TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ERKAN SANCAKLI VE SELATİN SANCAKLI BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/74436)
Karar Tarihi: 18/7/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep
  KÖMÜRCÜ
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Akif
  YILDIRIM
Başvurucular : 1. Erkan
  SANCAKLI
2. Selatin
  SANCAKLI
Vekili : Av. Mustafa
  Naim YAĞCI
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; hukuk kuralarının ve delillerin değerlendirilmesinde
hata yapılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, kesin nitelikte adli para
cezasına hükmolunması nedeniyle de iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 19/12/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin
Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 15/6/2016 tarihli iddianamesiyle,
sahibi ve yetkilisi oldukları işyerinde mağdurun rızası olmadan onun adına bir
adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları iddiasıyla başvurucular
hakkında 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na
muhalefet suçundan kamu davası açılmıştır.
7. Başvurucular, Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin
17/11/2016 tarihli kararıyla kişinin bilgisi dışında GSM Abonelik Sözleşmesi
düzenleme suçundan 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesinin (4) numaralı fıkrasının
atfıyla 63. maddesinin (10) numaralı fıkrası gereği ayrı ayrı 820 TL adli para
cezasıyla cezalandırılmıştır. Anılan cezalar miktar itibarıyla kesin
niteliktedir.
8. Mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:
" [Mağdurun] eli ürünü abonelik sözleşmesinde imza bulunmadığı bu
tür abonelik sözleşmelerinin son tahlilde üst bayilerin denetimi olmadan
yürürlüğe girmediği üst bayi olan sanıkların sorumluluklarının bulunduğu
abonelik sözleşmesinde [E.] şirketi sorumlusu ibaresi üstünde yetkili imzasının dahi bulunmadığı sanıkların müsnet olayda sorumluluklarının bulunduğu kanaatine
varıldığından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."
9. Başvurucu 19/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
10. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518
sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:
“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci
veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya
elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve
yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik
yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.”
11. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 96.
maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:
"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı
hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve
beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden
yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."
12. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve
E.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu
hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin
yetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne
alındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş
yapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un
56/4. maddesinde unsurları yazılı "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında
... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı
evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik
hareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik
aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip
gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi
gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık
dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan
bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma
sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi [bozmayı
gerektirmiştir.]
13. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve
E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
" ...Suçun failinin
sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S.
İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak
çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği,
kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her
türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair
karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması
isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz
kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;
"... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md. ) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına
iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik
kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu
amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve
bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya
onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası
dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu
amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya
koymuştur.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı
geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci
veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının
gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik
işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek
gerekmektedir.
Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik
63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş
bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket
ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile
cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden
yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri
bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla,
kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair
işlemlerin gerçekleştirilmesidir.
Kanun koyucunun "bizzat" kriterini
getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili
belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin
yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya
işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı
kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin
rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı
maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.
...
Kanun yararına bozmaya konu dosyada,
ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri
yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik
işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör
adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye
uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava
açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit
olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu
nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi
olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru
bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına
bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden [reddine
karar verilmiştir.]"
V. İNCELEME VE GEREKÇE
14. Mahkemenin 18/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. İki Dereceli Yargılanma
Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
15. Başvurucular, adli para cezası verilmesine ilişkin kesin
nitelikli karara karşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmaması
nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
16. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği Anayasa
Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu
gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına
alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veya
Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir
başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak
ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
mümkün değildir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18).
17. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün
2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de
Anayasa'da, anılan hakka ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır (Kadir Gürbüz
Kaynar, B. No: 2012/744, 20/2/2014, § 44). Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin
ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun
kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.
18. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul
edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Diğer İhlal İddiaları
19. Başvurucular, mahkemece herhangi bir araştırma ve inceleme
yapılmadan karar verildiğini, sözleşmenin şirketin alt bayii tarafından
düzenlendiğini ve kendilerinin üst bayi şirket yetkilisi olup eylemlerinin alt
bayi tarafından düzenlenen sözleşmeyi GSM servis sağlayıcısı şirkete
göndermekten ibaret olduğunu, ayrıca haklarında hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmediğini, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
20. Başvurucuların iddialarının özü, delillerin
değerlendirilmesinde hata yapıldığına ve yargılamanın sonucunun adil olmadığına
ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddialar bu kapsamda incelenmiştir.
21. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun
yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda
incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava
konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin
değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile
uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki
hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir ( Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013,
§ 42).
22. 5809 sayılı Kanun'un 56. ve 63. maddeleri 2014 yılında
değiştirilerek kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş
yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik
bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması, yaptırılması, bu amaçla
gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılması suç olarak düzenlenmiştir. İlk
derece mahkemesi, 5809 sayılı Kanun'un 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ile
eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasını
birlikte yorumlayarak, kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesis
edildiğini kabul etmiştir.
23. Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin, anılan hukuk
kurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve başvurucuların ileride bir daha
suç işlemekten çekineceği hususunda kanaate varılmadığından haklarında hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar vermediği görülmektedir. Uyuşmazlıkla ilgili varılan
sonuçta bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durum bulunmadığından başvurucuların ihlal iddialarının kanun
yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
24. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden
incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
18/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.