TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HÜSEYİN KESİCİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/3440)
Karar Tarihi: 20/4/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Erdal TERCAN
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Şebnem
  NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu : Hüseyin
  KESİCİ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) emekli olan
başvurucuya ve ailesine askerî kimlik kartı verilmesi hususundaki talebin yabancı
uyruklu bir kişiyle evli olması gerekçe gösterilerek reddedilmesi nedeniyle
aile yaşamına saygı hakkının ihlali iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/5/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan
yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölümün Birinci Komisyonunca 23/12/2013 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 2/6/2014 tarihinde Anayasa
Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş
12/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın
görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAYLAR VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir.
8. Başvurucu 28/2/1979 tarihinde diş tabibi teğmen olarak TSK'da
göreve başlamış olup 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu N.A. isimli şahıs
ile evlenmiştir.
9. Başvurucu tarafından3/5/1995 tarihinde açılan dava ile
yabancı uyruklu bir şahıs ile evli olması nedeniyle istifa etmiş sayılması
doğrultusunda işlem tesis edilmesi için davalı idareye yapmış olduğu 10/2/1995
tarihli başvuruya cevap verilmediği, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a)
bendinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle
evlenenlerin istifa etmiş sayılacaklarının hüküm altına alındığı, yabancı
uyruklu bir kişi ile evli bulunması nedeniyle müstafi sayılarak TSK'dan
ilişiğinin kesilmesi gerekirken aksi doğrultuda tesis olunan işlemin hukuka ve
mevzuata aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptali ile yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
10. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesinin
23/12/1996 tarihli ve E.1995/464, K.1996/33 sayılı kararı ile başvuranın
müstafi sayılmamasına ilişkin idari işlem hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle
iptal edilmiştir. Karar gerekçesinde, 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin açık
hükmü karşısında hakkında idari bir işlem tesisini isteyen başvurucunun
hüsnüniyet kurallarına aykırı davrandığının söylenemeyeceği, yabancı uyruklu
kişilerle izinsiz yapılan evliliğin 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin (a)
fıkrasının amir hükmü karşısında o kişinin istifa etmiş sayılması sonucunu
doğuracağı, bu hususta Kanun'un idareye takdir yetkisi vermediği, idarenin
yetkisinin bağlı yetki olduğu, idarenin evlilik olgusunu er veya geç tespit
etmesinin önemi olmadığı, tespit ettiği anda yapılması gereken işlemin müstafi
sayılma işlemi olduğu, evlenilen kadının Türk vatandaşlığına geçmesinin de
yabancı uyruklu kişi ile evlenme olgusunu ortadan kaldırmayacağı zira 11/2/1964
tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 5. maddesinde bir Türk ile
evlenen yabancının Türk vatandaşlığına bir beyanla geçebileceğinin öngörüldüğü
belirtilmiştir.
11. Başvurucunun 26/3/1996 tarihli Millî Savunma Bakanlığı onayı
ile 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca
yabancı uyruklu şahıs ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılmasına,
yükümlülük süresinin eksik kısmı ile orantılı okul masraflarının alınmasına,
hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu'nun 87. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmasına karar
verilmiş; 16/4/1996 tarihinde TSK ile ilişiği kesilmiştir.
12. Başvurucuya 16/4/1996 tarihi itibarıyla emeklilik şartlarını
taşıması sebebiyle emeklilik aylığı bağlanmıştır.
13. Başvurucu tarafından emekli subay kimlik kartı verilmemesi
işleminin iptali istemiyle 7/11/1996 tarihinde açılan dava, AYİM İkinci
Dairesinin 23/12/1998 tarihli ve E.1994/954, K.1998/938 sayılı kararı ile ve
karar tarihinde yürürlükte olan MSY 52-7 Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi'nin 6/c maddesi gereğince yabancı uyruklu
kişilerle evlenenlere kimlik kartı verilemeyeceğibelirtilerek reddedilmiştir.
14. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin Genelkurmay Başkanlığının 3/2/2009 tarihli
emri ile yürürlüğe girmesini takiben başvurucu tarafından 7/4/2011 tarihinde,
emekli subay kimlik kartı verilmesi istemiyle idareye başvuruda bulunulmuş ancak
idarece talebe cevap verilmemiştir.
15. Başvurucu tarafından TSK emekli subay kimlik kartı
verilmemesi yönündeki belirtilen zımni ret işleminin iptali istemiyle dava
açılmıştır.
16. Söz konusu iptal davası kapsamında davalı idare tarafından
sunulan savunmada, emekli personel ve aile fertlerine verilen askerî kimlik
kartlarının, kart sahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerî
garnizon ve sosyal tesislerden istifade etmesine olanak sağladığı 4/1/1961
tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 100. ve 102.
maddeleri uyarınca orduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarının
askerî bina ve buraların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu ve bu
yerlerin kuruluş, idare ve işletme şekillerinin yönetmelikle tayin ve tespit
olunacağı, 211 sayılı Kanun'un 80. maddesinde ise kimlik kartlarının şekilleri,
dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığınca
hazırlanacak bir talimatla tespit edileceğinin belirtildiği, yapılan incelemede
başvurucunun emeklilik hakkını kazanmaksızın TSK'da mecburi hizmet süresini
tamamlayıp istifa ederek müstafi subay statüsünü kazandığı, kimlik kartlarının
tanzimi hususunda idareye tanınan takdir hakkı çerçevesinde çıkarılan Yönerge'nin ilgili hükmü uyarınca başvurucunun statüsünün
müstafi subay olduğu görüldüğünden başvurucu ve eşinin askerî sosyal tesislere
günübirlik giriş kartı almaya hak sahibi oldukları belirtilmiştir. AYİM
Başsavcılığı düşüncesinde ise benzer mevzuat düzenlemelerine yer verilmekle
birlikte idare savunmalarının soyut kaldığı belirtilmiştir.
17. Mahkemece verilen 20/9/2012 tarihli ara kararı uyarınca
başvurucu hakkında yabancı uyruklu şahısla evlendiği için müstafi subay
sayılarak istifaen ayrılma işlemi mi yapıldığı yoksa
farklı bir prosedür neticesinde mi emekli olduğu hususunda araştırma
yapılmıştır.
18. Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Mahkemeye hitaben
gönderilen 15/10/2012 tarihli ve 293978 sayılı yazıda, başvurucunun 16/4/1996
tarihinde 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi
gereğince yabancı uyruklu kişi ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılarak
TSK'dan ayrıldığı, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne başvurarak açıkta iken
emeklilik talebinde bulunması üzerine 5434 sayılı Kanun'un ek 26. maddesi
uyarınca hakkında 19/6/1996 tarihinde açıkta iken emeklilik kararı alındığı
bildirilmiştir.
19. Yapılan yargılama sonucunda AYİM Üçüncü Dairesinin
22/11/2012 tarihli ve E.2012/531, K.2012/2305 sayılı kararı ile başvurucunun
talebinin reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde 211 sayılı Kanun'un 34.
maddesinin (e) fıkrası gereğince Silahlı Kuvvetler mensuplarının şekil ve
kullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmî ve sivil
olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecbur olduklarının, 06/09/1961 tarihli
ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 80. maddesinin (b)
fıkrasında ise kimlik kartlarının şekillerinin, dağıtım usullerinin ve hangi
makamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir
talimatla tespit edileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda emekli subay ve
astsubaylar ile aile fertlerine kimlik kartı verilmesi hususunun, hizmetin
gereği ve kimlik kartının işlevi dikkate alınarak idarece takdir yetkisi kullanılarak
bir yönerge ile tanzim edildiği ifade edilmiştir. Gerekçede ayrıca MY 88-1Türk
Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2.
bölümünün 3/d maddesinde, emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini
tamamlamış olsalar dahi Genelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırı
olarak uygunsuz yabancı kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara TSK
personeli akıllı kimlik kartı verilemeyeceğinin düzenlendiği, başvurucunun da
yabancı uyruklu kadınla evlendiği için TSK'dan istifa etmiş sayıldığı, bu
nedenle dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
belirtilmiştir.
20. Başvurucu tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş
olup davalı idare tarafından sunulan karar düzeltmeye cevap dilekçesinde emekli
personel ve aile fertlerine verilen askerî kimlik kartlarının, kart
sahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerî garnizon ve sosyal
tesislerden istifade etmesine olanak sağladığı, 211 sayılı Kanun uyarınca
orduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarının askerî bina ve
buraların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu, MSYT 58-2 (A) Orduevleri,
Askerî Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönetmeliği'ne göre belirtilen tesisler,
buralara giriş, emniyet, istifade ve hizmet esaslarının Genelkurmay
Başkanlığınca verilen emir ve talimatlara göre yürütüleceği, belirtilen
Yönetmelik esaslarına uygun olarak TSK'da görevli ve emekli personel ile aile
fertlerine akıllı kart verilmesine yönelik MY 58-4 Orduevleri, Askerî
Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönergesi ile MSY 52-7 (A) Türk Silahlı
Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi ve MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı
Kart Yönergesi'nin yayımlandığı ve ilgililere kart
verilmesi işlemlerinin belirtilen Yönerge hükümlerine göre yürütüldüğü, emekli
personel için daha önce beyan esas alınarak basımı yapılan kartların 15/3/2010
tarihinden itibaren ilgili personelin mensup olduğu kurum/kuvvet komutanlığı
tarafından sağlanan bilgi aktarımı vasıtasıyla sistem üzerinden otomatik olarak
alının bilgiler uyarınca tanzim edildiği ifade edilmiştir. Başvurucuya ilişkin
olarak da ilgili veriler kapsamında statüsünün müstafi subay olduğu
görüldüğünden kendisi ve eşinin askerî sosyal tesislere günübirlik giriş kartı
almaya hak sahibi olduklarının bildirildiği ve ilgili mevzuat hükümleri
gereğince başvurucu ve aile fertlerine akıllı kimlik kartı verilmediği
belirtilmiştir.
21. Başvurucunun karar düzeltme talebi AYİM Üçüncü Dairesinin
14/3/2013 tarihli ve E.2013/360, K.2013/337 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
22. Ret kararı başvurucuya 26/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiş
olup başvurucu 17/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
23. 926 sayılı Kanun'un112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a)
bendi şöyledir:
“...
Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa
etmiş sayılırlar;
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu
evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca
uygun görülmeyenler,
...”
24. 211 sayılı Kanun’unolay tarihinde
yürürlükte olan 34. maddesinin (e) fıkrası şöyledir:
“Silahlı Kuvvetler mensupları şekil ve
kullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmi ve sivil
olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecburdurlar.”
25. 211 sayılı Kanun’un34/A maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Askerî kimlik kartı; kişinin, Türk Silahlı
Kuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk
Silahlı Kuvvetleri mensupları, yönetmelikle belirlenen istisnalar saklı kalmak
kaydıyla askerî kimlik kartlarını resmî ve sivil olarak üzerlerinde bulundururlar.”
26. 211 sayılı Kanun’un100. maddesi şöyledir:
“Ordu evleri, askeri gazinoları ve kışla
gazinoları askeri bina olup askeri mahal vasıf ve mahiyetini haizdir.”
27. 211 sayılı Kanun’un102. maddesi şöyledir:
“Genelkurmay Başkanlığının izni ile lüzum ve
ihtiyaç görülen yerlerde, rehabilitasyon merkezleri, gazi uyum evleri ve
refakatçi misafirhaneleri ile kreş, gündüz bakımevleri ve özel bakım merkezleri
açılıp işletilebilir.
Bu tesislerin işletilmesi ve diğer hususlara
ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”
28. Yönetmelik'in olay tarihinde yürürlükte olan 80. maddesinin
(b) fıkrası şöyledir:
“Kimlik kartlarının şekilleri, dağıtma
usulleri ve hangi makamlarca verileceği Milli Savunma
Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tesbit edilir.”
29. Yönetmelik'in 80. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası
şöyledir:
“Askerî kimlik kartı, kişinin Türk Silahlı
Kuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk
Silahlı Kuvvetleri mensupları, güvenlik ve istihbarat gibi nedenlerle
Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek istisnai durumlar dışında, kimlik
kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundururlar. Yetkili
makamlarca talep edilmesi durumunda kimlik kartının gösterilmesi zorunludur.
Askerî kimlik kartının kapsamı, içeriği,
kullanılacak fotoğrafların özellik ve niteliği, hak sahipleri, şekli, ebadı ile
yürürlük, değiştirme ve geçerlilik tarihleri, taklit, tahrif ve sahtecilikten
korumak maksadıyla askerî kimlik kartı üzerine konulacak güvenlik unsurları,
basım, dağıtım, personele teslimat, kullanım ve iptal aşamasında uygulanacak
sistem ve teknoloji, giriş kontrol, elektronik imza, elektronik cüzdan gibi
kart uygulamaları, kart ücreti, askerî kimlik kartının kaybı, özelliklerini
yitirmesi ve değiştirilmesi halinde yapılacak işlemler ile diğer hususlar
yönerge ile belirlenir.”
30. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 3/d maddesi şöyledir:
“Emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini tamamlamış olsalar dahi
Genelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırı olarak uygunsuz yabancı
uyruklu kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara Türk Silahlı
Kuvvetleri akıllı kimlik kartı verilmez.”
31. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 2. maddesinin (b) fıkrasının 3/ abendi şöyledir:
“926 sayılı Türk silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesi
gereğince istifa etmiş kabul edilenler hariç olmak üzere; emeklilik hakkını
kazanmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerindeki mecburi hizmet yükümlülüğünü
tamamlayarak istifa nedeniyle ayrılan subay ve astsubayların kendileri ve
eşlerine Asıl Hak Sahibinin statüsüne göre Askeri sosyal Tesislere Günübirlik
Giriş Kartı verilir. Asıl Hak Sahibinin vefatı halinde, eşlerinin hak sahipliği
evleninceye kadar devam eder. Boşanıp da asker olan eşi üzerinden maaş alsa
dahi yeniden hak sahipliği kazanamaz”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
32. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
33. Başvurucu; diş tabibi teğmen olarak 1979 tarihinde TSK'da
göreve başladığını ve 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu bir şahıs ile
evlendiğini, TSK'da görev yaptığı süre boyunca kendisi ve aile fertlerine
askerî kimlik kartı verildiğini ve tüm askerî tesislerden kısıtlama olmaksızın
yararlandıklarını, 1996 yılında emekliliği hak etmesi nedeniyle istifaen emeklilik işlemlerinin yapılması hususunda idareye
yaptığı başvuru üzerine yabancı uyruklu bir şahısla evli olduğundan müstafi
sayılmasına ve kendisi ile aile bireylerine askerî kimlik verilmesi
taleplerinin reddine karar verildiğini, bu suretle yabancı uyruklu bir şahısla
evli olması nedeniyle evlenme tarihinden on altı yıl sonra müstafi sayıldığını,tüm emeklilik haklarına sahip olmasına rağmen
(maaş ve sağlık güvencesi) elinde emekli subay olduğuna dair hiçbir belge
bulunmadığını, bu nedenle orduevlerine, askerî hastanelere ve sosyal tesislere
giremediğini, uzun süre birlikte çalıştığı meslektaşları ile buluşup
konuşabileceği hiçbir mekânda bulunamadığını,bu suretle adeta ahlaki düşüklük veya askerî disiplinsizlik nedeniyle ordudan
uzaklaştırılmış kişilere benzer şekilde TSK'ya ait hastane ve sosyal
tesislerden yararlanamamasına yol açan kısıtlamalara tabi tutulduğunu, ayrıca
yargısal makamlarca uygulanan mevzuat gereği istifa etmiş sayılmak için yabancı
uyruklu kişi ile evlenmiş olmakla beraber bu evliliğin mevzuatta belirtilen
esaslar gereğince Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmemesi şartının aranması
gerekmesine rağmen kendisinin yabancı uyruklu bir kişi ile evli olmasıyla
birlikte Türk vatandaşı bir doktor olan eşinin uzun süre Türk hastanelerinde
görev yaparak emekli olan bir şahıs olduğunun ve evliliklerinin uygun görülmemesine
dair bir kararın da söz konusu olmadığının göz ardı edildiğini, ayrıca yapılan
bu uygulamanın asker kişilerin yabancı uyruklularla evlenmesi olasılığını
gelecekte sosyal haklarının kısıtlanması endişesiyle olumsuz etkileyerek bunun
evlenme hakkının ihlali sonucunu doğuracağını zira bu uygulamanın, emeklilik
hakkını kazanmış olsa bile emeklilikte askerî kimlik kartı sahibi olma hakkının
devamı için askerî personelin evleneceği kişinin Türk uyruklu olmasını zorunlu
kıldığını ve yabancı uyruklu kişilerle evli olanlar ile Türk uyruklu kişilerle
evli olanlar arasında ayrımcı bir muameleye neden olunduğunu beyan ederek
Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini
iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 10. ve
41.maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla
beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun Anayasa'nın 20. maddesi
ile birlikte ele alınan 10. maddesikapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
35. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun
olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden
de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
36. Başvurucu, yabancı uyruklu bir şahıs ile evli olması
nedeniyle emeklilik döneminde bir kısım sosyal hakkının kısıtlanarak farklı bir
muameleye tabi tutulduğunu ve bu suretle Anayasa'nın10. ve 41.maddelerinde
tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
37. Bakanlık görüş yazısında, özel hayata ve aile hayatına saygı
hakkı bağlamında müdahalenin ihlal teşkil etmemesi için kanunilik ve meşru amaç
unsurlarını taşıması ve demokratik toplumda zorunluluk şartının
gerçekleşmesinin zaruri olduğu belirtilerek somut başvuru açısından
başvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiği hatta bu talebin
Genelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine dava açarak yargı kararı
ile müstafi sayılmasını temin ettiği ve TSK'da görev yaptığı on altı yıl
boyunca kendisi ve ailesinin her türlü sosyal imkândan faydalandığı ifade
edilmiştir. Görüşte ayrıca ayrımcılık yasağının temel hak ve özgürlükleri
düzenleyen maddelerin bütünleyici parçası olduğu belirtilerek Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar
örneklerine yer verilmiştir.
38. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa
Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu
gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına
alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve
Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Bir
başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak
ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
mümkün değildir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18).
39. Anayasa’nın “ Özel hayatın
gizliliği ” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve
bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan
itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,
el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin
korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel
veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini
veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp
kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen
hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına
ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
40. Anayasa’nın “ Ailenin
korunması ve çocuk hakları ” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler
arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için
gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça
aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme
hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu
tedbirleri alır.”
41. Anayasa’nın “ Kanun önünde
eşitlik ” başlıklı 10. maddesi şöyledir:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama
geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve
yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı
sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.”
42. Sözleşme’nin “ Evlenme
hakkı ” başlıklı 12. maddesi şöyledir:
“Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu
hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile
kurma hakkına sahiptir.”
43. Sözleşme’nin “ Ayrımcılık
yasağı ” başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa
aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı
hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
44. Anayasa'da evlenme hakkı ile ilgili açık bir normatif
düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu hakkın Anayasa'da yer verilen
bazı hükümlere içkin olduğunun kabulü mümkündür. Bu bağlamda Anayasa'nın 20. ve
41. maddeleri, evlenme ve aile kurma hakkı açısından önemli birer normatif
dayanaktır. Zira evlenmek veya evlenmemek kişinin özel yaşamının ve aile
yaşamının bir parçasını oluşturmakta, bu yönüyle söz konusu hak Anayasa'nın 20.
maddesinde yer verilen özel ve aile hayatına saygı hakkının bir görünümünü
oluşturmaktadır. Söz konusu hakla bağlantılı bir diğer hüküm ise Anayasa'nın
41. maddesi olup belirtilen madde metninde de açıkça evlenme hakkından
bahsedilmemekle birlikte, madde gerekçesinde yer alan " Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medenî
Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şüphesizdir. " ifadesinden yola çıkarak amaçsal bir yorum ile belirtilen hakkın varlığından söz
edilmesi mümkündür.
45. Aynı yorum aile kurma hakkı açısından da geçerlidir.
Anayasa'nın 20. maddesi aile kurma hakkını değil daha önce gerçekleşen bir
evlilikle ortaya çıkan aile yaşamına saygıyı korumakla birlikte aile kurma
hakkı da kişinin özel yaşamına ve aile yaşamına ilişkin bir konu olduğundan bu
kavramlara saygı hakkı, aile kurma hakkını da içermektedir. Bu kapsamda
Anayasa'nın 41. maddesinin ilk iki fıkrasında “ Aile,
Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin
huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile
planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,
teşkilâtı kurar. ” ifadelerine yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme
de aile kurma hakkına değil kurulmuş bir ailenin devlet tarafından korunmasına
yer vermekle birlikte madde gerekçesinde yer verilen “ Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medenî
Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak
olduğu şüphesizdir. ” ifadesinden aile kurma hakkının elde edilmesi
mümkündür.
46. Anayasa Mahkemesi de birçok kararında Anayasa'nın 41.
maddesinde aile kurumunun özel olarak düzenlendiğini, anayasal güvenceye
bağlandığını ve korumaya alındığını ifade ederek aile kurma hakkının da
korumaya alınmasını mümkün kılmıştır. Mahkemeye göre aileyi Türk toplumunun
temeli olarak tanımlayan Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin birey ve toplum
hayatındaki önemine işaret edilmiş; devlete, ailenin korunması için gerekli
düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir.
Böylece aile kurumuna anayasal koruma sağlanmıştır. Bu düzenlemeyle eşler ve
çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünün korunması amaçlanmaktadır. Mahkeme“ Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli
olduğu vurgulandıktan sonra, Devletin ailenin huzur ve refahı, özellikle ananın
ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüş, Devlete
aileye yönelik bazı görevler yükleyerek aile kurumuna anayasal güvence sağlanmak
istenmiştir. Devlete yüklenen tüm koruma görevlerinin aile içi koşulların
düzeltilmesi, iyileştirilmesiyle ilgili olduğu açıktır. Amaç karı, koca ve
çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünü korumaktır. ”
tespitlerinde bulunmuş olup Anayasa'nın 41. maddesinin ailenin korunmasına dair
bu şekilde bir yükümlülük öngördüğü yönündeki tespitler kapsamında aile kurma
hakkının da 41. maddeyle ilgili olduğu açıktır (AYM, E.2005/26, K.2008/105,
15/5/2008; E.1999/35, K.2002/104, 12/11/2002; E.2013/158, K.2014/68,
27/3/2014).
47. Evlenme hakkı, Sözleşme'nin 12. maddesinde ayrıca
düzenlenmiş olup bu hak Sözleşme'nin 8. maddesinde yer verilen özel ve aile
yaşamına saygı hakkı ile de yakından ilişkilidir. Bununla birlikte Sözleşme'nin
8. maddesinin koruduğu aile yaşamı kavramı yalnızca resmî evlilik ilişkisi
sonucunda ortaya çıkan aile yaşamı ile sınırlı olmayıp kişilerin evlenmiş
olduğu durumlarda mevcut evlilik yaşantısına yönelik müdahaleler 8. madde
kapsamında değerlendirilmektedir ( Schober /Avusturya, ( k.k .), B. No: 34891/97, 9/11/1999, § 1).
48. Sözleşme'nin 12. maddesinde evlenme hakkı ve aile kurma
hakkı olmak üzere iki hak düzenlenmekte ancak aile kurma, evlenme hakkı
açısından bir ön koşul olarak kabul edilmemekte, bir başka ifade ile eşlerin
çocuk sahibi olamaması evlenme hakkının kullanılmasını etkilememektedir ( Christine Goodwin /Birleşik Krallık ,
B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 98). Madde; evlenme yaşı, evlenecek kişilerin
cinsiyeti ve bu hakkın kullanılmasına ilişkin olarak iç hukuk normlarına atıf
yapmaktadır ( X./Federal Almanya ,
B. No: 6167/73, 18/12/1974). Bununla birlikte söz konusu takdir hakkının
evlenme hakkının düzenlenme amacını aşacak şekilde kullanılmaması gerektiği
belirtilmiş olup bu bağlamda evlenme hakkını aşırı derece zorlaştıran prosedürlere
yer verilmesi veya bunların ayrımcı bir şekilde uygulanmasının Sözleşme'ye aykırı olduğu ifade edilmiştir ( Sanders /Fransa , ( k.k .),
B. No: 31401/96, 16/10/1996, § 1; K.
M./Birleşik Krallık , B. No: 30309/96, 9/4/1997, § 2). Mahkemeye göre
bu hakkın kullanılması kişisel, sosyal ve hukuksal sonuçlar doğurduğundan taraf
devletlerin ulusal yasalarına tabidir. Bununla birlikte ulusal yasalardaki
sınırlamalar, hakkın özünü zedeleyici bir tarzda hakkı kısıtlamamalı veya bu
ölçüde daraltmamalıdır ( F./İsviçre ,
B. No: 11329/85, 18/12/1987, § 32).
49. Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ilgili hakkın kullanımı
ve korunmasına ilişkin olarak öngörülen yükümlülükler açıkça belirtilmemekle
birlikte tüm temel haklar açısından olduğu gibi aile hayatına saygı hakkı
kapsamında da negatif yükümlülüklerin söz konusu olduğu açıktır. Devletin bu
alanda pozitif tedbirler alma yükümlülüğünün normatif temellerini iseAnayasa’nın 5. ve 41.maddeleri oluşturmaktadır.
50. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 41. maddesiyle devlete
yüklenen pozitif ödevlerin bir gereği olarak devletin, kurulan aile birliğinin
huzur ve refahını bozacak nitelikte ölçüsüz müdahalelerden kaçınmak durumunda
olduğunu belirtmektedir (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).
51. Bu bağlamda aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için
söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden
kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile
yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri
de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, aile yaşamına saygıyı
sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar ( Marcus Frank Cerny , B. No: 2013/5126,
2/7/2015, § 40; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda , B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23). Bununla
birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin; hangi
koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin olarak belirlenmesi,
söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de
özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin
bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve
izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın
gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz , Cabales ve Balkani /Birleşik
Krallık , B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).
52. Somut başvuru açısından, iddiaya konu uygulama başvurucunun
yabancı bir şahısla evlenmesini engellememekle birlikte başvurucunun yabancı
uyruklu bir şahısla evlenmesi nedeniyle bir kısım yaptırımlara tabi tutulduğu
görülmektedir.
53. Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde
düzenlenmemiş olmakla birlikte eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda
dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da
etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,
23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık
yasağını da içerir ( Tuğba Arslan ,
B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).
54. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına
bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim,
temel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik
ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama
getirmemiştir. Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan “ Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. ”
hükmü uyarınca Anayasa’nın “ Genel Esaslar ”
bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler
açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 10. maddesinin
son fıkrasında yer alan “ Devlet organları ve
idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar. ” hükmü gereğince yasama, yürütme ve
yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun
davranmakla yükümlüdürler.
55. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep” sebeplerine
dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında
“benzeri sebeplerle” de ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda
Anayasa’nın ismen saydığı farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu
türlerde yapılan muamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler” ileri sürüldüğü
takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadar ciddi kabul
edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli gerekçeler
sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir ayrımcılık söz
konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı daha dar olacaktır ( Tuğba Arslan , §§ 145, 146).
56. Anayasanın 10. maddesindeyer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşittir. ” düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki
ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurlar birçok uluslararası düzenlemede de
karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer
verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri
sebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri
açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde
metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir.
57. Anayasa Mahkemesi de “benzeri nedenler” ifadesinin yorumu
bağlamında “ ...Özgürlüklerle ilgili olarak
Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi
oluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasasında 1961 Anayasasına nazaran daha ayrıntılı
bir biçimde düzenlenmiştir. Şöyle ki; eşitlik açısından ayırım yapılmayacak
hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de
ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular
genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık
kazandırılmıştır... ” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede
sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkçaifade etmiştir
(AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, 4/11/1986).
58. Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla
birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla “ Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal
eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin
yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını
ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi
ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.
Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için
değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,
ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen
eşitlik ilkesi zedelenmez. ” şeklindeki tespitlere yer verildiği
görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).
59. AİHM içtihadında ise ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe
olmaksızın konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede
bulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin diğer
bağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin
kullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağladığını ancak her farklı
muamelenin bu maddeye aykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdaki
diğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil
ettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin
14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması
gerektiğini, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan
ilkelere göre değerlendirileceğini, bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığı
bir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının da
yeterli olmadığını, bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi
istenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğunu
belirten Mahkeme, taraf devletlerin, benzer durumlar arasındaki farklılıkların
hangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede bir dereceye
kadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla birlikte önemli bir ayrımcılık
temeli söz konusu olduğunda farklımuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok
geçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır ( Ünal Tekeli/Türkiye , B. No: 29865/96,
22/2/2009, §§ 49-53; Zarb Adami /Malta , B.
No: 17209/02, 20/6/2006, § 71).
60. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde
iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki sınırlama
ölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen
meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.
61. Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız
olmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle
bağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ilegözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olması
gerekir.
62. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir
kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği
ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı
daralmakta veya genişlemektedir.
63. Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi
bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre
değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır.Özellikle kamu görevlilerinin meslekî
yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat veya aile hayatı unsurları açısından
sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de
diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence
ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. Özellikle bireyin temel haklarından
biri olan aile yaşamına saygı hakkı ile kamu hizmetinin düzenli ve güvenli
şekilde yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru menfaat arasında adil bir
dengenin kurulup kurulmadığının gözönünde bulundurulması zorunludur.
64. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım
ayrıcalıklar ve avantajların yanında birtakım külfet ve sorumluluklara
katlanmayı ve diğer kişilerin tabi olmadığı bir takım sınırlamalara tabi olmayı gerektirmektedir. Kişi, kamu görevine kendi isteği ile
girmekle, bu statünün gerektirdiği ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere
katlanmayı kabul etmiş sayılmakta olup, kamu hizmetinin kendine has
özellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları zorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay , B. No: 2012/606, 20/2/2014,
§ 38).
65. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören
personelin ve bu bağlamda özellikle asker kişilerin, özel statülere bağlı
bulunduğu bilinen bir gerçektir. Belirtilen şahıslarda yasalarca aranan
nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin
etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına
yöneliktir.
66. Asker kişilere uygulanan yaptırımların da kamu düzenini
sağlamak ve devam ettirmek, verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı
sürdürmek, disiplini tesis ve devamlılığını sağlamak, mesleğin onur ve
saygınlığını korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Başta kolluk
kuvvetleri olmak üzere bazı kamu görevlileri için öngörülen yaptırımların amacı
kamu görevlisinin görevini gerektiği şekilde yerine getirmesini sağlamaktır.
Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve
buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülükler
getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundan
dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı
meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normaldir (AYM, E.2014/176, K.215/53,
27/5/ 2015 ) .
67. Kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere
getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri
açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadırlar. Bu kapsamda örneğin askerî
ceza kanunları tarafından, aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği
olarak, genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır veya daha hafif bir şekilde
cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve
eylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim
kanun koyucu da askerî hizmetlerin gereklerine uygun olarak bazı fiil ve
davranışları TSK mensupları için yasaklamıştır (AYM, E.2014/176, K.215/53,
27/5/ 2015 ) .
68. Devlet memuru olarak belirli bir sorumluluk taşıyan
başvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle kamu görevlisi olmaktan kaynaklanan
disiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Bu sistem doğası
gereği, kişinin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak
sınırlamalar getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerinden uymaları
gereken meslekî ve etik kurallar açısından tam bir uyum beklemektedir.
Özellikle mesleki yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat veya aile
hayatı unsurları açısından mesleki ve etik kurallara aykırı davranışlarının,
kamu görevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirli
bir etkiye sahip olabileceği de açıktır.
69. Bu bağlamda özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı ve istihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılan söz
konusu düzenlemenin öngörülmesinde kamu yararı bulunduğu açıktır. TSK
bünyesinde görev yapan asker kişilerin, yürüttüğü görevlerin ülkenin
çıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam edilen personelin kendisi,
eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakınca doğurabilecek bir
hâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenleme yapılması, bu kapsamda
personele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve bu yükümlülüğe aykırı davranışın da
yaptırıma bağlanması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır.
Ancak hukuk devletinde bir yükümlülüğe aykırılığın yaptırımı belirlenirken
bireylerin hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygun
nitelikte olması gerektiği açıktır. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk
devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır.
70. Yabancı uyruklu kişilerle yapılan evlilikler nedeniyle kamu
görevi ifa eden şahıslar hakkında birtakım yaptırımlar uygulanmasına dair
kanuni düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce de inceleme konusu
yapılmıştır. Bu kapsamda 4/7/1934 tarihli ve 2556 sayılı Hâkimler Yasası'nın
20/3/1975 tarihli ve 1871 sayılı Yasa'yla değişik 3. maddesinin altıncı
bendinde yer alan " yabancı ile evli
olmamak, (görevi esnasında evlenenler istifa etmiş sayılır) "
hükmünü değerlendiren Mahkeme " Bu
kuralda önem taşıyan ve üzerinde durulması gereken yön, ödevin gerektirdiği
niteliklerin ne olduğu ve bu sözcüklerden ne anlaşılmak gerektiğidir. Anayasa,
ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki ve bağ olduğunu, bunun dışında hizmete
alınmada hiç bir nedenin gözetilmiyeceğini , daha açık
bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev - nitelik ilişkisi
yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği
niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler
görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev iyi bir biçimde
yerine getirilmiş olmayacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve
bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen
bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında
yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Bu nedenle bir kamu hizmetine
alınacaklarla ilgili yasal niteliklerle kısıtlamalar düzenlenirken, doğrudan
doğruya, o hizmetin gereklerinin gözönünde tutulması,
başka bir anlatımla konulan nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında
gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulması
gereklidir. Yukarıda da açıklandığı üzere, açık bir gerekçeye rastlanmamakla
birlikte sözkonusu hükmün, günün siyasal ve ahlâki değer yargılarının etkisiyle yasalarda yer aldığı ve
özellikle Devlet sırlarının korunması kaygısından kaynaklandığı
anlaşılmaktadır. Oysa yabancı ile evli olmamanın, hâkim adaylığı görevinin
gerektirdiği bir nitelik sayılması olanaksızdır. Günümüzün değer yargıları, bir
hâkim adayının yabancı ile evlenmiş olmasını, hâkimlik mesleğinin onurunu yok
eden veya ona gölge düşüren ya da hâkime karşı güvensizlik duyulmasını
gerektiren ve böylece hâkimlik mesleğinin saygınlığını azaltan ya da yitiren
bir durum saymaya olanak vermemektedir. Öte yandan söz konusu niteliği, Devlet
sırlarının korunması nedeniyle de açıklamaya olanak yoktur. Yabancı ile evli
olanlar Devlet sırlarını koruyamazlar biçiminde bir varsayım da ileri
sürülemez. ... Bu açıklamalar karşısında, hâkim adaylarının yabancılarla
evlenmelerini ödevin gereği bir nitelik biçiminde sayılmasını zorunlu kılan
haklı bir nedenin bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Açıklanan bu
nedenlerle, itiraz konusu hüküm Anayasa'nın 58. maddesine aykırıdır. "
tespitlerine yer vermiştir (AYM, E.1979/19, K.1979/39, 9/10/1979).
71. Benzer mahiyette 7/7/2010 tarihli ve 6004 sayılı Dışişleri
Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 20. maddesinin (4) numaralı
fıkrasının “ İzin almadan evlenen memurlar
istifa etmiş sayılır. ” biçimindeki son cümlesini inceleyen Mahkeme
" Dışişleri Bakanlığı, Türkiye
Cumhuriyetinin dış politikasının tespiti için hazırlık yapma, Hükümet
tarafından tayin ve tespit edilen hedef ve esaslara göre dış politikayı
uygulama ve koordine etme, Türkiye Cumhuriyetini ve Hükümetini yabancı
devletler ve uluslararası kuruluşlar nezdinde yetkili makam olarak temsil etme,
yabancı devletler ve uluslararası kuruluşlarla temas ve müzakereleri yürütme ve
ülkenin çıkarlarını koruma gibi ülke menfaatleri açısından oldukça önemli
görevler üstlenmiştir. Bakanlık bu görevleri istihdam ettiği kamu görevlileri
eliyle yerine getirmektedir. Dışişleri Bakanlığının, yürüttüğü görevlerin
ülkenin çıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam ettiği memurların
kendisi, eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakınca
doğurabilecek bir hâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenleme
yapılması, bu kapsamda personele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve bu
yükümlülüğe aykırı davranışın da yaptırıma bağlanması hususu kanun koyucunun
takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Ancak, hukuk devletinde bir yükümlülüğe
aykırılığın yaptırımı belirlenirken, bireylerin hak ve hürriyetlerinin
gözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygun nitelikte olması gerektiği açıktır.
Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan
ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve
“orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”,
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve
“orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması
gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu
tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük
ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Devletin dış
politikasının güven içinde yürütülebilmesi için, Dışişleri Bakanlığı memurlarına
evlenmeden önce izin alma yükümlülüğü öngörülmesinde kamu yararı bulunduğu
yadsınamaz. Ancak, evlenilen kişi hakkında dış politika hizmetlerinin
gerektirdiği güvenlik esasları yönünden herhangi bir olumsuz tespitin bulunup
bulunmadığına bakılmaksızın, salt evlilik öncesi izin almamasından dolayı,
kişinin belli bir süre kamu hizmetine girmesine engel olan memuriyetten istifa
etmiş sayılma yaptırımının öngörülmesinin, ulaşılmak istenen amaç karşısında
orantılı bir tedbir olduğu söylenemez. Bu durum, hukuk devletinin bir gereği
olan ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü gibi Devletin, ailenin birliği ve
refahını koruma hususundaki pozitif yükümlülüğünün de ihlali sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 41. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. " şeklinde değerlendirmede
bulunmuştur (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).
72. Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar başvurucuya
ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı
ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile
gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın kurulup
kurulmadığıdır.
73. Somut başvuruda, başvurucunun yabancı uyruklu şahısla
evlenmiş olması nedeniyle müstafi sayılmasına karar verilerek istifaen emeklilik işlemlerinin yapıldığı, başvuruya konu
yaptırımın da esasen söz konusu düzenlemeden kaynaklanmakla birlikte bu hususta
yargısal bir başvuru yapılmadığı gibi istifaen emeklilik işleminin bireysel başvuruya da konu edilmediği, başvuru kapsamındaki
iddianın ise yabancı uyruklu şahısla evlenmiş olma nedeniyle müstafi sayılmaya
bağlı olarak gelişen emeklilik dönemindeki bir kısım hak yoksunluğu olduğu
anlaşılmaktadır.
74. Bu bağlamda yabancı uyruklu şahıs ile evli olması nedeniyle
müstafi sayılan başvurucunun MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart
Yönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamadığı ve bu kartın sağladığı
bir kısım imkândan istifade edememesi suretiyle emsallerine nazaran farklı bir
muameleye tabi tutulduğu açıktır.
75. Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye
dayanıp dayanmadığının tespitinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve
yapılan değerlendirmeler kapsamında bahse konu kimlik kartının ulaşım imkânı
sağladığı orduevleri, askerî gazinoları ve kışla gazinolarının askerî bina olup
askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu, bu bağlamda yabancı uyruklu
şahıslarla evli olan asker kişilerin söz konusu tesislere erişiminin
engellenmesinin özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı ve istihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Kanun
koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve buna
göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülükler
getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundan
dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı
meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normal olup söz konusu mesleki alan ve
personele ilişkin düzenlemelerin tanzim ve uygulanmasında kamusal makamların
görece geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu da dikkate alındığında söz
konusu farklı muameleye temel oluşturan nedenlerin, haklı ve objektif
gerekçelere dayandığı anlaşılmaktadır.
76. Bununla birlikte kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi
istenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir. Somut
başvuru açısından başvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiği
hatta bu talebin Genelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine dava
açarak yargı kararı ile müstafi sayılmasını temin ettiği görülmektedir. Bunun
yanı sıra başvurucunun istifaen emeklilik
işlemlerinin yapılmasını müteakip, emeklilik maaşı ve sağlık güvencesi gibi
emekliliğe bağlı temel özlük haklarından istifade ettiği, bu bağlamda özellikle
sağlık güvencesine ilişkin olarak aile bireyleri açısından da bir kısıtlama
öngörüldüğüne dair bir verinin mevcut olmadığı ve söz konusu hususun başvurucu
tarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda MY 88-1 Türk Silahlı
Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamaması
nedeniyle başvurucunun yararlanma olanağı bulamadığı alan, ilgili mevzuat
gereği askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu kabul edilen orduevleri,
askerî gazinoları ve kışla gazinoları gibi tesislere giriş imkânıdır. Söz
konusu uygulama istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve
ölçülüdür. Bu bağlamda başvurucunun karşılaştığı hak yoksunluğunun ölçüsüz bir
muamele teşkil ettiği vekullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi
istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunmadığı da söylenemez.
77. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte
ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi
gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Anayasa’nın 10. ve 20. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen
Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir
örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
20/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.