TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ
BÖLÜM
KARAR
SITKI
GÜNGÖR BAŞVURUSU
(Başvuru
Numarası: 2013/5617)
Karar
Tarihi: 21/4/2016
İKİNCİ
BÖLÜM
KARAR
Başkan :
Engin YILDIRIM
Üyeler :
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Raportör                  : Hüseyin
MECEK
Başvurucu : Sıtkı
GÜNGÖR
Vekili : Av. Özlem GÜMÜŞTAŞ
I.   BAŞVURUNUN KONUSU
1.    Başvuru, terör örgütü üyesi olmak
suçundan hakkında soruşturma başlatılan başvurucunun vücudundan örnek alınması
kararına itiraz etme olanağı tanınmadan kararın zorla infazı sırasında maruz
kaldığı fiiller nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağı ile susma ve kişinin
kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiği
iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.    Başvuru 18/7/2013 tarihinde
İstanbul 18. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve
eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona
sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3.    İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca
30/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4.    Bölüm Başkanı tarafından
27/10/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin
birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5.    Başvuru belgelerinin bir örneği
bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü
24/11/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
6.    Bakanlık tarafından Anayasa
Mahkemesine sunulan görüş 8/12/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 23/12/2015 tarihinde ibraz
etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7.    Başvuru formu ve eklerinde ifade
edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
8.    1980 doğumlu olan başvurucu
hakkında MLKP terör örgütü üyesi olmak suçundan soruşturma yapılmıştır.
9.    İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığının (TMK mülga 10. madde ile görevli) 2012/297 numaralı soruşturma
dosyası kapsamında terör örgütü üyesi olma, silahlı yağma, kasten yaralama,
tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma, kasten yaralama ve 6/10/1983
tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’namuhalefet etme
suçlarından başvurucu ile birlikte toplam altmış dört şüpheli hakkında İstanbul
3 No.lu Hâkimliğinin (TMK mülga 10. madde ile görevli) 8/6/2013 tarihli ve
2013/5291 Teknik Takip No.lu kararı ile arama, el koyma, vücuttan tükürük
örneği alınması ve moleküler genetik inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Kararda itiraz süresi ve merci belirtilmemiştir.
10.  18/6/2013 tarihinde saat 11.15’te
yakalanan başvurucu Cumhuriyet savcısının talimatıyla gözaltına alınmıştır.
11.  Gözaltına alınmadan önce
başvurucunun adli raporu aldırılmıştır. Adli Tıp Kurumu İstanbul Şube
Müdürlüğünün 18/6/2013 tarihli, 13.45 saatli ve 2013/13902 sayılı Adli Tıp
Uzmanı A.D. tarafından hazırlanan raporunda, başvurucunun 31/5/2013 tarihinde
Taksim'de Gezi olayları sırasında meydana geldiğini ifade ettiği sol alt
bacakta atel bulunduğu, gözaltına alınma sırasında yeni oluşmuş hârici
travmatik lezyon saptanmadığı belirtilmiştir.
12.  Haseki Eğitim ve Araştırma
Hastanesinde 19/6/2013 tarihli ve 19.33 saatli tutanakla Dâhiliye Uzmanı A.K.E.
tarafından başvurucunun tükürük örneği alınmıştır.
13.  Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen
19/6/2013 tarihli ve 22.30 saatli "zor kullanma tutanağı"nda
başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam on şüphelinin tükürük örneği
alınmak üzere gözaltından çıkarıldıkları sırada görevlilere direndikleri,
şahısların kelepçelenerek araca bindirildikleri, tükürük örneği
vermeyeceklerini beyan ettikleri, kendilerine hakaret ettikleri, slogan
attıkları, araca bindirildikten sonra polislere tekme attıkları, kamera kaydı
eşliğinde direnmeye son vermeleri yönünde uyarı yapılmasına rağmen eylemlerine devam
ettikleri, fiilî saldırılarının artarak devam etmesi nedeniyle görevliler
tarafından dirençlerini kıracak ölçüde göz yaşartıcı gaz sıkılarak etkisiz hâle
getirildikleri, bu şekilde başvurucunun tükürük örneğinin alınabildiği,
Hastaneden döndüklerinde nezarethane girişinde fiziki ve sözlü saldırılarını
devam ettirmeleri üzerine zor kullanılarak araçtan indirildikleri, bu sırada
dört görevlinin ve başvurucunun yaralanması üzerine bu kişilerin Hastaneye sevk
edildikleri ifade edilmiştir.
14.  Haseki Eğitim ve Araştırma
Hastanesinin 19/6/2013 tarihli ve 23.32 saatli Aile Hekimi Asistanı S.H.
tarafından tanzim edilen raporuna göre sol ayakta 1/6/2013 tarihinde yapılan
diz hizasına kadar alçı, kafanın oksipital alanında 3 cm'lik şişlik olduğu
belirtilmiştir.
15.  Adli Tıp Kurumunu İstanbul Şube
Müdürlüğünün 20/6/2013 tarihli, 13.58 saatli ve 2013/14219 sayılı Adli Tıp
Uzmanı C.A. tarafından hazırlanan gözaltı çıkış raporunda başvurucunun sol alt
bacakta alçı olduğu (Başvurucu bu alçının 31 Mayıs 2013 tarihinde Taksim’de
Gezi olayları sırasında yaralanmasından dolayı meydana geldiğini doktoraifade
etmiştir.), sağ el 2. parmak ve alt çene sağ köşede hassasiyet, alçılı ayak
parmaklarında ödem olduğu, mevcut yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile
giderilebilir ölçüde hafif olduğu kayıtlıdır. Raporda ayrıca başvurucunun
kendisinden zorla tükürük örneği alındığını, araç içindeyken gaz sıkıldığını,
buna bağlı olarak derisinde yanma oluştuğunu, dayağa maruz kaldığını doktora
söylediği yazılıdır.
16.  Başvurucu 20/6/2013 tarihinde saat
01.50'de müdafi Av. Ö.G. ile görüştürülmüştür. Av. Ö.G. görüşme tutanağının
arka sayfasına şüpheli ile yaptığı görüşmenin ayrıntılarını yazarak saat
02.15'te tutanağı imzalamıştır. Tutanakta başvurucuyla görüşmesinin gözaltına
alındıktan kırk sekiz saat sonra gerçekleştiğini, başvurucunun vücudundaki yara
izlerinin iyileşmesi için bekletildiğini ifade ettiğini, tükürük örneği
alınması sırasında emniyette ellerinin ters kelepçelenerek araca
bindirildiğini, tükürük örneği vermek istememesi üzerine aracın içinde
polislerin dövmeye başladığını, biber gazı sıktıklarını, yerlerde sürükleyerek
Hastaneye soktuklarını, polislerin elleriyle yüzüne bastırdıkları sırada
doktorun ağzının içinden örnek aldığını, daha sonra Hastanenin yanındaki bir
binaya götürerek orada darbettiklerini, Emniyete dönünceye kadar araçta dövmeye
devam ettiklerini, polisleri görse teşhis edebileceğini söylediği yazılıdır.
17.  Başvurucunun 20/6/2013 tarihli ve
18.56 saatli ifade tutanağı ile kolluk tarafından savunması alınmak istenmiş
ancak susma hakkını kullanan başvurucunun beyanı alınamamıştır.
18.  İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından 21/6/2013 tarihinde başvurucunun müdafi huzurunda savunması
alınmıştır. Başvurucu ifadesinde işkence iddialarıyla ilgili olarak özetle tükürük
örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen hastaneye zorla götürüldüğünü,
minibüs içinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını,
Hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu, aynı akşam
yeniden rapor alınmak üzere hastaneye gittiklerinde durumu doktora
açıkladığını, polise direnmediğini söylemiştir.
19.  Başvurucunun kötü muamele
iddiaları ile ilgili olarak soruşturma yapılıp yapılmadığına dair dosya kapsamı
ve başvuru formunda herhangi bir bilgi bulunmadığından bu husus, İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığından sorulmuş; 17/11/2015 tarihli yazıda bu konuda bir
soruşturma yapıldığına dair bir bilgi bulunmadığı belirtilmiştir. Bakanlık
görüşünde de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ile aynı konuda yazışma
yapıldığı, başvurucunun yetkili makamlara bir başvurusunun olmadığı şeklinde
bilgi verildiği ifade edilmiştir (bkz. § 41).
20.  İstanbul Emniyet Müdürlüğünün
23/10/2013 tarihli yazısında başvurucu ve diğer şüphelilerin vücudundan alınan
örnekler üzerinde daha önceden MLKP terör örgütü tarafından
gerçekleştirdiğinden şüphelenilen faili meçhul bazı silahlı ve bombalı eylemler
sonucunda olay yerinden elde edilen biyolojik delillerle ve diğer bazı suç
delili olan materyaller üzerinde moleküler genetik incelemeler yapıldığı bildirilmiştir.
21.   Başvurucu İstanbul 2 No.lu
Hâkimliğinin 22/6/2013 tarihli ve 2013/75 Sorgu No.lu kararı ile atılı suçtan
tutuklanmış, 6/1/2014 tarihinde ise tahliye edilmiştir.
22.  21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı
Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi ile görevli Cumhuriyet savcılıkları
kapatıldığından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/297 sırasında kayıtlı
soruşturmakapatılarak aynı yer Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/39749 sayılı
numarasına kaydedilmiştir.
23.  Başvuru tarihinden sonra başvurucu
hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/6/2014 tarihli ve 2014/39749
soruşturma, E.2014/32052 sayılı iddianamesiyle kamu malına zarar verme,
toplantı ve yürüyüşlerine silah veya 23. maddede belirtilen aletlerle katılma,
silahlı terör örgütü yöneticisi olma, terör örgütü propagandası yapma, silahlı
olarak katıldığı toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtara rağmen dağılmama ve
görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kamu davası açılmıştır. Dava,
İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/145 sayılı dosyasında derdesttir.
B. İlgili Hukuk
24.  4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kararların gerekçeli olması” kenar başlıklı
34. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Kararlarda, başvurulabilecek kanun
yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”
25.  5271 sayılı Kanun’un “Kararların
açıklanması ve tebliği” kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
“(1) İlgili tarafın yüzüne karşı
verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.
(2) Koruma tedbirlerine ilişkin
olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme
kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.
(3) İlgili taraf serbest olmayan bir
kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.”
26.  5271 sayılı Kanun’un “Şüpheli
veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” kenar başlıklı
75. maddesi şöyledir:
“(1) Bir suça ilişkin delil elde
etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da
vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler
alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim
veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı
tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat
içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört
saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen
deliller kullanılamaz.
(2) İç beden muayenesi yapılabilmesi
veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin,
kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
(3) İç beden muayenesi veya vücuttan
kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği
mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
…
(5) Üst sınırı iki yıldan daha az
hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz;
kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi
örnekler alınamaz.
(6) Bu madde gereğince alınacak hâkim
veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.
(7) Özel kanunlardaki alkol
muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.”
27.  5271 sayılı Kanun’un “Moleküler
genetik incelemeler” kenar başlıklı 78. maddesi şöyledir:
“(1) 75 ve 76 ncı maddelerde
öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen
bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için
zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan
örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler
yasaktır.
(2) Birinci fıkra uyarınca
yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden
parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de
uygulanır.”
28.  5271 sayılı Kanun’un “Bir suçun
işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” kenar başlıklı 160.
maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya
başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir
öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin
gerçeğini araştırmaya başlar.”
29.  5271 sayılı Kanun’un “İtiraz
olunabilecek kararlar” kenar başlıklı 267. maddesi şöyledir:
“(1) Hâkim kararları ile kanunun
gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. “
30.  5271 sayılı Kanun’un “İtiraz
usulü ve inceleme mercileri” kenar başlıklı 268. maddesi şöyledir:
“(1) Hâkim veya mahkeme kararına
karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre
ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren
mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine
beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı
mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.
(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya
mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç
gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.
…”
31.  5271 sayılı Kanun’un “İtirazın
kararın yerine getirilmesinde etkisi” kenar başlıklı 269. maddesi şöyledir:
“(1) İtiraz, kararın yerine
getirilmesinin geri bırakılması sonucunu doğurmaz.
(2) Ancak, kararına itiraz edilen
makam veya kararı inceleyecek merci, geri bırakılmasına karar verebilir.”
32.  3713 sayılı Kanun’un başvuru
konusu soruşturma tarihinde yürürlükte olan 10. maddesi şöyledir:
“…
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla
ilgili olarak;
...
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim
tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan
itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim
görevlendirilir.
…”
33.  4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı
Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar
başlıklı 16. maddesi şöyledir:
“(2/6/2007 tarihli ve 5681 sayılı
Kanun’la değişik) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu
direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında,
direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek
şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî
şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
İkinci fıkrada yer alan;
a) Bedenî kuvvet; polisin direnen
kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,
b) Maddî güç; polisin direnen
kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe,
cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî
engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere
direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı
yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak,
ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.
Polis, zor kullanma yetkisi
kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile
kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet
olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak
araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit
edilir.
Polis, kendisine veya başkasına
yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı
kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri
çerçevesinde savunmada bulunur.
Polis;
a) Meşru savunma hakkının
kullanılması kapsamında,
b) Bedenî kuvvet ve maddî güç
kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak
amacıyla ve kıracak ölçüde,
c) Hakkında tutuklama, gözaltına
alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da
suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak
ölçüde,
d) (27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı
Kanun’la eklenen bent) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu
binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek
veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı,
yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya
saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz
kılacak ölçüde,
silah kullanmaya yetkilidir.
Polis, yedinci fıkranın (c) bendi
kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur"
çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde,
önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi
dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin
yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.
Polis, direnişi kırmak ya da
yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine
karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs
eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan
silahla ateş edebilir."
34.  1 Haziran 2005 tarihli ve 25832
sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesinde Beden
Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in
(Yönetmelik) “Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması” kenar
başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“Bir suça ilişkin delil elde etmek
için, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle
saç, tükürük, tırnak, gibi örnekler alınabilmesine, Cumhuriyet savcısı veya
mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının
kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkeme onayına sunulur. Hâkim veya
mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz
kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu örnekler Cumhuriyet savcısının
huzurunda ve uygun göreceği usullerle derhâl yok edilerek bu husus tutanağa
geçirilir.
Bu müdahaleler ancak tabip tarafından
veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından
yapılabilir.
Vücuttan örnekler alınabilmesi için;
müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin
bulunmaması gerekir.
Tıbbî müdahaleler, hekimlik sanatının
ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılır.
Üst sınırı iki yıldan daha az hapis
cezasını gerektiren suçlarda; kişiden kan, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler
alınamaz.
Özel kanunlardaki alkol muayenesine
ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.
Mağdurun ve diğer kişilerin beden
muayenesi ancak tabip tarafından yapılır”
35 .Yönetmelik’in “Moleküler
genetik incelemeler” kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:
“Bu Yönetmelikte öngörülen işlemlerle
elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli
veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması
hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu
amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.
Birinci fıkra uyarınca yapılabilen
incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde
de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.”
36.  Yönetmelik’in “İlgilinin
rızası” kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:
“Mevzuatta aranan tüm koşulların
gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda
aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza
vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan
örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli
önlemler alınır.
Mağdurun rızasının varlığı hâlinde bu
işlemlerin yapılabilmesi için Yönetmeliğin 7 nci ve 8 inci maddeleri uyarınca
karar alınmasına gerek yoktur.
Bir suçun aydınlatılmasını sağlamak
amacıyla, şüpheli, sanık ve diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza
göstermeleri hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi,
kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbî muayeneleri
yapılabilir ya da vücutlarından örnek alınabilir.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
37.  Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde
yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
38.  Başvurucu vücudundan zorla örnek
alınmasının yasalara aykırı olduğunu, buna ilişkin Mahkeme kararına itiraz
olanağı tanınmadığını, kararın isnat edilen suçla ilgisinin olmadığını, örnek
alınmak üzere hastaneye götürülürken araç içinde üzerine biber gazı sıkıldığını,
darbedildiğini, vücut bütünlüğüne zarar verildiğini, susma hakkını kullanma
imkânının elinden alındığını belirterek Anayasa’nın 17. ve 38. maddelerinde
güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı ile kendi aleyhine beyan
ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat
talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
39.  Başvurucu, terör örgütüne üye
olmak suçundan hakkında yapılan soruşturma sırasında biber gazı kullanılmak
suretiyle vücudundan zorla örnek alınması ve polis memurları tarafından
darbedilmesi nedeniyle iki ayrı fiilden dolayı anayasal haklarının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini
kendisi takdir eder( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
Vücuttan örnek alınması kararı bu karara karşı itiraz hakkının
kullandırılmaması ve kararın zorla uygulanması iddiaları Anayasa’nın 38.
maddesinin beşinci fıkrasında yer alan susma ve kendi aleyhine beyan ve delil
vermeye zorlanmama hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve
geliştirilmesi hakkı ile Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile
bağlantılı olarak 40. maddede düzenlenen etkili başvuru hakkı kapsamında;
başvurucunun darbedildiği iddiası ise Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında
incelenmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
40.  Bakanlık görüşünde temel hak ve
özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasının öncelikle derece mahkemeleri önünde
ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme
kavuşturulmasının esas olduğu, bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun,
iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilememesi hâlinde
başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yolu olduğu, bireysel başvuruda
bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi gerektiği,
somut olayda başvurucunun maruz kaldığını iddia ettiği kötü muamele eylemleri
nedeniyle sorumlular hakkında bireysel başvuru yoluna gitmeden önce yetkili
makamlara başvurduğuna ve sonuç alamadığına dair dilekçesinde ve ekinde bir
bilgi bulunmadığı, görüş hazırlama sürecinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı
Memur Suçları Soruşturma Bürosu ile yapılan yazışma neticesinde başvurucunun
başvuruya konu kötü muamele iddiaları ile ilgili yetkili makamlara başvuruda
bulunmadığı bildirilmiştir.
a. Susma ve Kendi Aleyhine
Beyan ve Delil Vermeye Zorlanmama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
41.  Başvurucu, rızası olmadan tükürük
örneği alınması suretiyle Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında güvence
altına alınan ve adil yargılanma hakkının alt bir ilkesi olan susma ve kendi
aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
42.  Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü
fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“...Başvuruda bulunabilmek için
olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”
43.  30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel
başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“İhlale neden olduğu ileri sürülen
işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması
gerekir.”
44.  Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri
uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir kanun yolu
olup bu yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması şarttır.
45.  Temel hak ve özgürlüklere saygı,
devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun
davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari
mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.
46.  Bireysel başvurunun ikincil
niteliği gereği başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği
iddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüne
uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bu
mercilere sunması aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için
gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları
önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline
ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz ( Ayşe
Zıraman ve Cennet Yeşilyurt , B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).
47.  Başvurucu hakkında açılan davalar
İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/146 sayılı dosyasında derdesttir.
Dolayısıyla başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının,
yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle derece mahkemeleri önünde
ileri sürülme imkânı bulunduğundan yargılama süreci sona ermeden Anayasa
Mahkemesince incelenmesi bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği
mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun delillerin değerlendirilmesine
dair adil yargılanma hakkı kapsamındaki iddiaları yönünden başvuru yollarının
tüketilmediği görülmektedir.
48.  Açıklanan nedenlerle başvurunun bu
kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Kişinin Maddi ve Manevi
Varlığının Korunması ve Geliştirilmesi Hakkı, Bu Hak Kapsamında Etkili Başvuru
Hakkı ile İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
49.  Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı
ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de
bulunmadığı anlaşıldığından bu bölümdeki başvuruların kabul edilebilir olduğuna
karar verilmiştir.
2.  Esas Yönünden
50.  Başvurucu, İstanbul 3 No.lu
Hâkimliğinin vücuttan örnek alınması kararına istinaden zorla tükürük örneği
alındığını, Mahkeme kararına itiraz hakkının kullandırılmadığını, bu işlem
sırasında biber gazı kullanıldığını, darbedildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 17.
maddesinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
51.  Bakanlık görüş yazısında; benzer
konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi
kararlarına yer vererek başvurucunun rızası olmadan tükürük örneğinin alınmak
üzere hastaneye götürüldüğü sırada görevli polis memurlarına diğer şüpheliler
ile birlikte direndiği ve bu direnci kırmak için kolluk görevlileri tarafından
zor kullanıldığının kolluk tarafından düzenlenen tutanakta belirtildiğini,
hâkim kararına rağmen başvurucunun tükürük örneği vermek istemediğini,
başvurucunun raporuna göre kafanın oksipital alanında 3 cm'lik şişlik
bulunduğunu, mevcut yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir
nitelikte hafif olduğunu, öncelikle başvurucuya kolluk görevlileri tarafından
yöneltilen zor kullanmanın başvurucunun davranışlarından kaynaklanan bir
zorunluluk olup olmadığının ikinci olarak zor kullanma başvurucunun
davranışlarından kaynaklanmış olsa bile böyle bir durumda hukukun izin verdiği
sınırın aşılıp aşılmadığının tespit edilmesi gerektiğini bildirmiştir.
52.  Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı
işkence ve kötü muamele iddiasına ilişkin kendileri tarafından tüketilecek
olağan bir yargı yolu imkânının sunulmadığını, başvurucunun rızası olmadan
kararın icra edildiğini, icra edilmiş bir karara karşı yapılacak itirazda
hukuki yararının bulunmadığını, bu nedenle Bakanlık görüşünün hukuki
dayanağının olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca bir bacağındaki kırık nedeniyle
atel takılı olduğu halde ters kelepçelenerek polis aracı içinde biber gazı
sıkıldığı ve darbedildiğinin doktor raporu ile polis memurları tarafından
tanzim edilen tutanakla sabit olduğunu ifade etmiştir.
a. Kişinin Maddi ve Manevi
Varlığının Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
53.  Başvurucu, İstanbul 3 No.lu
Hâkimliğinin vücuttan örnek alınması kararına istinaden zorla tükürük örneği
alınarak maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
i.   Genel İlkeler
54.  Anayasa’nın “Kişinin
dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilk
iki fıkrası şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı
haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel
ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”
55.  Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar
başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.”
56.  Kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına
alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması
amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet”
yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye
tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır ( Cezmi Demir ve diğerleri ,
B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).
57.  Devletin bireyin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle
kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü
fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal yönden zarar
görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne
saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir ( Cezmi Demir ve
diğerleri , § 81).
58.  Özel hayat alanına dâhil olan tüm
hukuksal çıkarlar AİHS’in 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla
birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma
alanına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi
varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel
yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük
hakkına karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci
fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi
tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı
açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir ( Halime Sare Aysal ,
B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47).
59.  Özel yaşama saygı hakkı alt
kategorisinde geçen “özel yaşam” kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş
yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır.
Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin
kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel yaşama saygı
hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel
yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği
karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar
bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne
ilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına
alınmaktadır ( Halime Sare Aysal , §§ 45, 46).
60.  Kişinin maddi ve manevi varlığının
korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan
yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla
sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata
etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de
içermektedir ( Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 26; Ercan
Kanar , B. No: 2013/533, 9/1/2014, § 52; Serap Tortuk , B. No:
2013/9660, 21/1/2015, § 31). Bir kişinin vücudu özel yaşamın en mahrem ve sıkı
koruma gerektiren yönünü oluşturmakta ve zorunlu tıbbi müdahalelerin söz konusu
müdahalenin boyutu ne kadar küçük olursa olsun özel hayata müdahale teşkil
etmektedir ( Halime Sare Aysal , § 50).
61.  AİHS’nin 3. ve 8. maddeleri
uyarınca şüphelinin ceza gerektiren bir suçun işlenmesine karışmasıyla ilgili
olarak kendisinden delil etmek için iradesi dışında tıbbi işleme başvurulması
mümkündür. Ancak suç delili elde etmek için zorla tıbbi müdahaleye
başvurulması, davadaki delillere dayanılarak ikna edici bir biçimde mazur
gösterilmeli ve kişinin zorla tıbbi müdahaleye maruz kalma biçimi işkence ve
kötü muamele yasağındaki asgari sertlik düzeyini aşmamalıdır ( Jollah/Almanya ,
B. No:54810/00, 11/7/2006, §§ 69-71).
62.  AİHS’nin 3. maddesinin gereklerine
uymayan bir tedbir, özel hayat başlığı altında, fiziksel ve manevi bütünlüğün
korunmasını sağlayan 8. maddeyi ihlal edebilir.Tıbbın yerleşik ilkeleri
açısından tedavi bakımından gerekli olan önlemler, prensip olarak insanlık dışı
ya da aşağılayıcı muamele olarak değerlendirilemez. Bu bağlamda kişinin rızası
dışında veya kişinin özgür, bilgilendirilmiş onamı ve açık müsaadesi olmadan yapılan
tıbbi müdahale yapılmasını dayatan bir karar, kişinin özel hayatına ve
özellikle de fiziksel bütünlüğüne müdahaleye sebebiyet verebilecektir ( Juhnke/Türkiye ,
B. No: 52515/99, 31/5/2008, § 71).
63.  Tıbbi müdahaleyi ret hakkı
kapsamında fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme
organlarının içtihadına da sıklıkla konu olmuş, bu kapsamda kişinin alkollü
olup olmadığına yönelik kan ve nefes testleri, babalığın tespitine yönelik
tahliller, suç faillerinin tespitine yönelik kan ve tükürük örneği temini,
bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan kan testleri ve alınan röntgenler,
jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve tedavi, fiziksel tedavi ve ilaç
tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın uygulanan tıbbi muameleler fiziksel ve
ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak değerlendirilmiştir ( Schmidt/Almanya ,
B. No. 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya , B. No: 8278/78, 13/12/1979, §
4; Glass/Birleşik Krallık , B. No: 61827/00, 9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye ,
B. No: 24209/94, 22/7/2003, § 34; X./Hollanda , B. No: 8239/78,
4/12/1978).
ii. İlkelerin Somut Olaya
Uygulanması
64.  Tıbbi müdahale sırasında
başvurucunun herhangi bir fiziksel zarara uğramaması, müdahalenin hekim
kontrolünde yapılması nedeniyle işkence ve kötü muamele için gereken asgari
eşiğin aşıldığından bahsedilemeyeceğinden Anayasa'nın 17. maddesinin birinci
fıkrası kapsamında inceleme yapılmıştır. Açıklanan ilkeler ışığında başvuru
konusu olayda kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirmesi
hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle kişinin
maddi ve manevi varlığına bir müdahalenin yapılıp yapılmadığı, müdahalenin
bulunması durumunda bunun Anayasa’nın 17. maddesini ihlal edip etmediği tespit
edilmelidir.
Müdahalenin Varlığı
65.  İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının
2012/297 numaralı soruşturmasında terör örgütü üyesi olmak, silahlı yağma,
kasten yaralama, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, kasten
yaralama ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından şüpheli (başvurucu)
hakkında İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 8/6/2013 tarihli ve 2013/5291 Teknik
Takip No.lu kararı ile vücuttan tükürük örneği alınması ve moleküler genetik
inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
66.  Başvurucu 18/6/2013 tarihinde saat
11.15’te yakalanarak gözaltına alınmıştır. Haseki Eğitim ve Araştırma
Hastanesinde dâhiliye uzmanı tarafından 19/6/2013 tarihinde saat 19.33’te
başvurucunun tükürük örneği alınmıştır. Kolluk görevlileri tarafından
düzenlenen aynı tarihli saat 22.30’da tanzim edilen zor kullanma tutanağında
başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam on şüphelinin tükürük örneği
alınmak üzere gözaltından çıkarıldıkları sırada görevlilere direndikleri,
tükürük örneği vermeyeceklerini beyan ettikleri, araca bindirildikten sonra
polislere tekme attıkları, birinin üç gün iş ve güçten kalacak şekilde dört
polis memurunun yaralandığı, şüphelilerin dirençlerini kıracak ölçüde göz
yaşartıcı gaz sıkılarak etkisiz hâle getirildikleri, başvurucunun tükürük
örneğinin bu şekilde zorla alınabildiği belirtilmiştir (bkz. § 14). İstanbul Emniyet
Müdürlüğünün 23/10/2013 tarihli yazısında, başvurucu ve diğer şüphelilerin
vücudundan alınan örnekler üzerinde daha önceden MLKP terör örgütü tarafından
gerçekleştirdiğinden şüphelenilen faili meçhul bazı silahlı ve bombalı eylemler
sonucunda olay yerinden elde edilen biyolojik delillerle ve diğer bazı suç
delili olan materyaller üzerinde moleküler genetik incelemeler yapıldığı
bildirilmiştir (bkz. § 21).
67.  Özel hayata saygı gösterilmesi
hakkı gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin bireyin fiziksel ve
ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal
çıkar tıbbi müdahale niteliği taşıyan kişinin vücudundan tükürük örneği
alınmasını ret hakkını da içermektedir. Somut olayda tıbbi nitelikte bir işlem
olan zorla tükürük örneği alınması Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan kişinin
maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik bir
müdahale olarak kabul edilmelidir.
Müdahalenin İhlal Oluşturup
Oluşturmadığı
68.  Kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma hakkı, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine
tabidir. Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve
kanunda yazılı hâllerde bu hakkın sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Bununla
birlikte bu sınırlama sebeplerinin sınırı Anayasa’nın 13. maddesinde
düzenlenmiştir.
69.  Anayasa'nın "Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
70.  Başvurucudan zorla tükürük örneği
alınmasının Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan
kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına bir
müdahale olduğu tespit edildikten sonra müdahalenin Anayasa’nın 17. maddesinin
ikinci fıkrasında belirtilen sebeplere dayanıp dayanmadığı ve Anayasa'nın 13.
maddesinde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığı değerlendirilmelidir. Bu
nedenle müdahalenin yasal dayanağının bulunup bulunmadığı, müdahaleye dayanak
olarak gösterilen amacın meşru olup olmadığı, kısıtlamanın demokratik toplumda
gerekli olup olmadığının ve kullanılan araçların orantılı olup olmadığının
tespit edilmesi gerekmektedir.
- Kanunilik
71.  Kişinin maddi ve manevi varlığının
korunması ve geliştirilmesi hakkına getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla
öngörülmüş olması gerekmektedir. AİHM içtihatlarında ifade edilen kanunla
öngörülme kriteri, kendi içerisinde üç temel prensibi içermektedir. İlk olarak
müdahale teşkil eden eylem mevzuatta yer alan bir düzenlemeye dayanmalıdır.
İkinci olarak müdahalenin dayanağını teşkil eden düzenleme ilgili kişi
açısından yeterli derecede ulaşılabilir olmalıdır. Son olarak söz konusu
düzenlemenin hitap ettiği kişiler bakımından davranışlarını ona göre
yönlendirme ve belli koşullar çerçevesinde eylemler neticesinde meydana
gelebilecek sonuçları öngörebilmeye olanak sağlayacak açıklıkta olması
gereklidir ( Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık , B. No: 5947/72 …,
25/3/1983, §§ 86-88).
72.  5271 sayılı Kanun’un 75.
maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca vücuttan örnek alınmasına, Cumhuriyet
savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir.
Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin
onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir.
Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
73.  Somut olayda kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma hakkına müdahale niteliği taşıyan şüphelilerin vücudundan
örnek alınmasına dair 4/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (75. maddesi) ile Yönetmelik (6. ve 18.
maddeleri) Resmî Gazete'de yayımlanmış olup bu mevzuatın erişilebilir olduğun
açıktır. Anılan mevzuatta vücuttan örnek alınması ve moleküler genetik inceleme
ile ilgili kısıtlamalar ve izlenecek usuller yeterince açık ve anlaşılabilir
şekilde düzenlenmiştir. Bu bağlamda5275 sayılı Kanun'un 75. maddesinde
düzenlenen bu müdahalenin yasal bir temeli bulunmaktadır.
- Meşru Amaç
74.  Ceza yargılamasında maddi gerçeğe
ulaşılması ve uyuşmazlığın çözülmesi, muhakeme sırasında bazı tedbirlere
başvurulmasını gerektirebilir. Şüpheli hakkında henüz kesin bir delilin
bulunmadığı aşamada suçun işlenmesi sırasında kullanılan delil niteliğindeki
tabanca, mermi çekirdeği, bıçak gibi suç aletleri ile suç yerinde failden ya da
mağdurdan kalan parmak izi, atış artığı, kan örneği, cinsel salgı, sigara
izmariti, ayakkabı izi, saç ve kıl gibi örneklere el konulabilmektedir. Suç yerinde,
mağdurun ya da şüphelinin üzerinde iradeleri dışında kalan bu delillerin
şüpheliden alınacak saç, tükürük, tırnak, kan vb. biyolojik örneklerle mukayese
edilerek olayların aydınlatılması mümkündür.
75.  Bir suçla ilgili olarak delil elde
etmek amacıyla inceleme yapmak üzere ilgililerden biyolojik ve diğer materyalin
alınması şeklinde tanımlanabilecek olan vücuttan örnek alınmasının amacı hukuk
devleti ilkesi çerçevesinde suçla mücadele etmektir. Suçla mücadelede toplumun
menfaati bireylerin menfaatlerinden daha üstün olduğu için tükürük örneği alma
işleminde müdahalenin meşru bir amacı bulunmaktadır.
- Demokratik Toplum Düzeninde
Gereklilik ve Ölçülülük
76.  Demokrasiler, temel hak ve
özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.
Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hâle getiren
sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle
temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunulmamak koşuluyla
demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak
yasayla sınırlandırılabilirler (AYM, E.2006/142, K.2008/148, 24/9/2008). Başka
bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak kullanılmasını
durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hâle getiriyorsa veya
ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge
bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (AYM, E.2009/59,
K.2011/69,28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, 17/4/2008; Fatih Taş [GK] ,
B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).
77.  Başvurucunun maddi ve manevi
varlığının korunmasına yönelik olarak gerçekleştirilen zorla tükürük örneği
alma işlemi, demokratik bir toplumda suç işlenmesinin önlenmesi ve nihai olarak
kamu düzeninin sağlanması açısından gerekli bir müdahaledir (bkz. §§ 75, 76).
Ancak bu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesine de
uygun olması gerekmektedir.
78.  Ölçülülük ilkesi temel hak ve
özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.
Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak
için seçilen aracın denetlenmesidir ( Sebahat Tuncel , B. No: 2012/1051,
20/2/2014, § 84).
79.  5271 sayılı Kanun’un 75. maddesine
göre şüphelinin vücudundan örnek alınabilmesi için soruşturma konusu suçun
yasada belirtilen cezasının üst sınırının iki yıl veya iki yıldan fazla hapis
cezasını gerektirmesi, bu işlemin şüphelinin sağlığına zarar verme tehlikesinin
bulunmaması ve tabip veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılması
gerekmektedir. Yasada anılan bu şartların her biri, ölçülülük ilkesinin
sağlanmasına yöneliktir.
80.  Şüphelinin (başvurucu) hâkim
tarafından verilmiş bir karar bulunmasına rağmen bu kararın infazına karşı
gelmesi durumunda kendisinden zorla tükürük örneği alınıp alınamayacağı,
ölçülülük ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir konudur. Ceza
yargılamasında delil değerlendirme vasıtalarından birisi olan tükürük örneği
alma işlemine şüphelinin katlanma yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi durumun
kabulü soruşturma ve kovuşturma sırasında bu delillerin toplanmasını imkânsız
hale getirir ki, bu da kanun koyucunun amacıyla bağdaşmaz. Şüphelinin katlanma
yükümlülüğü yapılacak işleme aktif bir şekilde yardım etme zorunluluğunu
doğurmamakta ise de, şüpheliye kararın infazına karşı mukavemet hakkı vermez.
81.  Yönetmelik’in 18. maddesine göre
mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmesi hâlinde şüpheli üzerinde zor
kullanılarak vücudundan örnek alınabileceği belirtilmiştir. 2559 sayılı
Kanun’un 16. maddesine göre polis görevini yaparken bir direnişle karşılaşması
hâlinde direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında polis, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre
ve direnenleri etkisiz hâle getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette
bedenî kuvvet, maddi güç ve silah kullanabilir. Polis zor kullanma yetkisi
kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla 16. maddenin 3. fıkrasında
belirtilen araç ve gereçlerin hangisini kullanacağını ve kullanılacak gücün
derecesini kendisi takdir ve tayin eder.
82.  Zor kullanma tutanağına göre
başvurucunun yanında bulunan dokuz şüpheliyle birlikte vücutlarından örnek
alınmak üzere Hastaneye götürülmeleri sırasında direndikleri, araca binmek
istemedikleri, şüphelilerin kelepçelenerek araca bindirildikleri, araca
bindirildikten sonra polis memurlarına tekme atmaları sonucunda birisi üç gün
iş ve güçten kalacak şekilde dört polis memurunun yaralandığı, kamera kaydı
eşliğinde direnmeye son vermeleri yönünde uyarı yapılmasına rağmen eylemlerine
devam ettikleri, fiilî saldırılarının artarak devam etmesi nedeniyle görevliler
tarafından şüphelilerin dirençlerini kıracak ölçüde göz yaşartıcı gaz sıkılarak
etkisiz hâle getirildikleri, bu sırada başvurucunun da yaralandığı
belirtilmiştir (bkz. § 14).Başvurucu ifadesinde tükürük örneği alınmasına
rızası olmamasına rağmen Hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içinde gaz
kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, Hastanenin bir odasında
yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu, aynı akşam yeniden rapor alınmak üzere
Hastaneye gittiklerinde durumu doktora açıkladığını, polise direnmediğini
söylemiştir (bkz. § 19).Başvurucunun darp iddiaları bulunmakla birlikte bu
iddiaların işkence ve kötü muamele başlığı altında incelenmesine karar
verildiğinden (bkz. § 46) ve darp dışındaki iddialarla zor kullanma tutanağı
arasında çelişki bulunmadığı gözetilerek yapılan değerlendirmede başvurucuya
yapılan müdahale sırasında polis memurları tarafından ilk olarak ellerinin
kelepçelendiği, ikinci aşamada direnişin sürmesi ve bazı polis memurlarının
yaralanması nedeniyle göz yaşartıcı gaz sıkıldığı, 2559 sayılı Kanun’un 16. maddesi
kapsamında kademeli olarak direnişi önlemek amacıyla kolluğun görevi kapsamında
zor kullanıldığı, başvurucunun mukavemetini kırmak için kullanılacak araç ve
gerecin seçiminde kolluk görevlilerinin takdir yetkisinin bulunduğu, direnişin
daha hafif bir müdahaleyle giderilme imkânının bulunduğuna dair bir iddia ve
tespitin mevcut olmaması dikkate alındığında zor kullanmanın amaçla orantılı
olduğu belirlenmiştir.
83.  Açıklanan nedenlerle başvurucudan
zorla tükürük örneği alınmasından dolayı Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması
ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
b. Anayasa’nın 17. Maddesinin
Birinci Fıkrasında Yer Alan Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının Korunması ve
Geliştirilmesi Hakkı ile Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia Yönünden
84.  Başvurucu; hakkında verilen
tükürük örneği alınması kararında başvuru merciin gösterilmediğini, kararın
kendisine tebliğ edilmeyerek itiraz hakkını kullanmasının engellendiğini ileri
sürmüştür.
85.  Anayasa’nın “Temel hak ve
hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesinin ilk iki fıkrası
şöyledir:
“Anayasa ile tanınmış hak ve
hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma
imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı
Kanun’la eklenen fıkra) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun
yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”
86.  Temel hak ve özgürlüklerin
korunmasını sağlayan etkili başvuru hakkı Anayasa’nın 40. ve AİHS’in 13.
maddesinde düzenlenmiştir. Bu hak, Anayasa ile güvence altına alınmış bir temel
hak ve özgürlüğün ihlaledildiğini iddia eden kişiye geciktirmeden yetkili bir
makama başvurma imkânı sağlamaktadır. Bu hak tek başına bağımsız olarak
kullanılması mümkün olmayan ancak Anayasa’da güvence altına alınan başka bir
temel hak ve özgürlüğün ihlal edildiği iddiasının bulunması halinde
kullanılabilecek bir haktır.
87.  Etkili başvuru hakkının
kullanılabilmesi için temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edilmiş olması
bir ön koşul değildir. Anayasa’ya aykırılığı iddia edilen bir husustan
kendisinin zarar gördüğünü düşünen kişinin hem iddiaları hakkında karar verilmesini
hem de mümkünse zararının giderilmesini sağlamak için hukuki bir yola başvurma
hakkını gerektirmektedir ( Klass ve diğerleri/Almanya , B. No: 5029/71,
6/9/1978, § 64). Başka bir deyişle Anayasa’da düzenlenen temel hak ve
özgürlüklerden birinin savunulabilir düzeyde ihlal edilmesinden dolayı mağdur
olduğunu ileri süren herkes Anayasa’nın 40. maddesi kapsamında etkili başvuru
hakkına sahiptir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kaya/Türkiye , B.
No: 158/96, 19/2/1998, §107).
88.  Etkili başvuru hakkından söz
edilebilmesi için itiraz ya da temyiz gibi hukuki bir başvuru yolunun bulunması
tek başına yeterli olmayıp bu başvuru yolunun fiilen de hukuka aykırılıkları
giderebilecek nitelikte olması gerekir. Bu çerçevede başvuru yolunun etkili
olması için bu yolun kullanımının özellikle devlet makamlarının eylemleri veya
ihmalleriyle haksız yere engellenmemesi gerekir ( Aksoy/Türkiye , B. No:
21987/93, § 95).
89.  5271 sayılı Kanun’un 75. maddesine
göre bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde tükürük
gibi örnekler alınabilmesine hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebileceği, Cumhuriyet
savcısının kararının, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına
sunulacağı, onaylanmayan kararların hükümsüz kalacağı ve elde edilen
delillerinkullanılamayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 27). Başvurucunun
kendisinden tükürük örneği alınmasının Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma
alanında bir hakkını ihlal ettiğine dair "savunulabilir bir iddiası" bulunmamaktadır. Öte yandan başvuruya konu kararda itiraz merciinin
gösterilmediği ileri sürülmüş ise de 18/6/2013'te başvurucunun tükürük örneği
alındıktan sonra itiraz yöntemini ve süresini bilen avukatı tarafından
20/6/2013 tarihinde kararın öğrenildiği anlaşıldığından etkili başvuru hakkının
ihlal edilmediği kanaatine ulaşılmıştır.
90.  Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın
17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığının
korunması ve geliştirilmesi hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40.
maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edilmediği sonucuna
ulaşılmıştır.
c.   İşkence ve Kötü Muamele Yasağı
Yönünden
91. Başvurucu, tükürük örneği
alındıktan sonra boş bir odaya götürülerek polis memurları tarafından darbedildiğini
belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
i.   Genel İlkeler
92.  Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
ve üçüncü fıkraları şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;
kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”
93.  Herkesin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına
alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması
amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet”
yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye
tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır ( Cezmi Demir ve diğerleri , §
80).
94.  Devletin, bireyin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle
kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü
fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine
neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne
saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir ( Cezmi Demir ve
diğerleri , § 81).
95.  Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen
hak kapsamında ayrıca, devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında
bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal
makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden
kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet,
bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten
korumakla yükümlüdür ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752,
17/9/2013, § 51).
96.  Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca
devlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir ceza veya muameleye, bu muameleler üçüncü kişiler tarafından
yapılmış olsa bile maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini
yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği
bir kötü muamele tehlikesinin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri
almamaları durumunda Devletin 17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu
ortaya çıkabilir ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 82).
97.  Öte yandan bir muamelenin
Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari
bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli
olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri
dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel
ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler
önem taşımaktadır ( Tahir Canan , § 23). Değerlendirmeye alınacak bu
unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir Ayrıca
kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip
gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 83).
98.  Anayasa'nın 17. maddesi hukuka
uygun bir kararın icrasını sağlamak için güç kullanımını yasaklamamaktadır.
Ancak sınırları belli bazı durumlarda, mevzuata uygun olarak ve sadece
kaçınılmaz hallerde aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından
fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilmektedir ( Ali
Rıza Özer ve diğerleri [GK] , B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 81, 82).
99.  Devletin, kişinin maddi ve manevi
varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule
ilişkin boyutu çerçevesinde bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka
aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye
tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde olay
hakkında etkili bir resmî soruşturmanın yürütülmesi gerekmektedir ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 110; Tahir Canan , § 25). Ancak bu konuda bir
soruşturmanın başlayabilmesi için öncelikle işkence ve kötü muamele konusundaki
iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini
tespit etmek için her türlü makul şüpheden uzak kanıtların varlığı gerekir. Bu
nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi
ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu uygun koşulların
tespiti hâlinde bir soruşturma yükümlülüğünün bulunduğundan bahsedilebilir ( C.D. ,
B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).
ii. İlkelerin Somut Olaya
Uygulanması
100. Başvurucu Cumhuriyet
Başsavcılığında yaptığı savunmasında tükürük örneği alınmasına rızası
olmamasına rağmen hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içinde gaz
kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, Hastanenin bir odasında
yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu söylemiştir (bkz. § 19). Tükürük örneği
alındıktan sonra Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından tanzim olunan
rapora göre başvurucunun başınınoksipital alanında 3 cm'lik şişlik
bulunmaktadır (bkz. § 15). İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından
başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir soruşturma yapılmadığı
bildirilmiştir (bkz. § 20).
101. 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi
gereğince Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun
işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer
olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma başlatma yükümlülüğü
bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ihbar, şikâyet ya da başka bir şekilde suç
işlendiğini ya da suç işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen Cumhuriyet
savcısının olayın gerçeğini araştırmak üzere resen soruşturma yapma yükümlülüğü
bulunmaktadır.
102. Başvurucunun adli raporunda
belirtilen başındaki 3 cm'lik yaranın zor kullanma tutanağında belirtildiği
üzere (bkz. § 17) on kişilik şüpheli grubunun gözaltından çıkarılarak araçla
hastaneye götürülmelerine mukavemet ettikleri esnada meydana geldiği, bu sırada
dört polis memurunun ve başvurucunun yaralanması nedeniyle hastaneye sevk
edildiklerinin tutanakta açıkça yazılı olduğu, başvurucunun adli raporlarında
başındaki yara dışında başkaca bir darp cebir izinin bulunmadığı, adli
rapordaki parmak ve çenede hassasiyet bulunduğu ibaresinin başvurucunun
subjektif duygu durumunu ifade ettiği, bu nedenle başvurucunun savunması
sırasında darbedildiği iddiasının Cumhuriyet savcısı tarafından suç işlendiği
izlenimini verecek nitelikte savunulabilir bir iddia olarak
değerlendirilmediği, Anayasa Mahkemesi tarafından da bu değerlendirmeden
ayrılmayı gerektirecek bir neden görülmediği anlaşıldığından işkence ve kötü
muamele yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
103. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın
17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele
yasağının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Alparslan ALTAN bu görüşe
katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1.  Susma ve kendi aleyhine beyan ve
delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru
yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Kişinin maddi ve manevi varlığının
korunması ve geliştirilmesi hakkı, bu hak kapsamında etkili başvuru hakkı ile
işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL
EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının
korunması ve geliştirilmesi hakkıve bu hakla bağlantılı olarak etkili başvuru
hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,
2. Anayasa'nın 17. maddesinin
üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkenceve kötü muamele yasağının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE Alparslan ALTAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C.   Yargılama giderlerinin başvurucu
üzerinde BIRAKILMASINA,
D.   Kararın bir örneğinin Adalet
Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2016 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurunun çoğunluk kararına katılmadığım bölümü,
başvurucunun polis memurları tarafından darp edildiğini belirterek işkence ve
kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
2. Çoğunluk görüşüyle, somut olayda “ …başvurucunun adli
raporunda belirtilen başındaki 3 cm'lik yaranın zor kullanma tutanağında
belirtildiği üzere on kişilik şüpheli grubunun gözaltından çıkarılarak araçla
hastaneye götürülmelerine mukavemet ettikleri esnada meydana geldiği, bu sırada
dört polis memurunun ve başvurucunun yaralanması nedeniyle hastaneye sevk
edildiklerinin tutanakta açıkça yazılı olduğu, başvurucunun adli raporlarında
başındaki yara dışında başkaca bir darp cebir izinin bulunmadığı, adli
rapordaki parmak ve çenede hassasiyet bulunduğu ibaresinin başvurucunun
subjektif duygu durumunu ifade ettiği, bu nedenle başvurucunun savunması sırasında
darbedildiği iddiasının Cumhuriyet savcısı tarafından suç işlendiği izlenimini
verecek nitelikte savunulabilir bir iddia olarak değerlendirilmediği, Anayasa
Mahkemesi tarafından da bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektirecek bir neden
görülmediği anlaşıldığından işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilmediği… ”
sonucuna varılmıştır.
3. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını
isteme hakkı kapsamında üzerinde bulunan pozitif yükümlülüğün bir de usule
ilişkin boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal
olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının
belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî
bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı,
söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını
güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda
bunların, sorumlulukları altında meydana gelen olaylar nedeniyle hesap
vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,
17/7/2014, §110 ; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan ,
B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya , B. No: 45744/08,
21/12/2010, § 72).
4. Anayasa'nın 17. maddesi, " Devletin temel amaç ve
görevleri " kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülük kapsamında
bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa'nın
17. maddesini ihlal edecek biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin makul
bir iddiasının bulunması hâlinde, bu iddiayla ilgili olarak etkili bir
soruşturmanın yapılması gerekmektedir. Bu soruşturma, sorumluların
belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu
durum olanaklı olmazsa madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle
gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin, fiilî dokunulmazlıktan
yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri
mümkün olacaktır ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 17/7/2014 , § 25; benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. Corsacov/Moldova , B. No: 18944/02,
4/4/2006, § 68).
5. Usul yükümlülüğünün bir olayda zorunlu kıldığı
soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına
ilişkin yükümlülüklerin kanunlarda cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmadığına
bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler
sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa'nın
17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda
sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte
cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda,
yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat
ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için
yeterli değildir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752,
17/9/2013,§ 55).
6. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve
manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını
ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini
sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması
yükümlülüğüdür ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 56).
7. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine
ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.
Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma
makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların
tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü
muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma; bağımsız, hızlı ve derinlikli bir
şekilde yürütülmelidir ( Cezmi Demir, § 114 ; ayrıca benzer yöndeki AİHM
kararları için bkz. Assenov ve diğerleri/Bulgaristan , B. No: 24760/94,
28/10/1998, § 103; Batı ve diğerleri/Türkiye , B. No: 33097/96 57834/00,
3/6/2004, § 136).
8. Şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmî şikâyet
yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile işkence
veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli ve kesin belirtiler bulunması
durumunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl
başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli
yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir ( Tahir Canan , §
25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Batı ve diğerleri/Türkiye, §§ 133
ve 134 ).
9. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü
muamele iddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için
soruşturmadan sorumlu olan ve tetkikleri yapan kişiler olaylara karışan
kişilerden bağımsız olmalıdır ( Cezmi Demir , § 117; benzer yöndeki AİHM
kararları için bkz. Oğur/Türkiye [BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, §§ 91
ve 92; Mehmet Emin Yüksel/Türkiye , B. No: 40154/98, 20/7/2004, § 37; Güleç/Türkiye ,
B. No: 21593/93, 27/7/1998, §§ 81 ve 82). Soruşturmanın bağımsızlığı sadece
hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil, aynı zamanda somut bir
bağımsızlığı da gerektirir ( Cezmi Demir , § 117; benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. Ergi/Türkiye , B. No: 23818/94, 28/7/1998, §§ 83 ve 84).
10. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan
soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.
Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen
sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü
muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması,
hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin
engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve
kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın
azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir ( Cezmi Demir , § 117; benzer
yöndeki AİHM kararları için bkz. Maıorano ve diğerleri/İtalya , B. No:
28634/06, 15/12/2009, § 124; McKerr/Birleşik Krallık , B. No: 28883/95,
4//5/2001, §§ 111 ve 114; Opuz/Türkiye , B. No:33401/02, 9/6/2009, §
150).
11. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek
başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış
olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla, şartlar ne olursa
olsun, yetkililer resmi şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler.
Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli
kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda
soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak
özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir ( Tahir
Canan , § 25).
12. Bu kapsamda somut olayda, yetkililerin yukarıda
sıralanan gerekliliklere cevap verecek etkin bir soruşturma yürütme
zorunluluğuna uyup uymadıklarının tespiti gerekmektedir. Etkili soruşturma
kavramı, Ceza Muhakemesi Hukuku kapsamındaki soruşturma kavramıyla sınırlı
olmayıp soruşturma izni verilmesine ilişkin yapılan ön inceleme, soruşturma ve
kovuşturma aşamalarının tamamını kapsamaktadır.
13. 5271 sayılı Kanun’un 158. maddesi uyarınca bir suç
işlendiğine dair ihbar veya şikâyet Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk
makamlarına yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
Kanun’un 160. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir
suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu
davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek soruşturma başlatma
yükümlülüğü bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ihbar, şikâyet ya da başka bir
şekilde suç işlendiğini ya da suç işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen
Cumhuriyet savcısının olayın gerçeğini araştırmak üzere resen soruşturma yapma
yükümlülüğü bulunmaktadır.
14. Başvuruya konu olayda, kolluk görevlileri tarafından
düzenlenen 19.6.2013 tarihli ve 22:30 saatli “ zor kullanma tutanağı ”nda
başvurucunun da aralarında bulunduğu şahıslara zor kullanıldığı açıkça
belirtilmiş olmasına, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinin aynı gün 23:32
saatli doktor raporunda başvurucunun kafa oksipital alanında 3 cm’lik şişlik
olduğu ve Adli Tıp Kurumu İstanbul Şube Müdürlüğünün 20.6.2013 tarihli ve 13:58
saatli gözaltı çıkış raporunda sağ el 2. parmak ve alt çene sağ köşede
hassasiyet, alçılı ayak parmaklarında ödem olduğu, başvurucunun kendisinden
zorla tükürük örneği alındığını, araç içindeyken gaz sıkıldığını, buna bağlı
olarak derisinde yanma oluştuğunu, dayağa maruz kaldığını doktora söylediği
raporda açıkça belirtilmiş bulunmasına ve başvurucu müdafii tarafından görüşme
sırasında tutulan tutanakta başvurucuya ters kelepçe takılarak Emniyet
müdürlüğünden çıkarıldığı, bulundukları araca biber gazı sıkıldığı,
sürüklenerek hastaneye sokulduğu, yere yatırılıp zorla tükürük örneği alındığı
ve tükürük örneği alındıktan sonra boş bir odaya götürülerek dövüldüğü
belirtilmiş ve başvurucunun savunmasında da buna yönelik iddialar tekrarlanmış
olmasına rağmen adli makamlar tarafından bu iddialara yönelik herhangi bir
işlem yapılmamıştır.
15. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığında yaptığı
savunmasında, tükürük örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen hastaneye
zorla götürüldüğünü, minibüs içerisinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin
zorla alındığını, hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu
söylemiştir. Tükürük örneği alındıktan sonra Haseki Eğitim ve Araştırma
Hastanesi tarafından tanzim olunan rapora göre, başvurucunun başının oksipital
alanında 3 cm'lik şişlik bulunmaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir soruşturma
yapılmadığı bildirilmiştir.
16. Bakanlık görüş yazısında; İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosu ile yapılan yazışma neticesinde,
başvurucunun başvuruya konu kötü muamele iddiaları ile ilgili Cumhuriyet
Başsavcılığına başvuruda bulunmadığı, bu nedenle başvuru yollarının
tüketilmediği belirtilmiş ise de, suç ihbarı veya şikâyetinin herhangi bir
şekle tâbi olmadığı gerçeği karşısında, başvurucunun savunması alınırken
Cumhuriyet savcısına polisler tarafından darp edildiğini söylemesi aynı zamanda
suç ihbarı niteliğinde bir beyandır. Başvurucunun başında 3 cm şişlik
bulunduğuna dair adli raporun, başvurucunun beyanlarıyla birlikte
değerlendirildiğinde suç işlendiği izlenimini verecek ölçüde yeterli şüphe
bulunmaktadır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı tarafından başvurucunun
iddialarıyla ilgili olarak etkili bir soruşturma başlatılması ve yürütülmesi
gerekirken, hiçbir işleme tevessül edilmeyerek başvurucunun işkence ve kötü
muamele iddialarının yok sayılması ve görmezden gelinmesi usul yükümlülüğünün
açık bir ihlalidir.
17. Belirtilen gerekçelerle, başvurucunun işkence ve kötü
muameleye ilişkin somut delillerle de desteklenen iddiasına rağmen, somut
olayda bu konuda bir soruşturmanın yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17.
maddesinin üçüncü fıkrasının usul bakımından ihlal edildiğine karar verilmesi
gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.
Üye
Alparslan ALTAN