TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ÖZLEM YILDIRIM BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2022/73725)
Karar Tarihi: 28/12/2022
R.G. Tarih ve Sayı: 31/1/2023-32090
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu : Özlem YILDIRIM
Vekili : Av. Mustafa CANPOLAT
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; ByLock isimli programın verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 13/7/2022 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Genel Bilgiler
5. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017,§§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).
6. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).
B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar
7. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir ( Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir ( Ferhat Kara , §§ 23-67).
C. Başvurucuya İlişkin Süreç
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 1990 doğumlu olup bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte beyanına göre ev hanımıdır.
10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) aralarında başvurucunun da olduğu şüpheliler hakkında FETÖ/PDY'ye yönelik olarak soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sürecinde Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından ByLock verileri üzerinde yapılan inceleme sonucunda başvurucunun adına kayıtlı iki ayrı GSM hattı aracılığıyla ve 226620 ile 419527 ByLock user-ID numaraları üzerinden ByLock programını kullandığına dair tespitlerde bulunulmuştur.
11. ByLock tespitlerine istinaden Başsavcılığın istemi üzerine başvurucu hakkında İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 8/2/2019 tarihinde yakalama emri düzenlenmiştir. Yakalama emrinin henüz infaz edilemediği aşamada, Edirne İl Jandarma Komutanlığına bağlı kolluk görevlilerinin 19/11/2020 tarihli istihbari çalışmaları sonucunda üç kişinin Meriç ilçesinde bulunan Kadıdondurma köyündeki 1. derece askerî yasak bölge istikametine doğru gitmekte olduğu tespit edilmiştir. Aynı tarihte saat 02.30 sıralarında kolluk görevlilerince yakalanan bu kişilerden birinin B.B., diğerlerinin ise başvurucu ve eşi E.Y. ile dört yaşındaki çocukları oldukları anlaşılmıştır.
12. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla kollukta alınan ifadesinde;
i. FETÖ/PDY ile herhangi bir irtibatının olmadığını, eşinin avukat olduğunu, 2015 yılında eşi hakkında FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle soruşturma başlatıldığını, kendisi hakkında soruşturma yürütüldüğünden haberinin olmadığını söylemiştir.
ii. Eşinin soruşturma nedeniyle yurt dışına gitmeyi planladığını, bu nedenle insan kaçakçılığı yapan kişilerle internet üzerinden irtibat kurduğunu, 18/11/2020 tarihinde eşinin ayarladığı taksiyle Bursa'dan İstanbul'a geldiklerini, Beylikdüzü ilçesinde kendilerini Yunanistan'a götürecek olan iki kişi ile buluştuklarını, bu kişileri tanımadığını, birlikte yakalandıkları B.B. ile de aynı yerde buluştuklarını ancak bu kişiyle de tanışmadıklarını söylemiştir.
iii. Buluştukları iki kişinin bir araçla kendilerini Edirne'ye getirdiğini, kaçak olarak sınırı geçmenin tehlikeli olabileceğini düşünüp tereddüt yaşadıklarını ancak bu iki kişinin sınırı geçmenin tehlikeli olmadığı yönünde telkinde bulunduğunu, araçla sınıra yakın yerde dolaşırlarken kaçakçıların aniden araçtan inmelerini söylemeleri üzerine araçtan indiklerini, ardından da kaçakçıların araçla oradan uzaklaştıklarını, sınırı geçmekten ziyade bunun provasını yapmak için olay yerine getirildiklerini beyan etmiştir.
iv. Sınırı geçmeyi düşünmekle birlikte bu konuda kesin karar vermediklerini, olay yerinde dolaşırken kolluk görevlilerince yakalandıklarını söylemiştir.
v. ByLock tespitine konu iki GSM hattını da kendisinin kullandığını, ara sıra telefonlarına uygulama mağazaları üzerinden bazı programları merak saikiyle yüklediğini, ByLock programını da bu şekilde indirmiş olabileceğini ancak bunu tam olarak hatırlamadığını ifade etmiştir.
vi. Kendisine ByLock tespitine konu iki ayrı user-ID numarası ve buna bağlı tespit edilen veriler okunduğunda, bu program üzerinden iletişime geçtiği belirlenen kişileri tanımadığını ve söz konusu yazışmaları kendisinin yapmadığını, bu programı kullanmadığını savunmuştur.
13. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan 22/11/2020 tarihli sorgusunda da önceki savunmalarını tekrar eden başvurucu, sorgusunun ardından tutuklanmıştır.
14. Soruşturmanın tamamlanması üzerine Başsavcılık, başvurucu hakkında iddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede, başvurucu hakkındaki ByLock tespitlerine ve yurt dışına kaçarken yakalanmış olmasına yer verilerek başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.
15. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince başvurucu hakkındaki iddianame kabul edilmiş ancak suçun işlendiği yerin Edirne olması gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir. Farklı mahkemelerce verilen yetkisizlik kararları üzerine oluşan olumsuz yetki uyuşmazlığı, Yargıtay 5. Ceza Dairesince yetkili mahkemenin Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) olduğuna karar verilmek suretiyle çözümlenmiştir.
16. Mahkemece 28/6/2021 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda, başvurucunun GSM numaralarının HTS kayıtlarına ve bu hatlara tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait olduğu belirlenen IP adresleri arasındaki bağlantıları gösteren CGNAT (HIS) kayıtlarına, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) bu karar doğrultusunda gönderilecek kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
17. Başvurucu, yargılamanın 14/7/2021 tarihli ilk celsesinde yapılan sorgusunda, ByLock programını kullanmadığını ve hakkında yapılan ByLock tespiti neticesinde belirlenen kişileri tanımadığını savunmuş; önceki savunmalarından kısmen farklı olarak Edirne'ye yurt dışına kaçmak için gitmediklerini, hatta gittikleri yerin Edirne olduğunu da bilmediğini, yolda giderken bir tuhaflık olduğunu sezerek araçtan inmek istediğini ancak aracın kapısı kilitli olduğu için araçtan inemediğini beyan etmiştir.
18. BTK tarafından gönderilen HTS ve CGNAT kayıtları üzerinde bilirkişi olarak atanan polis memuru tarafından yapılan incelemeye dair rapor, celse arasında dosyaya sunulmuştur. Anılan raporda şu tespitlere yer verilmiştir:
i. Başvurucunun kullanımındaki 0534...63 numaralı GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock sunucularına ait IP adreslerine 9/11/2014 ile 24/11/2014 tarihleri arasında toplam 327 kez erişim sağlandığı belirlenmiştir.
ii. HTS ve CGNAT kayıtları arasında baz istasyonu karşılaştırması yapıldığında bu verilerde yer ve zaman durumu açısından farklılık bulunmadığı, verilerin birbiriyle uyumlu olduğu tespit edilmiştir.
19. Yargılamanın 17/8/2021 tarihli ikinci celsesinde başvurucu, kendisine okunan bilirkişi raporunu kabul etmediğini ifade etmiştir.
20. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 20/9/2021 tarihli yazısı ekinde, başvurucunun 0534...63 numaralı GSM hattı ile ilişkilendirilen 226620 ByLock user-ID numarasına ve buna bağlı diğer verilere ilişkin güncellenmiş olarak düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı celse arasında dosyaya sunulmuştur. 14/9/2020 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı' na göre başvurucu adına kayıtlı ve başvurucunun kullanımında olan söz konusu GSM hattıyla ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda oluşturulduğu belirtilen verilerde;
i. User-ID numarası "226620" , kullanıcı adı "OZnurrr" , şifre "9876.oznur" , adı "oznur", son online tarihi "17/2/2016, saat: 22.00.24", tespit edilebilen ilk log tarihi "9/11/2014" dir.
ii. "226620 ID'ye Bağlı İrtibat Bilgileri" başlığı altında aralarında Meriç'te birlikte yakalandıkları B.B. ve başvurucunun eşi E.Y. ile anılan tutanağın ilerleyen bölümlerinde ByLock üzerinden kendileriyle mesaj ve mail yoluyla irtibat kurulan ve kullanıcılarının S.S., Z.Y., Ş.Y., F.E., T.T.T. olduğu tespit edilen kişilerin kimlik ve ByLock user-ID numaralarına yer verilmiştir.
iii. "226620 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" ve "226620 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında, başvurucuyla ilişkilendirilen 226620 user-ID numarası ile ByLock üzerinden karşılıklı arkadaş ekleme işlemi yapılan ve diğer user-ID numaraları kendileriyle ilişkilendirilen kişilerin kimlik ve user-ID bilgilerine yer verilmiştir. Her iki başlık altındaki verilere göre 226620 user-ID numarasına ait roster kayıtları arasında, user-ID numaraları kendileriyle ilişkilendirilen başvurucunun eşi E.Y. ile 19/11/2020 tarihinde birlikte yakalandıkları B.B.ninde olduğu tespit edilmiştir.
iv. "226620 ID'ye Bağlı Mesajlaşmalar" başlığı altında, ByLock üzerinden S.S. ve Z.Y. adlı kişilerle yapıldığı tespit edilebilen ve çözümlenebilen yazışmalara yer verilmiştir. S.S. ile yapılan yazışmalarda S.S.nin tanıştığı bir kişi hakkında başvurucuya bilgiler verdiği saptanmıştır.
- S.S.nin, başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID numarasına 10/2/2016 tarihinde saat 21.55'te "tabiki ozlem" , aynı tarihte devam eden görüşme sırasında "bizim suan onunla konustugum baska telefonum var", "ayri tel ve hat aldik", "orda normal mesajlastigimiz icin detay konusamiyoruz", "onun icin istisare edip izin almasi gerekiyormus" ve "istemezsen izin alalım dedi" şeklinde,
- Aynı gün "ayy noldu bi [l] iyomusun", "2. gorusmede", "abi bizi uyardi", "bitirn die" şeklinde,
- Aynı gün "arada gittigi yerdeki hizmetleri vs anlatti", "ayy bahara dedim ki", "hizmetten degil", "ona soyleyemem yaa", "tedbirsiz" şeklinde mesaj gönderdiği,
- 17/2/2016 tarihinde yapılan konuşma sırasında başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID numarası üzerinden S.S. ile ilişkilendirilen user-ID numarasına "kuuzuu bisi diycem", "whatsapp profiline koyma bnce kendini ordan gorusmesenizde sakincali olblr" ve "sen yuzyuze gorustugunuzde sor istersen onada yinede" şeklinde mesaj gönderdiği,
- Başvurucu ile ilişkilendirilen user-ID numarası üzerinden 191954 user-ID numarasına "hahaaa dost dediklerimiz su surecte dokuldular ya o babta yazmistim :))))" şeklinde mesaj gönderildiği tespit edilmiştir.
v. "226620 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında, aralarında başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID'nin de bulunduğu birden fazla user-ID numarasına gönderilen maillere yer verilmiştir. Bu maillerin bazılarında;
- F.E. ile ilişkilendirilen user-ID üzerinden 25/5/2015 tarihinde "BAHÇELİ EVLER İLÇESİ BİLGİ NOTU" başlığı altında "Bahçelievler ilçesinde 15 günlük süreli araç, çanta ve üst araması için izin aldıkları biliniyor. Akşamları uygulama noktalarında aramalar bu şekilde yapılacağı için; 1) Üzerimizde not, döküman vs. tedbire muhalif hiçbir şey taşımayalım. 2) Toplantılarımızı saat 23.00 de bitirmeye gayret edelim. 3) Açık flaş bulundurmayalım. 4) Telefonlarımız açık vaziyette olmasın (ByLock yazışmalarımıza bakılmaması için) 5) Polislerle dikleşmeyelim. Rahat bir tavır içerisinde olalım" şeklinde uyarılarda,
- T.T.T. ile ilişkilendirilen user-ID üzerinden 19/8/2015 tarihinde, o tarihlerde yaşanan bazı siyasal gelişmeler hakkında bilgiler aktarılıp bu gelişmelerin örgütün Endonezya yapılanmasına etkilerine ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır.
vi. "226620 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında, söz konusu program kullanılarak başvurucunun eşi E.Y. ile ilişkilendirilen user-ID arasında 20/10/2014 tarihinde arama işlemi yapılmaya çalışıldığı ancak bu işlemle ilgili olarak "canceled" şeklinde tespitte bulunulmuştur.
vii. "226620 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, Android işletim sistemli cihaz kullanılarak 9/11/2014 ile 17/2/2016 tarihleri arasında ByLock işletim sistemine yapılan 21 adet "login" işlemine, "226620 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında da 29/11/2014 ile 17/2/2016 tarihleri arasında ByLock iletişim sisteminde yapılan ve "Send Chat", "Receive Chat", "Send Mail", "Add Friend", "Remove Friend" şeklinde adlandırılan toplam 497işleme yer verilmiştir.
21. Yargılamanın 14/10/2021 tarihli son celsesinde başvurucuya 226620 user-ID için düzenlenen, güncellenmiş ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı okunduğunda başvurucu; önceki savunmalarını tekrar ederek anılan tutanakta yer alan verileri kabul etmediğini ve ByLock programını kullanmadığını beyan etmiştir. Yargılama sonucunda Mahkeme, atılı suçu işlediği kanaatine vardığı başvurucuyu 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm etmiştir.
22. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna ve programın örgütün kullanımına sunulmuş, örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkındaki tespitler şu şekildedir:
"Sanığın [534...63] nolu gsm hattı ile İD;226620, Kullanıcı Adı; OZnurrr, Şifre;9876.oznur, Adı; oznur bilgileri ile bylock kullanıcısı olduğu, Bu kapsamda; Mahkememizce alınan 29.07.2021 tarihli bilirkişi raporunda, 'Sanığa ait telefon ve imei numaraları üzerinden CGNAT kayıtları, BTK'dan dan gelen IP mobil veri trafiği sorgulamaları üzerinden yapılan BAZ_KONUM karşılaştırılmasında, Sanığın kendi adına kayıtlı/kullandığı [534...63] numaralı gsm hattı ile 09.11.2014 ile 24.11.2014 tarihleri arasında bylock programını kullandığı, 327 adet ve 39 sahifeden oluşan Log kaydının mevcut olduğu, hedef IP lerin bylok IP si olarak bilinen 46.166.160.137, 46.166.164.177 nolu Ip olduğu, 'telefon numarası üzerinden yapılan inceleme ve tespitlerde tüm BTK verileri üzerinden yapılan görüşmeler esas alınarak kayıtlar arasında farklılık olmadığı, aynı zaman dilimi içerisinde aynı yerde bulunduğu, bir çakışma tespit edilemediği, birbirleriyle uyumlu oldukları', bu şekilde sanığın yukarıda belirtilen Yargıtay kararında belirtildiği üzere Fetö/pdy'nin gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı tespit edilmiştir.
Açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; Sanığın oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock programını örgüt talimatı ile telefonuna yükleyip kullanması, bylock örgütsel yazışma içerikleri, sanığın soruşturma aşamasında yapılan araştırmalar neticesinde ve yapılan aramalara karşın sanığa ulaşılamadığı, sanığın son olarak 19.11.2020 tarihinde saat 02:30 sıralarında Edirne Kadıdondurma Köyü 1. Derece askeri yasak bölge istikameti yönünde, askeri yasak bölge sınır noktasına 100 metre ve yine Meriç nehri Yunanistan sınır noktasına da 300 metre mesafede yanında benzer FETÖ/PDY silahlı terör örgütü suçlarından arandıkları anlaşılan ve Bylock arkadaş listesinde de yer aldıkları anlaşılan eşi [E.Y. ve B.B.] isimli şahıslarla birlikte yurtdışına kaçak yollarla gitmeye çalıştıkları esnada yakalandıklarının dikkate alındığında sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, örgütle organik bağının bulunduğu, örgüt adına süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerinin olduğu, kendisine verilen talimatlara uyduğu ve bu şekilde Fetö/Pdy silahlı terör örgütü üyesi olduğu"
23. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 15/12/2021 tarihinde esastan reddedilmiştir.
24. Yargıtay, temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin 14/10/2021 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını 12/5/2022 tarihinde onamıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
25. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-110.
26. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/9/2017 tarihli ve E.2017/1823, K.2017/4870 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilk derece kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u yoğun biçimde kullandığı, yazışma içerikleri incelendiğinde örgüt içerisinde para toplamak ve toplantılar yapmak gibi faaliyetlerde bulunduğu, örgütsel gizlilik adına ayrıca Kakao isimli programı da kullandığı belirlenerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA"
27. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/6/2020 tarihli ve E.2019/11650, K.2020/3039 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında, 'Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanık [S.nin] kullandığını kabul ettiği [...] ID numaralı Bylock’ta sadece diğer sanık [Ö.nün] ekli olması ve yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikte olmadığının anlaşılmasına rağmen hatalı değerlendirmeyle sanığın, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının kabul edilerek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi [kanuna aykırıdır.]"
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
29. Başvurucu; ByLock verilerinin Millî İstihbarat Teşkilatının (MİT) istihbari nitelikteki çalışmaları sonucu ve hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bu sebeple yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
30. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş; bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Yaşar Yılmaz , B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60; Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir ( Orhan Kılıç , § 46). Somut başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
31. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığını vurgulamış; ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varmıştır ( Ferhat Kara , § 136).
32. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. ByLock Verilerinin Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılması Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu; hakkında verilen mahkûmiyet kararında ByLock verilerinin tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, ByLock programını kullandığını kabul etmemekle birlikte bu programı kullandığı değerlendirilse bile ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'ndaki görüşme içeriklerinin ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu ve örgütsel nitelik taşımadığını, buna rağmen söz konusu verilerin aleyhinde delil olarak kabul edildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
35. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).
36. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
37. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai durumlarda, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir ( Ferhat Kara , § 149).
38. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye, Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılmasıyla ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 150).
39. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği vurgulanmıştır ( Ferhat Kara, § 151).
40. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade edilmiştir ( Ferhat Kara, § 152).
41. Söz konusu kararda atıfta bulunulan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı, Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir ( Ferhat Kara, § 153).
42. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı veriler, ikincisinin ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır ( Ferhat Kara, § 154).
43. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı / kodu nun bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığı vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının belirtildiği ortaya konulmuştur ( Ferhat Kara, § 156).
44. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLock user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir ( Ferhat Kara, § 157).
45. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da değinmek gerekir:
i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No: 2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Sabri Yılmaz , § 49).
ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir ( Yunus Usluer , §§ 40-44).
iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022) kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır. Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).
iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Harun Evren, §§ 40-44).
v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966, 19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır ( Y.Y., §§ 36-38).
vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B. No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir ( Hasan Bati , §§ 26-35; benzer yöndeki diğer kararlar için bkz. Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur Özcan , B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2) , B. No: 2020/3964, 21/9/2022).
46. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden Anayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmaktadır.
47. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 158).
48. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur ( Ferhat Kara, § 159).
49. Ferhat Kara kararında sonuç olarak yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş, ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir ( Ferhat Kara, § 161).
50. Somut olayda Mahkemenin gerekçeli kararındaki değerlendirmeler nazara alındığında başvurucunun örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla ByLock programını kullandığına dair tespitin tek olmamakla birlikte belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildiği görülmektedir. Gerekçeli kararda, bilirkişi raporunda CGNAT ve HTS kayıtlarının incelenmesi sonucunda başvurucu hakkındaki ByLock tespitine dair varılan sonucun başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID numarasına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda belirtilen verilerle uyumlu olduğu bilgisine yer verilmiştir. Diğer yandan Mahkeme, KOM'un 226620 user-ID numarasını başvurucunun kullandığına dair tespitinin başvurucuyla ilişkilendirilen user-ID numarasına ait roster kayıtlarında başvurucunun eşi E.Y. ve 19/11/2020 tarihinde birlikte yakalandıkları B.B. adlı kişi ile ilişkilendirilen user-ID numaralarının bulunmasıyla da doğrulandığını değerlendirmiştir. Öte yandan Mahkeme, 226620 user-ID numarasına ilişkin güncellenmiş ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilen, başka ByLock kullanıcılarının başvurucuya ya da başvurucu tarafından diğer ByLock kullanıcılarına gönderildiği tespit edilen mesaj ve mail içerikleri itibarıyla (bkz. § 20) başvurucunun bu programı örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla kullandığı sonucuna varmıştır. Başvurucu ise kendisiyle ilişkilendirilen 226620 user-ID numarası ile ByLock üzerinden mesaj ve mail yoluyla iletişim kurduğu tespit edilen diğer kişileri tanımadığını ve ByLock programını kullanmadığını savunmuştur.
51. Gerekçeli kararda, başvurucunun kullanımındaki diğer GSM hattı ile ilişkilendirilen 419527 user-ID numarası yönünden bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Ancak Mahkeme, başvurucunun kendi kullanımındaki cihaz ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp 226620 user-ID numarasını alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu 226620 user-ID numarası sanığın ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. Mahkeme, bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve ayrıntıları ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilere dayanmıştır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının -somut olayda ByLock programı üzerinden kurulan iletişime ilişkin tespit edilen mesaj ve mail içerikleri de dikkate alındığında- başvurucu tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un mahkûmiyette tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
52. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. ByLock verilerinin mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/12/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.