TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
UĞUR ÖZCAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2021/12137)
Karar Tarihi: 26/7/2022
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Raportör : Habip OĞUZ
Başvurucu : Uğur ÖZCAN
Vekili : Av. Ayşe Nur GÜNEY
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı fiillerden dolayı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın başvurucu (sanık) tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 9/3/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
5. Başvurucu; Çorum Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 16/7/2016 tarihli kararıyla görevinden uzaklaştırılmış, daha sonra HSYK Genel Kurulunca meslekten çıkarılmıştır.
6. Başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sonucunda Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) 30/5/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede -başlıca- başvurucu hakkında Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) yapılmış ihbar, şikâyet ve beyanların olduğu ve başvurucunun örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını 21/9/2014 tarihinde kurduğu ve bu şekilde kullandığı iddialarına yer verilmiştir.
7. Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamanın 25/8/2017 tarihli üçüncü celse tutanağına göre başvurucunun duruşmaya Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla katılımı sağlanmıştır. Bu celsede başvurucu, müdafi istemediğini, savunmasını kendisinin yapacağını belirterek savunmasını yapmış, kullandığı cep telefonuna ve telefon numarasına ilişkin de beyanlarda bulunmuştur. Aynı celsede tanıklar E.A., A.Ç., ve A.C.nin istinabe yoluyla alınan ifadelerinin ikmalen geldiği belirtilmiştir. Başvurucu, huzurda okunan bu beyanlardan aleyhine olan kısımları kabul etmediğini ifade etmiştir. Mahkemece duruşma 27/10/2017 tarihine ertelemiştir.
8. Bu arada Başsavcılık tarafından başvurucu hakkında aynı suçtan cezalandırılması talebiyle düzenlenen 21/7/2017 tarihli iddianamenin kabulü ile açılan kamu davası, görülmekte olan dava ile birleştirilmiştir. Anılan iddianamede BİMER'e yapılan ihbar ve şikâyetten bahsedilmiştir.
9. Yargılamanın 27/10/2017 tarihli dördüncü celsesinde başvurucu duruşmaya SEGBİS yoluyla katılmış, müdafi istemediğini, savunmasını kendisinin yapacağını belirterek birleşen dosya yönünden de savunmasını yapmıştır. Duruşma tutanağında;
i. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) yazılan müzekkereye cevap verildiği, başvurucunun kullanımında olan GSM hattına ilişkin 15/8/2014-15/7/2016 tarihleri arasındaki internet trafik bilgilerinin incelenerek gönderildiği,
ii. Samsun Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğüne yazılan müzekkere üzerine başvurucunun ByLock içerikleri ile ilgili herhangi bir tespit yapılamadığının, başvurucunun ByLock abonelik kaydının mevcut olduğuna dair 16/10/2017 tarihli ByLock Tespit Tutanağı'nın gönderildiği,
iii. Başvurucunun ByLock haberleşme sistemini kullanarak gerçekleştirdiği irtibatların analiz raporlarının çıkartılarak ayrı ayrı gönderilmesi hususunda Samsun Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğüne yazılan müzekkere üzerine başvurucunun içeriklerinin mevcut olmadığından irtibat analizlerinin yapılamadığının bildirildiği,
iv. Başvurucunun ByLock programı kullanılarak haberleşme, yazışma, mesajlaşma vb. yapılmış ise buna dair ayrıntılı sorgu tutanakları ile ByLock programının sunucuya bağlanma aralığı ve kullanım adedinin ayrı ayrı çıkartılarak Mahkemeye gönderilmesi hususunda Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan müzekkere üzerine ByLock içerikleri ile ilgili tüm evrakların Ankara KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilerek ilgili dosyalarına dağıtıldığının, yeni rapor, evrak vb. gelmesi hâlinde ilgili mahkemelere gönderileceğinin bildirildiği hususlarına yer verilmiştir.
10. Tanıklar M.F.D., B.A., B.E., O.K., Ö.F.Y. ve A.A.nın istinabe yoluyla alınan ifadelerinin ikmalen geldiği belirtilmiştir. Başvurucu, okunan beyanlardan aleyhine olanları kabul etmediğini ifade etmiştir. Başsavcılık da esas hakkındaki mütalaasını sunmuştur.
11. Yargılamanın 18/12/2017 tarihli son celsesinde başvurucu hakkında baro tarafından müdafi görevlendirilmiş, başvurucu ve müdafii esasa ilişkin savunmasını yapmıştır. Tanık T.D.nin istinabe yoluyla alınan ifadesinin dosyaya eklendiği belirtilmiş, diğer tanıklar R.B. ve H.Y.nin dinlenilmelerinden dosyaya bir yenilik katmayacağı gerekçesiyle vazgeçilmiştir. Anılan celsede Mahkeme başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.
12. Gerekçeli karardan başvurucunun;
i. GSM hattı ile ByLock sunucu IP'lerine birçok kez bağlandığı,
ii. Tanık ve etkin pişmanlıktan yararlanan sanıkların beyanlarına göre, 2014 yılında atandığı Çorum Adliyesindeki görevi sırasında anılan örgüte üye oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma icra edilip meslekten çıkarılmalarına karar verilen bir kısım hâkim ve Cumhuriyet savcısı ile birlikte hareket ettiği ve mezkur grup içinde yer aldığı,
iii. 2014 HSYK seçimleri döneminde anılan terör örgütünün belirlediği ve bağımsız aday adı altında lanse edilen adaylar lehine seçim çalışmaları yürüttüğü ve sandık başında örgüt adına gözlemci olarak bulunduğu,
iv. Başka soruşturmada etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan şüpheli S.S.nin beyanına göre Pazar ilçesinde görev yaptığı dönemde Hopa ilçesinde görevli S.S. ile her iki ilçede sohbet adı altında örgütsel toplantılar yaptığı,
v. 8/10/2015 tarihinde STV grubunu yayın platformundan çıkarması nedeniyle Digiturk aboneliğini iptal ettirdiği ifade edilmiştir.
13. UYAP ortamında yapılan incelemede, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmediği, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları incelenerek belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin başvurucu olup olmadığı hususunda bilirkişiden teknik rapor alınmadığı anlaşılmıştır.
14. Başvurucu, temyiz dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- tüm tanıkların talimatla dinlendiğini, duruşmada ya da SEGBİS vasıtasıyla fiziken dinlenmediğini, bu nedenle tanıklara soru sorma hakkının engellendiğini belirtmiştir.
15. Hüküm, Yargıtay 16. Ceza Dairesince 16/12/2020 tarihinde onanmıştır. Yargıtay kararında ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığı belirtilmiştir.
16. Başvurucu 9/3/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
17. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “ Doğrudan soru yöneltme ” kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”
18. 5271 sayılı Kanun’un “ Delillerin ortaya konulması ve reddi ” kenar başlıklı 206. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:
“Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.”
19. 5271 sayılı Kanun’un “ Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar ” kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“ Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”
20. 5271 sayılı Kanun’un “ Duruşmada okunmayacak belgeler ” kenar başlıklı 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”
21. 5271 sayılı Kanun’un “ Duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgeler ” kenar başlıklı 211. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,
b) Tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse,
...
Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.
22. 5271 sayılı Kanun’un “ Delilleri takdir yetkisi ” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”
23. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HİS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur."
24. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. Maddesi uyarınca BOZULMASINA [...] oybirliğiyle karar verildi."
B. Uluslararası Hukuk
25. Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi , B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 24-27.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
26. Anayasa Mahkemesinin 26/7/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
27. Başvurucu, kendisine isnat edilen eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği zaman bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü suç ve cezaların kanuniliği ilkesine yöneliktir. Dolayısıyla anılan iddialar bu kapsamda değerlendirilmiştir.
29. Başvuruya konu mahkûmiyet hükmünün kanuni dayanağı 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesidir. Anayasa Mahkemesi, Adnan Şen ([GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021) kararında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünü suç ve cezaların kanuniliği ilkesi yönünden değerlendirmiştir. Anılan karara konu mahkûmiyet hükmünde, örgütlenmenin suç işlemek amacını taşıdığının bilincinde olunduğu değerlendirmesi yapılarak savunmalara itibar edilmediği belirtilmiş, mahkemenin bu yorumunun kanun koyucunun suç olarak belirlediği fiilin kapsamını suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu vurgulanmıştır. Kararda ayrıca fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesi gereği cezaya hükmolunduğu ve kanunun geçmişe uygulanması yasağına aykırı bir durumun söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu sonucuna ulaşılmıştır (benzer yöndeki karar için bkz. Adnan Şen ).
30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Tanık Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin iddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
31. Başvurucu -diğerlerinin yanında- Mahkemenin beyanlarını mahkûmiyete belirleyici ölçüde esas aldığı tanıkları duruşmada veya SEGBİS vasıtasıyla dinlemeyerek kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile tazminat talebinde bulunmuştur.
32. Bakanlık görüşünde genel olarak başvurunun kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formunda SEGBİS ile ilgili olarak dile getirdiği iddiaları yinelemiştir.
2. Değerlendirme
33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
35. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir ( Atila Oğuz Boyalı , B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir , B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021).Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir ( AZ. M. , § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur ( Orhan Güleryüz , § 35).
36. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır ( Orhan Güleryüz , § 40).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
37. Mahkeme, mahkûmiyet kararında sanığın (başvurucunun) duruşmada sorgulamadığı tanıkların beyanlarına da dayanmıştır. Gerekçeli kararda, anılan tanıkların savunmanın da hazır bulunduğu bir celsede dinlenmemesine ilişkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemiştir. Ancak buna ilişkin bir neden ileri sürülmesi, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. Tanık sorgulama hakkına ilişkin yukarıda belirtilen testin diğer aşamalarının da değerlendirilmesi gerekir.
38. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir (bkz. § 13). Somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında açıklanan teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir. Dolayısıyla duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
39. Kaldı ki gerekçeli kararda yer verilen S.S. adlı kişi, tanık olarak dahi dinlenmemiş, " başka soruşturmada etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan şüpheli " olarak ifade edilmiştir.
40. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısıyla anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları istinabe yoluyla dinlemek yerine başvurucunun da soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ya da tanıkların istinabe olunan mahkemede dinlenirken başvurucunun haberdar edilip edilmediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu; tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış, sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiştir. Diğer bir ifadeyle savunma tarafı sorgulama yoluyla tanıkların beyanlarının güvenilirliğini test edememiştir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınmış olduğu hâlde savunma tarafına karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.
41. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
C. Diğer İhlal İddiaları
42. Başvurucu, adil yargılanma hakkı kapsamındaki birtakım güvencelerin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
43. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
D. Giderim Yönünden
44. Başvurucu, ihlal tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına ve 1.000.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
45. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.
46. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
47. İhlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
48. 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/334, K.2017/457) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,
F. 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/7/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.