TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
KAOS GL DERNEĞİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/18891)
Karar Tarihi: 23/5/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 8/6/2018-30445
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd. : Ceren Sedef EREN
Başvurucu : KAOS GL Derneği
Vekilleri : Av. Oya AYDIN GÖKTAŞ
Av. Hayriye KARA
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, bir internet haber sitesinde yayımlanan
haberde kullanılan ifadelerin nefret söylemi içerdiği gerekçesiyle yapılan
şikâyetin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanması nedeniyle şeref
ve itibarın korunması ve etkili başvuru hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal
edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 26/11/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırma ve
Dayanışma Derneği (Dernek) 1994 yılında Ankara'da kurulmuş ve 2005 yılından bu
yana Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğüne kayıtlı, tüzel kişiliği bulunan
bir dernektir. Dernek; amacını kadın eş cinseller ile erkek eş cinsellerin
özgürlükçü değerleri benimsemelerine, eş cinsel varoluşlarını gerçekleştirme ve
kendilerini yetiştirerek toplumsal barış, huzur ve refahın gelişmesine
bireysel, toplumsal, kültürel hayat ve davranışlarıyla katkıda
bulunabilmelerine destek olmak olarak belirlemektedir.
9. 6/11/2012 tarihinde "habervaktim.com" isimli
internet haber sitesinde "Siyonist uşakları yine teröre sarıldı." başlıklı, imzasız bir haber yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde yer
almaya devam eden söz konusu haber şu şekildedir:
" Siyonist uşakları yine teröre
sarıldı(06 Kasım 2012 Salı 13:49)
Siyonist uşakları, Biomen isimli
şampuanın Hitler’li reklamına ilişkin yapılan suç duyurusuna Bakırköy Ağır Ceza
Mahkemesi’nce takipsizlik kararı verilmesi karşısında skandal bir tehditte bulundular.
İstanbul’da üretilen Biomen isimli
şampuanın reklamlarında Adolf Hitler’i kullanmasından rahatsız olarak yargıya
giden Yahudiler, mahkemeden bekledikleri kararı alamayınca provokatif yayınlara
başladılar.
Türkiye’deki Yahudilerce kurulan
Hastürktv adlı sitede, yargının bu kararına karşılık Yahudi kökenli firmaların
da PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntülerinin kullanıldığı reklam
filmlerinin çevrilmesi kampanyası başlatıldı.
KAMHİ İLE SAPKINLARIN AVUKATINDAN
SUÇ DUYURUSU
Hitler’li reklamın televizyonlarda
yayınlanmaya başlamasının ardından eski DYP Milletvekili Yahudi işadamı Cefi
Kamhi ile Kaos GL (başvurucu) isimli sapkınların derneğinin de
avukatlığını yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılık
suçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.
Başvuru geçtiğimiz hafta karara
bağlandı. Savcılık, dava dilekçesinde dile getirilen “soykırım” iddialarına
ilişkin olarak reklamda “Yahudiler’e yönelik soykırım”ın övülmesi suçunun
işlenmediğine, benzer şekilde nefret suçu kapsamına alınacak bir durum
olmadığına hükmetti. Kararda, İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi Öğretim
Üyesi Prof. Dr. Nilüfer Sezer’in bilirkişi raporuna da atıfta bulunularak,
sözkonusu raporda, “Dilekçede iddia edilen suçların işlenmediği, reklamdaki görsellikte
rahatsız edici bir durum bulunmadığı” şeklindeki ifadelere yer verildi.
KIŞKIRTICI SİTEDEN YENİ BİR FİTNE
Savcılığın ilgili kararını sayfalarında
yayınlayan hasturktv adlı site, karardan hoşnut olmayan okuyucu yorumlarını bir
kampanya havasında vermeye başladı. Siteye gelen pek çok yorumda, Türkiye’de
böyle bir kararın şaşırtıcı olmayacağının bir kez daha görüldüğü görüşü
savunuldu. Sitede ayrıca Türkiye’ye karşı bir misilleme yapılması gerektiği
vurgulanarak, bu çerçevede PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntüleri
kullanılarak çeşitli ürünler için reklam filmi çevrilmesi istendi. Türkiye’deki
bazı Yahudi isimlerin reklam ajanslarına bu yönde başvuru yapacakları da dile
getirildi.
LİEBERMAN TAKDİĞİ
Daha önce de İsrail Dışişleri Bakanı
Avigdor Lieberman’ın, Türkiye’nin, yaptırımlarına misilleme olarak Türkiye’yi
sert önlemlerle “cezalandırmaya” çalıştığı öne sürülmüştü. Lieberman’ın formüle
ettiği önlemler arasında “PKK liderleriyle toplantılar ve ABD’deki Ermeni
lobisiyle işbirliğinin” bulunduğu kaydedilmişti."
10. Haberin altında yer alan okuyucu yorumlarının tamamı,
haberin esas konusu olan şampuan reklamı ve bu reklama karşı yürütülen dava
süreci ile sonrasında yaşanan olaylarla ilgilidir. Yorumlarda başvurucu Dernek
ve eş cinseller ya da eş cinsellikle ilgili hiçbir ifade bulunmadığı
görülmektedir.
11. Söz konusu haber sitesinde, başvurucunun bireysel
başvuru formunda bahsettiği üzere 2013 yılında çeşitli tarihlerde, doğrudan
başvurucu Derneği hedef alan ve Dernekle birlikte eş cinselliğin de
eleştirildiği birçok haber yayımlanmıştır. Anılan sitede daha sonraki
tarihlerde de aynı tür haberlerin yayımlanmaya devam ettiği görülmektedir.
Dolayısıyla "habervaktim.com" isimli haber sitesinin eş
cinsellik konusunda başvurucu Derneği ve amaçlarını kabul etmeyen ve meşru
görmeyen muhafazakâr bir görüşü benimsediği, okuyucu kitlesinin de aynı çizgide
düşünen bireylerden oluştuğu anlaşılmaktadır.
12. Başvurucu Derneğin avukatlığını yaptığı ifade edilen
Sinem Hun tarafından anılan haberde kendisine hakaret edildiği, ayrıca
haberdeki ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği iddiasıyla suç
duyurusunda bulunulmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6/2/2013
tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve yapılan itirazın
da reddi üzerine söz konusu karar kesinleşmiştir. Kararda, Yargıtay ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları da dikkate alındığında haberin ağır
eleştiri sınırları içinde kaldığı ve suçun unsurlarının oluşmadığı
belirtilmiştir.
13. Sinem Hun, söz konusu kararın kesinleşmesi üzerine
şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa
Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Mahkeme 8/5/2014 tarihli ve
2013/5356 başvuru numaralı kararıyla hakkın ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Anılan
kararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:
" ... içeriği ve veriliş biçimi dikkate alındığında “sapkınlar”
ifadesi toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu
ifadeyle ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı,
adli makamların bu ifadeye muhatap olarak kabul edilen derneğin avukatlığını
yapan başvurucuya yönelik “sapkınların avukatı” şeklindeki sözlerin ceza
muhakemesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek belli bir tahkir ve aşağılama
eşiğini geçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açık
keyfilik bulunmadığı, başvurucu yönünden nefret suçu veya nefret söylemi
niteliği taşımadığı, demokratik bir toplumda bu ifadeye karşı mutlaka ceza
muhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasını gerektiren toplumsal bir ihtiyaç
olmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasında kurulan dengenin adil
olmadığının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Adli makamların değerlendirmesinin
başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile diğer tarafın ifade ve basın
hürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine katlanılamaz şekilde bozduğu
söylenemez. "
14. Başvurucu Dernek 18/7/2014 tarihinde, söz konusu
haberde kendileri hakkında kullanılan "sapkınlar" ifadesinin halkı
kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ilgili
site yöneticisi hakkında şikâyette bulunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından 1/9/2014 tarihinde, müştekinin şikâyetine konu eylemle ilgili daha
önce soruşturma yapıldığı ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği,
verilen kararın kesin olduğu ve şüpheli hakkında aynı fiil nedeniyle tekrar
soruşturma yapılmasının mümkün olmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer
olmadığı kararı verilmiştir. Kararda ayrıca yukarıda yer verilen Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığının 6/2/2013 tarihli kararının (bkz. § 12) ve Anayasa
Mahkemesinin 8/5/2014 tarihli kararının (bkz. § 13) gerekçelerinin ilgili
bölümlerine de yer verilmiştir.
15. Söz konusu karara karşı başvurucu Dernek tarafından
itiraz edilmiştir. (Kapatılan) Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliği 8/10/2014
tarihinde kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazı
reddetmiştir. İtirazın reddine dair karar başvurucuya 28/10/2014 tarihinde
tebliğ edilmiştir.
16. Başvurucu 26/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
17. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3.
maddesi şöyledir:
" Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme,
yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.
Basın
özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun
olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının,
milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması,
Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün
otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir."
18. 26/9/2014 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216.
maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
" (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından
farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve
düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık
ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf,
ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan
kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. "
19. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" kenar
başlıklı 172. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu
davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya
kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar
verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya
çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii
gösterilir."
B. Uluslararası
Hukuk
20. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insan
haklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945
tarihli Birleşmiş Milletler Andlaşması’nın (Resmî Gazete, 6092, 24/8/1945) ön
sözünde hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş, 1. maddenin (3) numaralı
fıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının "Ekonomik, sosyal, fikrî ve
insani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dil veya din
farkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerine karşı
saygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğini
gerçekleştirmek" olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c)
bendinde ve 76. maddenin (c) bendinde tekrar edilmiştir.
21. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesi'nin1., 2. ve 7. maddelerinde herkesin ırk, renk, cinsiyet,
dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet,
doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin söz konusu beyanname ile ilan
olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanacağı belirtilmiştir.
22. Bölgesel düzeyde İnter-Amerikan İnsan Hakları İhtisas
Konferansı’nda 22/11/1969 tarihinde kabul edilen Amerikan İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 13. maddesinin "Düşünce ve ifade özgürlüğü" kenar başlıklı (5) numaralı fıkrasında şöyle denmiştir:
" Her türlü savaş propagandası ve ırk, renk, din, dil, ya da milli
köken temelinde bir gruba ya da bir insanlar grubuna yönelik hukuksuz şiddete
ya da benzeri herhangi bir eyleme tahrik eden herhangi bir ulusal, ırkçı veya
dinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından cezalandırılabilecek suçlar
olarak değerlendirilir."
23. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından
yayımlanan "nefret söylemi" konulu, 30/10/1997 tarihli ve 97(20)
sayılı Tavsiye Kararı’nda "nefret söylemi" kavramı şu şekilde
tanımlanmıştır:
" Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi,
ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere
ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik
merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil
olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden,
teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde
anlaşılacaktır."
24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından
yayımlanan " Cinsel yönelim veya cinsiyet temelli ayrımcılıkla mücadele
etmek için alınması gereken önlemler " konulu, 31/3/2010 tarihli ve
(2010)5 sayılı Tavsiye Kararı'na ek" Nefret Söylemi " başlıklı
bölümün (6) numaralı paragrafı şu şekildedir:
" Üye devletler; medya ve internette olanlar dahil lezbiyen, gey,
biseksüel ve trans kişilere karşı nefret veya diğer ayrımcılık biçimlerini
tahrik etme, yayma ya da teşvik etme etkisi bulunan tüm ifade biçimleriyle
mücadele etmek için uygun önlemleri almalıdırlar. Bu gibi 'nefret söylemleri'
yasaklanmalı ve kamusal olarak reddedilmelidir. Bu kapsamda alınacak tüm
önlemler Sözleşme'nin 10. maddesi ve Mahkemenin içtihadıyla uyumlu olarak ifade
özgürlüğü temel hakkına saygı çerçevesinde gerçekleştirilmelidir. "
25. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin "Cinsel
yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık" konulu, 29/4/2010
tarihli ve 1728(2010) sayılı kararının (7) numaralı paragrafı şu şekildedir:
" Belirli siyasi ve dini liderler ile diğer sivil toplum
liderlerinin nefret söylemleri ve medya ile internetteki nefret söylemleri de
özellikle kaygı yaratacak bir durum haline gelmiştir. Meclis tüm kamu
otoritelerinin bu kapsamda en önemli görevinin, yalnızca insan hakları
belgelerinde yer verilen hakları uygulamak ve etkili şekilde korumak değil,
aynı zamanda ayrımcılık ve nefrete dayalı hoşgörüsüzlüğü meşrulaştırması ve
beslemesi muhtemel olan söylemden kaçınmak olduğunu vurgulamaktadır. Suça
tahrik eden nefret söylemi ile ifade özgürlüğü arasındaki sınır Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi içtihadı doğrultusunda belirlenecektir."
26. AİHM, "nefret söylemi" ile ilgili
içtihadını iki farklı yaklaşım üzerinden oluşturmuştur. Mahkeme, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) benimsediği temel değerleri dışlayan veya
öngördüğü demokratik düzeni yıkma amacı taşıyan nefret söylemini, Sözleşme'nin
" Hakları kötüye kullanma yasağı " kenar başlıklı 17. maddesi
kapsamında incelemektedir ( Almanya Komünist Partisi/Almanya Federal
Cumhuriyeti (k.k.), B. No: 250/57, 20/7/1957; Nachtmann/Avusturya (k.k.),
B. No: 36773/97, 9/9/1998; Garaudy/Fransa (k.k.), B. No:
65831/01,24/6/2003; Norwood/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 23131/03,
16/11/2004). Anılan amaçları taşımamakla birlikte "nefret söylemi"
boyutuna ulaştığını değerlendirdiği ifadeler yönünden ise Sözleşme'nin 10.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen ifade özgürlüğünün sınırlanma
koşullarını gözönüne alarak inceleme yapmaktadır. Bu bağlamda AİHM; şiddet,
nefret veya nefret eylemlerini teşvik ve tahrik eden ya da şiddeti yücelten
veya meşrulaştıran ifadeleri "nefret söylemi" kapsamında görmektedir
( Sürek/Türkiye (No.1) [BD] , B. No: 26682/95, 8/7/1999, §§ 61, 62; Gündüz/Türkiye (k.k.) , B. No: 59745/00, 13/11/2003; Leroy/Fransa ,
B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 45; Balsytė-Lideikienė/Litvanya ,
B. No: 72596/01, 4/11/2008, §§ 78-80; Le Pen/Fransa (k.k.), B. No:
18788/09, 20/4/2010).
27. AİHM, cinsel yönelim üzerinden nefret söylemi
konusunu incelediği ilk dava olan Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No:
1813/07, 9/2/2012 ) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eş
cinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucuların
bildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtma
suçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini
değerlendirmiştir. Anılan bildiride yer alan ifadeler özetle şu şekildedir:
" Eş cinsellik Propagandası
Son
yıllarda toplum, eş cinsellik ya da diğer cinsel sapkınlıkları reddetmekten
vazgeçerekbu cinsel sapkınlıkları kabullenme ve sahiplenmeeğilimleri göstermeye
başlamıştır. İsveç karşıtı öğretmenlerinizin de çok iyi bildiği gibi eş
cinsellik toplumun temeli üzerinde ahlaken yıkıcı bir etkiye sahiptir ve onlar
bu durumu normal ve olumlu bir olguymuş gibi sunmaya çalışmaktadırlar.
Onlara
HIV ile AIDS'in eş cinsellikle eş zamanlı ortaya çıktığını, eş cinsellerin
dağınık ve karmaşık yaşam biçimlerinin, günümüz vebası niteliğindeki bu
hastalıkların yerleşmesindeki temel sebeplerden biri olduğunu söyleyin.
Onlara
eş cinsel lobilerinin aynı zamanda pedofiliyi de normalleştirmeye çalıştığını
anlatın ve bu cinsel sapkınlığın yasallaştırılmasının mümkün olup olmadığını
sorun. " (Vejdeland ve
diğerleri/İsveç, §§ 7-9)
28. AİHM, anılan kararında başvurucuların söz konusu
bildirilerle İsveç okullarında verilen eğitimin objektif olması gerektiği
konusunda bir tartışma başlatma amacı taşıdıklarını ve bildiride yer alan ifadelerin
bireyleri doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici olmadığını kabul
etmekle birlikte söz konusu ifadelerin ciddi ve ön yargılı iddialar olduğunu
belirtmiştir ( Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Bir ifadenin nefret
söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmenin
zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekilde kullanılarak
toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerin aşağılanması ya da
karalanması hâllerinde de devlet otoritelerinin harekete geçmesinin
beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli
ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunu
vurgulamıştır ( Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).
29. AİHM, anılan davada bildirilerin etkiye açık ve
hassas yaştaki genç öğrencilerin dolaplarına bunları okumayı reddetme şansı
verilmeksizin bırakılmasını ve söz konusu okula devam etmeyen başvurucuların
okula giriş izinlerinin bulunmamasını da gözönüne almış ( Vejdeland ve
diğerleri/İsveç, § 56); son olarak başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan
müdahalenin orantılılığına ilişkin değerlendirmesinde, mahkûmiyetlerine karar
verilen suç hakkında iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olmasına rağmen üç
başvurucu hakkında verilen hapis cezasının ertelenerek haklarında adli para
cezasına hükmedilmesi, son başvurucunun ise adli denetim sürecine tabi
tutulmasının orantısız olmadığına ve demokratik bir toplumda gerekli
sayılabileceğine, bu nedenle başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal
edilmediğine karar vermiştir ( Vejdeland ve diğerleri/İsveç, §§ 58-60).
30. AİHM, Gündüz/Türkiye kararında başvurucunun
haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında yayımlanan makalede yer alan ve
"ılımlı İslam" hakkındaki görüşlerini içeren ifadeleri nedeniyle suç
işlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal
edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda başvurucunun ifadelerinin
şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi yanında söz konusu ifadelerde
açıkça toplumun geneli tarafından tanınan bir yazarın isminin verildiği ve bu
durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz konusu yazarı tartışmasız biçimde
ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı da gözönüne alınarak
başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna hükmedilmiştir ( Gündüz/Türkiye ).
31. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'nin
güneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonları
eleştiren iki okuyucu mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergi
sahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda da
AİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığı
değerlendirmesi yanında açıkça bazı şahısların isminin verilmesinin onlara
karşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddet
tehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal
edilmediğine karar verilmiştir ( Sürek/Türkiye (No. 1) , § 62).
32. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamı
yani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeye
almaktadır ( Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa, § 38). Soulas ve diğerleri/Fransa (B. No:15948/03, 10/7/2018) kararında,
"Avrupa'nın Sömürgeleşmesi: Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem"
başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nın Müslüman göçmen nüfusuyla ilgili bu
konudaki sorunların ancak etnik kökenli bir iç savaş çıkması durumunda
çözülebileceği gibi ifadeler de barındıran anlatımları nedeniyle
cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir.
Mahkeme anılan kararında, Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmen nüfusu
topluma entegre etme çabası içinde olduğu ve bu süreçte hâlihazırda kolluk
güçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmaların
yaşandığı şeklindeki Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak ( Soulas
ve diğerleri/Fransa, §§ 36, 37) ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar
vermiştir.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
33. Mahkemenin 23/5/2018 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
34. Başvurucu;
i. İlgili haberde yer alan "sapkınlar"
ifadesiyle cinsel yönelimi farklı olan ve bu nedenle toplumsal ayrımcılığa
uğrayan bir grubun aşağılanarak hedef gösterildiğini, bu nedenle söz konusu
ifadenin nefret söylemi içerdiğini iddia etmiştir.
ii. Başvurucuya göre şikâyete konu ifadelerin ifade
özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
iii. Adı geçen internet sitesinin cinsel yönelimi farklı
olan bu gruba karşı sürekli nefret söylemi içeren yayınlar yaptığını, ülkemizde
söz konusu gruba yönelik ön yargı ve şiddet eylemlerinin yoğunluğu da
düşünüldüğünde bu tür ifadelerin şiddete teşvik açısından yakın bir tehdit
oluşturduğunu ileri sürmüştür.
iv. Etkili bir soruşturma yapılmaksızın -daha önce aynı
eylemle ilgili soruşturma yapıldığı gerekçesiyle- kovuşturmaya yer olmadığı
kararı verilmesi nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkı ile bağlantılı
olarak etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
v. Söz konusu haber nedeniyle tazminat davası açılmasına
da gerek görülmediğini, nitekim adı geçen yayın organının mevzuatta şirketlere
tanınan olanaklardan yararlanarak sürekli isim değiştirdiğini ve hiçbir ilamlı
icranın infazına olanak vermediğini belirtmiştir. Bununla birlikte söz konusu
olayın basit bir hakaret ve aşağılamadan farklı olduğunu, olası bir manevi
tazminat ödenmesi kararının dahi olayın ağırlığı ve ülke açısından önemine
uygun bir çözüm olamayacağını ifade etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
35. Anayasa Mahkemesi; Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında koruma altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal
edildiği iddiasına yönelik uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha
yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu
olduğunu ifade etmiştir ( S.S.A. , B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 31; Halkevleri
Derneği ve İlknur Birol, B. No: 2013/577, 30/6/2014 , § 29).
36. Öte yandan hoşgörünün ve bütün insanların onuruna
aynı düzeyde saygının demokratik ve çoğulcu bir toplumun temellerini
oluşturduğu gerçeğinden hareketle hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik
eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta
bunları cezalandırmak izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla gerekli
görülebilir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, nefret söylemi iddiası bulunan
başvurular yönünden başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate
alınmak koşuluyla bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece
ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olmasının yeterli görülebileceğini
belirtmiştir ( Sinem Hun , B. No: 2013/5356, 8/5/2014, § 32).
37. Anayasa Mahkemesi; ten rengi ve etnik köken,
toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet
veya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı
gruplara yönelik, hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden
veya meşrulaştıran her türlü ifade biçiminin nefret söylemi olarak
değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır (Fetullah Gülen [GK], B. No:
2014/12225, 14/7/2015, § 40). Bu doğrultuda nefret söylemi saikinin salt o
kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir (Fetullah Gülen,
§ 41). Başka bir deyişle hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret biçimlerini yayan, kışkırtan,
teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler içermeyen ve başvurucuya yalnızca
belirli bir grubun üyesi olması nedeniyle söylenmeyen sözler, nefret söylemi
olarak nitelendirilemez (Fetullah Gülen, § 45).
38. Yukarıda yer verilen ilkeler bağlamında, cinsel
yönelimleri nedeniyle toplumsal ayrımcılığa uğrayan bireylerin haklarını
korumak amacıyla faaliyet gösteren başvurucu Derneğin cinsel yönelim temelli
nefret söylemine maruz kaldığı ve bu duruma ilişkin şikâyetinin etkili biçimde
soruşturulmadığına dair iddiasının haberde yer alan ifadelerin nefret söylemi
boyutuna ulaşıp ulaşmadığının belirlenmesi açısından esas incelemesini
gerektirdiği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı
ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de
bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
2. Esas
Yönünden
a. İlkeler
39. Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde öngörülmüş olan ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin
işleyişi için yaşamsal önemdedir ( Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,
4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların
iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan
birini sağladığı açıktır ( İlhan Cihaner (2) , B. No: 2013/5574,
30/6/2014, § 63).
40. İnternet haberciliğinin -basının temel işlevini
yerine getirdiği sürece- basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir ( Medya
Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş . [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015,
§§ 36-42).
41. Bununla birlikte Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri
tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemiştir. 26. maddenin ikinci
fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün
kullanımına basın için de geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar"
getirmektedir ( Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567,
25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş. , B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35).
42. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre
ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden biri de başkalarının şöhret
veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve
manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci fıkrasının korumasından faydalanır ( İlhan Cihaner (2) , § 44).
Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü
kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür ( Nilgün Halloran , B. No:
2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123,
2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun, § 45).
43. Anayasa Mahkemesi, benzer başvurularda basın
özgürlüğü ile başkalarının şöhret veya haklarının korunması arasında adil bir
denge gözetilip gözetilmediğini değerlendirir ( Nilgün Halloran , § 27; İlhan
Cihaner (2) , § 39). Bu, soyut bir değerlendirme olmayıp Anayasa Mahkemesi;
kullanılan ifadelerin türünün kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin,
ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu
ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların
ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakar ( Nilgün
Halloran , § 44; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015,
§ 56). Bunun için söylenen sözlerin yazının tamamı ve söylendiği bağlamdan
kopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir ( Nilgün
Halloran , § 52).
44. Başvuru konusu ifadelerin sahibi kişinin önceki
davranışı, yayımın içeriği, şekli ve sonuçları ile haber veya makalenin
yayımlanma şartlarının söz konusu haberin yayımlandığı dönemde ülkede meydana
gelen olaylar ışığında değerlendirilmesi gerekliliği de dikkate alınması
gereken unsurlardır ( İlhan Cihaner (2) ,§§ 67-73).
45. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir
tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek düşünce
açıklamalarının tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece "nefret"
ifadeleri veya duygusu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor
görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek
ifadelerde de saklı olabilmektedir( Fetullah Gülen, § 38).
46. Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerin
ceza yargılamasına konu edilmesinin gerekliliği, esasen bu tür ifadelerin
toplumda hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti
körükleyerek bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi
tehlikesinin engellenmesi amacından ileri gelmektedir. Dolayısıyla başvuru
konusu olaydaki gibi ifadenin cezalandırılmasının devletten bir pozitif
yükümlülük olarak beklendiği durumlarda ifadenin nefret söylemi içerdiğinin
söylenebilmesi, yukarıda yer verilen ilkelerin (bkz. §§ 43,44) uygulanması
sonucu başvuru konusu ifadenin, yöneldiği gruba karşı şiddete teşvik etme
tehlikesi taşıdığının makul biçimde ortaya konulabilmesi hâlinde mümkündür.
47. Bu kapsamda başvuru konusu haberin başvurucu
açısından nefret söylemi içerip içermediği ve başvurucunun şeref ve itibarın
korunmasını isteme hakkının ihlal edilip edilmediği, yukarıda yer verilen
ilkeler çerçevesinde değerlendirilmelidir.
b. İlkelerin
Olaya Uygulanması
48. Dernek, başvuru konusu haberde geçen "Kaos GL
isimli sapkınların derneği" ifadesinin kendileri ve haklarını savundukları
eş cinsel bireyler açısından nefret söylemi içerdiğini ifade etmektedir.
"Sapkın" kelimesinin Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü'nde anlamı
"doğru yoldan ayrılmış olan" şeklindedir. Toplumda yaptığı çağrışım
ve haberin tamamından bağımsız olarak ele alındığında söz konusu ifadenin nefret
ya da şiddete yönlendirici bir niteliği bulunmadığı, lafzi olarak kendi
görüşüne göre meşru olmayan bir durumun betimlendiği görülmektedir. Bununla
birlikte söz konusu ifadenin toplumda olumlu bir çağrışım yaptığından
bahsedilemeyeceği gibi nefret söylemi içerip içermediğinin değerlendirilmesi
açısından haberin tamamından bağımsız olarak ele alınması da mümkün değildir
(bkz. § 45).
49. Başvuru konusu haber, bir şampuan reklamında Adolf
Hitler görseli kullanılmasının ırkçılık oluşturduğundan bahisle suç duyurusunda
bulunulması üzerine Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararı
verilmesini konu almaktadır. Haberde, Savcılık tarafından verilen kararın
"Yahudilerce kurulan" şeklinde nitelendirilmiş başka bir internet
haber sitesinde eleştirildiği ve Türkiye'ye karşı misilleme yapılması görüşünün
savunulduğu belirtilmekte, haber sitesinin yer verdiği bu görüşler başvuru
konusu haberin yayımlandığı site tarafından eleştirilmektedir.
50. Dolayısıyla başvuru konusu haber, ne başvurucu
Derneğe -Derneğin faaliyet alanı ya da Derneği ilgilendiren bir olaya- ne de
başvurucu Derneğin amacını hakları için mücadele etmek olarak tanımladığı eş
cinsel bireylere ya da genel olarak eş cinselliğe ilişkindir. Bu bağlamda
anılan konularla ilgili kamusal bir tartışma başlatma ya da var olan bir
tartışmaya görüş bildirme amacının varlığından da bahsedilemez. Bu durum, söz
konusu ifadenin basın özgürlüğü yönünden yararlanacağı korumayı daraltan bir
unsurdur.
51. Bununla birlikte başvuru konusu haber, şikâyet edilen
ifade yanında açıkça başvurucu derneğin ismi de verilerek internette
yayımlanmış ve yayımlanmaya devam etmektedir. Günümüz koşullarında internet
mecrasına ulaşım diğer birçok basın-yayın organına nazaran kolay ve yaygındır.
Bunun yanında başvuru konusu haber sitesinin ve okuyucu kitlesinin eş
cinselliği meşru görmeyen ve eleştiren bir kanaate sahip oldukları
anlaşılmaktadır. Söz konusu sitede başvurucu Dernek ve eş cinselliğin
eleştirildiği birçok haber yayımlanmaya da devam etmektedir. Dolayısıyla
başvuru konusu haberin Derneğin açıkça ismi de verilerek başvuru konusu
internet haber sitesinde yayımlanması, haberde kullanılan ifadenin şiddete
yöneltme tehlikesini ağırlaştırabilecek unsurlardır.
52. Öte yandan başvuru konusu haberin Dernek ya da eş
cinselliğe ilişkin bir tartışma içermemesinin basın özgürlüğü korumasını
daralttığı kabul edilmekle birlikte bu durum, haberin odak noktasının başka bir
tartışmaya çevrildiği ve haberde kullanılan ifadeyle başvurucu Derneğin hedef
gösterilmesi riskinin azaldığı gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim haber
altında yer alan okuyucu yorumlarının tamamının başvuru konusu haberdeki esas
tartışmaya ilişkin olması da bu çıkarımı destekler niteliktedir. Üstelik
başvuru konusu haberde başvurucu Derneğin tam isminin verilmemesi, Dernekten
haberi olmayan okuyucuların, Derneğin faaliyet alanına ve "sapkın"
kelimesinin yöneldiği kesime ilişkin bir fikirleri olmasını oldukça
zorlaştırmaktadır. Son olarak başvuru konusu haberin yayımlandığı tarihten bu
zamana kadar söz konusu internet haber sitesinin başvurucu Dernek ve eş
cinselliğe ilişkin tutumunun daha hassas yorumlanmasını gerektirecek istisnai
bir olay yaşandığı da ortaya konulamamaktadır.
53. Çoğulcu demokrasilere karşı ciddi bir tehlike arz
eden, nefret söyleminin de dâhil olduğu nefret suçları; tüm dünyada artış
gösteren ve devletlerin etkili önlemler alma konusunda pozitif yükümlülüğünün
bulunduğu bir alandır. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli nefret söyleminin
şiddete yöneltme tehlikesinin ciddiyeti de gözönüne alındığında devletin ceza
yargılaması yoluyla etkili biçimde bu tür suçlarla savaşmasının demokrasi ve
hukuk devletinin işleyişi yönünden basın özgürlüğü kadar önemli olduğu
vurgulanmalıdır. Bu anlamda basının da toplum üzerindeki yönlendirici etkisinin
bilincinde olarak bu konuda sorumlu davranması beklenmelidir.
54. Başvuru konusu haberin ise yukarıda yer verilen
gerekçelerle (bkz. § 52) sorumlu kişiler hakkında ceza yargılaması
yürütülmesini gerekli kılacak derecede nefret ve şiddete yöneltme tehlikesi
içerdiğinden bahsedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvuru konusu
haberde şikâyet edilen ifadenin "nefret söylemi" boyutuna
ulaşmadığına karar verilmiştir.
55. Başvurucunun şeref ve itibarın korunması hakkının
ihlal edilmediğine karar verildiğinden etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin
ihlal edildiğine dair iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
56. Öte yandan başvurucunun esas şikâyetinin başvuru
konusu haberin nefret söylemi içermesine rağmen sorumluların cezalandırılmaması
olduğu anlaşılmakta ise de başvurucu sorumlulara karşı tazminat davası
açılmasının mevzuatta tanınan kolaylıklardan yararlanılarak ilamlı icra
infazının imkânsız hâle getirildiğinden bahisle etkili bir başvuru yolu
olmaktan çıkarıldığını da belirtmiştir. Bununla birlikte bu iddiasını destekleyecek
hiçbir bilgi ya da belge sunmadığı ve esas talebinin sorumluların
cezalandırılması olduğu da dikkate alındığında söz konusu iddianın da
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
57. Açıklanan gerekçelerle sorumlular hakkında ceza
yargılaması yürütülmemiş olmasının, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde
öngörülen şeref ve itibarın korunması hakkını ihlal etmediğine karar verilmesi
gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle
katılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref
ve itibarın korunmasını isteme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde
BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 23/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA
FARKLI GEREKÇE
1. Başvurucu, internet haber sitesinde yayımlanan haberde
dernek hakkında kullanılan ‘sapkınlar’ ifadesiyle, cinsel yönelimi farklı olan
bir grubun aşağılanarak hedef gösterildiği ve ifadelerin nefret söylemi
oluşturduğu iddiasıyla ceza takibi yapılması amacıyla yaptığı şikayetin
kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanması nedeniyle şeref ve itibarın
korunması hakkı, etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği
iddialarıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.
2. Mahkememiz Birinci Bölümü kararında şeref ve itibar
üzerindeki hakka ilişkin başvuru Mahkemenin konu bakımından yetkisi açısından
AİHS’nin 8. maddesi kapsamında görülmüş fakat Anayasanın 20/1. maddesi yerine
17/1. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı
kapsamında ele alınmış, incelemenin kapsamı içinde değerlendirilmesi nedeniyle
etkili başvuru hakkı ile eşitlik ilkesi ayrıca incelenmemiştir. Kararda, şeref
ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarına yönelik uyuşmazlıklar
bakımından ceza kovuşturmasına nazaran hukuki tazmin yolunun daha yüksek bir
başarı şansı sunan, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu
belirtilmiş, ancak demokratik ve çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturan
hoşgörü ortamını ortadan kaldırmaya yönelik olarak nefreti yayan, teşvik eden,
yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta amaçla
orantılı olmak kaydıyla bunları cezalandırmanın gerekli olabileceğine işaret
edilmiş, bu gerekçeyle başvuru yollarının tüketilmediği kararı verilmeyerek kabul
edilebilirliği sonucuna ulaşılmış ve başvuru esastan incelenmiştir.
3. Başvuru hakkında Mahkememizce sonuç olarak, başvuran
derneğin avukatından söz edilirken iddiaya konu ibare kullanılmakla birlikte,
haberde dernek mensuplarının cinsel eğilimlerinin konu edilmediği ve
tartışmanın tümüyle bir televizyon reklamının eleştirisi üzerinden yapıldığı
belirtilerek, yazının bütünlüğü içinde anılan ‘sapkınlar’ ibaresinin ceza
kovuşturmasını gerektirir biçimde şiddet ve nefret söylemi boyutuna ulaşmadığı
kanısıyla Anayasanın 17/1. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar
hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Kararda ulaşılan sonuca iştirak
etmekle birlikte, şeref ve itibar hakkının dayanağı olarak Anayasanın 17/1.
maddesinin gösterilmesine aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım.
4. AİHS’nin 8. maddesinde özel hayata saygı hakkı
düzenlenmiştir. Kişinin iyi bir itibara sahip olma hakkı, nam, şeref,
şöhret, isim, resim vb. manevi varlıkları ile ‘fiziksel ve zihinsel/ruhsal
bütünlüğü’ üzerindeki hakları Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata
saygı hakkı içerisinde değerlendirilmektedir (özellikle itibar, şeref, şöhret
hakkı yönünden bkz.AİHM Chauvy/Fransa, par. 70; Abeberry/Fransa; Leempoel ve
S.A. Ed. Cine Revue/Belçika, par. 67; Minelli/İsviçre, No: 14991/02; A./Norveç,
No: 28070/06, par. 64; Osman Doğru-Atilla Nalbant, AİHS Açıklama ve Önemli
Kararlar, Ankara 2013, s. 41). İfade özgürlüğü yönünden yapılan başvurularda da
muhatabın Sözleşmenin 8. maddesi kapsamındaki şöhreti ve onurunun korunması
meşru müdahale nedeni olarak kabul edilmekte ve hakların dengelenmesi açısından
değerlendirilmektedir (Shabanov ve Tren/Rusya, 2006, par. 46; Hachette
Filipachi Associes/Fransa, 2007, par. 43; DJ. Harris/M.O’Boyle/E.P. Bates/C.M.
Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, 2013, s. 493). Bu arada
AİHM'in şöhrete ve mesleki itibara ilişkin hakları (Comingersoll S.A./Portekiz,
No: 35382/97, 6.4.2000) ile konuta saygı hakkı (Societe Colas Est and
Others/France, No: 37971/97) bağlamında özel hukuk tüzel kişilerinin de 8.
maddeden yararlanabileceklerine ilişkin yaklaşımına işaret etmek gerekir ( bkz.
Gülay Arslan Öncü, AİHS'de Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstanbul 2011, s. 32,
174). Diğer taraftan maddi ve manevi varlığı boyutuyla 8. maddenin bireye
kişiliğini oluşturması, geliştirmesi ve gerçekleştirmesi (kişisel özerkliği)
için bir alan sağladığı, başka deyişle belirtilen hakların da özel yaşama saygı
hakkının kapsamı içerisinde bulunduğu kabul edilmektedir (ilgili karar atıfları
için bkz. Öncü, age. s. 206).
5. 1961 Anayasasında “II. Özel hayatın korunması” üst
başlığı altındaki 15., 16. ve 17. maddelerde sırasıyla; a) özel hayatın
gizliliği, b) konut dokunulmazlığı, c) haberleşme hürriyeti, düzenlenmiş ve
böylece belirtilen üç hakkın özel hayatın korunmasına hizmet ettiği kabul
edilmiştir. Anayasanın 15. maddesindeki “özel hayatın gizliliğine ilişkin”
hüküm ile Türkiye özel yaşamın gizliliğini temel kişi hakkı olarak güvenceye
bağlayan ilk ülkelerden biri olmuştur (Oya Araslı, Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı
ve T.C. Anayasasında Düzenlenişi, Doçentlik Tezi, Ankara 1979, s. 106). Daha
önce 1924 Anayasasının 71. ve 76. maddelerinde özel yaşamla da ilgili konuta ve
haberleşmeye dair haklar bulunmakta ise de özel yaşam hakkına ayrıca yer
verilmemiştir. Ancak 1961 Anayasasının 15. maddesindeki bu ilk düzenlemede özel
hayatın korunması yalnızca gizlilik boyutu üzerinden ele alınmıştır. Buna
karşılık 1982 Anayasasında, özel hayatla da ilişkili olan diğer haklara sonraki
maddelerde (m.21,22) ayrıca yer verilmişken, 20/1. maddede özel hayata saygı ve
özel hayatın gizliliğinin korunması hakları düzenlenmiştir. Türkiye’nin 1950
yılında imzaladığı AİHS’nin 8. maddesinde ise gizlilik boyutundan söz
edilmeksizin, özel hayata saygı hakkı güvence altına alınmış, fakat AİHM
içtihatlarında bu hak gizlilik boyutuyla birlikte değerlendirilmiştir. 1982
Anayasasının 20. maddesi düzenlenirken, gizlilikle ilgili önceki Anayasa hükmü
ile Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan ‘özel hayata saygı’ hakkının
birleştirildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan 1961 Anayasasının 14/1.
maddesinde (1982 Anayasası 17/1. maddesine benzer biçimde); “Herkes, yaşama,
maddî ve mânevî varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.” denilmekteydi. Araslı, 15. maddede yer alan özel hayatın gizliliği hakkının,
14. maddedeki ‘kişi dokunulmazlığı’ hakkının bir uzantısı ve özel yaşam
alanındaki görüntüsü” olduğuna işaret ederken, aslında iki hüküm arasında
özel-genel hüküm ilişkisi kurmaktadır. Yazar ayrıca 15. madde gerekçesinden
hareketle anayasa koyucunun özel hayata ilişkin dokunulmazlığı; kişinin beden
tamlığını, kişi özgürlüğünü ve özel yaşam alanını kapsayan bir dokunulmazlık
olarak düzenlediğini belirtmektedir (Araslı, agt. s. 116-117).
6. 1982 Anayasasının 21. maddesinin birinci fıkrasında
‘saygı’ ve ‘gizlilik’ bağlamında ele alınan her iki hakkın temelini, özel
hayata saygı hakkı oluşturmaktadır. Ayrıca düzenlenmese dahi özel hayatın
gizliliğine ilişkin hak, özel hayata saygı hakkının içerisindedir. Birinci
fıkranın ilk cümlesinde saygı gösterilmesi istenilen ‘özel hayat’ kavramının
bir içeriği ve kapsamı bulunmaktadır. Kapsamı içindeki tüm unsurlar bakımından
özel hayata saygı ve gizliliğinin korunmasından söz edilir. Kişinin bedeni,
ismi, resmi, ailesi, sosyal çevresi, alışkanlıkları, yaşam tarzı, birey olarak
biyolojik ve kültürel farklılıkları, ırki veya sosyal aidiyeti, vb. unsurların
tümüyle özel hayat kavramı içinde yer aldığı değerlendirilmelidir. Kişi
özerkliği kavramıyla ifade edilen, kendisiyle (vücut bütünlüğü, sağlığı, maddi ve
manevi yaşamı hakkında) ilgili karar alabilme, hayatını yönetme, kaderini tayin
etme hakkı da özel hayat hakkı içerisindedir. Nitekim 1961 Anayasasındaki
düzenleniş biçimi gereği hakkın gizlilik boyutunu tezinde inceleyen Araslı,
“kişinin başkalarınca güdümlenmeden ve onlara bağımlı olmadan yaşamını
düzenleyebilmesi” olarak tanımladığı kişisel özerkliğin kişinin maddi ve manevi
gelişiminin temeli olduğuna işaret etmekte ve bu hakkın gizlilik boyutuyla
kişisel özerkliğin gerçekleşmesini temin ettiğini ifade etmektedir. Hatta yazar
bu bağlamda kişiliğini gerçekleştirme hakkının üç boyutuna değinmektedir. Bu
hak gereği yaşam koşullarının; 1- Kişinin gerçek kişiliğini ve duygularını
toplum baskısı olmadan yaşayabilmesine (duygusal boşalım), 2- toplum ve diğer
kişilerin baskısından uzak biçimde kendi yaşam deneyimlerinden hareketle
oluşturacağı kişilik örneğine göre kendisini geliştirebilmesine (kendi
kendisini değerlendirme) imkan tanıması gerekir. Üçüncü boyut iseözel yaşamın
gizliliğinin korunmasıyla ilgilidir (Araslı, agt. s. 21-24). Belirtilen bütün
bu hususlar, maddi ve manevi bütünlüğü içerisinde kişinin varlığını koruma ve
geliştirme hakkıyla ilgili ve ondan ayrılmaz niteliktedir.
7. Görüleceği üzere kişinin diğer insanlar ve toplumla
ilişkisinin ve dolayısıyla özel yaşamının bir parçası olan şeref ve itibarı üzerindeki hakkı da özel hayat kapsamındadır. Diğer taraftan kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla olan bağlantısı, şeref ve itibar
hakkının özel yaşama saygı hakkı kapsamında görülmesine bir engel
oluşturmamaktadır. Bu anlamda kişinin birey olarak maddi ve manevi varlığı ve
bütünlüğü üzerindeki tüm hakları ile doğa ve diğer insanlarla ilişkilerinin
tamamının özel hayat kapsamına girdiğinde şüphe bulunmamaktadır. Esasında sayılan
bütün bu hususların özel hayat kapsamında olduğu, Mahkememizin de atıf yaptığı
AİHM kararlarında da kabul edilmektedir. Dolayısıyla kişinin itibar, nam,
şöhret ve şerefi üzerindeki haklarının da anılan 20/1. madde içerisinde ve özel
hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
8. Çoğunluğun gerekçesinin dayanağı olan Anayasanın 17/1.
maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir” denilmektedir. Madde gerekçesinde bu fıkra hakkında; “Kişinin
sahip olduğu hak ve hürriyetler bu maddeden itibaren önem dereceleri göz önünde
tutularak belirlenmiştir. Bu madde ile yaşama, maddi ve manevi varlığın
bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı korunmaktadır.” izahatı yapılmıştır.
Gerekçedeki açıklamadan, bu fıkra ile birbirini tamamlayan iki ayrı hakkın
düzenlendiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan aynı maddenin 2. fıkrasında vücut
bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı, 3. fıkrasında ise işkence ve kötü muamele
yasakları yer almaktadır.
9. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkı öyle anaç bir haktır ki, Anayasada özel olarak sayılan bütün temel
hakların ondan doğduğu, onun türevi olduğu söylenebilir. Anayasada düzenlenen
temel hakları hatırlayalım; zorla çalıştırma yasağı (m.18), kişi hürriyeti ve güvenliği
(m.19), konut dokunulmazlığı (m.21), haberleşme hürriyeti (m.22), yerleşme ve
seyahat hürriyeti (m.23), din ve vicdan hürriyeti (m.24), düşünce ve kanaat
hürriyeti (m.25), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (m.26), bilim ve sanat
hürriyeti (m.27), basın hürriyeti (m.28), dernek kurma hürriyeti (m.33),
toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (m.34), mülkiyet hakkı (m.35), hak
arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı (m.36), ailenin korunması ve çocuk
hakları (m.41), eğitim ve öğrenim hakkı (m.42), çalışma ve dinlenme hakları
(m.49, 50), sendika kurma hakkı (m.51), ücrette adalet hakkı (m.55), sağlık ve
çevre hakkı (m.56), seçme, seçilme ve siyasi faaliyet hakkı (m.67), dilekçe ve
bilgi edinme hakkı (m.74). Düşüncemize göre kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkı, yukarıda sayılan hakların her birinin kaynağı
olduğu gibi bu haklarda mündemiçtir.
10. Bu durumda Anayasanın 17/1. maddesinde düzenlenen
hakkın anayasal niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Doktrinde Gören, 17/1.
maddedeki hakkın hiyerarşik olarak temel teşkil ettiğini ve bu hakkın kişiye ‘genel
nitelikte bir eylem özgürlüğü’ tanıyan sübjektif bir kamu hakkı niteliğinde
olduğunu ifade etmiştir. Yazar ayrıca bütün temel hakların bu hakkın sonuçları
olduğunu belirtmektedir (Zafer Gören, Anayasa Hukuku, Ankara 2006, s. 412,
413). Diğer bazı yazarlarca da benimsenen bu nitelemenin Anayasanın sistemi
açısından oldukça yerinde olduğu düşünülmelidir. Sağlam ise, Federal Alman
Anayasasının 2/1. maddesinde düzenlenen kişiliğini geliştirme hakkının düzenlenmesinin amacının, insan yaşamının anayasada öngörülen diğer temel
haklar dışında kalan bölümünü de kapsayarak, eksiksiz bir temel hak güvencesini
temin etmek olduğuna dikkat çekmektedir. Sağlam’ın işaret ettiği üzere kişiliği
geliştirme hakkı ile diğer temel haklar arasında özel-genel hüküm ilişkisi
bulunduğundan, bir insan eylemi anayasadaki temel haklardan birinin geçerlik
alanına girmekteyse yalnızca özel nitelikli olan temel hak uygulanır.
Dolayısıyla kişiliği geliştirme hakkı, diğer temel haklarla düzenlenmemiş olan
tüm hakları kapsayan ‘genel bir fiil özgürlüğü’ niteliğindedir (Fazıl Sağlam,
Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBFY Ankara 1982, s. 42). Araslı’nın,
yukarıda ifade edilen 1961 Anayasasının 14. ve 15. maddeleri arasındaki
ilişkiye dair görüşü de bu yöndedir.
11. Doktrinde diğer bazı yazarlar da Anayasadaki ‘maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme’ hakkının genel fiil özgürlüğü
niteliğinde olduğu ve Anayasada sayılan temel haklar ile arasında özel-genel
hüküm ilişkisi bulunduğu görüşünü paylaşmaktadırlar (bkz. Ali Tarık Gümüş,
“Türk Anayasasında Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme
Hakkı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, Yıl 2005,
s. 149; Oğuz Şimşek, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve Korunması,
Basılmamış Doktora Tezi, İzmir 1999, s. 55) Bu yazarlardan Gümüş, madde
gerekçesinde 17. maddeden itibaren hak ve hürriyetlerin önem derecesine göre
sıralandığına ilişkin açıklama ile kastedilen hususun, varlığını koruma ve
geliştirme hakkının temel haklardan biri ve en önemlisi olduğu değil, bu hakkın
diğer haklara kaynaklık ettiğini izah anlamına geldiğini ifade etmektedir (agm.
s. 153).
12. Buna karşın heyetimiz çoğunluğunun, özel hayat
alanına ilişkin olan konunun 17/1. madde kapsamında incelenmesi gerektiğine
ilişkin yaklaşımı, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı
hakkının kapsamını daraltmaktadır. Ayrıca bu yaklaşım, temel kişilik haklarının
tümünün kendinden kaynaklandığı söylenebilecek olan, kişinin “varlığını koruma
ve geliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel nitelikli kişilik hakkını
özel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.
13. Diğer taraftan, konut dokunulmazlığına, haberleşmeye,
yerleşme ve seyahat özgürlüğüne, düşünceyi açıklama ve yayma veya bilim ve
sanat özgürlüğüne karşı yapılacak müdahaleler de özünde kişiliğini koruma ve
geliştirme hakkının ihlali mahiyetinde olmakla birlikte, Anayasa’da özel olarak
düzenlenmesi dolayısıyla 21. ila 27. maddeler kapsamında incelenmesi
gerekmektedir. Bölüm çoğunluğunun dayandığı görüşün bu konulara yansıtılması
durumunda, belirtilen hakların da 17/1. madde üzerinden incelenmesi gerekecek,
böylece Anayasada özel olarak düzenlenen ilgili temel hakların alanı
daraltılırken, genel kapsamlı olan kişiliği koruma-geliştirme hakkı, amacı
dışında ve anayasal sistematiğe aykırı biçimde kullanılmış ve genişletilmiş
olacaktır.
14. Sonuç olarak, Anayasanın 20. maddesinde özel olarak
düzenlenen özel hayata saygı hakkı, maddi ve manevi varlığa (ve bu arada şeref
ve itibara) yönelik müdahaleleri de kapsamaktadır. Anayasanın 17/1.
maddesindeki “maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı” özel hayat
hakkını değil, tüm temel hakların özünü ve ideal formunu düzenlemektedir.
Anayasanın, kişinin maddi-manevi varlığına farklı bağlamlarda yer veren 5.,
12., 15/2 ve 17/1,2. maddeleri, ilgili özel/temel hak bağlamında yalnızca
destek norm olarak değerlendirilmelidir. Ne var ki başvuru konusu olay ölçü
norm olan 20. madde üzerinden incelenmesi gerekirken, Anayasanın genel
nitelikli 17/1. maddesi çerçevesinde değerlendirilmiştir.
15. Belirtilen nedenlerle, “şeref ve itibarın korunmasını
isteme hakkının ihlal edilmediğine” şeklindeki karar sonucuna, konunun
Anayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında
incelenmesi gerektiği yolundaki farklı gerekçeyle katılmış bulunmaktayım.
Üye Hasan Tahsin GÖKCAN