TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
FINDIK KILIÇASLAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/97)
Karar Tarihi: 11/10/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 12/12/2018-30623
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan y. : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Üyeler : Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Raportör : Şermin
  BİRTANE
Başvurucu : Fındık
  KILIÇASLAN
Vekili : Av. Emre Baturay ALTINOK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu gözde kalıcı görme kaybına
uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının; yargılamanın
uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 5/1/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunulmayacağını
bildirmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
7. Başvurucu 8/6/2005 tarihinde yazlıktaki evinin bahçesinde
odun kırarken gözüne odun parçası batması üzerine İzmir'de Sosyal Sigortalar
Kurumu (SSK) Hastanesine kaldırılmıştır. Başvurucu dört gün süreyle aynı
Hastanede kalmış ve doktorların katarakt ın
oluşması için bir iki ay beklenmesi gerektiğini belirtmeleri üzerine taburcu
edilmiştir.
8. Bundan sonra başvurucu İstanbul'da bir özel hastaneye
müracaat etmiştir. Başvurucu bu hastanede 1/7/2005 tarihinde katarakt tanısıyla sol gözünden ameliyat
edilmiştir. Söz konusu ameliyata muvafakatname belgesi başvurucunun yakını tarafından imzalanmıştır.
9. Ameliyat sonrasında göz içinde oluşan iltihabın
giderilememesi üzerine başvurucu aynı hastanede farklı doktorlar tarafından beş
kez daha ameliyat edilmiş ancak başvurucunun sol gözünde tamamen görme kaybı
meydana gelmiştir.
A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç
10. Başvurucunun ameliyatları gerçekleştiren doktorlar K.K.D. ve C.A.Y.den şikâyetçi olması üzerine 22/5/2007
tarihinde İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.
11. Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıyla
ilgili olarak Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden ve Yüksek Sağlık Şûrasından
bilirkişi raporları alınmıştır.
12. Adli Tıp Kurumunun 26/2/2007 tarihli raporunda; başvurucuya
uygulanan cerrahinin zor olduğu, doktor tarafından başarılı bir şekilde göz
merceğinin çıkarılarak yerine yapay göz içi merceği konulduğu, ertesi günü göz
içi iltihabı ortaya çıktığı ve bu iltihabın giderilmesi ve yeni gelişen retina dekolman tedavisi için beş defa ameliyat yapıldığının anlaşıldığı belirtilmiştir.
Raporda ayrıca sol gözdeki tüm görme kaybının uzuv tatili niteliği taşıdığı,
doktorun yaptığı ilk ameliyatın ve daha sonra ortaya çıkan iltihabın
giderilmesi ve retina dekolman tedavisinin tıbben usul ve fenne uygun olduğu ifade edilmiştir.
13. Yüksek Sağlık Şûrasının 26-29/5/2009 tarihli kararında
tıbben usul ve fenne uygun olan ameliyatları yapan doktorların kusurlarının
bulunmadığı açıklanmıştır.
14. İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 23/12/2009 tarihli
kararıyla doktorların beraatlerine hükmedilmiştir.
Karar gerekçesinde, bilirkişi raporları uyarınca sanıkların bir kusurunun
bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar Yargıtay 12. Ceza Dairesinin
28/5/2012 tarihli kararıyla onanmıştır.
B. Tazminat Davasına İlişkin Süreç
15. Başvurucu 2/6/2006 tarihinde özel hastane ile ameliyatları
gerçekleştiren doktorlar K.K.D. ve C.A.Y. aleyhine İstanbul 2. Asliye Hukuk
Mahkemesinde (Mahkeme) maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.
16. Mahkeme 26/3/2013 tarihinde davayı reddetmiştir. Karar
gerekçesinde davalı doktorlar aleyhine Sulh Ceza Mahkemesinde açılan davada
alınan bilirkişi raporlarında doktorların cerrahi müdahalede kusurlarının
bulunmadığının tespit edilmiş olduğu, bu durumda başvurucunun özel hastaneden
ve doktorlardan tazminat talep etmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı ifade
edilmiştir.
17. Bu karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10/11/2014 tarihli
kararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 5/12/2014 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
18. Başvurucu 5/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı
İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Tabipler,
diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta
küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi
olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye
muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”
20. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesi şöyledir:
“Hekim
hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin
türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı
riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen
tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi
seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın
kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır.
Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın
dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her
türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan
onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa
geçersizdir.
Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya
bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal
temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete
dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli
mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim
başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya
yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin
takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını
tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa
da gerekli tedavi yapılır.
Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı
dilediği zaman geri alabilir.”
21. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli
değişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:
“Hasta;
sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve
muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri ,
tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve
hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek
hakkına sahiptir.
Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi,
bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması
halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi
almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin
belgelendirilmesi istenilebilir.”
22. Yönetmelik’in “Rızanın
kapsamı” kenar başlıklı, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki
hâliyle 31. maddesi şöyledir:
“Rıza
alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve
sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın,
uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair
tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu
Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için
azamî ihtimam gösterilir.”
B. Uluslararası Hukuk
23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar
başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" (1)
Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi
hakkına sahiptir."
24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerinin korunmasının, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil
olmaları, bu hususta rıza göstermelerinin ve maruz kaldıkları sağlık risklerini
değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.
maddesi kapsamı içinde yer aldığını kabul etmektedir ( Trocellier v./Fransa ( k.k .), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye ( k.k .), B. No: 46156/11, 21/5/2013).
25. AİHM kararlarına göre devletler, sağlık hizmetlerini ister
kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin hastaların
yaşamları ilefiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına
yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek
zorundadır ( Vo /Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio /İtalya [BD] , 32967/96, 17/1/2002, § 51).
26. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan
tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden
bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.
Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan
öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir
( Şerif Gecekuşu /Türkiye ( k.k .) , B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier v./Fransa ).
27. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin
sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi
için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında
ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin
ihtimal dışı bırakıldığı bir davada ( Yardımcı/Türkiye ,
B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya
sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların
doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında
olmadığına işaret etmiştir ( Tysiąc /Polonya , B. No: 5410/03, 20/3/2007, §
119, Yardımcı/Türkiye , § 59).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma
Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
29. Başvurucu; ameliyatlar öncesinde kendisinin
aydınlatılmadığını, bu konuda rızasının alınmadığını, kendisi dururken kızına
genel bir onam belgesi imzalatılmış olduğunu belirtmiştir. Doktorların kusuru
nedeniyle birkaç kez ameliyat edilmek zorunda kaldığını ve bu ameliyatlar
sonucunda bir gözünde görme duyusunu tamamen kaybettiğini, bu nedenle maddi ve
manevi olarak zarara uğradığını ifade etmiştir. Tazminat davasının reddine dair
kararda sadece doktorların ceza davasından beraat etmeleri hususu dikkate
alınarak hüküm verildiğini, doktorların şahsi kusuru dışında ilgili özel
hastanenin hangi sebeplerle hukuki sorumluluğunun bulunmadığı konusunda gerekçe
gösterilmediğini, hastanenin sorumluluğu bakımından bilirkişi raporu
alınmadığını beyan etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle adil yargılanma hakkının
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
" Herkes,
yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
31. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık
kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde
özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel
bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.
34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu
olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki
tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelemiştir ( Melahat Sönmez, B.
No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner , B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun
tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelenmesi gerekmektedir.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi
ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.
Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının
bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin
müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).
38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin
maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî
müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler
nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve
manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,
15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere
pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır ( İlker Başer ve diğerleri , B. No:
2013/1943, 9/9/2015, § 44).
39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi
varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları
tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi
ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini
sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Ahmet Acartürk ,§ 51).
40. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda
temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk
veya idari tazminat davası yoludur ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
41. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki
sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat
davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi
gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri
yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve
özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da
Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece
mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı
sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hakihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır ( Yasin Çıldır , B. No: 2013/8147, 14/4/2016,
§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:
2014/18266, 25/1/2018, § 32).
42. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna
ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların
ödevidir ( Murat Atılgan , B. No:
2013/9047, 7/5/2015, § 43). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin
vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer
vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden
irdeleme görevi de bulunmamaktadır ( Yasin
Çıldır , § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı
kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda
yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için
ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış
takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.
Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve
yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat
Atılgan , § 44).
43. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların
kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak
surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli
açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere
dayandırılmalıdır ( Murat Atılgan ,
§ 45).
44. Tıbbi müdahaleden önce gerektiği şekilde bilgilendirilerek
rızasının alınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline
sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak
bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun
farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen
tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş
olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında
hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman
aralığı bırakılmış olmalıdır ( Ahmet Acartürk ,
§ 56).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
45. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen17. maddesi
kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine
getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır ( Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,
devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin
pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.
46. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi
ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında
fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir ( Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, 47).
47. Somut olayda tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas
alınan bilirkişi raporlarında, tarafların iddialarına ve düzenlenen tıbbi
belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak tıbben usul ve fenne uygun
olan ameliyatları yapan doktorların kusurlarının bulunmadığı değerlendirildiği
yönünde görüş bildirilmiştir. Mahkeme tarafından da özel hastanenin ve
doktorların kusurlarının bulunmadığı yönünde görüş bildiren bilirkişi
raporlarına dayanarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
48. Bununla birlikte başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaleden
önce kendisinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızasının
alınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.
49. Hukuken rızayı açıklaması gereken kişinin kural olarak tıbbi
uygulamaya maruz kalacak kişi olması gerektiği kuşkusuzdur. Bu bakımdan reşit
ve ayırt etme gücüne sahip hastanın kendisinin rıza açıklama ehliyetine sahip
olduğu açıktır. Ancak yaş küçüklüğü veya ayırt etme gücüne sahip olmayanlar
bakımından bu kişilerin veli veya vasilerinin rıza açıklama yetkileri
bulunmaktadır. Bunun yanı sıra İlgili Hukuk kısmında yer verilen mevzuatta
belirtildiği üzere zorunlu durumlarda hastanın bilincinin kapalı olduğu ya da
karar veremeyeceği durumlarda ve acil müdahale gerektiren hâllerde yasal
temsilcisinin izninin alınacağı kabul edilmektedir (bkz. §§ 19-22).
50. Ayrıca hukuka uygun rızanın varlığından söz edilebilmesi
için kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel
sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi
hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları, hastalığın seyri ve neticeleri
konusunda hastanın bilgilendirilmiş olması gerekir. Bunun yanı sırayapılan bilgilendirme ile tıbbi uygulama arasında
hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman
aralığı bırakılmış olmalıdır.
51. Bireysel başvuru dosyasına yansıyan bilgilerden başvurucunun
ameliyat olmadan önce birçok kez ilgili doktorlar tarafından muayene edildiği
ve hastanın bilgilendirildiğine dair aydınlatma ve onay formlarının
başvurucunun eşi ve kızı tarafından imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Buna
karşılık ameliyatlara girmeden önce bilincinin kapalı veya karar veremeyecek
bir durumda olması yahut ameliyatının acilen yapılması gerektiği gibi bir
durumdan da söz edilmediği görülmektedir. Dolayısıyla neden başvurucu yerine
yakınlarının bu formları imzaladığı hususu ilgili doktorlar ve hastane tarafından
açıklanmamıştır.
52. Öte yandan başvurucunun yargı sürecinde dava dilekçesinde ve
diğer dilekçelerinde defalarca açıkça belirtmesine karşın ameliyat öncesinde
yeterli bir biçimde aydınlatılıp aydınlatılmadığı ve yöntemince rızasının
alınıp alınmadığı hususlarının derece mahkemelerinin kararlarında
tartışılmadığı, bu iddianın karşılanmamış olduğu anlaşılmaktadır.
53. Belirtilen hususlar gözetildiğinde başvurucunun vücut
bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve riskler
konusunda aydınlatılmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla
ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Üstelik
başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan
etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu
değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının
korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif
yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.
54. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence
altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine
karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.
B. Makul Sürede
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
55. Başvurucu, tazminat davasında yargılamanın çok uzun sürmesi
nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
56. 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle
9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı
Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'ageçici madde eklenmiştir.
57. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre
yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi
ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan
bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul
edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat
üzerine Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (Tazminat
Komisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
58. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında;
yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç
veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018
tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat
Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,
başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı
yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır ( Ferat Yüksel , § 26).
59. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru
yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması
nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına
makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı vetazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi
olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama
imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur ( Ferat Yüksel , §§ 27-34). Bu gerekçeler
doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal
iddialarıyla ilgilibaşarı şansı sunma ve yeterli
giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu
tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı
sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul
edilemezlik kararı vermiştir ( Ferat Yüksel ,
§§ 35, 36).
60. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan
ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
" (1)
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili
mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan
hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava
açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
63. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 30.000 TL maddi
ve 70.000 TL manevi tazminat verilmesine hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
64 .
Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında
ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
65. Başvuruda, başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi
müdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve riskler konusunda aydınlatılmadığı
iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe
ortaya konulmadığından maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal
edildiği sonucuna varılmıştır.
66. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin Mahkeme kararından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda maddi ve manevi varlığın korunması
hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama
ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece
mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme
kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar
verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama
yapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar
verilmesi gerekir.
67. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı
merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu
anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi
gerekir.
68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve
manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması
hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmak üzere İstanbul 2.Asliye Hukuk Mahkemesine (26/3/2013 tarihli ve
E.2006/152, K.2013/119) GÖNDERİLMESİNE,
D. Tazminata ilişkin taleplerin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA FARKLI
GEREKÇE
1. Başvuru, sol gözüne kıymık batması sonucu özel hastanede beş
kez ameliyat edilmesine karşın görme yeteneğini yitiren başvurucunun açtığı tazminat
davasının reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddiasına ilişkindir. Mahkememiz iddianın Sözleşmenin özel hayata saygı
hakkıyla ilgili 8. maddesi çerçevesinde fakat Anayasanın 17/1. maddesi
kapsamında incelenmesi gerektiği görüşüyle inceleme yaparak ihlal kararı
vermiştir. İhlal sonucuna katılmakla birlikte konunun Anayasanın 20. maddesi
çerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşüyle aşağıdaki farklı gerekçe
yazılmıştır.
2. Başvuruya konu hakla ilgili incelemenin özel hayata saygı
hakkıyla ilgili özel düzenleme olan Anayasanın 20. maddesi kapsamında yapılması
gerektiğine ilişkin farklı gerekçelerimi daha önceki kimi başvurularda (B. No:
2014/ 13327 ; RG. 20.3.2018 – 30376 ve B. No:
2014/18891; RG. 8.6.2018-30445 ve B. No : 2015/10945,
RG. 5 Ekim 2018-30556) değişik boyutlarıyla açıklamıştım. Bu nedenle
Sözleşmenin 8 ve Anayasanın 17 ve 20. maddelerinin kapsamı ile Anayasadaki
temel haklar sistemindeki yerleriyle ilgili açıklamalar bakımından sözü edilen
karşı oylara atıf yapmakla yetinmekteyim. Burada ise mahkememiz çoğunluğunun
kabulüne karşı dosya özelindeki farklı düşüncemin temeline kısaca değineceğim.
3. Mahkememiz kararında müdahaleye konu hakkın özel hayata saygı
hakkı kapsamına girdiği, fakat bu hakkın Anayasadaki karşılığının 17. maddenin
1. ve 2. fıkraları olduğu kabul edilmiştir (par.41). Konunun 17. madde
kapsamında incelenmesi gerektiğine ilişkin bu yaklaşım, Anayasanın 20.
maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının kapsamını daralttığı gibi,
temel kişilik haklarının tümünün kendinden doğduğu “varlığını koruma ve
geliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel ve temel nitelikli kişilik
hakkını özel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.
4. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu bu değerlendirmesiyle, Anayasanın
17. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerinin 20. maddenin bir parçası
olduğu, başka bir ifadeyle özel hayata saygı hakkının 17. maddede düzenlenen
özel biçimi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Buna karşın maddede ayrıca yaşam
hakkı (1 ve 4. fıkralar) ve işkence ve diğer kötü muamelelere maruz kalmama
hakkı (3. fıkra) da düzenlenmiştir. Hatta, aslında 17. madde Sözleşmenin 2. ve
3. maddelerindeki yaşama hakkı ve işkence-kötü muamele yasağını karşılamak
üzere düzenlenmiş ve iki hak arasındaki bağlantıyı kurmak adına oldukça yerinde
bir ifadeyle birey, maddi ve manevi varlığı ve bütünlüğü içerisinde ele
alınmıştır. Bu anlamda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkının ve vücut bütünlüğü hakkının düzenlenmesinin elbette Anayasanın temel
haklar sistemi içerisinde bir yeri bulunmaktadır. Fakat Anayasada özel yaşama
ilişkin özel düzenlemeler (m. 20, 21, 22, 22) bulunduğu sürece, 17. maddenin
ilk iki fıkrasındaki hükümlerin özel hayata özgülenmesi, Anayasanın amaçsal yorumuna uygun düşmediği gibi, sistematik yorumuyla
da çelişmektedir.
5. Diğer taraftan kişinin maddi manevi varlığı ve bütünlüğü
üzerindeki hakların özel hayatla ilgili olduğunu söylemek, diğer haklarla olan
ilgisini yok saymak anlamına gelmeyecek midir? Kişinin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkının, örneğin din ve vicdan hürriyetiyle,
ifade hürriyetiyle, bilim ve sanat hürriyetiyle, mülkiyet hakkıyla, hak arama
hürriyetiyle, vb. ilgisi yok mudur. Hangi temel hakkın
kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla ilgisi yoktur?
Belirtilen özel hak türlerinden yapılan bireysel başvurularda da başvuru
konusunun manevi varlık üzerinde yoğunlaştığı hallerde, Anayasanın 24 ila 36.
maddelerindeki haklar yerine 17. maddenin 1. fıkrası üzerinden mi inceleme
yapılmalıdır? Gerçekten, karara hakim olan gerekçenin
mantıksal sonucu, çoğu durumda başvuruların 17. madde kapsamında inceleme
yapılması fikrine götürmektedir. Bu fikir, Anayasadaki temel haklar
sistematiğini bozup, karmaşık bir değerlendirmeye yol açabilecek mahiyettedir.
Nitekim Mahkememizinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir
muamele ağırlığında görmediği psikolojik tacize ilişkin bir başvuruyu da 20.
madde yerine 17/1. madde üzerinden incelemiştir (bkz. B. No : 2014/ 7998 ).
6. Önceki farklı gerekçelerde ayrıntılı olarak belirtildiği
üzere, özel olarak düzenlenen temel haklar karşısında Anayasanın 17/1,2.
maddesi genel ve ideal bir norm
niteliğindedir. Buna karşın, bireysel başvurunun içeriğinin vücut bütünlüğü ve
maddi ve manevi varlığa ilişkin bulunduğu hallerde dahi, konu Anayasadaki
ilgili ve özel temel hak üzerinden incelenmelidir. Anayasanın 17. maddesinin
ilk iki fıkrası ise bu incelemede ancak yardımcı norm olarak
değerlendirilebilir. Aksi düşüncenin savunulması, özel olarak düzenlenen temel
hakların kapsamını daraltmakta ve Anayasal sistematiğe aykırı düşmektedir. Bu
başvuruda da konunun Anayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı
hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği düşüncesindeyim.
Üye Hasan Tahsin GÖKCAN