TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
GÖKAY DAYAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/12206)
Karar Tarihi: 21/9/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör : Akif YILDIRIM
Başvurucu : Gökay DAYAN
Vekili : Av. Halil Tuncer ERGÜLER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, karar sonucunu etkileyebilecek bir hususun
araştırılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 16/7/2014 tarihinde
yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu, 1991 yılındahastanede doğan mağdure ile 2005 senesinde nişanlanmış ve mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için bir
süre beklemiştir.
8. Bu arada mağdurenin hamile
kaldığının anlaşılması üzerine evlenmeye izin verilmesi için aile mahkemesine
başvurulmuştur. Afyon Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları
Hastanesinin 31/5/2007 tarihli raporunda, mağdurenin 32 haftalık hamile olduğu belirlenmiştir.
Afyonkarahisar Aile Mahkemesi bunun üzerine 1/2/2007 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunmuştur.
9. Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen
soruşturma sonunda 20/6/2008 tarihli iddianameyle
çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan başvurucu hakkında kamu davası
açılmıştır. Başvurucu, yaşı küçük olduğu için evlenemediklerini adli mercilere
beyan etmiştir.
10. Mağdure 12/7/2007 tarihinde doğum yapmış ve 26/3/2008 tarihinde başvurucuyla evlenmiştir.
11. Başvurucu, Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin
(Mahkeme) 17/2/2009 tarihli kararıyla çocuğun
nitelikli cinsel istismarı suçundan 8 yıl 4 ay hapis cezası ile
cezalandırılmıştır.
12. Anılan kararın başvurucu müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2/4/2013 tarihli kararıyla mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.
Bozma gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
" TCK'nın
30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük
olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel
durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da
dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda
hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki
tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda
bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki
durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm
kurul[muştur.]”
13. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11/6/2013 tarihli ve 98073 sayılı yazı ile anılan bozma kararına itiraz etmiştir.
14. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25/2/2014 tarihli ve E.2013/14-563, K.2014/95 sayılı kararıyla Yargıtay 14. Dairesinin
bozma kararını kaldırıp Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararını
onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın, nişanlandığı mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için
yaşının büyümesini bekledikleri sırada tam tarihi belirlenememekle birlikte
2006 yılı Temmuz Ağustos aylarında mağdurenin rızasıyla cinsel ilişki kurmaya başladığının sabit olduğu olayda, sanığın
nişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu
bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusunda
hataya düştüğüne dair bir beyanı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla
mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237
sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata
halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.
Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme
şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı
suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."
15. Başvurucu 16/7/2014 tarihinde
bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
16. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 30. ve 43. maddeleri ile 103. maddesinin (2)numaralı
fıkrası.
17. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 16. maddesi ve 98.
maddesinin (2) numaralı fıkrası.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 21/9/2017 tarihinde
yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A . Silahların Eşitliği
İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları
19. Başvurucu; mağdurenin görünüm
olarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük
olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, bu
sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013 , § 16). Başvurucunun
iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan "silahların
eşitliği" ilkesi kapsamında
incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
21. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes "iddia",
"savunma" ve "adil yargılanma" hakkına sahiptir.
Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak
"iddia" ve "savunma" hakkına birlikte yer verilmesi,
taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması
gerektiği anlamını da içermektedir.
22. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adil
yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı
olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama
hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi
de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil
edilen "silahların eşitliği" ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi
kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının
kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun
yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması mümkün değildir.
23. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule
ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin
diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını
makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına
gelir ( Yaşasın Aslan, B. No:
2013/1134, 16/5/2013 , § 32). Bu usul güvencesi
gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan
delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır ( Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014 ,
§ 18).
24. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme,
başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının
değerlendirilmesidir ( Yüksel Hançer ,
§ 19).
25. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında müdafii aracılığıyla deliller üzerine görüş bildirmiş ve itirazlarını sunmuş; mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanda
bulunmamıştır. Yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde “silahların
eşitliği” ilkesine uygun olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve
itiraz etme hususlarında yeterli olanakların sağlandığı görülmektedir. Yargıtay
Ceza Genel Kurulu da yargılama aşamasında başvurucunun mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanının bulunmadığı ve 5237 sayılı
Kanun'un 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarının
oluşmadığı tespitinde bulunmuştur.
26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.
B. Diğer İhlal İddiaları
27. Başvurucu; Anayasa'nın 17 ., 19.,
23., 38., 39., 40., 42., 58., 60., 67., 70. ve 74. maddelerinin de ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
28. 6216 sayılı
Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları
uyarınca bireysel başvuruda,kamu gücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre
özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal
edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır ( Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014,
§§ 19, 20).
29. Somut olayda başvurucu, ihlal iddialarını soyut ve genel
ifadelerle ileri sürmüş; ihlallere ilişkin delillerini sunma ve açıklamalarda
bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucu
tarafından ileri sürülen iddiaların temellendiremediği sonucuna ulaşılmıştır.
30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Silahların eşitliği ilkesine ilişkin ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. Diğer ihlal
iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 21/9/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1- Başvurucu; mağdurenin görünüm
olarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük olduğunun
anlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, bu
sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (sanık)
başvurucunun, TCK’nun 103/2,43, 62 ve 53. maddeleri
uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna
ilişkin, kararın temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi, “… mağdure ile sanığın
nişanlı olduklarısüre içinde cinsel ilişkiye girdikleri,
akabinde 26.3.2008 tarihinderesmi nikahla evlenip
çocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük
olduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, TCK’nın 30. maddesi hükümleriyönünden hata halinin mevcut olup olmadığının
tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15
yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal
ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde
bulunduğu sonuç da dikkate alınarak, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve
mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendigözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de
yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun taktir ve tayini
gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması .. ” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir.
3-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma kararına itirazı
üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararını
kaldırıp, yerel mahkeme kararını onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir: “…Sanığın, nişanlandığı mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için yaşının büyümesini bekledikleri
sırada tam tarihi belirlenememekle birlikte 2006 yılı Temmuz, Ağustos aylarında mağdurenin rızasıyla cinsel ilişki kurmaya
başlandığının sabit olduğu olayda, sanığın
nişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu
bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir . Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanı
da bulunmamaktadır. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken
bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30.
maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.
Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme
şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı
suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."
4- Yargılama aşamasında nişanlısı ile resmi nikahla evlenmiş,
yuva kurmuş ve çocuk sahibi olmuş bulunan başvurucu Yargıtay Ceza Genel
Kurulu’nun “onama” kararından sonra cezaevine girmiştir.Başvurucunun 8 yıl 4 ay hapis cezası
alması, sadece kendisinin değil, eşinin, çocuğunun da dolaylı olarak
cezalandırılmasına neden olmaktadır. Çünkü başvurucunun cezaevinde olması
sebebiyle eşi ve çocuğu destekten mahrum olacak, bu süreçte başvurucu
cezaevinde iken eş kocasız, çocuk ise babasız kalacaktır. Başvurucu cezaevinde
iken eş ve çocuğun geçimini kim sağlayacaktır?Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile
özellikle ananın ve çocukların korunması …. için
gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. “ denilmektedir. Bu hüküm
karşısında, eldeki dosyada ve benzer durumlarda kocanın cezaevine girmesi
sonucu kadının kocasız, çocuğun babasız kalması hallerinde kamu, ”kadının ve
çocuğun durumları benim sorunum değil, ben yasayı uygularım, sonuçları beni
ilgilendirmez.” dememelidir. Aksi halde kocasız kalan ve gelir getiren bir işi
de olmayan kadının geçimini sağlayacak kimsesi olmaması halinde başkalarına
muhtaç hale gelmesi ihtimali kaçınılmazdır.
5- Bu yüzden eldeki dosyada ve benzer dosyalarda cezalandırmadan
önce failin kastı dikkate alınmalıdır. Mağdurenin yaşı konusunda yanılan bu yanılgısını resmi nikahla telafi edip bir yuva kurup çoluk çocuğa karışan ve mağdurenin kendisinden şikayetçi olmadığı bir sanıkla; mağdureyi kaçırıp, ona zorla cinsel istismarda bulunan ve mağdurenin de kendisinden şikayetçi olduğu sanıkbir tutulmamalı,
her ikisine de aynı ceza verilmemelidir. Ama şu anki mevzuat ve uygulama
“istisnalar dışında” her iki failinde (kasıtlarına, şikayetçi olunup olunmamasına, tarafların evlenmesine bakılmaksızın) aynı şekilde
cezalandırılması yönündedir. Bu durum ise maşeri vicdanda yaralanma ve
tepkilere neden olmaktadır.
Anayasa Mahkememiz de, 12.11.2015 tarih, 2015/26-100 sayılı
kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü taktir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza
yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı
olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesini; “ fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya
failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra
mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi
her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya
onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırdığı ve bazı
durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında
bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların
verilmesi sonucunu doğuracak nitelikte… ” bularak kuralı
iptal etmiştir.
6- Sunulmaya çalışılan nedenlerle, Yargıtay 14. Ceza Dairesi
bozma gerekçesi uyarınca işlem yapılması yerine “sanığın, mağdurenin yaşı konusunda yanılgıya düşmesini hayatın
olağan akışına aykırı olduğunu kabul eden ve bu gerekçeyle de hükmün
onanması yönünde karar veren Ceza Genel Kurulu Kararı gerekçesinin, dosya kapsamına,cezalandırma ile umulan
amaca ve Anayasa’nın ailenin korunması ilkesine uygun düşmediği kanaatinde
olduğumdan, Adil Yargılanma kuralının gerekçeli karar hakkı yönünden ihlal
edildiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım.
Üye Celal Mümtaz AKINCI