TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MURAT AYDIN (2) BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/24924)
Karar Tarihi: 3/5/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 18/8/2023-32283
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Recai AKYEL
Selahaddin MENTEŞ
İrfan FİDAN
Muhterem İNCE
Raportör : Ceren Sedef EREN
Başvurucu : Murat AYDIN
Vekili : Av. Aslı AKCA AYDIN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, pasaportuna konulan tahdidin kaldırılmaması nedeniyle hac ibadetini yerine getiremeyen başvurucunun din özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/8/2020 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yardımcı doçent olarak görev yapmaktayken 29/10/2016 tarihli ve 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu durum nedeniyle başvurucunun pasaportu da 23/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (667 sayılı KHK) hükmü uyarınca iptal edilmiştir.
10. 2016 yılında başvurucu hakkında Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış, Konya 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/7/2016 tarihli kararıyla yurt dışına çıkış yasağı adli kontrol tedbiri uygulanmıştır. 19/4/2017 tarihli iddianame ile Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) yöneticiliğini yapma suçundan başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır.
11. Başvurucu, hakkındaki kamu davasını yürüten Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesine sunduğu 5/2/2018 tarihli dilekçede, gerçekleştirilen kura neticesinde hacca gitmeye hak kazandığını belirtmiş; bu nedenle yurt dışına çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbirinin kaldırılmasını ilk kez talep etmiştir. Bu talep anılan Mahkeme tarafından başvurucunun kura sonucu hacca gitmeye hak kazandığının görüldüğü gerekçesiyle 20.000 TL teminat karşılığında kabul edilmiş ve 9/2/2018 tarihinde başvurucu hakkındaki yurt dışına çıkış yasağı teminatın yatırıldığı görüldüğünden anılan Mahkemece kaldırılmıştır.
12. Başvurucu 19/4/2018 tarihinde Konya Valiliğine sunduğu dilekçede, eşiyle birlikte hac kurasını kazandıklarını fakat hakkında Olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameyle (OHAL KHK'sı) işlem yapıldığından pasaportuna konulan şerhin kaldırılamayacağını öğrendiğini belirtmiş, bu nedenle il müftülüğüne verilmek üzere bir belge talep etmiştir. Konya Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğü 20/4/2018 tarihinde verdiği cevapta, hakkında OHAL KHK'sıyla işlem yapıldığından 667 sayılı OHAL KHK'sının 5. maddesi uyarınca başvurucunun yurt dışına çıkışının engellendiğini ifade etmiştir.
13. Başvurucu Konya Valiliğinin söz konusu cevabı aleyhine idari işlemin iptali davası açmış ve yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuştur. Başvurucu dava dilekçesinde Konya Valiliğinin bahsettiği mevzuat uyarınca zaten pasaportunun iptal edildiğini, tekrar pasaport talebinde bulunmasının ve idarenin bu konuda yeniden değerlendirme yapmasının önünde bir engel bulunmadığını, ayrıca hakkında kamu davası yürüten Mahkemece dahi yurt dışına çıkış yasağının kaldırıldığını ve yurt dışına çıkması yönünden bir sakınca görülmediğini belirtmiştir.
14. Başvurucunun yürütmenin durdurulması talebi 31/5/2018 tarihinde Konya 1. İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiş, başvurucunun bu ret kararı aleyhine istinaf talebi de kabul edilmemiştir.
15. Konya 1. İdare Mahkemesi 26/12/2018 tarihinde başvurucunun davasını reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle başvurucunun kamu görevinden çıkarıldığını, ayrıca hakkında terör örgütü yöneticiliği suçundan açılan kamu davasının devam ettiğini, bu durumda ilgili mevzuat uyarınca [667 sayılı KHK'nın 5. maddesi ile 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesinin (C) fıkrası] başvurucunun pasaportuna konulan tahdidin kaldırılmasının hukuken mümkün olmadığını değerlendirmiştir. Ayrıca pasaport verilme veya tahdit işlemlerinin birer idari işlem olduğunu, farklı mevzuatla düzenlendiğini, adli süreçte verilen yurt dışı çıkış yasağının kaldırılması kararının ilgili mevzuat hükümleri gereği kişiye doğrudan pasaport verilmesi veya tahdidin kaldırılması sonucunu doğurmayacağının açık olduğunu ifade etmiştir.
16. Terör örgütü yöneticiliği suçundan yürütülen davada Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesi 19/12/2019 tarihinde, başvurucunun delil yetersizliğinden beraatine karar vermiştir.
17. Başvurucu 26/3/2019 tarihinde idari işlemin iptali davasının reddine dair karara karşı istinaf talebinde bulunmuştur. Başvurucunun istinaf talebi 29/6/2020 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir. Başvurucu bu karardan 20/7/2020 tarihinde haberdar olmuştur.
18. Başvurucu 17/8/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
19. Başvurucu hakkında verilen beraat kararına karşı yapılan istinaf talebi 4/2/2021 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu hakkındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
20. 667 sayılı KHK'nın " Yürütülen soruşturmalarda alınacak tedbirler " başlıklı, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 5. maddesiyle onaylanarak kanunlaşan 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.”
21. 17/4/2017 tarihli ve 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (690 sayılı KHK) 1/2/2018 tarihli ve 7077 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 21. maddesiyle onaylanarak kanunlaşan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 25. maddesi şöyledir:
" 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan 'edilir' ibaresi 'edilebilir' şeklinde değiştirilmiştir. "
22. 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" ... A) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen ... Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ...
...
B) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen;
...
C) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; haklarında (A) ve (B) fıkraları uyarınca idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhâl bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilebilir. İlgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportlar da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi hâlinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebilir. "
23. Anayasa Mahkemesi, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesinin (C) fıkrasının Anayasa'ya uygunluğunu denetlemiş ve kuralın iptal edilmesine karar vermiştir. Anılan kararda; ilgili kuralın devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu kanaatine varılarak haklarında idari soruşturma açılan kişileri ve bu kapsamda yapılabilecek farklı işlemleri içerdiği değerlendirilebilirse de kuralların belirsizliğe yol açabilecek ölçüde farklı yorumlara ve uygulamalara elverişli olduğunun da açık olduğu belirtilmiştir. Bu doğrultuda söz konusu kuralın öngörülen tedbirin uygulanmasında idarenin hangi ölçütlere göre değerlendirme yapacağı hususunda herhangi bir belirlilik içermediği, kuralla yurt dışına çıkma özgürlüğüne getirilen sınırlamada Anayasa’da öngörülen temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği koşulunun yerine getirilmediği, dolayısıyla sınırlamanın anayasal anlamda kanuni bir dayanağının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır (AYM, E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022, §§ 777-780).
24. Anayasa Mahkemesi bahsedilen kararında 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesinin (A) fıkrasında belirtilen, kamu görevinden çıkarılan bir kısım kişinin pasaportlarının iptal edileceğine dair anılan fıkranın son cümlesinin de Anayasa'ya uygunluğunu denetlemiştir. Bu kişilerin tekrar pasaport talebinde bulunmalarına ve bu kapsamda yapılan işlemlere karşı yargı mercilerine başvurmalarına engel bir durum bulunmadığının anlaşıldığını, kuralda öngörülen tedbirin her bir birey yönünden hukuka uygunluğunun denetlenmesi için idare mahkemesine başvuru imkânı olduğunu belirtmiş; dolayısıyla keyfî uygulamalara karşı etkili yargısal güvencelerin sağlandığı açık olduğundan kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir (AYM, E.2018/137, K.2022/86, 30/6/2022, §§ 595,596 ).
B. Uluslararası Hukuk
25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) alınan bir tedbir sonucu bir kimsenin pasaport gibi bir seyahat belgesinden yoksun bırakılmasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek (4) No.lu Protokol'ün 2. maddesinde güvence altına alınan serbest dolaşım özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahale olarak değerlendirmektedir ( Baumann/Fransa, B. No: 33592/96, 22/5/2001, § 62; Sissanis/Romanya , B. No: 23468/02, 23/1/2007, § 63). Ancak AİHM, anılan protokol hükümlerinin protokole taraf olmayan ülkeler ile ilgili davalarda uygulanamayacağına dikkat çekerek bu durumda serbest dolaşıma ilişkin şikâyetlerin Sözleşme'yle konu bakımından bağdaşmayacağına karar vermiştir ( Riener/Bulgaristan B. No: 28411/95, 11/4/1997, § 2; Paşaoğlu/Türkiye , B. No: 8932/03, 8/7/2008, § 41).
26. Öte yandan AİHM, Sözleşme'nin 8. madde hükümlerinin (4) No.lu ek Protokol'ün 2. maddesi ile değiştirilemeyeceğine dikkat çekerek anılan hükümle 8. madde arasında sıkı bir bağ olduğunu da kabul etmiştir. Bu bağlamda AİHM; serbest dolaşımın ve özellikle sınır ötesi serbest dolaşımın özel hayatın geliştirilmesi açısından esas olarak değerlendirildiği bir çağda, başka ülkede ailevi, mesleki ve ekonomik bağlara sahip olan kişiler söz konusu olduğunda herhangi bir gerekçe göstermeksizin bu özgürlüğü reddetmesinin Sözleşme'ye taraf devlet açısından yükümlülüklerin ciddi şekilde ihlalini ortaya çıkaracağını ifade etmiştir ( İletmiş/Türkiye, B. No: 29871/96, 6/12/2005, § 50; Paşaoğlu/Türkiye, § 42).
27. Diğer ilgili uluslararası hukuk için bkz. Onur Can Taştan [GK], B. No: 2018/32475, 27/10/2021, §§ 30-32
V. İNCELEME VE GEREKÇE
28. Anayasa Mahkemesinin 3/5/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
29. Başvurucu, açtığı davada idare mahkemelerinin hiçbir değerlendirme yapmadan ve hiçbir gerekçeye yer vermeden ilgili mevzuat uyarınca pasaport üzerindeki şerhin kaldırılmasının hukuken mümkün olmadığı sonucuna ulaştıklarını belirtmiştir. Başvurucuya göre yargılandığı ağır ceza mahkemesince yurt dışına çıkış yasağı adli kontrol tedbiri kaldırılmış olmasına rağmen bu husus idare mahkemelerince dikkate alınmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, pasaportuna konulan şerhin kaldırılmaması nedeniyle din özgürlüğü, seyahat özgürlüğü, adil yargılanma hakkı, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür.
30. Bakanlık görüşünde öncelikle başvurucuya pasaport verilmeyeceğine dair şerhin 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun uyarınca 14/4/2021 tarihinde kaldırıldığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda hac kurası uygulamasının mutat olarak her hac dönemi öncesinde yapıldığı hususunun mağdur sıfatının hâlen olup olmadığı yönünden, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesi esnasında dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılması nedeniyle pasaportunun iptal edildiği, bu durumda din ve vicdan özgürlüğüne müdahale edildiğine dair iddiayı başvurucunun makul gerekçelerle ortaya koyamadığı değerlendirilmiş, bu tedbirin OHAL döneminde alınan bir tedbir olduğu hususunun gözden kaçırılmaması gerektiği de eklenmiştir.
31. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, hakkındaki kamu davası sonucunda beraat ettiğini, ayrıca görevine döndüğünü, Osman Gazi Üniversitesinde çalışmakta olduğunu, Bakanlık görüşünde mağdur sıfatının ortadan kalktığı belirtilmişse de kendisinin kuranın çıktığı dönemde hac görevini yerine getiremediğini, bu nedenle pasaportundaki şerhin 2021 yılında kaldırılmasının mağduriyetini gidermediğini ifade etmiş; bunun dışında bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.
B. Değerlendirme
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun tüm iddiaları din özgürlüğü kapsamında değerlendirilecektir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan, din özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
34. Anayasa’nın 24. maddesinde öngörülen din özgürlüğü kişinin herhangi bir inanca sahip olması veya olmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamaya zorlanmamasını, bunlardan dolayı kınanmamasını ve baskı altına alınmamasını güvence altına alarak din özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır ( Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 57).
35. Başvurucu, pasaportu üzerindeki tahdidin kaldırılmaması nedeniyle hac ibadetini yerine getirememesinin din özgürlüğünü ihlal ettiğini iddia etmiştir. İslam dininde hac, kutsal kabul edilen mekânların dinî amaçlarla ziyaret edilmesidir. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi'ne göre hacca gitme; şehadet etme, namaz kılma, zekât verme ve oruç tutmayla birlikte İslam dininin beş şartından biridir. Ayrıca hac ibadeti kitap, sünnet ve icma ile sabit olan en kuvvetli farzlardan biri olarak betimlenmiştir. Bu nedenle hacca gitmenin İslam dinine mensup olanlarca dinin emrettiği görevlerden biri olarak yerine getirilmesi gereken bir ibadet olarak kabul edildiği ve din özgürlüğünün dışsal alanı kapsamındaki ibadet özgürlüğü içinde kaldığının şüphesiz olduğu değerlendirilmiştir.
36. Başvurucunun pasaportu OHAL KHK'sı ve ilgili kanun uyarınca başvurucunun kamu görevinden çıkarıldığı, hakkında terör suçundan yargılama başlatıldığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun hac görevini yerine getirmek için yurt dışına çıkamaması, OHAL döneminde FETÖ/PDY üyelerinin ve bu kapsamdaki diğer suçluların yurt dışına kaçmalarının engellenmesi şeklindeki tedbirin bir sonucudur. Kamu otoritelerinin doğrudan başvurucunun hacca gitmesini engellemek amacıyla bir müdahalede bulunmadığı açıktır.
37. Öte yandan başvurucu, kendisine 2018 yılında hac kurası çıktığını öğrendiği tarih itibarıyla ve münhasıran bu sebeple hakkındaki yurt dışı çıkış yasağının kaldırılmasını talep etmiş; ilgili mahkeme de bu gerekçeyle teminat karşılığında başvurucu hakkındaki yurt dışı çıkış yasağını kaldırmıştır. Başvurucu, pasaportu üzerindeki tahdidin kaldırılması talebinde bulunurken de kendisine ve ailesine hac kurası çıktığını, bu ibadetini yerine getirmek amacıyla pasaportu üzerindeki şerhin kaldırılmasını istediğini özellikle belirtmiştir. Bu durumda başvurucunun sekiz yıl önce hac kurasına başvurduğu, 2018 yılında kuranın kendisine çıkması üzerine hakkındaki adli kontrol tedbirinin kaldırılmasını talep ettiği, ilgili mahkemenin teminat karşılığında bunu kabul ettiği, pasaportundaki şerhin kaldırılması talebinde bulunurken de hacca gitme durumunu münhasıran öne sürdüğü hususları dikkate alındığında başvurucunun ilgili dönemde bir Müslüman olarak hac ibadetini yerine getirme konusundaki kararlılığı ve samimiyeti yeterince ortaya koyduğuna, bu nedenle kamu otoritelerinin başvurucunun pasaportu üzerindeki şerhi kaldırmamalarının başvurucunun din özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiğine karar verilmiştir.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
i. Uygulanabilirlik Yönünden
38. Başvurucunun pasaportu, tüm ülkede OHAL'in devam ettiği bir süreçte OHAL ilanıyla bağlantılı olarak terör örgütlerinin faaliyetlerinin engellenmesi amacıyla iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvuru konusu müdahalenin OHAL'in ortaya çıkardığı tehlikeleri bertaraf etmek amacına yöneldiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun hacca gidemediği tarihte ülkede OHAL devam ettiğinden başvuru konusu müdahalenin süre olarak da OHAL'i aşan sonuçlar doğurduğundan bahsedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun din özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğine dair inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır ( Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 324).
ii. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden
39. Din özgürlüğünün dışsal alanında kalan ibadet özgürlüğü savaş, seferberlik ve OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu özgürlük yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.
40. Ayrıca anılan özgürlük, insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 4. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun din özgürlüğüne yapılan müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır.
41. Bu doğrultuda başvurucunun din özgürlüğünün ihlal edildiği iddiası incelenirken Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca başvuru konusu tedbirin OHAL'in gerektirdiği ölçüde olup olmadığı değerlendirilecektir.
(1) Genel İlkeler
42. Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli olmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü olmasını ifade etmektedir (AYM, E.1990/25, K.1991/1, 10/1/1991). Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca ulaşılmak istenen amaç doğrultusunda ortaya çıkan kamu yararı ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran tedbirin birey üzerindeki olumsuz etkisi arasında orantısızlık bulunmamalıdır ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 204; Onur Can Taştan , § 74, birçok karar arasından bkz. AYM, E.2013/57, K.2013/162, 26/12/2013).
43. Bir tedbirin olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikeyi bertaraf etmeye elverişli, bunun için gerekli ve ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olup olmadığı hususlarında söz konusu tehdit veya tehlike ile karşı karşıya kalan ve onunla mücadele etme bakımından öncelikli sorumluluğu bulunan kamu makamlarının geniş bir takdir alanı vardır. Bununla birlikte bireysel başvuruya konu edildiğinde alınan tedbirin bu takdir alanını aşıp aşmadığını incelemek Anayasa Mahkemesinin yetkisindedir ( Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 209, 210; Onur Can Taştan, § 76).
44. Anayasa Mahkemesi döneminde pasaportların iptal edilmesine ilişkin müdahaleyi özel hayata saygı hakkı bağlamında incelediği Onur Can Taştan kararında, OHAL koşullarında belirli istisnai durumlarda terör örgütü ile bağlantısı olduğu belirlenen kişiler yönünden yurt dışına çıkışı ve yurda girişi sınırlandıracak çeşitli geçici tedbirler alınmasının mümkün olduğunu ancak bu tedbirlerin kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması amaçları doğrultusunda OHAL uygulanmasının zorunluluğunun kişilerin özel durumlarıyla ilişkilendirilerek yeterli bir şekilde ortaya konulması gerektiğini kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda ayrıca OHAL koşulları ve özellikle darbe teşebbüsü sonrasındaki süreç dikkate alındığında terör örgütlerinin millî güvenlik aleyhine yurt dışında ve yurt içinde gerçekleştirdiği faaliyetleri engellemek, terör örgütü ile mücadele kapsamında yürütülen idari ve adli soruşturmaların etkin bir şekilde yapılmasını sağlamak amaçlarıyla anılan yapılarla ilgisi tespit edilen kişilerin yurt dışına çıkışlarını ve yurda girişlerini kontrol edecek geçici tedbirler uygulanmasının kamu düzeni ile güvenliğinin sağlanması amacına yönelik gerekli ve amacı gerçekleştirmeye elverişli bir tedbir olmadığının söylenemeyeceğini belirtmiştir ( Onur Can Taştan, §§ 63, 64).
45. Anılan kararda kişilerin yurda girişi ve yurttan çıkışlarını sınırlandıran tedbirlerin geçici olması, temel hak ve hürriyetleri tamamen ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaması, ilgili kararlarda tedbirin gerekçelerinin tedbire maruz kalan kişinin somut durumuyla ilişkilendirilerek ortaya konulması ve tedbirden beklenen kamusal yarar ile bireyin çıkarları arasında makul bir dengeleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca tedbir belirli bir süre ile sınırlandırılarak tedbire neden olan koşulların devam edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmasına imkân tanınması gerektiği, sınırlandırmanın belirsiz bir süre uzaması hâlinde öngörülen sınırlandırmanın özel hayata etkilerinin zamanla ağırlaşacağı ve her hâlde gözetilmesi gereken kamusal yarar ile bireyin kişisel yararı arasındaki dengenin bozulacağı da eklenmiştir ( Onur Can Taştan, § 65).
(2) Somut Olaya İlişkin Değerlendirmeler
46. Somut olayda OHAL döneminde terör örgütlerinin millî güvenlik aleyhine yurt dışında ve yurt içinde gerçekleştirdiği faaliyetleri engellemek, terör örgütü ile mücadele kapsamında yürütülen idari ve adli soruşturmaların etkin bir şekilde yapılmasını sağlamak amaçlarıyla alındığı görülen, başvurucunun pasaportuna tahdit konulması şeklinde tedbirin OHAL'in gerektirdiği ölçüde olup olmadığı değerlendirilecektir. Bu doğrultuda başvuru konusu tedbirin başvurucunun özel ve somut durumuyla yeterince ilişkilendirilerek ortaya konulup konulmadığı, ayrıca başvurucunun tedbir nedeniyle katlandığı külfet ile tedbirin amacı arasında makul bir denge sağlanıp sağlanmadığı incelenecektir.
47. 26/7/2016 tarihinde hakkında yurt dışı çıkış yasağı adli kontrol tedbiri uygulanan başvurucunun kendisine hac kurası çıktığını öğrenmesi üzerine 5/2/2018 tarihinde hacca gidebilmek amacıyla adli kontrol tedbirine ilk kez itiraz ettiği ve 20.000 TL gibi -başvurucunun mesleği de dikkate alındığında- oldukça yüksek bir meblağın teminat olarak alınması karşılığında başvurucu hakkındaki kamu davasını yürüten Mahkeme tarafından yurt dışı çıkış yasağının kaldırıldığı anlaşılmıştır. Başvurucunun pasaportu üzerindeki tahdidin kaldırılması talebinde bulunduğu idari makamın ve idare mahkemelerinin ise başvurucu tarafından öne sürülmesine rağmen bu hususu hiçbir şekilde değerlendirmeye almadığı, bunun dışında başvurucunun özel durumu ve somut olayın koşullarıyla ilgili olarak açtığı davaya etki edebilecek başka bir inceleme de yapmadığı görülmüştür.
48. İlgili idare ve idare mahkemeleri başvurucunun OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarıldığını ve hakkında ceza yargılaması yürütüldüğünü, bu nedenle pasaportu üzerindeki tahdidin kaldırılmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir. İdare mahkemeleri, başvurucu hakkındaki yurt dışı çıkış yasağının kaldırılmış olmasının bu davaya herhangi bir etkisi olamayacağını da ifade etmiştir. Yani kendilerinin hukuken bir değerlendirme yapmalarının mümkün olmadığını belirtmiş ve bu doğrultuda hiçbir değerlendirme yapmamıştır (ilgili mevzuatın idarenin hangi ölçütlere göre değerlendirme yapacağı hususunda herhangi bir belirlilik içermediği gerekçesiyle Anayasa'ya aykırı bulunduğu AYM kararı için bkz. § 23).
49. Oysa OHAL döneminde de olsa pasaportların idare tarafından iptal edilmesi şeklindeki bir tedbirin OHAL'in ortaya çıkardığı tehlikelerin bertaraf edilmesi amacıyla ölçülü olduğunun söylenebilmesi, ancak böyle tedbirlerin - elbette mahkemelerce OHAL şartları da gözetilerek - hukuka uygunluğu yönünden etkili bir yargı denetiminin sağlanması yoluyla mümkün olabilir (benzer yöndeki AYM değerlendirmesi için bkz. § 24). Başka bir ifadeyle OHAL şartlarında terör örgütlerinin faaliyetlerinin engellenmesi amacıyla da olsa pasaportların iptal edilmesi şeklindeki bir tedbire karşı etkili bir yargısal denetim sağlanmamasının olağanüstü durumun gerektirdiği ölçüde olduğundan bahsedilemez. 17/4/2017 tarihinde 690 sayılı KHK'yla ilgili mevzuatta yer alan " edilir " ibaresinin " edilebilir " şeklinde değiştirilmesiyle ve idarenin bu konudaki takdir yetkisine vurgu yapılmasıyla da (bkz. § 21) OHAL döneminde dahi yargının OHAL tedbiri olarak öngörülen başvuru konusu idari işlemi etkili bir şekilde denetlemesi gerekliliğine dolaylı bir atıfta bulunulduğu görülmüştür.
50. Başvurucu 2010 yılında hac kurası için ön kayıt yaptırmış ve 2018 yılında kuranın çıkması üzerine kesin kayıt hakkı kazanmıştır. Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen hac kurası, ön kayıt yaptıranlar arasında katsayılı kura sistemi uygulaması yoluyla gerçekleştirilmektedir. Buna göre ön kayıt yaptırdıktan sonra kura kendisine çıkmayan adaylar, her sene belli oranda artan bir kura hakkı ile çekilişe katılmaktadır. Sistem uyarınca kura kendisine çıkmasına rağmen kesin kayıt yaptırmayan adayın bir sonraki sene mevcut katsayısı ile çekilişe katılma hakkı bulunmaktayken üst üste iki sene kura çıkmasına rağmen kesin kayıt yaptırmayan adayın katsayısı sıfırlanmaktadır.
51. Her halükârda başvurucu, 8 yıl sonra kendisine ve ailesine kura çıkmasına rağmen bu imkândan yararlanamamış, mensubu olduğu dinin emrettiğini düşündüğü bir ibadeti yerine getirememiştir. Bakanlık görüşünde hac kurasının her yıl çekildiği, 2021 yılında başvurucunun pasaportu üzerindeki tahdidin kaldırıldığı belirtilmişse de bu durumun başvurucunun uğradığı zararın giderilmesi yönünden herhangi bir etkisi olmadığı görülmüştür. Dolayısıyla başvurucunun hacca giderek ibadet özgürlüğünü kullanmak istediği konusundaki samimiyetine şüphe düşüren herhangi bir tespitin bulunmadığı, aksine başvurucunun bu yöndeki kararlılığını başından itibaren kamu makamlarına sergilediği, yargı mercilerinin ise hem bu hususta hem de başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı bu külfet karşısında daha ağır basan bir yarar bulunup bulunmadığı konusunda hiçbir değerlendirme yapmadıkları anlaşılmıştır.
52. Sonuç olarak kamu otoritelerinin başvurucunun tedbir nedeniyle katlandığı külfet ile başvuru konusu tedbirin amacı arasında adil bir denge kurulduğu yönünden ilgili ve yeterli bir gerekçe sunmadığı, bu nedenle başvuru konusu tedbirin OHAL'in gerektirdiği ölçüde olduğundan bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun din özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
54. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini ve 34.780 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Başvurucu, maddi tazminat talebinin dayanağı olarak 2018 ve 2020 yılları arasındaki hac organizasyonu masrafları farkını göstermiş; bireysel başvuru tarihi itibarıyla kendisine kura çıksa daha fazla para ödemek zorunda kalacağını belirtmiştir.
55. Başvurucunun din özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir.
56. Başvurucunun pasaport üzerindeki tahdit hâlihazırda kaldırılmış olduğundan başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı değerlendirilmiştir.
57. Başvurucu, uğradığını iddia ettiği maddi zararı ortaya koymak için herhangi bir belge sunmamıştır. Bu nedenle başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
58. Başvurucuya 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Din özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuya net 50.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
D. 446.90 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.346,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.