TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ERSİN BASIN VE YAYINCILIK SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. VE
  DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/54096)
Karar Tarihi: 30/6/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Raportör : Derya ATAKUL
Başvurucular : 1. Ersin Basın ve Yayıncılık
  San. ve Tic. Ltd. Şti.
2. Ahmet BİRSİN
3. Ayhan BİLGEN
4. Bilir KAYA
5. Davut UÇAR
6. Ersin ÇAKSU
7. Fatma TANDOĞAN
8. Filiz KOÇALİ
9. Günay AKSOY
10. Hakkı BOLTAN
11. Halil İNCESU
12. Harun EPLİ
13. Hicran URUN
14. Hüseyin AYKOL
15. İnan KIZILKAYA
16. Kemal BOZKURT
17. Kemal SANCILI
18. Leyla AYDOĞAN
19. Mehmet Ali ÇELEBİ
20. Müjgan HALİS
21. Nedim DEMİRKIRAN
22. Ömer ÇELİK
23. Önder ELALDI
24. Ragıp ZARAKOLU
25. Reyhan ÇAPAN
26. Sedat YILMAZ
27. Selma İŞILAK
28. Sinan BALIK
29. Tuba BULUT
30. Zozan ESER
Başvurucular Vekili : Av. Sercan KORKMAZ
Av. Özcan KILIÇ
31. Kerem ALTIPARMAK
32. Yaman AKDENİZ
Başvurucular Vekili : Av. Sevgi KALAN GÜVERCİN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetenin
geçici olarak kapatılması nedeniyle başvurucuların ifade ve basın
özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 26/9/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
6. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda
bulunmuştur.
7. 2016/57295 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu
yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası
ile birleştirilmesine, incelemenin 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası
üzerinden devam etmesine karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
A. Başvuruya
Konu Dava Süreci
9. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi
tarafından yayımlanan Özgür Gündem gazetesi (gazete) olayların meydana geldiği
tarihte ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetedir. Başvuru formunda başvurucu
Kemal Sancılı'nın gazetenin imtiyaz sahibi, İnan Kızılkaya'nın sorumlu yazı
işleri müdürü, Bilir Kaya'nın genel yayın yönetmeni, Ragıp Zarakolu, Ayhan
Bilgen ve Filiz Koçali'nin Yayın Danışma Kurulu üyeleri olduğu, Kerem
Altıparmak ve Yaman Akdeniz dışındaki diğer başvurucuların ise gazetenin yayına
hazırlanmasında editör, muhabir, grafiker, hizmet elemanı olarak teknik işlerin
yapılmasında görev aldığı belirtilmiş; başvuru formuna Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığından alınan ve gazetede çalışan kişilerin görevlerini gösteren
12/8/2016 tarihli sigortalı hizmet listesi eklenmiştir. Bu listedeki meslek
kodlarına göre başvuruculardan Sinan Balık'ın bilgisayar operatörü, Fatma
Tandoğan ve Leyla Aydoğan'ın aşçı, Selma İşılak ve Zozan Eser'in grafiker,
Davut Uçar'ın idari işler müdürü, Tuba Bulut'un sekreter ve Nedim Demirkan'ın
satış uzmanı olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman
Akdeniz internet ve insan hakları alanında çalışan akademisyenlerdir.
Başvurucuların akademik çalışmaları hakkında detaylı bilgi için Kerem
Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) (B. No: 2015/15977, 12/6/2019, § 12)
kararına bakılabilir.
10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık),
gazetenin PKK'nın yayın organı gibi hareket ettiği şüphesiyle resen bir ceza
soruşturması açmıştır. Başsavcılık;
- Günlük olarak yayımlanan gazetenin sürekli PKK terör
örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi
hareket ettiği anlaşıldığından aralarında bir kısım başvurucunun da bulunduğu
bazı gazete yetkilileri ve çalışanları hakkında 26/9/2014 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302/1., 314/2., 220/1., 2., 8. ve 12/4/1991 tarihli
ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya
başlandığını,
- Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapma
suçundan birçok mahkûmiyetinin bulunduğunu belirterek 16/8/2016 tarihinde
yetkili sulh ceza hâkimliğinden söz konusu gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin
sekizinci fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılmasına karar verilmesini talep
etmiştir. Başsavcılık talep yazısının ekine gazete yetkililerinin terör örgütü
propagandası yapma suçundan mahkûmiyetlerini gösteren 2009-2016 yılları
arasında verilmiş otuz yedi mahkeme kararını eklemiştir.
11. Başsavcılığın talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza
Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli kararı ile " Özgür Gündem isimli
gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör
örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında
TCK'nın 302/1, 314/2, 220/1,2,8, 3713 Sayılı yasanın 7/2 maddeleri uyarınca
soruşturmaya başlanıldığı" gerekçesiyle yerinde görülerek kabul
edilmiş ve gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası gereği geçici
olarak kapatılmasına karar verilmiştir. Mahkeme daha başka bir gerekçeye yer
vermemiştir.
12. Başvurucuların anılan karara itirazları, İstanbul 8.
Sulh Ceza Hâkimliğinin gazetenin geçici olarak kapatılması kararının usul ve
yasaya uygun olduğu gerekçesiyle sırasıyla 23/8/2016 ve 21/9/2016 tarihlerinde
İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilmiştir.
13. Ret kararları başvuruculara sırasıyla 26/8/2016 ve
23/9/2016 tarihlerinde tebliğ edilmiş, başvurucular 26/9/2016 tarihinde
bireysel başvuruda bulunmuştur.
14. Öte yandan başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık
Limited Şirketi tarafından 29/8/2016 tarihinde, İstanbul 8. Sulh Ceza
Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli geçici kapatma kararının tavzihi talebinde
bulunulmuştur. Başvurucu dilekçesinde; geçici kapatmanın ne süreyle, hangi
merci ve makam tarafından, ne şekilde, hangi usul ve yöntemlerle uygulanacağı
hususunda Hâkimliklerin anılan kararında hiçbir açıklık bulunmadığını
belirterek süreli yayınların kapatılması konusunda kanun, yönetmelik hatta
genelge dahi bulunmadığını, Hâkimliklerin vermiş olduğu kararın uygulanabilir
olmaktan çıktığını ileri sürmüştür.
15. Başvurucunun tavzih talebi üzerine İstanbul 8. Sulh
Ceza Hâkimliği 19/9/2016 tarihinde, geçici kapatma kararının usul ve yasaya
uygun olduğunu belirterek düzeltilmesine yer olmadığına karar vermiş; itiraz
hakkında bir karar vermek üzere dosyayı İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine
göndermiştir.
16. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği de 21/9/2016
tarihinde " itiraz konusu kararda açıklanan gerekçelere ve kararın
veriliş şekline göre hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, itiraz nedenlerinin
yerinde olmadığı" sonucuna vararak itirazın reddine karar vermiştir.
B. Bireysel
Başvurudan Sonraki Gelişmeler
17. Bireysel başvuru yapılması sonrasında Özgür Gündem
gazetesi 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 675
sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) "Yayın kuruluşları" kenar başlıklı 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik
Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen
yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu
değerlendirilerek kapatılmıştır.
18. 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme
Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (685 sayılı KHK) 1.
maddesiyle Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli
Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) kararıyla onaylanan olağanüstü hâl (OHAL)
kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette
bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen yapı, oluşum veya
gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu
gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri
ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara
bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 15/7/1950 tarihli ve 5680 sayılı mülga Basın
Kanunu'na 10/11/1983 tarihli ve 2950 sayılı 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı
Basın Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine, Bu Kanuna Ek Maddeler
İlavesine ve 4.7.1960 Tarih ve 9 Sayılı Kanunun Yürürlükten Kaldırılmasına Dair
Kanun'un 20. maddesi ile eklenen ek madde 1 ve ek madde 2 numaralı maddelerin
ilgili kısmı şöyledir:
"Ek Madde 1: Türk Ceza Kanununun
İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 311 veya 312
nci maddelerinde yazdı suçları veya Devlete ait gizli bilgileri ihtiva eden her
türlü mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin dağıtımı,
eserlerin basıldığı yerdeki sulh ceza hâkiminin kararı ile ve gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde ise bu yerlerdeki Cumhuriyet savcılığının yazılı
kararı ile önlenebilir. Cumhuriyet savcılığı, bu kararını en geç yirmidört saat
içinde sulh ceza hâkimine bildirir. Hâkim en geç kırksekiz saat içinde kararın
onaylanıp onaylanmaması hakkında karar verir. Onaylanmama halinde Cumhuriyet
savcılığının kararı hükümsüz kalır. Bu fıkraya göre verilen kararlar o yer
Cumhuriyet savcılığı tarafından eserin basıldığı ve dağıtıldığı yerlerdeki Cumhuriyet
savcılıklarına en seri vasıtayla bildirilir.
Yukarıdaki fıkrada sayılan suçlar ile
Türk Ceza Kanununun 426 ve 428 inci maddelerindeki suçlar veya 5816 sayılı
Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda veya 6187 sayılı Vicdan ve
Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan suçları veya Devlete
ait gizli bilgileri ihtiva eyledikleri iddiasıyla aleyhlerine soruşturma veya
kovuşturmaya geçilmiş, her türlü basılmış eserlerin toplatılmasına, soruşturma
safhasında sulh ceza hâkimince, kovuşturma safhasında görevli mahkemece karar
verilebilir. Ancak, soruşturma safhasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Cumhuriyet savcılığı da toplatma kararını yazılı olarak verebilir. Bu karar en
geç yirmidört saat içinde yetkili sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim,
toplatmanın onaylanıp onaylanmaması hususunda kırksekiz saat içinde karar
verir. Kararın onaylanmaması halinde toplatma karan hükümsüz sayılır. Bu fıkra
hükmüne göre verilen kararlar, o yer Cumhuriyet savcılığınca tüm Cumhuriyet savcılıklarına
en seri vasıta ile bildirilir.
Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının
Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci
fıkrasında yazılı suçların basın yoluyla işlenmeleri sebebiyle mahkûmiyet
halinde, faillerden bir veya birkaçına ait olmaları şartıyla suçu ihtiva eden
mevkute veya mevkute sayılmayan basılmış eserlerin basımında kullanılan
makineler ile diğer basım aletlerinin müsaderesine de karar verilir.
...
Ek Madde 2: Basın yolu ile işlenen ve ek
birinci maddenin üçüncü fıkrasında yazılı suçlarla millî güvenliğe ve genel
ahlâka aykırı davranışlardan mahkûmiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının
yayınlandığı mevkutenin üç günden bir aya kadar kapatılmasına da mahkemece
karar verilebilir.
Kapatılan mevkutenin açıkça devamı
niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır. Bunlar sulh ceza hâkiminin
kararıyla toplatılır.
..."
20. 5680 sayılı mülga Kanun'un ek madde 1 ve ek madde 2
numaralı maddeleri, 26/3/2002 tarihli ve 4748 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile
değiştirilmiştir. Anılan maddelerin ilgili kısmı değişiklikten sonra şöyledir:
"Ek Madde 1: Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel
ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen
Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174 üncü maddesi kapsamında yer alan
inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlar için, tedbir yoluyla soruşturma
safhasında Cumhuriyet savcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimince,
kovuşturma safhasında görevli mahkemece her türlü basılmış eserin dağıtımının
önlenmesine veya toplatılmasına karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde bu eserlerin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına, doğrudan
doğruya Cumhuriyet savcılığınca yazılı olarak karar verilebilir. Bu halde
Cumhuriyet savcısı kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili sulh ceza
hakiminin onayına sunar. Sulh ceza hakimi kırksekiz saat içinde kararını
açıklar; aksi halde Cumhuriyet savcılığının kararı kendiliğinden hükümsüz
sayılır.
Ek Madde 2: Basın yoluyla işlenen ve Ek
1 inci maddede yazılı suçlardan mahkumiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının
yayımlandığı mevkutenin bir günden onbeş güne kadar kapatılmasına da mahkemece
karar verilebilir.
..."
B. Uluslararası
Hukuk
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ifade
özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi şöyledir:
"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına
sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları
gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme
özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema
işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu
özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal
güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu
düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın,
başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının
önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması
için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara
tabi tutulabilir."
22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) birçok defa
Sözleşme'nin 10. maddesinin, ifade özgürlüğüne yönelik önleyici nitelikteki
sınırlamaları yasaklamadığını belirtmektedir. AİHM bununla birlikte önleyici nitelikteki
sınırlamaların kendisinin en sıkı denetimini gerektirecek ölçüde tehlike
içerdiğini de ifade etmektedir. AİHM ayrıca basın söz konusu olduğunda
denetimin daha da önemli olduğunu, nitekim çok kısa sürede güncelliğini yitirme
tehlikesi bulunan haberlerin önleyici nitelikte sınırlamalara tabi tutulmasıyla
değerini ve kamuoyu ilgisini kaybettiğini eklemektedir ( Association
Ekin/Fransa, B. No: 39288/98, 17/7/2001, § 56; Cumpǎnǎ ve
Mazǎre/Romanya [BD], B.No: 33348/96, 17/12/2004 § 118; Ahmet
Yıldırım/Türkiye , B. No: 3111/10, 18/12/2012, § 47).
23. AİHM RTBF/Belçika (B. No: 50084/06, 29/3/2011) kararında, basın alanında önleyici bir tedbir olarak konulacak yayım
yasakları konusunda kesin ve belirli kurallar içeren özel bir hukuki çerçeve
bulunmamasının, bu kapsamda yapılabilecek şikâyetlerin ve sahip oldukları
takdir yetkisi doğrultusunda yargı mercilerinin somut olay bağlamında
ulaşacakları çözümlerin çeşitliliğini artırma tehlikesi doğurması sebebiyle
bilgi verme özgürlüğünün özünü zedeleyebileceğini eklemiştir. Basın alanında
önleyici nitelikte sınırlamaların uygulanabilmesi için yasağın kapsamı üzerinde
sıkı bir denetim ve muhtemel suistimalleri engellemek üzere etkili yargısal
başvuru yolları öngören hukuki bir çerçevenin zorunlu olduğunu da vurgulayan
AİHM, başvuru konusu olayda yeterli öngörülebilirliğin ve dolayısıyla kanunilik
koşulunun sağlanmadığı gerekçesiyle başvurucu yayın şirketinin ifade
özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir ( RTBF/Belçika, §§
113-117).
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
24. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
25. i. Başvurucular;
- Gazetenin kapatılması kararına dayanak olarak
gösterilen Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında, bir süreli yayının
kapatma kararına konu olabilmesi için yayımlanan haberlerden dolayı kesinleşmiş
bir mahkûmiyet kararının bulunması gerektiğinin açıkça belirtildiğini, gazete
çalışanları hakkında başlatılmış bir soruşturma bulunmakla birlikte gazete
hakkında verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığını,
bu nedenle geçici kapatma kararının Anayasa'nın açık hükmüne aykırı olduğunu,
- Savunmaları alınmadan ve çelişmeli bir yargılama
yapılmadan, ortada bir mahkûmiyet kararı varmış gibi peşinen verilen kapatma
kararının sansür niteliğinde olduğunu,
- Sulh ceza hâkimliğinin kararının gerekçesiz olduğunu,
geçici kapatma kararının geçerlilik süresinin, kapatmanın hukuki ve maddi
dayanaklarının gösterilmediğini, bu yöndeki tavzih taleplerinin de gerekçesiz
olarak reddedildiğini,
ii. Gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile gazete
çalışanı olan başvurucular ayrıca gazetenin kapatılması ile gazetecilik,
habercilik ve yayıncılık faaliyetlerinin engellendiğini, ekonomik ve mesleki
açıdan mağdur olduklarını,
iii. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz;
Gazete okuyucusu sıfatıyla başvuru yaptıklarını, insan hakları alanında çalışan
akademisyenler olduklarını ve insan hakları ihlallerini yakından takip
ettiklerini, Özgür Gündem gazetesinin Kürt meselelerine ilişkin Türkçe haber
yapan ilk günlük gazete olduğunu ve muadilinin bulunmadığını, yayın hayatına
1992 yılında başlayan gazetenin Kürt sorununa ilişkin ana akım medyadan farklı
yönde haber yapan tek basılı yayın organı olduğunu, kapatma kararının haber
alma ve bilgi edinme özgürlüklerine müdahale teşkil ettiğini belirterek
Anayasa'nın 13., 26., 28., 30., 35., 36. ve 38. maddelerinin ihlal edildiğini
ileri sürmüşlerdir.
26. Bakanlık görüşünde; 685 sayılı KHK'nın 1. maddesiyle
Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli TBMM
kararıyla onaylanan OHAL kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî
güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar
verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı
veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis
edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin
başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri
İnceleme Komisyonu kurulduğu, bu başvuru yolunun ulaşılabilirlik açısından ve
başarı şansı sunma ile yeterli giderim sağlama kapasitesi yönünden etkili bir
kanun yolu olduğuna Anayasa Mahkemesince karar verildiği, başvurucuların ihlal
iddiaları dikkate alındığında bu yolun ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal
iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi
olduğu ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli
darbe girişiminin ardından Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu
tarafından 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan
edildiği, Sözleşme’nin 15. maddesine istinaden 21/7/2016 tarihinde derogasyon
beyanının Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirildiği ve OHAL'in
uzatılması sonrası bu bildirimlerin yenilendiği, gazetenin de 675 sayılı KHK
ile kapatıldığını, ifade ve basın özgürlüklerinin savaş, seferberlik,
sıkıyönetim ve OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde
Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan
çekirdek haklar arasında olmadığı, dolayısıyla bu özgürlükler yönünden
OHAL'lerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınmasının mümkün olduğu
belirtilmiştir.
27. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında
önceki iddialarını yinelemiştir. Başvurucular ayrıca Olağanüstü Hal İşlemleri
İnceleme Komisyonuna 5/9/2017 tarihinde usulüne uygun şekilde başvuru
yaptıklarını ancak yapılan başvuru ile ilgili olarak Bakanlığın görüşüne cevap
dilekçelerini verdikleri 7/4/2020 tarihine kadar başvuruları ile ilgili olarak
taraflarına herhangi bir bilgi verilmediğini bildirmiştir.
B. Değerlendirme
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucuların tüm iddialarının Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan
ifade özgürlüğü ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü kapsamında
incelenmesi gerekir.
29. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak
alınacak “ Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26.
maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve
yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın
haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî
güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve
Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların
önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce
belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel
ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya
yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla
sınırlanabilir.
...
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin
kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."
30. Yine, Anayasa’nın “ Basın hürriyeti ” kenar
başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Basın hürdür, sansür edilemez…
Devlet, basın ve haber alma
hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında,
Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.
...
Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar,
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel
ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma
halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli
yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim
kararıyla toplatılır.”
1. Uygulanabilirlik
Yönünden
31. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin
uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları
incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere
ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir ( Aydın Yavuz ve
diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/201,7 §§ 187-191). Bakanlığın
görüşünde gazetenin geçici kapatılması kararının OHAL esnasında alındığına,
nitekim bu kararın akabinde 675 sayılı KHK ile gazetenin terör örgütlerine veya
Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette
bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya
bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kapatılmış olduğuna yönelik bir
açıklamaya yer verilmiş ise de ne Başsavcılığın gazetenin geçici olarak
kapatılması talebinde ne kapatma kararını veren Sulh Ceza Hâkimliğinin ne de
itiraz makamının kararlarında geçici kapatma kararının OHAL kapsamında alınan
tedbirlerden olduğuna ilişkin bir saptama yapılmıştır.
32. Olağanüstü yönetim usulleri devletin varlığına
yönelmiş olağanüstü bir tehdidi veya mevcut bir tehlikeyi olağan tedbirlerle
ortadan kaldırmanın mümkün olmadığı hâllerde ve devleti olağan düzenine
döndürmek amacıyla başvurulan yöntemlerdir. Bu itibarla OHAL kapsamında
alınacak tedbirlerin OHAL'i doğuran sebeplerin bertaraf edilmesine yönelik
olması gerektiği izahtan varestedir. Dolayısıyla başvuru konusu erişimin
engellenmesi tedbirinin OHAL döneminde alınmış olması tek başına, bu tedbir
aracılığıyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa'nın "Temel
hak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulması" kenar başlıklı 15.
maddesi kapsamında değerlendirilebileceği anlamına gelmez ( Wikimedia
Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 46).
33. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke
genelinde OHAL ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma
mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok
uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya
Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın
olduğunu değerlendirmiştir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 12-25).
34. Başvuru konusu gazetenin geçici olarak kapatılmasına
Başsavcılığın "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütü
propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket
ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında 5237 sayılı Kanun'un 302/1., 314/2.,
220/1., 2., 8. ve 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya
başlanıldığı, Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapmak suçundan
birçok mahkûmiyetlerinin bulunduğu, bu itibarla Anayasa'nın 28. maddesinin son
fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılması" yönündeki talebi yerinde
görülerek karar verilmiştir.
35. Ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı
terörün, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline geldiği izahtan
varestedir ( Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§
7-18). Bununla birlikte geçici kapatma kararının OHAL'in ilanını gerektiren
nedenle alakalı olmadığı görülmektedir. Nitekim ne Başsavcılığın talep
yazısında ne de sulh ceza hâkimliklerinin gerekçeli kararlarında geçici
kapatmanın OHAL tedbirleri kapsamında olduğunu bildiren bir ibare
bulunmaktadır. Bu nedenle somut başvuruda Anayasa'nın 15. maddesi yönünden
ayrıca bir inceleme yapılmayacaktır.
2. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
a. Başvurucular
Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut
Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran Yönünden
36. Anayasa Mahkemesi toplumun menfaatinin korunmasını
amaçlayan ve halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilen
başvuruların bireysel başvuru hakkı kapsamında kabul edilmediğini pek çok kez
vurgulamıştır( Tezcan Karakuş Candan ve diğerleri , B. No: 2014/5809,
10/12/2014, § 21; Mahmut Tanal, B. No: 2014/11368, 23/7/2014, § 20; Liberal
Demokrat Parti, B. No: 2014/11268, 23/7/2014, § 18). 30/3/2011 tarihli ve
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bir kişinin Anayasa
Mahkemesine bireysel başvuruda mağdur statüsüne sahip olabilmesi için başvuruya
konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle
güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmiş olması gerekir. Bir
başvurunun kabul edilebilmesi için başvurucunun sadece mağdur olduğunu ileri
sürmesi yeterli olmayıp ihlalden doğrudan etkilendiğini yani mağdur olduğunu
göstermesi veya mağdur olduğu konusunda ikna edici açıklamalar yapması gerekir
( Mahmut Tanal , § 34; Ayşe Hülya Potur , B. No: 2013/8479,
6/2/2014, § 24; Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 36).
37. Bireysel başvuru formuna eklenen belgelerden
başvurucuların bilgisayar operatörü, aşçı, grafiker, idari işler müdürü,
sekreter ve satış uzmanı olduğu tespit edilmiştir. Gazetenin ofis çalışanları
olduğu anlaşılan başvurucular, gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyle
ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle yetinmiş; anılan
karardan kişisel olarak ve doğrudan etkilendikleri konusunda ikna edici bir
açıklamada bulunmamıştır.
38. Açıklanan gerekçelerle söz konusu başvurucular
tarafından yapılan başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden
incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Diğer
Başvurucular Yönünden
39. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz, Özgür
Gündem gazetesinin geçici olarak kapatılmasına karar verilmesi nedeniyle bilgi
ve fikir alma haklarını ihlal ettiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur. Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) kararında; ifade aracına yönelik
müdahaleler nedeniyle bilgi ve fikir alma hakkına sahip olan üçüncü kişiler
tarafından ifade özgürlüğünün ihlali iddiasıyla yapılan başvurularda,
başvurucuların mağdur sıfatını taşıyıp taşımadığı hususunun somut olayın
koşulları bağlamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve başvurucuların
mağdur sıfatı taşıdıklarının kabul edilebilmesi için somut olayda bulunması
gereken birtakım kriterler belirlenmiştir. Anılan kararda; başvurucunun
mağdurluk sıfatının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken somut olayın
koşullarına uyduğu ölçüde, başvurucunun ifade aracını kullanma şekli, ifade
açıklamasına yönelik tedbirin bilgi alma hakkına sahip olan başvurucu üzerinde
doğurabileceği sonuçların ağırlığı, ifade aracının özellikleri
(kullanıcı/ziyaretçi/takipçi sayısı, işlevi, ulusal/uluslararası platformlarda
bilinirliği, alternatifi olup olmaması vb.), ifade aracına yapılan müdahale
nedeniyle önemli bir iletişim kaynağından yoksun kalınıp kalınmadığı gibi
koşulların somut olaya uygun düştüğü ölçüde değerlendirilerek bir sonuca
varılacağı belirtilmiştir ( Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) , § 37).
40. Başvurucular 1992 yılında faaliyetine başlayan Özgür
Gündem gazetesinin özellikle Kürt meselesini ve bu bağlamda Türkiye'de yaşanan
insan hakları sorunlarını merkeze alarak Türkçe yayın yapan ilk günlük gazete
olduğunu, bu bakımdan ana akım medyadan farklı yönde haber yapan tek basılı
yayın organı olması nedeniyle de önemli bir bilgi kaynağı olduğunu ifade
etmiştir. Başvurucular hangi saikle takip ediyor olurlarsa olsunlar söz konusu
gazetenin genel hükûmet politikalarına karşı muhalif bir gazete olduğu ve
siyasal meseleleri kendi perspektifinden ele aldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple
özellikle insan hakları alanında çalışan akademisyenler olarak hak ihlallerini
yakından takip ettiklerini ifade eden başvurucuların farklı bakış açısına sahip
böyle bir kaynaktan yoksun kalmalarından dolayı mağdur sıfatı taşıdıklarını
kabul etmemek için bir neden görülmemiştir (kullanıcıların mağdur statüsünün
kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Youtube Llc Corporation Service
Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, §§ 27, 28).
41. Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı Ersin Basın ve
Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin mağdur statüsünde olduğuna yönelik
herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Gazetenin imtiyaz sahibi, sorumlu yazı
işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör,
muhabir ve karikatürist olarak görev yapan başvurucuların ise yayımcı
statüsünde olmamakla birlikte gazetenin yayın faaliyetinde doğrudan katkı
sağlayan basın çalışanları olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda gazetenin geçici
olarak kapatılması kararının anılan mesleki faaliyetleri yürüten başvurucuların bilgi alma ve verme özgürlüğünü doğrudan etkilediği değerlendirilmiştir
(gazetecilerin mağdur statüsünü kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Tanrıkulu,
Çetin, Kaya and Others/Türkiye, B. No: 40150/98, 40153/98, 40160/98,
6/11/2001; Yıldız ve diğerleri, B. No: 60608/00, 26/4/2005).
42. Öte yandan her ne kadar Bakanlık görüşünde başvurunun
kabul edilebilirliği ile ilgili olarak 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü
Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudan
önce tüketilmesi gereken etkili bir kanun yolu olduğu, nitekim başvurucular
tarafından Komisyona yapılmış bir başvurunun da hâlen incelenmekte olduğu
belirtilmiş olsa da somut başvurudaki şikâyet, Anayasa'nın 28. maddesinin
sekizinci fıkrası uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması nedeniyle
ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Gazetenin
675 sayılı KHK ile tamamen kapatılmasına ilişkin bir başvuru henüz Anayasa
Mahkemesi önüne getirilmemiştir. Bu itibarla eldeki başvuruda Anayasa
Mahkemesince yapılacak değerlendirme gazetenin tamamen kapatılmasından önceki
geçici kapatılma kararı ile sınırlı olacaktır.
43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın " a "
başlığı altında ismi sayılan başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma
Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran
dışındaki diğer başvurucular yönünden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
gerekir.
3. Esas
Yönünden
a. Müdahalenin
Varlığı
44. Anayasa Mahkemesi; Anayasa'nın 26. maddesinde yer
alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve
Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun
zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi
için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade
etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli
ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir ( Mehmet Ali Aydın [GK],
B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,
4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların
iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan
birini sağladığı açıktır ( İlhan Cihaner (2) , B. No: 2013/5574,
30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2) , B. No: 2014/12162, 21/11/2017, §
38).
45. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret
Limited Şirketinin, Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı olarak faaliyetlerini
yürüttüğü, bir kısım başvurucunun da gazetede yazı işleri müdürü, genel yayın
yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olarak
çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda hem tüzel kişilik altında faaliyet
gösteren gazete hem de belirtilen gerçek kişi başvurucular basının bilgi ve
fikir iletme yükümlülüğü altındadır. Dahası Anayasa'nın 26. maddesi sadece
bilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil aynı zamanda kamunun bu bilgiyi alma
hakkını da garanti altına aldığından söz konusu geçici kapatma kararı ile hem
yayımcı, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi,
editör, muhabir veya karikatürist olan başvurucuların haber ve fikirleri verme
hakkına hem de başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz'in bu haber ve
fikirleri alma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.
46. Bu bağlamda başvuru konusu geçici kapatma kararıyla
süreli bir yayın olan günlük gazetenin yayım ve dağıtım faaliyetinin geçici bir
süre için yasaklanmak suretiyle başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine
yönelik bir müdahalenin gerçekleştirilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.
b. Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
47. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28.
maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.
48. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
49. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde
belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine
aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. İlk
olarak mevcut müdahalenin kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığı incelenecektir.
i. Genel
İlkeler
50. Temel hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu
olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti
gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup
olmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir
müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın
34. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir
dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat
çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014,
§ 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270,
11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye
Özdemir , B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).
51. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütünün ilk olarak şeklî bir
kanunun varlığını gerekli kıldığını belirtmiştir ( Tuğba Arslan , § 96; Fikriye
Aytin ve diğerleri , B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 34). Anayasa'nın temel
hak ve özgürlüklere müdahale eden şekli anlamda bir kanunun varlığını şart
koşmasının sebebi bunu biçimsel anlamda hukuk devletinin hem aracı hem de
öncülü olarak görmesi nedeniyledir. Gerçekten de bir yasama işlemi olarak kanun
TBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun
yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve
özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar ( Eğitim ve Bilim Emekçileri
Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk
Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. , § 36). Bu sayede yürütme ve yargı
organlarının yasamanın çizdiği ilke ve sınırlara bağlı kalması, hukuk düzeninde
Anayasa'nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların alt kademelerinde
yer alan düzenlemelerle temel hak ve özgürlüklerin kolaylıkla
sınırlandırılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anayasa Mahkemesi temel
hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında şeklî anlamda bir kanunun yokluğunu
Anayasa’ya aykırılığın ağır bir biçimi olarak kabul etmektedir ( Tuğba Arslan ,
§ 98).
52. Bununla birlikte, temel hak ve özgürlüklere yönelik
doğrudan Anayasa metnine dayanan müdahalelerin, biçimsel anlamda bir kanun
metni bulunmaması nedeniyle kanunilik koşulunu sağlamadığı kategorik olarak
ileri sürülemez. Somut olayda, Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası
uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması yoluyla ifade ve basın
özgürlüklerine müdahalede bulunulmuştur. Derece mahkemeleri, kanun koyucu
tarafından çıkartılan bir metni yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa
hükmüne dayanarak gazetenin geçici olarak kapatılmasına karar vermişlerdir.
Zira basın özgürlüğü ile bu özgürlüğün kullanımını düzenleyen, basılmış
eserlerin basımı ile yayımını kapsayan 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın
Kanunu başta olmak üzere süreli yayınların geçici olarak kapatılmasına ilişkin
usulü düzenleyen TBMM tarafından çıkarılmış bir kanun bulunmamaktadır.
53. Eldeki başvuruda olduğu gibi müdahaleye imkân veren
kuralın bir kanun hükmü değil de doğrudan doğruya normlar hiyerarşisinde daha
üstte yer alan ve kanunlara göre temel hak ve özgürlüklere çok daha yüksek
güvence sağlayan Anayasa'nın bir kuralı olması da mümkündür. Temel hak ve
özgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmaya
elverişli olan bir anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği koşulu
sağlanmış olacaktır.
54. Anayasa Mahkemesi pek çok kez, kanunilik ölçütünün
aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirdiğini ve bu noktada kanunun
niteliğinin önem kazandığını belirtmiştir ( Tuğba Arslan, § 97). Bu
anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliği ni garanti
altına alır ( Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK] , B. No: 2014/15220 , 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri
Sendikası ve diğerleri , § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. ,
§ 37).
55. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir
içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni
düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının
hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye
göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı
koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi
davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda
kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir
kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve
yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri
olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü
kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur ( Hayriye
Özdemir , §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. , § 38; norm denetimine
ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar
arasında ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18,
K.2012/53, 11/4/2012).
56. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörme
ve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesini
zedeler ve bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven
duyabilmesini engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel
haklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur( Sara
Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte bir
kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle
hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların
anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken
öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme
temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak
belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir ( Sara Akgül , § 109; Hayriye
Özdemir , § 58).
57. Eldeki başvuruya konu meselenin geçici de olsa süreli
bir yayının kapatılması ile ilgili olduğu gözetildiğinde müdahalenin ağırlığı
nedeniyle bu müdahaleye olanak veren kuralın belirliliği ile
öngörülebilirliğinin sağlanmasının yaşamsal önemi ortaya çıkacaktır. O hâlde bu
aşamada Anayasa Mahkemesince yapılması gereken iş, süreli yayınların geçici
olarak kapatılmasını düzenleyen başka bir kanunun bulunmadığı gözetildiğinde
somut müdahalede doğrudan dayanak olarak alınan Anayasa'nın 28. maddesinin
sekizinci fıkrasının Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü
kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku
bilmelerine yardımcı olacak öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kural olup
olmadığının değerlendirilmesinden ibarettir ( Tuğba Arslan , § 91; Sara
Akgül , § 110).
ii. Anayasa'nın
28. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının Kanunilik Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının
Değerlendirilmesi
58. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca
Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların geçici olarak kapatılmalarına izin
verilmiştir. Anılan fıkrada Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların "Devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî
güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli söz
konusu olduğunda mahkeme kararı ile geçici olarak kapatılabileceği
belirtilmekte olup Anayasa hükmünün gerekçesi şu şekildedir:
"Maddenin son fıkrasında süreli
yayımların hangi hallerde ve hangi şartlarla kapatılacağı hüküm altına
alınmaktadır. Kapatma, ceza mahkûmiyetine eklenecek fakat kişiyi değil süreli
yayını hedef alan ayrı bir müeyyidedir. Bu ek müeyyidenin öngörüldüğü suçlar da
sınırlı sayım yoluyla gösterilmiş; ancak Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğüne, Cumhuriyetin ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka karşı
işlenen suçlardan mahkûmiyet halinde bu ağır müeyyideye başvurulacaktır."
59. Anayasa’nın bu hükmü doğrultusunda süreli yayınların
geçici olarak kapatılabilmesi usulü ve şartları, 2950 sayılı Kanun ile 5680
sayılı mülga Kanun’a eklenen ek madde 2'de düzenlenmiştir. Anılan Kanun
maddesinde "Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2
ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar
ile milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı davranışlardan mahkûmiyet
hâllerinde" suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin (süreli
yayın) üç günden bir aya kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebileceği
hükmü yer almaktadır.
60. 4748 sayılı Kanun ile 5680 sayılı mülga Kanun'un ek
madde 2 numaralı maddesi değiştirilmiş, suç teşkil eden yazının yayımlandığı
süreli yayının "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün,
milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin
önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174
üncü maddesi kapsamında yer alan inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlardan
mahkûmiyet hallerinde" bir günden on beş güne kadar kapatılmasına
mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.
61. Mülga Kanun'un ek madde 2 numaralı maddesinin gerek
değişiklikten önceki gerek sonraki metninde geçici kapatma kararının
verilebileceği sebepler Anayasa hükmüne kıyasla geniş tutulmuştur. Bununla
birlikte her iki metinde de geçici kapatmanın uygulanabileceği asgari ve azami
süreler belirtilmiş, üstelik değişiklikten sonra azami süre, değişiklikten
önceki sürenin yarısına kadar indirilmiştir.
62. 26/6/2004 tarihinde, 5680 sayılı Kanun'u tamamen
yürürlükten kaldıran 5187 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu alanda yeni bir
kanuna ihtiyaç duyulmasının sebebi Kanun'un genel gerekçesinde "günümüzün
düşünce ve basın özgürlüğü kavramına ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası
sözleşmelere uygun yeni bir basın kanunu hazırlamak" olarak
belirtilmiştir. Gerekçede yer verilen ifadelerin bir kısmı şöyledir:
"- Günümüzde
evrensel bir nitelik kazanmış olan iletişim alanı, düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğü ile onun temel araçlarından biri olan basın özgürlüğü kavramlarını
yeniden ele almayı, bütün uygar ülkelerin benimsediği ilke ve kuralların
içselleştirilip yürürlüğe konulmasını, gerekli ve zorunlu kılmaktadır.
- Evrensel demokrasi anlayışının ortaya
çıkardığı bir önemli kavram da bilgi edinme hakkı, doğru bilgiye ulaşma ya da
başka bir deyişle gerçeği öğrenme hakkıdır. Bu yeni bakış açısı karşısında
düşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından bir
özgürlük olduğu kadar, gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip birey ve kitleler
açısından da temel bir hak niteliğindedir. Demokratik rejimlerde, kamuoyunun
oluşması ve bilinçli bir şekilde işlemesi, düşüncelerin ve haberlerin en yaygın
ve hızlı bir şekilde dolaşımını gerekli kılmaktadır.
- Burada benimsenmesi gereken ölçüt,
resmi makamların düşüncelerin dolaşımına olabilecek müdahalelerini mümkün
olduğu kadar bertaraf etmek ve bu müdahalelere, ancak özgürlüğün kötüye
kullanılmasını engelleyecek kadar müsaade etmek olmalıdır.
- Düşünceyi açıklama özgürlüğünün,
toplum için olumlu ve yararlı bir işlevinin olması, insan haklarına ve
kişilerin onuruna saygılı bir hak kullanımını ve kitle iletişim araçlarının
çoğulculuğunu gerekli kılmaktadır.
- Yalnızca bir haber ve mesaj değişimini
değil; aynı zamanda bireysel ve toplu olarak düşünce, olgu ve veri iletim ve
değişim eylemlerinin tümünü içine alan bir etkinliğe sahip iletişim alanının,
en önemli araçlarından birisi de basındır. Basının bu önemini gözeten Anayasa
koyucular, basın özgürlüğünü ayrı bir özgürlük türü olarak düzenleme yoluna
gitmişler; Anayasanın 28 inci maddesine 'Basın hürdür, sansür edilemez.'
hükmünü koyarak, bu özgürlüğe daha sağlam ve somut bir dayanak sağlamışlardır.
Bu düzenleme, düşüncenin basın aracıyla açıklanması halinde ortaya çıkabilecek
ilişkiler, işlemler ve olanaklar yönünden siyasi iktidarlardan
kaynaklanabilecek sınırlamaları önlemek ve bireyin basın özgürlüğünden somut
olarak yararlanmasını sağlamak üzere yapılmıştır. Devleti de bu aracın
özelliklerinden doğabilecek teknik, ekonomik, mali veya yasal engellerin veya
sınırların kaldırılması konusunda yükümlü kılmıştır.
- 5680 sayılı Basın Kanunu, çok partili
hayata geçişin doğurduğu ihtiyaçları karşılamak, basında demokratikleşmeyi
sağlamak ve özgür bir basın düzeni oluşturmak amacıyla hazırlanmış ve belli bir
süre de bu hedefe hizmet edebilmiştir. Ancak anılan Kanun, daha sonra bu
amaçlarla bağdaşmayan ve basın yoluyla düşünce açıklama özgürlüğünü sınırlayan
değişikliklere uğramış, bu değişiklikler Kanunun sistematiğini de bozmuştur."
63. 5187 sayılı Kanun'un genel gerekçesinden kanun
koyucunun basın özgürlüğüne verdiği önem açıkça anlaşılmaktadır. Kanun koyucu
gerekçede, 5680 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünü sınırlayan kanun
değişikliklerinin Kanun'un sistematiğini bozduğunu belirterek daha özgürlükçü
bir kanun yapma iradesini ortaya koymuştur. 5680 sayılı Kanun'a sonradan
eklenen ve basın özgürlüğünü sınırlayan hükümlerden biri de süreli yayınların
geçici olarak kapatılması usulüdür. 5680 sayılı Kanun'da, 4748 sayılı Kanun ile
yapılan değişiklik neticesinde geçici kapatmanın uygulanabileceği azami süre
önceki sürenin yarısına kadar indirilerek basın özgürlüğüne yönelik olası
müdahalelerin ağırlığının hafifletilmesi amaçlanmış olsa da kanun koyucu 5187
sayılı Kanun'da bu usule hiç yer vermemeyi daha uygun görmüştür. Dolayısıyla
5680 sayılı Kanun'un mülga olmasıyla birlikte hukuk sistemimizde süreli
yayınların geçici olarak kapatılması yolunu basın özgürlüğüne getirilebilecek
bir sınırlama tedbiri olarak düzenleyen yürürlükteki yegâne hüküm Anayasa'nın
28. maddesinin sekizinci fıkrası olup Anayasa hükmünün erişilebilirliği
hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
64. Anayasa'nın anılan hükmünde, süreli yayınlara ilişkin
kapatma kararı verilebilmesinin şartları ve kararın geçiciliğine ilişkin koşul
açıkça daraltıcı nedenler olarak sayılmıştır. Buna göre Türkiye'de yayım yapan
bir süreli yayının kapatılabilmesi için ilk olarak söz konusu yayının devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyet'in temel ilkelerine,
millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık oluşturması gerekir. İkinci olarak
söz konusu yayında sorumluluğu olan kişinin yayın sebebiyle devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğüne, millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık
kapsamında kalan bir suçtan dolayı mahkûm olması gerekir. Üçüncü olarak söz
konusu ceza mahkûmiyeti nazara alınarak verilecek kapatma kararı ancak bir
mahkeme tarafından verilebilir. Son olarak kapatma kararı yalnızca geçici
olarak verilebilir.
65. Görüldüğü üzere 28. maddenin sekizinci fıkrası
Anayasal düzlemde; sınırlandırma aracının kullanılabileceği meşru sebepleri
sıralayan, bu aracı kullanabilecek merciyi ve aracın kullanılabileceği süreyi
sınırlandıran bir çerçeve çizmekte ancak anılan aracın kullanılması ile ilgili
usul ve şartları yeterli açıklıkta düzenlememektedir. Söz konusu hükümde süreli
yayının geçici olarak kapatılabilmesinin şartı "Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe
ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli olarak
belirtilmiş olmakla birlikte hangi suçların bu hâl kapsamında
değerlendirileceği belirli değildir. Dahası Anayasa hükmü, kapatma kararının
verilebileceği azami süre, kararı vermeye yetkili mahkeme, izlenecek yargılama
usulü gibi hususlara ilişkin herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle
söz konusu hükümde süreli yayınların geçici olarak kapatılmasının, hangi
davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda
kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir
kesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden söz edilemez.
66. Nitekim somut olayda, Başsavcılığın, bir kısım
başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında başlattığı bir
soruşturma kapsamında Özgür Gündem gazetesinin yetkilileri hakkında terör
örgütü propagandası yapmak suçundan verilmiş mahkûmiyet kararlarına dayanarak
gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör
örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiasıyla talep ettiği gazetenin
geçici olarak kapatılması yönündeki 16/8/2016 tarihli istemi, İstanbul 8. Sulh
Ceza Hâkimliğince yerinde görülerek aynı gün gazetenin Anayasa'nın 28.
maddesinin son fıkrası gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir.
Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi; Hâkimlik kararının
gerekçesinde geçici kapatmanın süresi, usulü ve yöntemi gibi kararın
uygulanmasına yönelik hiçbir unsurun yer almadığını, dolayısıyla anılan kararda
açıklık bulunmadığını ileri sürerek Hâkimlik kararının tavzihi talebinde
bulunmuş ancak derece mahkemeleri başvurucunun talebini reddetmiştir. Böylece
gazete belirsiz bir süre için kapatılmıştır.
67. Öte yandan gazete 29/10/2016 tarihinde, 675 sayılı
KHK'nın 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca
devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,
oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu
değerlendirilerek tamamen kapatılmıştır. Dolayısıyla gazete, sulh ceza
hâkimliğinin kararından itibaren 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılıncaya kadar
geçen iki ay on üç günlük sürede Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası
kapsamında geçici olarak kapalı kalmıştır. Bu süre, kanun koyucunun müdahalenin
ağırlığı nedeniyle daha sonra 4748 sayılı Kanun ile yarısına kadar düşürdüğü
mülga 5680 sayılı Kanun'da yer alan bir aylık azami sürenin de üzerindedir.
Üstelik 675 sayılı KHK kapsamında yer almamış olsaydı gazetenin geçici olarak
kapalı kalmaya devam edebileceği süre de belirsizdir.
68. Kanun koyucu yasama sürecinde, 5680 sayılı mülga
Kanun'da düzenlenen süreli yayınların geçici olarak kapatılması usulüne 5187
sayılı Kanun'da yer vermemesinin gerekçesini açıklamamıştır. Bununla birlikte
5187 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünün güçlendirilmesine ağırlık veren genel
gerekçesi dikkate alındığında bu yola basın özgürlüğüne yönelik ağır bir
müdahale aracı olması nedeniyle yeni kanunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.
69. Müdahaleye dayanak olan kanunların öngörülebilirliği
ve belirliliği bağlamında gereken kesinlik düzeyi, büyük ölçüde şikâyet konusu
kuralın içeriğine, kapsaması öngörülen alana ve hitap ettiği kişilerin sayısına
ve durumuna bağlıdır. Anayasal hükümlerin genel niteliği nedeniyle bunlardan
beklenen kesinlik düzeyinin kanunlardan düşük olabileceği unutulmamalıdır (aynı
yönde bkz. Rekvényi/Macaristan , B. No: 25390/94, 20/5/1999). Dolayısıyla
ifade ve basın özgürlükleri yönünden oluşturduğu tehlikenin ağırlığı doğrultusunda
süreli yayınların geçici olarak kapatılması, kamu otoriteleri tarafından
gerçekleştirilebilecek muhtemel suistimalleri engelleyecek belirli ve kesin
kurallar ile sıkı denetim öngören özel bir kanuni düzenleme gerektirmektedir.
Bu doğrultuda eldeki başvuruda gazetenin süresiz olarak kapatılmasının süreli
yayınların geçici olarak kapatılmasını düzenleyen "öngörülebilirlik ve
belirlilik" ölçütlerini karşılayan kaliteli bir kanunun
bulunmamasından kaynakladığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 28. maddesinin
sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak (bkz. § 65) yapılan müdahalenin
kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varılmıştır.
70. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını
sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahalenin Anayasa’nın ilgili
maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük
ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 28.
maddesinin sekizinci fıkrasının kanunilik koşulunu taşımadığına ilişkin başvuru
konusu olay bağlamında yapılan tespitler ışığında ve çıkan sonuca göre somut
olaydaki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygunluk ölçütünü karşılayıp
karşılamadığının da incelenmesi gerekir.
iii. Müdahalenin
Anayasa'nın Sözüne Uygunluk Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi
71. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlere
yönelik sınırlandırmaların Anayasa'nın sözüne aykırı olamayacağı hükme
bağlanmıştır. Buna göre Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması ölçütlerinden biri de Anayasa'nın sözüne
uygunluk tur. Anayasa Mahkemesi, somut olaya uygun düştüğü takdirde kamu
gücünü kullanan organların temel hak ya da özgürlüklere yaptıkları
müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olup olmadığını da değerlendirir. Böyle
bir değerlendirme yapılması, Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmünün bir
gereğidir ( Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020,
§ 68; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §
79).
72. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan Anayasa'nın
sözü deyimi Anayasa'nın metnini yani lafzını ifade etmektedir. Temel hak ve
özgürlüklere yapılan müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olması şartı
özellikle Anayasa'nın çeşitli maddeleriyle getirilen ek güvenceler söz
konusu olduğunda önem taşımaktadır. Anayasa, çoğu durumda bir hak veya
özgürlüğü yalnızca tanımakla yetinmeyerek onun kullanılmasını garanti altına
almak için bazı yönlerini ayrıca vurgulayarak veya bazı yönlerine belli bir önem
atfederek koruma altına alır. Anayasa koyucunun bir hakkı tanımanın yanında o
hakkın norm alanına giren bir boyutunu ayrıca ve özel olarak ifade etmesi, buna
ilişkin ek bir güvence getirmesi de mümkün olabilmektedir ( Kadri Enis
Berberoğlu (2) , § 69; Kadri Enis Berberoğlu (3) , § 79).
73. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi basın
özgürlüğüne ilişkin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında açıkça
Türkiye'de yayım yapan bir süreli yayının ancak " geçici olarak "
kapatılabileceği belirtmiştir (bkz. § 64). Bununla birlikte somut olayda ilk
derece mahkemesi gazete hakkında kapatma kararı verirken herhangi bir süre
belirlememiştir. Bunun üzerine başvurucu ilk derece mahkemesine başvurarak
kapatmanın geçici olup olmadığını, geçici ise Anayasa'nın 28. maddesine göre
sürenin belirlenmesi gerektiğini belirterek tavzih talebinde bulunmuştur.
Mahkeme, süre belirleme yönündeki tavzih talebini reddetmiş ve böylece
gazetenin daha baştan itibaren belirsiz bir süreliğine kapatıldığı zımnen
tasdik edilmiştir. Öte yandan gazetenin geçici olarak kapalı kaldığı toplam
süre daha önce Türk hukuk sisteminde süreli yayınların kapatılması için
öngörülen bir aylık en uzun kapatma süresinden daha uzun olmuştur. Son olarak
geçici kapatma, bu yönde verilmiş kararın mahkemece kaldırılması ile değil 675
sayılı KHK'nın yayımlanmasının olağan sonucu olarak hükümsüz kalması nedeniyle
nihayete ermiştir.
74. Sonuç olarak somut olayda ilk derece mahkemesi
gazetenin kapatılması yönünde bir tedbir kararı vermiş ancak daha baştan tedbirin
uygulanması öngörülen bir süre belirlemediği gibi tedbir süresince de alınan
karar ve yaşanan diğer gelişmeler kararın geçici olarak alınmadığını
göstermektedir. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının süreli
yayınların ancak " geçici olarak " kapatılabileceği yönündeki
emredici hükme rağmen kapatma tedbirinin geçici olarak uygulanmaması Anayasa
maddesinin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum
olmuştur.
75. Açıklanan gerekçelerle geçici bir süre için
alınabileceği belirtilen süreli yayının kapatılması şeklindeki tedbirin
uygulanması öngörülen sürenin belirsiz olması nedeniyle Anayasa'nın 28.
maddesinin son fıkrasında yer alan hükme aykırı davranıldığı sonucuna
ulaşılmıştır.
76. Yukarıda yer verilen hususlar ışığında, başvurucuların
ifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci
fıkrasına dayanılarak yapılan süreli yayının geçici olarak kapatılması
şeklindeki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunla
öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların Anayasa'nın 26.
maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ve 28. maddesinde güvence
altına alınan basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
77. İş bu ihlal kararı, başvuru konusu süreli yayının
geçici olarak kapatılması kararının Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve
kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerini
ihlal ettiğinin tespiti ile sınırlı olup, kararda, sulh ceza hâkimliğince
verilen geçici kapatma kararını sonlandıran, süreli yayının 675 sayılı KHK ile
tamamen kapatılması şeklindeki OHAL tedbiri yönünden herhangi bir inceleme
yapılmamıştır.
4. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
78. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
79. Başvurucuların tamamı ihlalin tespiti ile yeniden
yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Ayrıca
başvuruculardan Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile
gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ve gazete çalışanı olan başvurucular,
geçici kapatma süresi boyunca yoksun kalınan gelirleri için maddi tazminat
talebinde bulunmuştur. Ek olarak başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve
Ticaret Limited Şirketi 10.000 TL, gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile
gazete çalışanı olan başvurucular ayrı ayrı 5.000 TL manevi tazminat talebinde
bulunmuşlardır.
80. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.
No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin
nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa
Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine
getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına
geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da
işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,
7/11/2019).
81. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
82. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı
Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün
79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,
usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan
kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya
özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi
tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde
usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili
mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir
takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine
ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden
ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet
Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).
83. Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda Anayasa'nın 28.
maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak yapılan müdahalenin
kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerinin
ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla ihlalin, kanunilik koşulu
sağlanmadan süreli yayının geçici olarak kapatılmasına hükmeden mahkeme kararından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
84. Başvuru konusu geçici kapatma kararı 29/10/2016
tarihinde gazetenin 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması ile son bulduğundan
(bkz. § 17) ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmıştır.
85. Öte yandan ihlal tespiti ile yeterli giderim
sağlandığı değerlendirildiğinden tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi
gerekir.
86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve
3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin
başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan
Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem
Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara müştereken ödenmesine; yine 239,50
TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama
giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak'a müştereken
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma
Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran
yönünden ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişi
bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Diğer başvurucular yönünden ifade ve basın
özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına
alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,
D. 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan,
Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim
Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara
MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE; 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem
Altıparmak'a MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.