TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
G.O. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/2470)
Karar Tarihi: 15/1/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör : Sinan ARMAĞAN
Başvurucu : G.O.
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, cinsel istismar isnadıyla ilgili soruşturmanın etkin
bir şekilde yürütülmemesi ve sonuçta hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 5/2/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi
(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu G.O., 1996doğumlu bir kız çocuğudur.
9. Başvurucu 2/8/2014 tarihinde babası ile birlikte Kırşehir'de
bulunan Ahi Polis Merkezi Amirliğine başvurarak cinsel istismar, tehdit,
hakaret ve kasten yaralama suçları nedeniyle 1993 doğumlu K.A.dan şikâyetçi
olmuştur.
10. Başvurucu avukat olmaksızın verdiği ifadesinde özetle K.A.
ile daha önce gönül ilişkisi olduğunu, evlenmeyi planladıklarını, 2013 yılı
Kurban Bayramı'nda Kırşehir'de bulunduğu sırada K.A.nın daveti üzerine gittiği
bir evde aralarında yakınlaşma olduğunu, sonrasında ise istememesine rağmen
K.A.nın zorla elbiselerini çıkardığını ve kendisini cinsel ilişkiye
zorladığını, kanaması olunca ilişkinin sonlandığını belirtmiştir. Bu olaydan
yaklaşık yedi ay sonra K.A.nın yaşananları ailesine söyleyeceği tehdidiyle
kendisini Kayseri'nin merkezindeki eski bir eve götürdüğünü, burada tokat
atarak elbiselerini çıkardığını ve yeniden cinsel ilişkiye zorladığını, ilişki
sırasında tokat attığını, güçlü olduğu için kendisine karşı koyamadığını ifade
etmiştir. Başvurucu ifadesinin devamında bu olaydan yaklaşık bir ay sonra
K.A.nın araba sürmeyi öğreteceğini söyleyerek bir araçla kendisini aldığını,
ıssız bir yere gittiklerinde K.A.nın cinsel ilişkiye girmek istediğini, kendisinin
kabul etmediğini, bunun üzerine kolundan çekerek zorla aracın arka koltuğuna
götürdüğünü, burada zorla yine cinsel ilişki yaşadıklarını beyan etmiştir.
Toplamda üç kez zorla cinsel ilişki yaşadığından yakınan başvurucu ayrıca
K.A.nın ailesine söyleyeceği tehdidi üzerine çıplak fotoğraflarını e-posta
aracılığıyla kendisine gönderdiğini, tehdit ettiği için fotoğraflarda
gülümsediğini, ifade vermesinden bir gün önce bir kafede buluştuklarını,
K.A.nın kendisine ait telefon hattını alarak ayrılmak istediğini, resimleri de
gece yarısı erkek kardeşine göndereceğini söylediğini, akşam eve gittiğinde
K.A.nın erkek kardeşini telefonla aradığını öğrendiğini, genital muayene
yaptırmak istemediğini belirtmiştir.
11. Soruşturma kapsamında başvurucunun babası A.O. müşteki
sıfatıyla, K.A. ise şüpheli sıfatıyla dinlenmiştir. Ayrıca başvurucunun erkek
kardeşi ile şüphelinin arkadaşı H.H.D. tanık olarak ifade vermiştir. Bunun
dışında şüphelinin rızası ile teslim ettiği telefonu üzerinde kolluk tarafından
yapılan inceleme neticesinde başvurucuya ait üç video kaydı ile altı resim
olduğu anlaşılmıştır. K.A. kolluğa verdiği ifadesinde özetle mağdur G.O. ile
gönül ilişkisi olduğunu ve arkadaşlık yaptığını fakat hiçbir zaman cinsel
birliktelik yaşamadıklarını, Kırşehir veya Kayseri'de bir evde
bulunmadıklarını, çarşıda ve şehir merkezlerinde buluştuklarını, arabayla
kendisini aldığı olayda yanlarında arkadaşı H.H.D.nin de bulunduğunu ve hiç
yanlarından ayrılmadığını söylemiştir. K.A. ayrıca askerlik yaptığı sırada
G.O.nun kendi isteğiyle kendisine ait video ve resimleri gönderdiğini, bu
konuda bir tehdidi olmadığını, ilişkilerini bitirdikten sonra G.O.ya, erkek
kardeşine söz konusu resimleri göndereceğine dair bir beyanı olmadığını, sadece
G.O.nun erkek kardeşini aradığını ve kız kardeşine sahip çıkmasını söylediğini
belirtmiştir.
12. Başvurucunun şikâyeti kapsamında soruşturma yürüten Kırşehir
Cumhuriyet Başsavcılığı cinsel istismar suçu hakkında 21/8/2014 tarihinde
yetkisizlik kararı vererek dosyayı Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına
göndermiştir. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) 4/9/2014 tarihinde
şüpheli hakkında -delil yokluğu nedeniyle- kovuşturmaya yer olmadığına karar
vermiştir. Başvurucu vekilinin itirazı üzerine Kayseri 2. Sulh Ceza
Hâkimliğinin (Hâkimlik) 6/11/2014 tarihli kararıyla kovuşturmasızlık kararı
kaldırılmıştır. Bunun üzerine Başsavcılık tarafından soruşturma genişletilerek
birtakım yeni deliller elde edilmeye çalışılmıştır. Savcı kolluğa şu
talimatları vermiştir:
- Mağdurun [başvurucunun] kuzeni G.K. ile temasa geçilerek tanık
olarak beyanı ile cep telefonunda suça konu mesajların tespiti
- Mağdur vekilinin dilekçesinde geçen tanıkların beyanlarının
tespiti
- Mağdur ile temasa geçilerek rızası dâhilinde genital
muayenesinin yaptırılması, muayeneyi kabul etmez ise bu durumun yazı ile
tarafımıza derhâl bildirilerek mahkeme kararı talep edilmesinin sağlanması
- Mağdur vekilinin dilekçesinde belirttiği krokinin dikkate
alınarak olay yerini ve güzergâhı gösteren kamera ve MOBESE kayıtlarının
temini, çözümünün yapılması ve evraka eklenmesi
- Mağdurun cep telefonunda suça konu olaya ilişkin var ise mesaj
ve diğer belgelerin (resim, ses kaydı vb.) tespiti
-Mağdurun olay sonrası psikolojisinin bozulduğu, intihar girişiminde
bulunduğu ve hâlen Kayseri Eğitim Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğü
belirtilmekle buna ilişkin tüm hastane evraklarının eklenmesi
-Mağdur ve müşteki ile temasa geçilerek avukatları eşliğinde
Cumhuriyet Başsavcılığına haftanın pazartesi ve çarşamba günleri başvurmaları
gerektiğinin bildirilmesi
13. Anılan talimatlar doğrultusunda G.O.nun genital muayenesi
yaptırılmış, mağdurun beyanına göre 2014 yılı Mayıs ayındaki olayın
gerçekleştiği güzergâhta bulunan, tüm kamuya ve özel kişilere ait binalardaki
kamera görüntülerine ve yine MOBESE kayıtlarına bakılmış fakat üzerinden uzun
süre geçtiğinden görüntülere ulaşılamamış, mağdurun dinlenilmesini istediği
tanıkların ifadelerinin alınmasına çalışılmış fakat sadece G.K.nın bilgisine
başvurulmuş, diğerlerinin ise olayla ilgili bilgileri olmadığından veya başka
bir yerde bulunduklarından beyanları alınmamış, mağdurun olay nedeniyle tedavi
gördüğü hastane kayıtları temin edilmiş ve mağdura ait telefon üzerinde
inceleme yapılmıştır. Ayrıca8/12/2014 tarihinde Cumhuriyet savcısının ve
avukatının huzurunda başvurucunun ifadesi yeniden alınmıştır. Başvurucu
buradaki ifadesinde ilkinden farklı ve özet olarak yaşanan birinci ve ikinci
cinsel ilişki sonrasında K.A.nın cep telefonuyla çıplak görüntülerini çektiğini,
ayrıca kendisinin de şifresini bildiği bir sosyal medya hesabına tehdit yoluyla
çıplak fotoğraflarını yüklemek zorunda kaldığını belirtmiş ve de karşılıklı
konuşmaların ve fotoğrafların bulunduğu söz konusu sosyal medya hesabına
ilişkin bir CD'yi dosyaya sunmuştur.
14. Başvurucunun genital muayenesine ilişkin Kayseri Eğitim ve
Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 19/11/2014 tarihli raporda, vulva
vajinal gözlem muayenesinde hymen saat 6 yönünde eski yırtık alanı tespit
edildiği belirtilmiştir. Başvurucuya ait telefon üzerinde yapılan incelemede
olayla ilgili herhangi bir mesaj, fotoğraf, ses veya görüntü kaydına
ulaşılamamıştır. Mağdurun psikolojik tedavi gördüğü hastane kayıtlarının,
şikâyetin yapılması sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.Ayrıca Başsavcılık
tarafından 12/1/2015 tarihinde soruşturma dosyası hakkında kısıtlama kararı
alınmıştır. Tüm bunların sonucunda K.A. hakkında çocuğun nitelikli cinsel
istismarı ve kişinin hürriyetini yoksun kılma suçlarından 16/6/2015 tarihli
iddianame düzenlenerek Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası
açılmıştır.
15. Ayrıca Kırşehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinde K.A. hakkında
hakaret ve tehdit suçlarından açılan kamu davasında 14/5/2015 tarihinde beraat
kararı verilmiştir. Dosya başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup inceleme
tarihi itibarıyla henüz kesinleşmemiştir.
16. Mahkemede yapılan yargılamada başvurucu ve babası ile
K.A.nın ifadeleri yeniden alınmış ayrıca tensip kararıyla ilk önce tanıklar
G.K. ve H.H.D. dinlenilmiş, başvurucular vekilinin talebi üzerine kolluk
tarafından dinlenilemeyen M.B.K., C.İ. ve Ka.Ay. da tanık olarak ifade
vermişlerdir.Başvurucuların talebi üzerine S.A. ve Y.D.nin tanık olarak
dinlenilmesi kararlaştırılmışsa da Mahkemece bir sonraki duruşmada bu karardan
dönülmüştür. Dinlenen tanıkların, zorla yaşandığı iddia edilen cinsel ilişkisi
konusunda görgüye dayalı bir beyanları olmamıştır. Bazı tanıklar başvurucu
G.O.dan, K.A. ile aralarında zorla cinsel yaşandığını duyduklarını beyan
etmişlerdir.
17. Bunun dışında yapılan yargılamada başvurucu G.O. ile K.A.nın
kullandığı telefon hatlarıyla ilgili iletişimin tespiti istenmiş ve bu konuda
bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporuna göre 10/6/2014 ila 22/7/2014
tarihleri arasında taraflar arasında dokuz kez arama sekiz kez kısa mesaj
yoluyla iletişim sağlanmıştır.
18. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda Cumhuriyet Savcısının
mütalaası doğrultusunda K.A., çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yerine
reşit olmayanla cinsel ilişki ve yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu
yerine kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu,
rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin
yanında tutma suçlarından cezalandırılmıştır. Mahkemenin 18/12/2015 tarihli kararına
göre ilk suçtan 6 ay 7 gün, diğer suçtan 3 ay 3 gün hapis cezası cezalandırılan
K.A. hakkında hükmün açıklanması geri (HAGB) bırakılmıştır. Karar gerekçesinin
ilgili kısmı şöyledir:
" ...
katılan [G.O.]nun suç tarihlerinde 15-18 yaş
aralığında olduğu, her ne kadar sanık [K.A.nın] birden fazla kez cebir ve
tehdit kullanmak suretiyle G.ye karşı birden fazla kez nitelikli cinsel
istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması
istemi ile kamu davası açılmış ise de G. ve K.nin 2012 yılında tanıştıkları,
2013 yılında Kırşehir'de iken G.nin K. ile birlikte K.nin arkadaşının evine
gittikleri ve burada rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra
aradan 5-6 ay geçtikten sonra G.nin Kayseri'de dershanede oldukları sırada buluştukları
ve birlikte harabe bir yere gittikleri, burada da rıza dahilinde cinsel
ilişkiye girdikleri, ardından katılan G.nin K.ya çıplak fotoğraflarını rızası
dahilinde gönderdiği, ikinci olaydan yaklaşık 2-3 ay sonra 2014 yılı Temmuz
ayında yine Kayseri'de buluştukları, birlikte dolaştıktan sonra yine cinsel
ilişkiye girdikleri, bu hususlar dosya arasında bulunan Eğitim Araştırma
Hastanesi Kadın Doğum Polikliniğinin 19/11/2014 tarih ve 427 sayılı raporu ile
sabit olduğu, daha sonra katılan G.nin Kırşehir'e gittikten sonra sanığın yine
G.yi yanına çağırdığı, ancak G.nin yanına gitmeyerek şikayetçi olduğu, dosya
kapsamına göre sanığın bu eylemlerini katılana karşı cebir tehdit uygulayarak
gerçekleştirdiği yolunda hiçbir delil bulunmadığı, ilk olayın gerçekleştiği yer
olan Kırşehir ilindeki K.nın arkadaşının evinde birlikte olmalarından sonra
G.nin hiçbir şey yokmuşçasına evden ayrılıp K. ile görüşmeye başladığı, hatta
çıplak fotoğraflarını gönderdiği, ardından yine Kayseri'de harabe bir yerde
ilişkiye girdikleri, yine de bu husustan kimseye dahi bahsetmediği, karar
duruşmasında dinlenen tanıkların bu olaylara ilişkin görgüye dayalı
bilgilerinin olmadığı, sadece telefon konuşmalarına şahit olduklarını beyan
ettikleri, telefon konuşmalarının içeriğini bilmelerinin de hayatın olağan
akışına aykırı olduğundan mahkememizce aksi yöndeki beyanlarına itibar
edilmemiş, katılan G.nin sanıkla hem Kırşehir'de hem de Kayseri'de cinsel
ilişkiye girme eylemlerinin rıza dahilinde olduğu, zira dosya arasında sanıkla
katılan G.nin samimi fotoğraflarının da olduğu anlaşılmakla olayın rızaya
dayalı oluştuğu yönünde mahkememizce vicdani kanı hasıl olduğundan suçun reşit
olmayan mağdure ile birden fazla kez cinsel ilişki kapsamında kalacağı,
mağdurenin de şikayetçi olduğu hususu gözönüne alınarak TCK 104/1 ve 43
maddeleri uyarınca hüküm kurulmuş, yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu
ile ilgili olarak, mağdurenin 15-18 yaş aralığında olması, hürriyeti noktasında
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/09/2014 tarih ve 2014/14-389 esas 2014/413
karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere bu hakkında tasarruf edebileceği ve
rızasının geçerli olacağından eylemin başlı başına TCK 234/3 kapsamında yani
kanuni temsilcisinin bilgisi dışında evi terkeden çocuğu rızasıyla da olsa
ailesi veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma suçunu
oluşturacağı ve bunun birden fazla kez olması hususu da gözönüne alındığında
sanık hakkında TCk nun 43/1 maddesinin uygulanması gerekeceğinden sanık
hakkında neticeten TCK 104/1, 43, 234/3, 43 maddeleri uyarınca ayrı ayrı ceza
verilmesine, sanığın aldığı cezaların miktarı, somut bir zararın bulunmayışı,
engel adli sicil kaydının olmayışı, yeniden suç işlemeyeceği hususunda
mahkememizde olumlu kanaat hasıl olduğundan hakkında ayrı ayrı hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına dair karar vermek gerekmiş...
... "
19. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere
Mahkeme, başvurucu ile K.A. arasında birden fazla kez cinsel birliktelik
yaşandığını fakat bunların zorla değil rızaya dayalı olarak gerçekleştiğini
kabul etmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gitmiştir.
20. Başvurucu söz konusu kararı temyiz etmiş fakat söz konusu
kararın itiraza tabi olduğu belirtilip Mahkemece talep reddedilmiştir.
Başvurucu bu kez temyiz talebinin reddine ilişkin kararı temyiz etmiştir.
Temyiz talebi konusunda inceleme tarihi itibarıyla henüz bir karar verilmiş
değildir. Başvurucu ayrıca Mahkemenin HAGB kararına itiraz etmiştir.
Başvurucunun itirazı Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/1/2016 tarihli kararıyla
reddedilmiş ve verilen karar başvurucu vekiline 16/1/2016 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
21. Başvurucu 5/2/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
22. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun " Tanımlar " kenar başlıklı 6.
maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
" (1) Ceza kanunlarının
uygulanmasında;
…
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını
doldurmamış kişi,
…
Anlaşılır. "
23. 5237 sayılı Kanun’un " Zincirleme
suç " kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası
şöyledir:
" (1) (8.7.2005 - 5377
sk değ) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir
kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya
hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir
suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli
şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu
fıkra hükmü uygulanır. "
24. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiği
tarihte yürürlükte olan hâliyle 103. ve 104. maddelerinin ilgili kısımları
şöyledir:
"Çocukların cinsel istismarı
Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar
eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel
istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış
olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit,
hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen
cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair
bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş
yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
…
Reşit olmayanla cinsel ilişki
Madde 104 - (1) Cebir, tehdit ve hile
olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi,
şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
25. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun
160. maddesi ile172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet
savcısının görevi
Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya
başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir
öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin
gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin
araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî
kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri
toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla
yükümlüdür.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma
evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil
elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya
yer olmadığına karar verir…”
26. 5271 sayılı Kanunu’nun " Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması "
kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı
fıkraları şöyledir:
" (5) Sanığa yüklenen
suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç
doğurmamasını ifade eder.
(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm
olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile
duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç
işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun
uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle
tamamen giderilmesi,
gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi
tutulur…
…
Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir
suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun
davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak,
davanın düşmesi kararı verilir.
(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir
suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı
davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…
(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararına itiraz edilebilir. "
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı
3. maddesi şöyledir:
" Hiç
kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi
tutulamaz."
28. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni
ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:
" Hiç kimse işkenceye ya
da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya
maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da
bilimsel deneylere tabi tutulamaz. "
29. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin
" Kendi inisiyatifiyle harekete
geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
" Bir çocuğu
ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun
iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme
yetkisi vardır. "
30. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların
Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote
Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:
" Madde 1 - Amaçlar
1. Bu Sözleşmenin amaçları:
a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını
engellemek ve bunlarla mücadele etmek;
b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk
mağdurların haklarını korumak;
c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına
karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.
2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin
uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.
Madde 3 - Tanımlar
Bu Sözleşme amacı için:
a. 'Çocuk' 18 yaşın altındaki herhangi bir
kişi anlamına gelir;
b. 'Çocuğun cinsel sömürüsü ve istismarı' bu
Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;
c. 'Mağdur' cinsel sömürü veya istismara maruz
kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.
Madde 4 - İlkeler
Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü
ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal
ve diğer tedbirleri alır.
Madde 18 - Cinsel istismar
l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin
suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:
a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre
yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel
faaliyetlerde bulunmak;
b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel
faaliyette bulunulması halinde:
- zor, güç veya tehdit kullanma; veya
- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki
veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya
- özellikle bir zihinsel veya fiziksel
özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir
durumundan yararlanarak istismar.
2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,
Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş
alt sınırına karar verir.
3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında
rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.
Madde 32- İşlemlerin Başlatılması
Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki
suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir
açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa
bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri
alır. "
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
31. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek
için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir ( Raninen/Finlandiya ,
B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan
Yağız/Türkiye , B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05,
1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik
Krallık , B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).
32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) devletin pozitif
yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir.
Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından
gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi
sağlamakla yükümlüdür ( Denis Vasilyev/Rusya ,
B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın
Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan , B.
No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik
Krallık , §§ 26-28; A/Birleşik
Krallık , B. No: B. No: 25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).
33. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul
şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma
yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir ( Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında
tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız,
kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla
çalışmasını gerektirmektedir ( Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan ,
B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve
İmret/Türkiye , B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).
34. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin olarak
Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere kararı vermelerine
olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere
hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade,
ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan
kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir ( Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, §
75; Kasap ve diğerleri , B. No:
8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB
kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen
müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine
uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki
sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir ( Kasap ve diğerleri/Türkiye , § 60).
35. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu
görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını
içeren bazı başvurularda ( Eski/Türkiye ,
B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye ,
B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye ,
B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye ,
B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen
mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3.
maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem
olarak belirtmiştir.
36. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının
Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması
veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık
gösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B.
No: 46423/06, 25/6/2009, § 69) kararında kabul etmektedir .
37. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen
kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak
ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye
sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere
karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz
kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen
pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir ( Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11,
1/12/2015, §§ 46-52).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
38. Mahkemenin 15/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
39. Başvurucu; iddianamede belirtilen suçlar yerine daha hafif
suçlardan cezalandırılarak neticede fail hakkında HAGB kararı verildiğini,
verilen kararın kamu vicdanını yaraladığını belirtmektedir. İtiraz üzerine
dosyaya bakan mahkemenin işin esası üzerinde kanun gereği etkili bir inceleme
yapmadığını dile getiren başvurucu; itirazının gerekçesiz şekilde
reddedildiğini, somut delillerin görmezden gelindiğini, delillerin gereği gibi
toplanmadığını ve tanıklarının dinlenmediğini, bu nedenle cinsel birlikteliğin
rızaya dayalı olduğunun kabul edildiğini iddia etmektedir. Başvurucu; itirazı
üzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılan soruşturmanın etkin
yürütülmediğini, kolluk beyanı sırasında avukat imkânından
faydalandırılmadığını, baskı ve cebir kullanılmak suretiyle gerçekleşen cinsel
istismar suçları nedeniyle özel ve aile yaşamının zarar gördüğünü ve
mahremiyetinin zedelendiğini ifade etmektedir. Başvurucu belirttiği bu hususlar
nedeniyle Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
1. Uygulanabilirlik
Yönünden
40. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları ile 5. maddesi
şöyledir:
“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığı
Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
…
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse
insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
…''
''Devletin temel amaç ve görevleri
Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk
milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti
ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü cinsel
dokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suça dair yargılama süreci ile
ilgilidir. Söz konusu suçla ilgili olarak Anayasa'nın 17. maddesi adil
yargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânı sunduğundan başvuru bu
madde kapsamında ele alınmıştır.
42. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması
amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın
farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin
8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan
fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,
11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü muamele yasağı
düzenlenmiştir.
43. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat
deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,
üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle
küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber
belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele
veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri
açısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir ( Işıl Yaykır , B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35). Bu asgari
eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak
değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal
etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde
korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp
yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve
sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri , B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§
83-90).
44. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin
fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfi
yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata
saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması
hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir ( Tuna Ayçiçek , B. No: 2014/6526, 24/1/2018,
§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve
zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha
fazla tahrip olabilir ( A.D. , B.
No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).
45. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarınca
reşit olmayanla cinsel ilişki nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgili
hakkında HAGB kararı verilen eylemlerin kötü muamele yasağı kapsamında
yapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Bu
nedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kötü
muamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.
2. İncelemenin Kapsamı
Yönünden
46. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına
alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit
yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında
meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve
kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil
pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi
altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı
kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili
soruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.
47. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve
eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu
muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını
engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin
bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin
gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin
17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 82).
48. Somut olayda başvurucu, koruma yükümlülüğüne ilişkin olarak
başvuru formu ve eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi Anayasa
Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin bir
bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturma
yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
3. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü
muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
4. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
50. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü
fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya
muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel
olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 80).
51. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif
yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü,
her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını
sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın
temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve
kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri
nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 110).
52. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun
etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak
olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun
araçları kullanmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi
başvuruculara üçüncü kişileri bir suç isnadı dolayısıyla her durumda yargılatma
ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi, devlete de tüm yargılamaları
mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklemez ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 113).
53. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen
sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun
giderim sağlanmalıdır ( Şenol Gürkan ,
B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa
Rollas , B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan , B. No: 2013/4383, 18/2/2016, § 85). Tüm adli
kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına
yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler hiçbir koşul
altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır
saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin
vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları
ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan kanunların
koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olması ve
suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin
vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini
idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü
yerine getirilmemiş olacaktır ( Cezmi Demir
ve diğerleri, § 77).
54. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan
soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.
Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen
sebeplerin ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü
muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka
aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin
engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve
kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın
azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 119).
b. İlkelerin Olaya
Uygulanması
55. Cinsel erginlik yaşı olarak belirlenen on sekizini
tamamlamış erişkinlerin rızaları doğrultusunda gerçekleşen cinsel
birlikteliklerde -özel hayatın korunması kapsamında kaldığından- kriminal bir
yön bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun
cinsel istismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunup
bulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için
cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır.
Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü
cinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç
olmaktan çıkarmamaktadır. Ancak on beş yaşını tamamlamış, maruz kaldığı fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı
işlenen fiillerin cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için bunların cebir,
tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak
gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu grupta kalan çocuklarla
cebir, tehdit ve hile olmaksızın -rızayla- gerçekleştirilen cinsel
birliktelikler ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesindeki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu
oluşturmaktadır. Sırası gelmişken ifade edilmelidir ki bu yaş grubundaki
çocuklara karşı rızalarının bulunması koşuluyla cinsel ilişki boyutuna varmayan
davranışlar suç olarak düzenlenmemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun
unsurlarının oluşması için on beş yaşından büyük mağdurun cinsel ilişkiye rıza
göstermesi gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinden sonra mağdurun failden
şikâyetçi olması soruşturma şartıdır (Z.C.; R.K. ,
B. No: 2013/6950, 20/4/2016, §§ 74-79). Görüldüğü üzere on beş yaşını
tamamlamış çocuklara ve erişkinlere karşı iradeleri dışında işlenen cinsel
suçlarda rızanın var olup olmadığı anahtar rol oynadığından soruşturma bu
meseleye odaklanmalıdır. Cinsel istismar olaylarında rızanın varlığını veya
yokluğu, olaya tesir eden bütün etmenler hesaba katılarak saptanmalıdır.
56. Somut olayda başvurucu ve babasının şikâyeti üzerine derhal
başlayan adli soruşturma sürecinde şikâyetçiler ile şikâyet olunan K.A.nın
ifadelerine başvurulmuş ve olayın tanığı olabilecek kişilerin beyanları
alınmıştır. Ayrıca başvurucunun ifadesi doğrultusunda K.A.nın telefonu üzerinde
inceleme yapılmış ve bir takım görüntülere ulaşılmıştır (bkz. §§ 9-11). Bu
aşamada isnat edilen suçlar hakkında yer yönünden yetkisizlik verilerek dosya
yetkili Başsavcılığa gönderilmiştir. Dosya hakkında 4/9/2014 tarihinde
kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ise de sulh ceza hâkimliği tarafından
bu karar kaldırılmıştır. Bundan sonra yine olayın taraflarının ve tanıklarının
ifadelerine başvurulmuş, olayla ilgili kamera kayıtlarına ulaşılmaya çalışılmış,
başvurucunun beden muayenesine ilişkin rapor alınmış, yine başvurucunun olay
nedeniyle tedavi gördüğü hastane kayıtları soruşturma dosyasına getirilmiş ve
de telefonu üzerinde inceleme yapılmıştır.
57. Soruşturmanın ilk aşamasında fail hakkında kovuşturmaya yer
olmadığı kararı verilerek bir takım delillerin toplanmasında gecikildiği
görülmekte ise de bu durumun soruşturmanın sıhhatini ve yönünü ne şekilde
değiştirdiği tartışılmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun sunduğu -kronolojik
sıraya göre ikinci olayla ilgili- olay yerine ilişkin krokiden yararlanarak
kamera kayıtlarına ulaşmak isteyen kolluk birimleri, görüntülerin silinmesi
nedeniyle bu delilleri elde edememiştir. Fakat bu duruma ilişkin olarak
düzenlenen on altı ayrı tutanakta (güvenlik kamerası bulunan binalarla ilgili)
sadece bir işyerinde iki üç aya kadar kamera kayıtlarının saklandığı,
sonrasında silindiği tespiti yapılmıştır. Diğer kamera kayıtlarının daha kısa
süreli tutulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun 4/5/2014 tarihinde gerçekleştiğini
belirttiği olay için 2/8/2014 tarihinde şikâyetçi olduğu gözönünde
bulundurulduğunda her hâlükârda bu kayıtlara ulaşılabileceği sonucuna ulaşmak
mümkün değildir. Kaldı ki başvurucu ilk ifadesinde bu olayın 2014 yılı Mayıs
başında gerçekleştiğini belirtmiş ve olay yerini Kayseri'nin merkezinde
bulunan, bilmediği bir ev olarak tarif etmiştir. Bununla birlikte kovuşturmaya
yer olmadığına ilişkin karara itiraz ettiği dilekçesiyle birlikte olay yerini
gösteren krokiyi kamu makamlarına ibraz etmiştir. Dolayısıyla başvurucu ile
failin birlikte görüntülendiği ihtimali olan tek kamera kaydına gecikme
sebebiyle ulaşılamamış olmasında başvurucunun da kusuru etkili olmuştur. Bu
durumun kamu makamlarından kaynaklandığı kabul edilse dahi söz konusu eksikliğin
ne ifade ettiğinin belirlenebilmesi ancak soruşturmanın tümünün ortaya koyduğu
sonuç kapsamında değerlendirme yapılmasıyla mümkün hâle gelebilir.
58. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başkaca deliller de (bkz.
§§ 16, 17) toplayarak olayda cinsel istismar suçu oluşmadığını, şikâyetçinin
rızasının var olduğunu kabul ederek eylemlerin reşit olmayanla cinsel ilişki
suçu kapsamında kaldığına kanaat getirmiştir. Bu nedenle asgari hadden
ayrılmayarak 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Suçun farklı tarihlerde, aynı
suç işleme kararı kapsamında, birden fazla kez işlendiği kabul edilerek 1/4
oranında cezada artırım yapılmıştır. Ayrıca sanık hakkında 1/6 oranında takdirî
indirim nedeni de uygulanmış, sonuç olarak 6 ay 7 gün hapis cezasına
hükmedilmiştir (bkz. § 18).
59. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delilleri
değerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme,
kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılama
sonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumlu
olmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletin
pozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamında
yapacağı incelemede gözetecektir. Başvuru dosyasında bu türden bir iddia
bulunmamaktadır (bkz. §§ 39, 48). Somut olayda Mahkeme başvurucuya karşı
gerçekleştirilen eylemlerin rızaya dayandığını kabul etmiştir. Mahkemenin
gerekçesine göre olayın kabulü; cebir veya tehdit ile cinsel birlikteliğin
gerçekleştiği yönünde delil bulunmaması, mağdurun olaylar sonrasındaki davranış
tarzı, tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin olmaması, mağdur ile failin
duygusal birlikteliğini ortaya koyan fotoğrafların varlığına dayanmaktadır.
İkinci cinsel birliktelik iddiası konusunda kamera kayıtlarına ulaşma ihtimali
var iken bu delil toplanamamış ise de birden fazla kez başvurucu ile fail
arasında cinsel birliktelik yaşandığı gözönünde bulundurulduğunda soruşturmanın
bütününde olayların aydınlanmasına ve karar verilmesine yeter derecede delil toplandığı
ve toplanan delillere göre de ulaşılan sonucun Mahkemenin takdir yetkisi
dışında kalmadığı görülmektedir. Şu hâlde Mahkemenin ulaştığı sonuca göre tayin
edilen cezanın caydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyeceği gibi zaten
başvurucunun da olayın kabulüne göre verilen cezanın yetersiz olduğu yönünde
bir şikâyeti bulunmamaktadır. Bu kapsamda Mahkemenin tayin ettiği ceza miktarı
caydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucuna varılmıştır.
60. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bu
nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu tarafından
ileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 31-34) da belirtildiği üzere
kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle getiren bir
müessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin
olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve
şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı
kriterlerden bahsedilebilecektir. Somut olayda başvurucu temyiz kudretine sahip
olsa da çocuk olması sebebiyle yetişkin bir insana göre daha dezavantajlı
konumdadır. Diğer taraftan ilk cinsel birliktelik sırasında başvurucu on sekiz
yaşından küçük ise de on yedi yaşını birkaç ay fazlayla doldurmuş, son ilişki
sırasında ise on sekiz yaşını doldurmak üzeredir. Suçun failinin ise geçmişte
bu türden bir cezaya mâhkum olduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır. Bu duruma
göre rızaya dayalı cinsel birliktelik nedeniyle fail hakkında bir ceza
yargılaması yapıldığı ve yargılama sonucu hapis cezasına hükmedildiği
gözetildiğinde failin hayatında olumsuz etkiler yaratacağı değerlendirmesi
yapan Mahkemece HAGB kararı verilmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın
17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağını
ihlal ettiği söylenemeyecektir.
61. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal
edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli
tutulması talebinin KABULÜNE,
B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele
yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
15/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.