TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
M.A. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/12073)
Karar Tarihi: 26/12/2017
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Volkan
  SEVTEKİN
Başvurucu : M.A.
Vekili : Av. Engin
  ERDİL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, gerçeğe aykırı olarak düzenlenen mobil telefon hattı
abonelik sözleşmelerinden dolayı kesin olarak hükmedilen adli para cezası
nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal
edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 9/7/2014 tarihinde
yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca başvurunun kabul
edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 29/11/2013 tarihli iddianamesiyle şüphelilerden başvurucunun A. Şirketi yetkilisi, diğer
şüphelilerin de B. İletişim ve E. İletişim isimli şirketlerin yetkilisi
oldukları, müştekinin izni ve bilgisi olmaksızın kimlik bilgileri kullanılmak
suretiyle müşteki adına altı adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları
iddiasıyla haklarında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır.
7. Suça konu abonelik sözleşmelerinin incelemesinde müşteki
adına 25/8/2011 tarihli üç adet (faturalı) hattın alt
bayi B. İletişim, 31/12/2011 tarihli üç adet (ön ödemeli) hattın ise alt bayi
E. İletişim olduğu ve tüm bu sözleşmelerde üst bayinin ise başvurucunun
yetkilisi bulunduğu A. Şirketi olduğu anlaşılmaktadır.
8. Yargılamayı yürüten Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin
(Mahkeme) 12/6/2014 tarihli kararıyla başvurucunun da
aralarında bulunduğu sanıklar hakkında 1.000 TL adli para cezasıyla
cezalandırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.
9. Mahkeme gerekçesinde, sanıklar hakkında özel belgede
sahtecilik suçlamasıyla cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmışsa da
yargılama sırasında 19/2/2014 tarihliResmî Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve sanıklar
lehine olan 6518 sayılı Kanun'un 104. maddesi ile değişik 5/11/2008 tarihli ve
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesine eklenen (4) numaralı
fıkrasına aykırılık kapsamında kalan suç nedeniyle ön ödeme ihtarında
bulunulduğu belirtilmiştir. Kamu davasının düşürülmesi imkânı veren bu ön ödeme
ihtarına uyulmaması üzerine yapılan yargılama sonucunda; sanıkların kaçamaklı
savunmaları, katılan sıfatını alan müştekinin ısrarlı beyanları, şikâyete konu
müşteki adına düzenlenmiş 533 340 32 .., 533 344 79
.., 530 263 48 .., 536 690 49 .., 536 692 32 .. ve 536 699 31 .. numaralı mobil telefon hattı abonelik sözleşmeleri, ekspertiz raporu, sözleşmelerin düzenlendiği bayilerin
yetkililerinin sanıklar olduğuna dair cevap yazıları birlikte
değerlendirilerek, yetkilisi oldukları şirketler nezdinde sahte abonelik
sözleşmesi düzenlenmesi eylemlerine uyan anılan Kanun'un 63. maddesinin (10)
numaralı fıkrasına göre sanıkların cezalandırılmalarına karar verildiği
açıklanmıştır.
10. Başvurucu 9/7/2014 tarihinde
bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. İlgili Mevzuat
11. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 207. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Bir özel belgeyi sahte
olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde
değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. "
12. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4)
numaralı fıkrası şöyledir:
" Kişinin bilgisi ve
rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik
tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt
işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,
evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz. "
13. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un
105. maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:
" Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket
edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci
fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne
kadar adli para cezası ile cezalandırılır. "
B. İlgili Yargı Kararları
14. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" ...Sanığın suç
tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi olup olmadığının, yetki veya
görev tanımının ve kapsamının ilgili operatördende sorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına
iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra,
sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı
"...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi,
elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya
bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta
değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangi
birini, müstakilen veya müştereken işleyip
işlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayan
dilekçenin oluşturulması veya kurumagönderilmesi ile
gerekli başvurunun takip edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya
aracılığı olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu
araştırma sonucu suça konu cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce
yapıldığının tespit edilmesi halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç
duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde
hüküm tesisi,
Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla
yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN ... BOZULMASINA ... karar verildi. "
15. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" ...Suçun failinin
sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S.
İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak
çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği,
kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her
türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına
bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz
kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;
"... (Ek: 6/2/2014 -6518/104 md. ) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya
adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik
kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu
amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve
bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya
onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası
dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu
amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya
koymuştur.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı
geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci
veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının
gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik
işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.
Adı geçen kanunun 6518
sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket
edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci
fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne
kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı
kanunun 56/2,3,4,5 . maddelerde yazılı fiilleri bizzat
yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak
şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe
dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir.
Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini
yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması
değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen
abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka
operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun
lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların
bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.
Kanun yararına bozmaya
konu dosya incelendiğinde, suça konu ilk aboneliğin 09.12.2009 tarihinde [Ç.
Telekomünikasyon Ltd. Şti.] tarafından ön
ödemeli (kontörlü) hat açmak üzere yapıldığı, sonrasında aynı numaranın diğer
operatörden numara taşıma işlemi için 18.05.2010 tarihinde başvurduğu, bu
işlemi de aynı şirketin [Ç.] yerine getirdiği, son olarak, yine başka operatörden numara taşımak için aynı
numaranın 18.03.2011 tarihinde bu kez [Ö. Ltd.Şti .] tarafından aynı operatöre taşındığı, bu sözleşmeyi [Ö.
Şti.] adına [S.] isimli bir alt bayinin yaptığı, aktivasyon işlemini
ise [Ö. Şti.nin ] yaptığı görülmektedir.
Yukarıda adı geçen tüm şirketlerin, ilgili
operatör adına abonelik sözleşmesi veya işlemi yapma yetkisi olup olmadığı
araştırılmış ve yetkililerin isimleri dosyaya kazandırılmıştır. Dosyada adı geçen tüm tüzel kişilerin temsilcilerine ön ödeme
ihtarı gönderilmiş, en son numara taşıma işlemini yapan [S.] yetkilisinin önödeme ihtarına
uymasıyla hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş, diğer sanıklar [K.Ö.] ve [H.B.] hakkında 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçlamasıyla kamu davaları açılmış ve
neticede sanıklar hakkında 1000'er TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına
karar verilmiştir.
Kanun yararına bozmaya konu dosyada,
ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri
yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik
işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör
adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye
uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava
açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit
olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu
nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi
olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru
bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun
yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden,
REDDİNE... "
V. İNCELEME VE GEREKÇE
16. Mahkemenin 26/12/2017 tarihinde
yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. İki Dereceli
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
17. Başvurucu, adli para cezasını içerir kesin nitelikli karara
karşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmaması nedeniyle iki
dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
18. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı
fıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının
incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın
Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi (Sözleşme) veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına
da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma
alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi mümkün değildir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013 ,
§ 18).
19. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün
2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de
başvuruya konu ihlal iddiası tarihi itibarıyla anılan Protokol yürürlüğe
girmemiştir. Dolayısıyla ceza mahkemesi nezdinde iki dereceli yargılanma hakkı
ihlal iddiası tarihi itibarıyla Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf
olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir (Benzer yöndeki
karar için bkz. Mahir Akarsu, B.
No: 2012/1096, 20/2/2014 , §§ 42-45).
20. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul
edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Diğer İhlal İddiaları
21. Başvurucu; mobil telefon hattı abonelik sözleşmelerinin alt
bayiler tarafından düzenlendiğini, suçun oluşabilmesi için sözleşmelerin bizzat
kendisince düzenlenmesi gerektiğini, bir başka ifade ile sözleşmelerde
imzasının bulunmadığını, sahibi olduğu üst bayi konumundaki şirketin yalnızca
alt bayiden gelen evrakı kontrol ederek aktivasyon işlemlerini yaptığını
belirtmiştir. Savunmalarına itibar edilmeden ve imza incelemesi yapılmadan
haksız şekilde cezalandırıldığını iddia ederek ceza sorumluluğunun şahsiliği
ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013 , § 16). Başvurucunun
iddialarının özü yargılamanın sonucuna ilişkin olduğundan bu kapsamda
değerlendirme yapılmıştır.
23. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun
yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda
incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava
konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla
ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak
bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz
takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum,
uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013 , § 42).
24. Kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş
yapan temsilcisi tarafından 5809 sayılı Kanun'da sayılan eylemlerin yapılması
ve yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta
değişiklik yapılması ve bunların kullanılması suç olarak düzenlenmiştir. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin, eylemi düzenleyen anılan Kanun'un 56.
maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63.
maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak suça konu abonelik
işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim, imza veya yazısının
bulunmasının gerekmediği, işletmecinin yetkilendirmesi şartıyla gerçeğe aykırı
düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren,
numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden,
kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik
işlemlerini yapan bayinin yetkili temsilcisini "işletmeci veya adına iş
yapan temsilci" olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin de
yargılama sırasında yürürlüğe giren hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonuca
ulaştığı ve kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir hususun bulunmadığı dikkate alındığında "suça konu
sözleşmenin bizzat kendisince düzenlenmediği hâlde savunmalarına itibar
edilmeden ve imza incelemesi yapılmadan mahkûmiyet kararı verildiğine"
ilişkin ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu sonucuna
varılmıştır.
25. Başvurucu ayrıca bir başka mağdura yönelik aynı eylem
nedeniyle aynı mahkeme tarafından hakkında beraat kararı verildiğini, bu
sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Başvurucunun
iddiasına konu mahkumiyet kararı kanun değişikliği
öncesinde verilmiş ve temyiz edilemeden kesinleşmiş bir karara yöneliktir.
Dolayısıyla söz konusu iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.
26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli
tutulması talebinin KABULÜNE,
B. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 26/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.