkemesinin görevi değildir ( Mehmet
Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul
yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir
şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında, derece
mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip
etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Müdahaleyi haklı göstermek için öne
sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,
§ 44).
44. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların
kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak
surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli
açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere
dayandırılmalıdır ( Murat Atılgan ,
§ 45).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
(1)
Yüzde Meydana Gelen Kalıcı Hasarla İlgili İddialar Yönünden
45. Başvuruya konu olayda başvuruculardan Eliçe ,
işitme kaybı yaşadığı için tedavi edilmek istenmektedir. Bu nedenle Eliçe'nin ebeveyni olan diğer başvurucular Hastaneye
müracaat etmişlerdir. Hastanenin 13/4/2006 tarihli raporuyla Eliçe'ye çok ileri derecede sensöri-neural işitme kaybı tanısı
konmuş ve işitebilmesi için koklear implant uygulanması gerekli olduğu ebeveynine söylenmiştir.
46. 17/10/2006 tarihinde ameliyat gerçekleştirilmiş ise de koklea bulunamadığı gerekçesiyle ameliyata son verilmiştir.
47. Ameliyat sonrasında başvurucunun yüz bölgesinde birtakım
komplikasyonlar gelişmesi üzerine öncelikle başvurucuya ilaç tedavisi
uygulanmış fakat sonuç alınamayınca aynı Hastanede aynı sağlık ekibi tarafından
12/12/2006 tarihinde ikinci bir ameliyat gerçekleştirilmiştir. Söz konusu
ameliyatın notunda hastalığın tanısı sol periferik fasyal paralizi olarak belirtilmiştir.
48. Oluşan endikasyonlar ikinci ameliyata
rağmen giderilememiş, başvurucunun yüzünün sol kısmındaki işlevsel
bozuklukların kalıcı olduğu anlaşılmıştır.
49. Başvurucular, tıbbi ihmal sonucu yüzde kalıcı hasar
oluştuğunu iddia ederek maddi ve manevi tazminat talepli dava açmışlardır. Yargılama
sonunda maddi tazminat taleplerinin reddine, manevi tazminat talebinin ise
kısmen kabulüne karar verilmiştir.
50. Başvurucuların maddi tazminat taleplerinin reddine karar
veren Mahkeme buna ilişkin gerekçesini, başvurucunun durumuna uygun şekilde ameliyata
karar verilmesi ve gerçekleştirilen ameliyat ve de ameliyat sonrası tedavi
sürecinde davalı idare personelinin hizmet kusurunun bulunmaması olarak
açıklamıştır. Mahkemenin bilirkişi raporuna dayanarak hükme ulaştığı
anlaşılmaktadır.
51. Mahkemenin gerekçesinde ameliyat sonrası tedavi sürecinde
davalı tarafın hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmekle birlikte hükme
dayanak yapılan bilirkişi raporunda bu duruma ilişkin bir açıklama
bulunmamaktadır. İlk ameliyat sonrasında aynı Hastanede başvurucuya tedaviye
yönelik birtakım müdahaleler yapılmış olup bunlardan biri de 22/12/2006 tarihli
ameliyattır. Ameliyat sonrasında yapılan tıbbi işlemlere ilişkin olarak
belgeler ATK tarafından istenip incelenmiş fakat düzenlenen bilirkişi raporunun
sonuç kısmında bunlara ilişkin bir görüş belirtilmemiştir. Tedavi sürecindeki
müdahalelerin gerekliliğinin ve yeterliliğinin tıbbın konusunu oluşturduğu
tartışmasızdır. Bilirkişi raporunda bu konuda bir görüş bildirilmemiş iken
Mahkemenin özel uzmanlık gerektiren bir alanda tek başına nasıl böyle bir
sonucu ulaştığı anlaşılamamıştır.
52. Bu aşamada belirtilmesi gereken önemli bir husus da
bilirkişi raporunda yer almayan bu türden bir eksikliğin uyuşmazlığın çözümüne
etkisidir. Bilirkişi raporunda, 17/10/2006 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat
sonrasında başvurucu Eliçe'nin yüzünde ortaya çıkan
durumun bu tür ameliyatların olası bir komplikasyonu olduğu ifade edilmiştir.
53. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlık
personelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçların
meydana gelebilme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun
öncelikle belirtilmesi gerekmektedir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi
işleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerinden
kaynaklanmaktadır.
54. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrası
sırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu ve
ilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli,
mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin
gerçekleşmesini önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak
mecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariye
indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları
müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları
gerekmektedir.
55. Somut olayda başvurucu Eliçe'de ortaya çıkan sağlık sorunu ameliyatın olası bir komplikasyonu olarak bilirkişi
raporunda belirtilmiş fakat meydana gelebilecek riskin önlenmesi veya asgariye
indirilmesi konusunda tıbbi müdahale yapılıp yapılmadığı veya doğan zararın
giderilmesi için gerekli çalışmanın sergilenip sergilenmediği anlaşılır bir
tarzda tartışılıp açıklanmamıştır. Buna rağmen Mahkeme bu eksikliği görmezden
gelerek tıbbi bir konuda tek başına bir kanaate ulaşıp hüküm oluşturmuştur
(bkz. § 52).
56. Bunların dışında belirtilmelidir ki tedavi, fiziksel
bütünlükle ilgili gerçekleşmesi istenmeyen ancak gerçekleşme olasılığı bulunan
bir risk taşıdığında hekimlerin kural olarak hastalarını tedavi hakkında
aydınlatmaları gerekmektedir. Bu aydınlatma, tıbbi müdahalenin hatasız
yapılması ya da gerekli tüm önlemlerin alınması hâlinde bile meydana gelebilecek
kalıcı veya geçici olumsuz sonuçları da içermelidir.
57. Başvurucuların söz konusu tıbbi müdahaleden önce
kendilerinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızalarının
alınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.
58. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ameliyatın olası
riskleri konusunda başvurucuların bilgilendirilip bu riskleri onaylamalarının
gerekliliğine değinilmiş fakat bunların yapıldığına dair belgenin mevcut
olmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla başvurucuların ameliyatın olası
risklerinden haberdar olmadığı Mahkemenin de kabulüdür. Bu aşamada Anayasa
Mahkemesinin inceleme konusu, bu kusurdan kaynaklanan zarar nedeniyle yeterli
giderimin sağlanıp sağlanmadığı olmalıdır.
59. Mahkeme, başvurucuların ameliyatın riskleri konusunda
bilgilendirilmemelerini bir hizmet kusuru olarak değerlendirmiştir. Ancak
Mahkeme bu hizmet kusurunun sadece manevi zarar doğurduğunu kabul etmiştir.
Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle sağlık hizmetinde
oluşan bu kusurun neden sadece manevi zarar doğurduğuna ve herhangi bir maddi
zarara yol açmadığına dair mahkeme kararında, herhangi bir gerekçeye yer
verilmemiştir.
60. Bunlar karşısında yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen
talep sonucunu etkileyen temel iddiaların gerekçede karşılanmaması nedeniyle
derece mahkemelerinin kararlarının konuyla ilgili yeterli gerekçe içermediği
kabul edilmelidir. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda kişinin maddi ve
manevi varlığının korunması hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin kamu
makamlarınca yerine getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır.
61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmıyla ilgili olarak
Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
(2) Faiz
Başlangıç Tarihinin Yanlış Belirlendiğine İlişkin İddia Yönünden
62. Başvurucular, hükmedilen manevi tazminata uygulanacak faizin
başlangıç tarihinin yanlış belirlenmesi nedeniyle mağduriyetlerinin giderilmediğini
iddia etmektedirler.
63. Manevi tazminata hangi tarihten itibaren faiz işletileceği
hususu hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin bir mesele olarak derece
mahkemelerinin takdirindedir. Bariz takdir hatası veya keyfilik içermedikçe Anayasa
Mahkemesinin derece mahkemesinin bu takdirine müdahale etmesi mümkün değildir.
Somut olayda derece mahkemesinin faizin başlangıç tarihine ilişkin yorumunun
keyfi veya bariz takdir hatası içerdiği hususunda herhangi bir kanaate
ulaşılamamıştır.
64. Bu durumda başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Makul Sürede
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
65. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013
tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı
Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde
eklenmiştir.
66. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre
yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi
ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan
bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul
edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat
üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
67. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesi
yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç
veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018
tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet
Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu)
başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı
sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden
inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır ( Ferat Yüksel , § 26).
68. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru
yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması
nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına
makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat
ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi
olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama
imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur ( Ferat Yüksel , §§ 27-34). Bu gerekçeler
doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal
iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi
olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan
başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil
niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının
tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir ( Ferat Yüksel , §§ 35, 36).
69. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan
ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
70. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
72. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal
sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi
hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
73. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle
ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin
mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
(2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını
ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin
ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir ( Mehmet
Doğan, §§ 57, 58).
74. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi
amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul
kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak
yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın
kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin
gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını
tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek
üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür ( Mehmet
Doğan, § 59).
75. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken
şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından
bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali
gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,
kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit
edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.
Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir
işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa
söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha
önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık
ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan
veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının
sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği
hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan
mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek
ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir ( Mehmet Doğan, § 60).
76. Başvurucular, yüzde meydana gelen kalıcı hasar nedeniyle
uğradıkları zararın giderilmesi amacıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak
kaydıyla 200.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.
77. Başvuruda, ikinci ameliyat sonrası müdahalenin tıbben doğru
yapılıp yapılmadığı ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin bir
hizmet kusuru olduğu tespit edildiği hâlde bu hizmet kusurunun neden maddi
zararların karşılanmasını gerekli kılmadığı hususunda ilgili ve yeterli gerekçe
ortaya konulamaması nedeniyle başvurucuların maddi ve manevi varlığın korunması
ve geliştirilmesi hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerinin ihlal
edildiği sonucuna ulaşmıştır. Aydınlatma ve tıbbi ihmalin yaşanmadığının ortaya
konulması ödevinin ifasının idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin
asıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin
bu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle
giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı davasında,
devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme yapılmaması
sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı
anlaşılmaktadır.
78. Kişinin maddi ve manevi varlığın koruma hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere
İstanbul 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
79. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı
merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin müştereken
başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Yüzde meydana gelen kalıcı hasarlar sebebiyle kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Yapılan yargılamada faiz başlangıç tarihinin yanlış
belirlenmesi sebebiyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına
alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden
yargılama yapılmak üzere İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Karar Mahkemenin
17/4/2012 tarihli ve E.2007/2077, K.2012/900 sayılı dosyasıyla ilgilidir)
GÖNDERİLMESİNE,
D. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine
ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
20/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.