TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TANJU BOZKURT BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2015/459)
Karar Tarihi: 18/7/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd. : Fatih ALKAN
Başvurucu : Tanju BOZKURT
Vekili : Av. Mehmet YALÇIN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; zorunlu askerlik görevi esnasında beden sağlığının
bozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkının, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makul
sürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 9/1/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
8. 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiği
trafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle zorunlu
askerlik görevine başlamadan önce ameliyat olmuştur.
9. Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilen
başvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesi tarafından 14/8/2008 tarihinde
düzenlenen sağlık raporunda "Eski sol femur ve tibia kırık
ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklinde
değerlendirmede bulunulmuştur.
10. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere
27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına katılmıştır.
Bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine başvurucu 8/9/2008
tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk
edilmiştir. Anılan Hastane tarafından düzenlenen 10/9/2008 tarihli raporda,
başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olması nedeniyle ağır spor
ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği belirtilmiştir.
11. Başvurucu, söz konusu rahatsızlığı nedeniyle revire
başvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak istirahati izni
almıştır. Devam eden süreçte bacağındaki rahatsızlığın artması nedeniyle
16/1/2009 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilerek
ameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhtelif tarihlerde hava değişimi
izinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...sol femur kırık
sekeli, askerliğe elverişli değildir." şeklinde rapor
düzenlenmiş ve başvurucu terhis edilmiştir.
12. Başvurucu, idarenin hizmet kusuru nedeniyle rahatsızlığının
arttığını belirterek 5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM)
40.000 TL manevi tazminat istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu;
gerekli ve yeterli bir muayeneye tabi tutulmadan askere alınmasının hizmet
kusuru oluşturduğunu, ayrıca spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği
yönünde hazırlanan rapora rağmen ağır spor faaliyetlerini yapmaya zorlandığını
ileri sürmüştür. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında komutanları
tarafından dövüldüğünü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığını ifade
ederek tüm bu nedenlerle rahatsızlığının ilerlediğini iddia etmiştir.
Başvurucu, hizmet kusurunun tespit edilmesi amacıyla alanında uzman kişilerden
teşekkül eden bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini de
belirtmiştir.
13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan görüşte; tam olarak
iyileşmeden askerlik hizmetine alınan başvurucunun askerliğe elverişsiz şekilde
terhis edilmesi nedeniyle idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, hizmet kusurunun
bulunmadığı düşünülse bile sağlam olduğu kabulüyle silah altına alınan
başvurucunun rahatsızlığının artması sonucu uğradığı zararın kusursuz
sorumluluk ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği, bu nedenlerle duyduğu
acıyı unutturmaya yönelik olarak takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat
olarak yasal faizleriyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar verilmesi
gerektiği ifade edilmiştir.
14. AYİM tarafından verilen ara karar gereğince GATA Adli Tıp
Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında
13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda, askerlik öncesinde
meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve
darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin
bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda başvurucunun meslekte kazanma
gücündeki azalma oranının %6 olduğu değerlendirilmiştir.
15. AYİM İkinci Dairesinin 19/2/2014 tarihli kararıyla davanın
reddine hükmedilmiştir. AYİM, dava konusunu ikiye ayırmış ve başvurucunun
askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin idarece tesis edilen işlem
ile idarenin askerlik sürecindeki eylemlerini ayrı ayrı değerlendirmiştir.
Karar gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir:
i. Başvurucunun askerliğe alınmaması gerektiği hâlde alınmasına
ilişkin işlem yönünden davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır.
ii. İdarenin askerlik sürecindeki eylemleri yönünden ise,
başvurucunun fiilî olarak toplamda yaklaşık elli gün askerlik hizmeti ifa
ettiği, eğitiminin altıncı gününde revire çıkarak kırık şikâyeti nedeniyle
muayene edildiği, akabinde ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulduğu,
devam eden süreçte üç kez daha revire çıktığı, muayenelerinin yapıldığı ve
tedavi gördüğü, bu kapsamda istirahat raporları aldığı hatırlatılmıştır.
iii. Askerlik görevi esnasında başvurucunun ameliyatlı olan
bacağına tekme atılıp atılmadığı iddiası incelenmiş ve tekme attığı ileri
sürülen asker kişi hakkında asta müessir fiil suçundan (kaldırılan) Jandarma
Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinde (Askeri Mahkeme) ceza davası açıldığı
ancak sanığın beraat ettiği belirtilmiştir.
iv. Başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusu ceza
yargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucunun bacağındaki
kırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ile bir
ilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır.
v. Ayrıca başvurucu ile aynı bölükte eğitim sürecini tamamlayan
F.K. tarafından Askerî Mahkemede verilen ifadede yer alan "ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf
tutulması uygundur raporundan sonra başvurucunun spor ve eğitim faaliyetlerine
katılmadığına" ilişkin beyana da yer verilmiştir.
vi. Başvurucunun söz konusu rahatsızlığının askerlik öncesi eski
kırığa bağlı olarak kaynama yetersizliğinden kaynaklandığı, askerlik hizmetine başladığı
sırada mevcut olduğu, askerlik eğitimine başlar başlamaz bacağındaki
rahatsızlığı beyan etmesi üzerine başvurucunun muayenesine ve tedavisine
başlandığı, hakkında rapor düzenlendikten sonra ağır spor ve bedensel
faaliyetlere katılmadığı, başvurucunun söz konusu rahatsızlığı nedeniyle
idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmadığı ve kusursuz sorumluluk
koşullarının da gerçekleşmediği belirtilmiştir.
16. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 24/9/2014 tarihli kararıyla
kısmen kabul edilmiş ve askere alınma tarihinden itibaren yasal faiz
işletilerek başvurucu lehine 2.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Söz
konusu kararla başvurucunun askerliğe alınmasına ilişkin işlem yönünden davanın
süre aşımı yönünden reddedilmesine ilişkin verilen 19/2/2014 tarihli karar
kaldırılmıştır. Karar gerekçesinde, askerliğe elverişsizliğe neden olan bir
rahatsızlığı bulunmasına rağmen başvurucunun bu rahatsızlığının son yoklama
sırasında tespit edilememesinde ve askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk
işlemlerinin yapılmasında davalı idarenin hizmet kusurunun meydana geldiği
belirtilmiştir. Kararda, sağlığı elvermediği hâlde ailesinden ve sevdiklerinden
uzak kalarak belirli bir süre askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda
kalan başvurucunun duyduğu acının kısmen de olsa karşılanabilmesi amacıyla
olayın meydana geliş şekli ve tarihi, paranın alım gücü ve işletilecek yasal
faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmediği ifade
edilmiştir. Ayrıca başvurucunun talebi olmaması nedeniyle maddi tazminat
yönünden bir değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir.
17. Nihai karar 15/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
18. Başvurucu 9/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tam
yargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"İlgililer, haklarını ihlal eden bir
idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam
yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi
ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki
kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği
veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden
itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."
20. 1602 sayılı
mülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tam
yargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgili
kısmı şöyledir:
"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş
olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin
yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir
yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama
başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin
kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve
altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten
itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."
21. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin
(Yönetmelik)olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgili
bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:
“İlk
Sağlık Muayenesi
Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri
Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan
askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki
şekilde yapılır.
1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve
beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan
basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk
alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve
arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup
olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup
bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık
Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan
ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin
birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde
muhafaza edilir.
…
3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü
tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna
rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri
tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık
muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde
tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan
hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya
karinesini tek başına oluşturmaz.
…
Gruplandırma
Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)
Askerlik çağına giren yükümlüler, son
yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık
kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar
olmak üzere gruplandırılır.
1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık
yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve
arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.
2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve
arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”
B. Uluslararası Hukuk
22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,
kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda
gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale
yapılamaz."
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık
kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak
önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki
askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve
aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle
getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani
göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması
gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin
ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal
olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde
güçlendirilmesinin önemine değinmiştir ( Lütfi
Demirci ve diğerleri/Türkiye , B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).
24. Yine AİHM'e göre Sözleşme
kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin
sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi
bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik
hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul
bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır ( Metin
Gültekin ve diğerleri/Türkiye , B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,
33; Beker /Türkiye , B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§
41-43).
25. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11,
27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik
hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve
askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM,
başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce Türk Silahlı
Kuvvetlerinin ilgili mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık
muayenesinden geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna
karar verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu
hususunda başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi
verildiğini, görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek
psikolojik rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve
sağlık durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine
ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele
alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin
uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî
yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır.
Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye
yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve
askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin
birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun
askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile
tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin 8.
maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle
başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur ( Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
26. Mahkemenin 18/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve
Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
27. Başvurucu, sevk işlemleri öncesinde tam teşekküllü bir
sağlık kuruluşunda muayene edilmeden askerliğe elverişli olduğunun kabul
edilmesi ve askerlik hizmeti esnasında sağlığını kaybetmesine neden olacak
şekilde davranılması nedenleriyle idarenin hizmet kusurunun oluştuğunu ileri
sürmüştür. Başvurucu; zamanında ve uygun koşullarda gerçekleştirilmeyen
muayeneler nedeniyle denetim yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, askerlik
hizmetinin zor koşulları altında bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığını ve
fiziksel şiddete maruz bırakıldığını iddia etmiştir. Belirtilen nedenlerle
rahatsızlığının arttığını ancak zararının tazmin edilmediğini ifade eden
başvurucu; yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
28. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
29. Anayasa’nın "Devletin
temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili
bölümü şöyledir:
" Devletin
temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; ... insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
31. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmetinden önceki bir tarihte
meydana gelen rahatsızlığına rağmen askere alınması ve askerlik görevi
sırasında gerçekleşen birtakım olaylar nedeniyle rahatsızlığının artması nedenleriyle
kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının yanı sıra yaşam
hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin önceki
kararları dikkate alındığında, zorunlu askerlik kapsamında devletin koruması
altında olan kişilerin vücut bütünlüğüne yönelik meydana gelen zararlar
yönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevede devletin
Anayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ileri sürüldüğü
başvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı
kapsamında incelenmesi gerekir ( Özkan Şen ,
B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; Yasin
Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 41).
32. Başvurucunun dava konusu ettiği süreç sonucunda meslekte
kazanma gücündeki oranın azalmasının, vücut bütünlüğünün yanı sıra mesleki
yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede fiziksel
bütünlüğe zarar verilmesine dayanan tazminat davasının kısmen reddedilmesi
nedeniyle anayasal hakların ihlal edildiği iddiasıyla gerçekleştirilen
başvurunun, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi
gerektiği değerlendirilmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
34. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi
varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel
kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , § 40).
35. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü
altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,
önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayı
yapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları
etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü
bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara
yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın
17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda
kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez ( Özkan Şen , § 40; Yasin Çıldır, § 37).
36. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen
faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp
hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel
kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek
yerine getireceği kurala bağlanmıştır ( İlker
Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
37. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifa
edilecek görevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsal
bütünlüklerini etkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararları
telafi etmeye uygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgili
mevzuatın oluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasını
hedefleyen önleyici ve onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerin
alınması devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığı
bozulan kişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet,
etkili bir yargısal koruma imkanı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.
38. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi
inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının
sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de
etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine
sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını
önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak
ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi
hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir ( Tahir Canan , § 26; Filiz
Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).
39. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç
yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğini
hatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davada
başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir
sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak
dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun
kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını
sağlayacak nitelikte olmalıdır ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner , B.
No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).
40. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,
yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar
nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğan
sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun
güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla
gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması
gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17.
maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine
getirdiğini incelemektir ( Aysun Okumuş ve
Aytekin Okumuş , B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri , B. No:
2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner , § 51).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
41. Somut olayın konu edildiği süreç dikkate alındığında,
başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının ortaya çıkmasında kamusal makamların
doğrudan bir müdahalesinin bulunduğunu söylemek güçtür. Bu bakımdan Anayasa
Mahkemesi tarafından yapılacak değerlendirme, zorunlu askerlik hizmeti
nedeniyle kontrol ve denetim altında bulunan başvurucunun rahatsızlığına dair
devlet tarafından söz konusu sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisine yönelik
öngörülebilir tedbirlerin alınıp alınmadığı ve mağduriyetin giderilmesine
yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlanıp sağlanamadığı ile
sınırlı olacaktır.
42. Başvurucunun iki temel iddiasını, askerliğe elverişsiz
olmasına rağmen askerliğe alınması ve askerlik hizmeti esnasında sağlığının
kötüleşmesine neden olacak şekilde davranılması oluşturmaktadır.
43. Başvurucunun, askerlik hizmetine başlamadan önce hazırlık
işlemleri kapsamında İzmir Asker Hastanesinde muayene edildiği ve hakkında "Eski sol femur ve tibia kırık ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando
olamaz." şeklinde bir bir sağlık
raporu tanzim edildiği görülmektedir. 27/8/2008 tarihinde askerî birliğe
katılan başvurucunun, bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine
8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine
sevk edildiği ve hakkında ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması
gerektiğini belirten bir rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Aynı şikâyet
kapsamında başvurucunun 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak
istirahati izni aldığı, rahatsızlığının artması nedeniyle 16/1/2009 tarihinde
GATA'da ameliyat edildiği ve akabinde "...sol femur kırık sekeli, askerliğe elverişli
değildir." şeklinde düzenlenen 9/9/2009 tarihli rapora
istinaden terhis edildiği görülmektedir. Ayrıca ameliyat tarihinden terhis
edildiği tarihe kadar geçen süreçte başvurucu hakkında hava değişimi izinleri
verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla askerlik görevi esnasında başvurucuya
sağlık hizmetlerinin sunulmadığı veya sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisine
yönelik öngörülebilir tedbirlerin alınmadığı söylenemeyecektir.
44. Başvuruya konu yargılama sürecinde de başvurucunun fiziksel
şiddet gördüğüne ve ağır spor ve bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığına
ilişkin iddiaları kapsamında gerekli araştırmaların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre başvurucuya fiziksel şiddette bulunduğu ileri sürülen rütbeli asker
hakkında yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturmasına ilişkin süreç hakkındaki
bilgiye ve diğer iddiaları bağlamında da tanık ifadelerine karar gerekçesinde
yer verildiği görülmektedir. Ayrıca başvurucunun sağlık durumuna ilişkin olarak
talebi doğrultusunda bilirkişi raporu alındığı hususu da açıktır.
45. Öte yandan başvuruya konu olan yargılamada AYİM,
başvurucunun rahatsızlığının hazırlık işlemleri esnasında tespit edilememesi ve
askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk işlemlerinin yapılması nedeniyle
idarenin hizmet kusurunun oluştuğuna hükmetmiştir. Başvurucunun askere alındığı
27/8/2008 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizle birlikte 2.000 TL manevi
tazminata hükmeden AYİM'in söz konusu kararıyla
belirtilen hizmet kusuru nedeniyle başvurucunun yaşadığı acının giderilmesinin
ve zararının tazmin edilmesinin amaçlandığı açıkça ifade edilmiştir. Bu
çerçevede başvurucunun askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin işlem
yönünden devletin kusurunun tespit edildiği ve başvurucu lehine hükmedilen
tazminat miktarının etkili bir giderim sağlamaya elverişli olduğu
değerlendirilmektedir.
46. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun
fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla askerî makamlarca
makul olan tedbirlerin alındığı, sonradan ortaya çıkan yeni koşullar gereğince
başvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atıldığı
anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında
araştırmalara ve incelemelere dayalı olarak verilen derece mahkemesi kararının
konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içerdiği, askerliğe sevk işlemi nedeniyle
idari makamların kusurunun tespit edildiği ve somut koşullar dikkate alınarak
tazminata hükmedildiği görülmektedir. Dolayısıyla mağduriyetin giderilmesine
yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlandığı anlaşılmaktadır.
Neticede başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı
çerçevesinde devletin yükümlülüklerinin yerine getirildiği, kararlarda yer
verilen tespit ve gerekçeler itibarıyla yargısal makamların takdir yetkilerinin
sınırının aşılmadığı sonucuna varılmıştır.
47. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17.
maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi
gerekir.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine
İlişkin İddialar
1. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede Yargılanma
Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
48. Başvurucu, yargılamayı yapan AYİM'in kuruluş ve yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız mahkeme vasfı taşımadığını
belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
b. Değerlendirme
49. Başvurucunun AYİM’in kuruluş ve
yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı yönündeki şikâyeti
benzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından birçok defa
incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemelerinde AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna istikrarlı bir şekilde karar vermiştir
( Mehmet Nuri Seydanoğlu , B. No: 2013/2751, 16/4/2015; O.H., B. No: 2013/3156, 15/12/2015). Bu sebeple somut başvuruda belirtilen şikâyet
yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul
edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
51. Başvurucu, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığını
belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat
talebinde bulunmuştur.
b. Değerlendirme
52. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013
tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı
Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde
eklenmiştir.
53. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre
yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi
ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan
bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul
edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat
üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
54 . Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa
Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı
kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla
31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak
Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat
Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma,
başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı
yönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır.
55. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru
yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması
nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına
makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat
ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi
olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama
imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur ( Ferat Yüksel , §§ 27-34). Bu gerekçeler
doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal
iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi
olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan
başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil
niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının
tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir ( Ferat Yüksel , §§ 35, 36).
56. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan
ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA
2. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına
alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
18/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.