TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
AYŞE ÖZKARA VE SAFİYE ÖZKARA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/13646)
Karar Tarihi: 12/9/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Raportör : Elif
  ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucular : 1. Ayşe
  ÖZKARA
2. Safiye
  ÖZKARA
Vekili : Av. Emin
  Levent YAVUZER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı
bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/8/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. 2015/13647 numaralı aynı olaya ilişkin ikinci başvurucu
Safiye Özkara'ya ait başvuru, başvurular arasında hukuki ve fiilî irtibat
olması nedeniyle bu başvuruyla aynı başvuru numarası altında birleştirilmiştir.
5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar
özetle şöyledir:
9. İkinci başvurucu Safiye Özkara, birinci başvurucu Ayşe
Özkara'nın kızıdır. Birinci başvurucu Ayşe Özkara, gebeliğinin üçüncü ayından
itibaren Konya'da bulunan özel bir hastanede (Hastane) Opr. Dr. H.B.nin takibi altında bulunmaktadır. Başvurucu, doğum
sancılarının başlaması üzerine 4/3/2009 tarihinde sabah saatlerinde (saat 10.00
civarında) Hastaneye başvurmuş, yatışı yapılarak doğuma hazırlanmıştır.
Hastanın durumu, muhtemel müdahaleler ve riskler hususunda genel olarak
bilgilendirildiğine dair önceden hazırlanmış standart aydınlatma ve onay formu
başvurucu Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, aynı gün öğle
saatlerinde (saat 11.20 civarında) gerçekleşmiştir. Opr. Dr. H.B. gözetiminde
yapılan doğum esnasında bebeğin iri olması nedeniyle bir başka doktora haber
verilmiş ise de haber verilen doktor henüz doğumhaneye gelmeden ebe yardımıyla
başvurucunun karnına baskı yapılmak suretiyle doğum gerçekleştirilmiştir.
İkinci başvurucu Safiye Özkara 4.180 g ağırlığında normal yolla dünyaya
gelmiştir.
10. Doğumun bitiminde bebeğin röntgeni çekilerek kolunda
zedelenme olduğu tespit edilmiş, doğumlarda sıklıkla rastlanılan bu durumun
zamanla iyileşeceği bilgisi başvurucu anneye verilmiştir.
11. Doğumdan itibaren iki ay süreyle bebek Safiye Özkara'nın
takibi aynı Hastanede yapılmış, kolunda iyileşme olmaması üzerine 5/4/2009
tarihinde Safiye Özkara Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi (Tıp Fakültesi)
Pediatri ve Pediatrik Nöroloji Bölümüne sevk edilmiştir. 8/5/2009 tarihinde
Safiye Özkara aynı Tıp Fakültesinin bu kez Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları
Bölümünde muayene edilerek tedavisine burada devam edilmiştir. Öncelikle fizik
tedavi, iyileşme olmadığı takdirde ameliyat önerilmiştir. Başvuru dosyasına
yansıyan en son bilgiye göre çocuğun kolunda kısmî iyileşme olduğu tespit
edilmiştir.
12. Başvurucular, doğum doktoru ve Hastane aleyhine kusurlu
eylem sonucunda çocuğun sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların
tazmini talebiyle Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) 11/1/2010
tarihinde tazminat davası açmışlardır.
13. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK)
gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 30/3/2012 tarihli bilirkişi
raporunda;
- Doğumun normal ( vaginal ) yolla
gerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,
-Omuz distosisnin (omuz takılması) ve buna bağlı olarak gelişen brakiyel pleksus zedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu,
- Doğuma katılan doktor ve ebelerin kusurlarının bulunmadığı
tespitlerine yer verilmiştir.
14. Başvurucuların bilirkişi raporuna itirazı üzerine Mahkemece
kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden yeniden
rapor alınmıştır. 4/3/2013 tarihli ikinci bilirkişi raporunda;
-Omuz takılmalarının büyük bir kısmının öngörülemeyeceği,
- Önleyici sezaryen uygulamasının genellikle 4.500 g üstünde
ağırlıkta olan bebeklerin doğumunda önerildiği,
- Doğum esnasında uygun manevraların yapılıp hekim tarafından
bebeğin hayatının kurtarıldığı ve daha ağır sonuçları önlediği belirtilmiştir.
15. Mahkeme 20/6/2013 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.
Kararın gerekçesinde ATK ve ikinci bilirkişi heyetinden alınan rapora atıf
yapılarak çocuğun doğumda kolunun sakat kalmasında davalı doktorun kusurunun
bulunmadığı belirtilmiştir.
16. Temyiz edilen karar,Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (Daire) 1/12/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.
17. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/5/2015 tarihli
kararıyla reddedilmiştir.
18. Nihai karar7/7/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ
edilmiştir.
19. Başvurucular 6/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
20. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 22/4/1926 tarihli ve 818
sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi şöyledir:
"Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp
yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden
şahıs, o zararın tazminine mecburdur.
Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin
zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine
mecburdur."
21. 818 sayılı mülga Kanun’un 42. maddesi şöyledir:
''Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın
hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim ,
halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara
alarak onu adalete tevfikan tayin eder."
22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına
Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler
yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise
veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.
Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin
tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya
üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat
şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir."
23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26.
maddesi şöyledir:
"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu
ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,
tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların
kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi
durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri
konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve
ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta
tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında
bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü
girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,
baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.
Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya
bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal
temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete
dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli
mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim
başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya
yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir.
Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği
için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli
tedavi yapılır.
Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı
dilediği zaman geri alabilir."
24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli
değişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:
"Hasta; sağlık durumunu, kendisine
uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları,
alternatif tıbbî müdahale usûlleri , tedavinin kabul
edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve
neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.
Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi,
bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması
halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi
almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin
belgelendirilmesi istenilebilir."
25. Yönetmelik’in “Rızanın
kapsamı” kenar başlıklı 31. maddesi şöyledir:
"Rıza alınırken hastanın veya kanunî
temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip
aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza,
bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî
işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen
hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir."
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar
başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"1) Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."
27. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun
bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan
Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) 3.
maddesi şöyledir:
''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve
kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi
egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde
yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır."
28. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:
''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi
bir müdahelenin , ilgili meslekî yükümlülükler ve
standartlara uygun olarak yapılması gerekir.''
2. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi İçtihadı
29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil
olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini
değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.
maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir ( Trocellier v. Fransa ( k.k .),
B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca
ve Hüseyin Karakoca/Türkiye ( k.k .), B. No:
46156/11, 21/5/2013).
30. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel
sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,
hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik
gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Vo /Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio /İtalya [BD] , 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye ).
31. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan
tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden
bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.
Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan
öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet
hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir ( Şerif Gecekuşu /Türkiye ( k.k .) , B. No:
28870/05, 25/5/2010; Trocellier /Fransa ).
32. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin
sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi
için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında
ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin
ihtimal dışı bırakıldığı bir davada ( Yardımcı/Türkiye ,
B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59 ) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya
sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların
doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında
olmadığına işaret etmiştir ( Tysiac /Polonya , B. No: 5410/03, 20/3/2007, §
119, Yardımcı/Türkiye , § 59 ).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve
Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu Ayşe Özkara, normal yolla doğum yaptırılması
sebebiyle çocuğu -diğer başvurucu- Safiye Özkara'nın kolunun sakat kaldığını
iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca aydınlatma formunda imzasının bulunmadığını,
hukuka aykırı tıbbi müdahale nedeniyle Anayasa'nın 17. ve 56. maddelerinde
düzenlenen yaşam ve sağlık haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.Ek olarak temyiz ve
karar düzeltme taleplerinin gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesi nedeniyle de
adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.
2. Değerlendirme
35. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
36.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri,
…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî
ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır."
37. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık
kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
38. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu
olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki
tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelemiştir ( Melahat Sönmez, B. No:
2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner , B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
39. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucunun
tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin -yargı sürecine ilişkin gerekçeli karar
hakkına yönelik şikâyetlerin de- Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında
düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında
herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde
özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel
bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.
40. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi
kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine
getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır ( Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36). Bu
sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma
ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak
incelenmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu
belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi
varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle
donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına
alınmıştır ( Özkan Şen , B. No:
2012/791, 7/11/2013, § 40).
43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi
varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse
özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile
maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin
alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Nail Artuç , B.
No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
44. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü
altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri
önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,
kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan
zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma
yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden
doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede
devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine
getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez ( Özkan Şen , § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,
§ 37).
45. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen
faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp
hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri
ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle
onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır ( İlker Başer ve diğerleri, B. No:
2013/1943, 9/9/2015, § 44).
46. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda
temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk
veya idari tazminat davası yoludur ( Nail Artuç , § 38).
47. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi insiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları
dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun
uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü
ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak
ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona
ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim
sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, §
26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365,
10/6/2015, § 39).
48. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç
yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada
başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir
sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak
dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun
kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını
sağlayacak nitelikte olmalıdır ( Nail Artuç , § 45; Hilmi Düzgüner , § 50).
49. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,
yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar
nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu
hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu
noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen
dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir ( Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:
2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve
diğerleri , B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner , §
51).
50. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi
öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir ( Murat Atılgan , B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca
Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman
mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve
benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece
mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,
başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme
ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını
koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip
verilmediğini incelemesi gerekmektedir ( Ahmet
Gökhan Rahtuvan , B. No: 2014/4991,
20/6/2014, §§ 59, 60).
51. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin
vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer
vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden
irdeleme görevi de bulunmamaktadır ( Yasin
Çıldır, § 65).
52. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı
kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda
yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgili
anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir
yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu
bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve
yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat
Atılgan , § 44).
53. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde
bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını
koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi
müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra
yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak
için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında
kendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi
müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar
uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır ( Ahmet
Acartürk , B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
54. Başvuruya konu olayda başvurucu Ayşe Özkara'nın doğum
sancılarının başlaması nedeniyle hamilelik sürecinin izlendiği Hastaneye
başvurması üzerine yatışı yapılarak doğuma hazırlanması sağlanmıştır. Doğum
öncesinde hastanın bilgilendirildiğine dair aydınlatma ve onay formu başvurucu
Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, başvurucunun Hastaneye
varışından itibaren yaklaşık bir saat yirmi dakika sonra doktor gözetiminde
normal yolla gerçekleşmiştir. Dünyaya gelen başvurucu Safiye Özkara, 4.180 g
ağırlığındadır.
55. Doğum esnasında doğuma katılan Opr. Dr. H.B. zor doğum
olduğunu fark etmiş ve Hastanede bulunan diğer bir kadın hastalıkları ve doğum
uzmanından yardım istemiştir. Ancak yardıma çağrılan doktorun doğumhaneye
gelmesinden önce doğum gerçekleşmiştir. Doğum sonrası bebek Safiye Özkara'nın
kolunda sinir zedelenmesi olduğu tespit edilerek aynı Hastanede tedavi süreci
başlamıştır.
56. Birbirini doğrulayan ATK ve uzman doktorlardan oluşan
bilirkişi raporunda; başvurucu Ayşe Özkara'ya normal yolla doğum
yaptırılmasının tıp kurallarına uygunluğu onaylanırken diğer taraftan doktorun
doğum esnasında uyguladığı yöntemler sonucu hem anne hem de bebeğin hayatını
kurtardığı ve daha ağır seyredilebilecek tıbbi bir tabloyu engellediği
tespitine yer verilmiştir.
57. Öncelikle başvurucunun, tıbbi bir uygulama nedeniyle fiziki
bütünlüğünde meydana geldiğini ileri sürdüğü zararın giderilmesi amacıyla
etkili yargısal korumadan yararlanıp yararlanmadığı hususu incelenmelidir.
58. Başvuruya konu yargılama süreci incelendiğinde genel olarak
başvurucunun, maddi ve manevi bütünlüğünün ihmal suretiyle ihlal edildiğine
ilişkin tüm iddialarını kusurlu davrandığını ileri sürdüğü doktor ve özel
Hastane aleyhine tazminat davası açarak dile getirebildiği anlaşılmıştır. Mahkemece
hastane raporlarının ve doğuma ilişkin tüm evrakların getirtilerek incelendiği,
olayın aydınlatılmasına yönelik tanık beyanlarının alındığı ve yapılan tıbbi
müdahalenin yeterliliğine ilişkin uzman bilgisine başvurulduğu görülmüştür.
59. Başvuruya konu yargılamanın hukuk yargılaması olmasından
ötürü, taraflarca hazırlanma ilkesi çerçevesinde başvurucuların ileri
sürdükleri hususlar Mahkemece araştırılmıştır.
60. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen
başvurucunun, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme
haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz
konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava
dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden
haberdar edildiği değerlendirilmiştir.
61. Bununla birlikte başvurucu, eksik ve yetersiz rapora dayanak
yapılarak davanınreddedildiğini ileri sürmüştür.
Somut davada başvurucunun doğum sürecinde kusur ve ihmal gösterildiği
iddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan ve
kararın gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporlarında; alınan tıbbi
kararların uygun olduğu, doğum esnasında gelişen komplikasyona doktor
müdahalesinin yeterli ve yerinde olduğu belirtilerek doktora veya Hastaneye
atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin
bilirkişilerin vardığı sonuçların doğru olup olmadığını irdeleme görevi
bulunmamakla birlikte, başvurucu Ayşe Özkara'nın iddialarının bilirkişi
raporlarıyla açıklanmış olduğu ve başvurucuların anayasal haklarını koruma
amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde inceleme
yapıldığı gözlenmektedir.
62. Öte yandan başvurucu Ayşe Özkara, bilgilendirme ve onay
formunda imzasının bulunmadığından normal doğumu tercih etmedeki rızasının geçerli
olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun Hastaneye ulaşmasından itibaren
yaklaşık bir saat içinde tamamlanan doğum sürecine ilişkin resmî evrakların
doğum sancısı içinde olan ve doğum eylemi başladığı için derhâl müdahale edilen
başvurucu yerine başvurucunun yasal mirasçısı ve birinci derece yakını olan eşi
tarafından imzalanması olağandır. Rıza, aydınlatılmış olmak koşuluyla geçerli
olup tıbbi müdahaleye maruz kalacak kişinin rızasının alınamadığı acil
durumlarda yakınlarının rızalarının alınması hukuken mümkündür. Kaldı ki
başvurucu, normal doğum yapmasında rızasının bulunmadığını veya doktor
tarafından bilgilendirme yapılmadığını iddia etmemekte sadece resmî evraklarda
imzasının olmadığını ileri sürmektedir.
63. Tüm bu hususlar birlikte gözönüne alındığında;
Mahkemenin dava dosyasındaki bilgi, belge ve bilirkişi raporu uyarınca
oluşturduğu kanaate ilişkin gerekçesinin somut olayla ilgili ve yeterli olduğu
değerlendirilmiştir. Kararda yer verilen tespit ve gerekçe itibarıyla kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkı yönünden yargısal makamların takdir
yetkilerinin sınırının aşılmadığı, dolayısıyla bu hakka yönelik bir ihlalin
olmadığı sonucuna varılmıştır.
64. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması
hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
B. Makul Sürede
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
65. Başvurucu, davanın açıldığı 11/1/2010 tarihinden karar
düzeltme talebinin reddedildiği 28/5/2015 tarihine kadar yargılamanın sürmesi
nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
66. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §
26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede
sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da
hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen
bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat
Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine
ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama
kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğini
tartışmıştır.
67. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru
yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması
nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına
makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat
ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi
olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama
imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur ( Ferat Yüksel , §§ 27-34). Bu gerekçeler
doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal
iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi
olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan
başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil
niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının
tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir ( Ferat Yüksel , §§ 35, 36).
68. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan
ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
69. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına
alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL
EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
12/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.