TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
Z. A. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2928)
Karar Tarihi: 18/10/2017
R.G. Tarih ve Sayı: 6/3/2018-30352
GENEL KURUL
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
YusufŞevki HAKYEMEZ
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : Z.A.
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, devlet memurluğundan çıkarılmanın ardından yürürlüğe
giren bir af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin özel yaşama
ilişkin hususlara dayanılarak reddi nedeniyle özel hayata saygı hakkı ile
ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/5/2013 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
8. Birinci Bölüm tarafından 20/4/2016 tarihinde yapılan
toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması
gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar
verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
10. Niğde'nin Bor ilçesi Çukurkuyu kasabasında bir ilköğretim okulunda din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği
yapmakta iken okul hademesine eş cinsel ilişki teklif ettiği, bazı kişilerle bu
şekilde ilişkide bulunduğu yönündeki iddiaya istinaden başvurucu hakkında
28/4/1998 tarihinde soruşturma başlatılmıştır.
11. İddia konuları ile ilgili inceleme ve soruşturma yapmak
üzere muhakkik olarak görevlendirilen ilköğretim müfettişi tarafından
başvurucunun savunması alınmış ve tanık ifadelerine başvurulmuştur.
12. Muhakkik tarafından hazırlanan 3/6/1998 tarihli rapor ekinde
yer alan tanık beyanlarına göre okul hademesi, başvurucunun kendisine okulda eş
cinsel ilişki teklifi yaptığını, kendisinin bunu kabul etmeyerek durumu okul
müdürüne bildirdiğini söylemiştir. Kasaba halkından iki kişi, başvurucunun
kendilerine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğunu belirtmiştir. Bunlardan
biri başvurucuyla ilişkiye girdiğini ifade etmiştir. Başvurucuyla aynı okulda
görev yapan bir öğretmen, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş cinsel
ilişkisinin olduğunu öğrencilerden ve öğrenci velilerinden duyduğunu beyan
etmiştir. Başvurucu, ifadesinde kasaba halkından kişilerle eş cinsel
ilişkilerde bulunduğunun doğru olduğunu beyan etmiştir.
13. Raporda; başvurucunun kendi ifadesinden ve tanık
beyanlarından anlaşılacağı üzere başvurucunun görev yaptığı okul ve çevresinde
huzursuzluk yarattığı, 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat
Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun'un 27. maddesinin birinci
fıkrası uyarınca öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan iffetsizliğinin sabit
bulunduğu belirtilmiş ve meslekten çıkarılması teklif edilmiştir.
14. Millî Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 3/12/1998
tarihli işlemi ile başvurucunun görevine son verilmiştir.
15. Başvurucu, meslekten çıkarılmasına ilişkin söz konusu işleme
karşı Zonguldak İdare Mahkemesinin 1999/12 esasına kayıtlı dosyasında iptal
davası açmıştır.
16. Zonguldak İdare Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesine
hitaben gönderilen 29/2/2016 tarihli ve 2016/107 Muh . sayılı yazıda, Mahkemenin E.1999/12, K.1994/504 sayılı
dosyasının Kurum arşivinde bulunmaması nedeniyle gönderilemediği bildirilmiş;
dava sonucunda verilen karar, yazı ekinde sunulmuştur.
17. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşı
açtığı dava, Zonguldak İdare Mahkemesinin 29/6/1999 tarihli kararıyla
reddedilmiştir. Mahkemenin kararında, öğrencilerle birebir iletişim hâlinde
bulunan öğretmenlerin çocukların gelecekteki toplumsal rollerini
tanımlayabilmeleri bakımından etkin ve belirleyici bir yere sahip olduğu
vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun öğretmenlik mesleği ile bağdaşmayacak
nitelikteki tutum ve davranışlarından bahisle meslekten çıkarılmasına ilişkin
işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar, kanun
yollarından geçerek kesinleşmiştir. Başvurucu, anılan karara karşı karar
düzeltme yoluna başvurduğu sırada 28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar ile
Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun
hükümlerinden yararlandırılması talebinde bulunmuş; Danıştay 12. Dairesinin 30/10/2000
tarihli kararında, başvurucunun disiplin cezasının anılan Kanun kapsamında
olmadığı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir.
18. Daha sonra başvurucu 22/6/2006 tarihli ve 5525 sayılı
Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı
Hakkındaki Kanun'un yürürlüğe girmesini takiben Millî Eğitim Bakanlığına
başvurmuş ve mesleğine iade edilmesini talep etmiştir.
19. Başvurucunun talebi, idarenin 26/9/2006 tarihli yazısı ile
reddedilmiş olup yazı içeriği şöyledir:
"... İlköğretim Okulu Din Kültürü ve
Ahlak Bilgisi Öğretmeni iken görevinize son verilmesinden dolayı ilgi Kanun
gereğince yeniden göreve dönme talebinize ait 21/8/2006 tarihli dilekçeniz ve
ekleri incelenmiştir.
Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız
fiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır."
20. Başvurucu tarafından 16/11/2006 tarihinde idarenin 26/9/2006
tarihli işleminin iptali ile açıktan atama talebinin kabul edilmesine karar
verilmesi istemiyle Ankara 16. İdare Mahkemesinde iptal davası açılmıştır.
21. Başvurucu dava dilekçesinde; mesnetsiz iddialara istinaden
meslekten çıkarma cezası aldığını, ceza yasaları kapsamına giren bir suç
işlemiş olanların dahi topluma kazandırılmasına karşın kendisinin tesis edilen
işlem nedeniyle herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve görmüş
olduğu eğitim sonucunda kazanmış olduğu becerilerle yaşamını sürdürmesinin
imkânsız hâle geldiğini ileri sürmüştür.
22. Davalı idare savunmasında 5525 sayılı Kanun uyarınca kamu
görevlilerinin 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş
fiillerden dolayı verilmiş bazı disiplin cezalarının bütün sonuçlarıyla
affedilmesinin öngörüldüğü, başvurucunun disiplin fiilinin 23/4/1999 tarihinden
önce işlenmiş olması nedeniyle 5525 sayılı Kanun kapsamında olmadığı
belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu Kanun kapsamında olan personelin dahi
müracaatları hâlinde yeniden göreve alınmalarının -durumlarına uygun boş kadro
ve pozisyon olması, hizmetlerine ihtiyaç duyulması ve bu kadro pozisyonlara ait
nitelikleri taşımaları kaydıyla- ilgili mevzuat ve açıktan atama prosedürü
çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu ifade
edilmiştir. Başvurucunun müracaatının açıktan atama çerçevesinde
değerlendirildiği ve daha önce kendisine meslekten çıkarma cezası verildiği
anlaşıldığından açıktan atamanın uygun görülmediği belirtilmiştir. Ayrıca
savunmada, öğretmenlik mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenlerin
görevlerini yaparken veya görevleri dışında gerek öğrencilerine karşı gerekse
dışarıdaki tutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda oldukları
belirtilmiştir.
23. Ankara 16. İdare Mahkemesi 19/2/2008 tarihli kararıyla
davayı reddetmiştir. Kararda; bir kamu görevine açıktan veya yeniden atama
yapmak konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı, idarenin bu konuda yargı
kararı ile zorlanamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun meslekten
çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin fiilinin niteliği dikkate
alınarak göreve iade isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı ifade edilmiştir.
24. Karar, Danıştay Onikinci Dairesinin 21/9/2010 tarihli kararı ile onanmıştır. Karar düzeltme talebi de
aynı Dairenin 26/2/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı,
başvurucuya 11/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
25. Başvurucu 7/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
26. Anayasa Mahkemesince Millî Eğitim Bakanlığına hitaben
yazılan 22/2/2016 tarihli yazı ile 5525 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesini
takiben yapılan atama talepleri kapsamında talep sahiplerinin daha önceki görev
ve unvanları gözetilerek mi atama yapıldığı yoksa farklı bir hizmet sınıfı
itibarıyla atama yapılması imkânı ve bu kapsamda başvurucunun öğretmenlik
dışında bir hizmet kadrosuna atanma olanağı bulunup bulunmadığı sorulmuştur.
27. Millî Eğitim Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine
gönderilen cevap yazısında; Millî Eğitim Bakanlığının öncelikli görevinin
eğitim ve öğretim faaliyetlerinin yürütülmesi olduğu, Bütçe Kanunu ile kullanım
izni verilen kadroların kullanımının eğitim kurumlarının öğretmen ihtiyacının
karşılanması için planlandığı ve eğitim-öğretim hizmetleri sınıfı dışındaki
hizmet sınıfına atanmak isteyenlerin taleplerine olumsuz yanıt verildiği ifade
edilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
28. 1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Meslekten çıkarılmak aşağıdaki hallerde
tatbik olunur.
1)Gerek talebeye karşı ve gerek hariçte
muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği
sabit olan,
..."
29. 5525 sayılı Kanun'un "Disiplin
affının kapsamı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
"Devletin şahsiyetine karşı işlenen
suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcıveya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal
ve istihlâk kaçakçılığı dışındakalan kaçakçılık resmî
ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları
sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran
disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 68.
maddesinin 2. Fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme
cezaları ve 69. maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet
hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında
verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve
yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde
bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar
işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile
affedilmiştir.
23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar
af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden
dolayı, ilgililer hakkında disiplin, soruşturma ve kovuşturması yapılamaz;
devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır;
kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz.
Disiplin cezaları affedilenlerin sicil
dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı
aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.
..."
30. 5525 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"28/2/1997 tarihinden sonra verilen
disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlardan 28/8/1999 tarihli ve
4455 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı
Hakkında Kanun veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmış olanların;
a)Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmaları,
b) Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon
bulunması,
c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri
taşımaları,
ç ) Üç ay içinde müracaat etmeleri,
kaydıyla yeniden göreve alınmalarında 20/12/2012 tarihli ve 6363 sayılı 2013
Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun eki (İ) Cetvelinde yer alan atama sayısı
sınırlaması uygulanmaz."
B. Uluslararası Hukuk
31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'nin (Sözleşme) kamu görevlerine girme hakkını garanti etmediğini pek
çok kararında belirtmiştir ( Sidabras ve Džiautas /Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 46; Glasenapp /Almanya, B. No: 9228/80,28/08/1986, § 49; Kosiek /Almanya, B. No: 359704/82, 28/08/1986, §
35; Thlimmenos /Yunanistan [BD], B. No: 34369/976/4/2000,
§ 41).
32. Bununla birlikte AİHM, kişilerin hem kamu sektöründe hem de
özel sektörde oldukça geniş alanda iş bulmalarının engellenmesinin özel hayata
saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir ( Sidabras ve Džiautas /Litvanya, §§
48-50). Ayrıca AİHM yakın tarihli kararlarında, belirli bir mesleğe erişimin
kamu makamlarınca engellenmesinin özel hayata saygı hakkına müdahale
oluşturacağını kabul etmektedir ( Bigaeva /Yunanistan, B. No: 26713/05, 28/05/2009, § 25; Şahin
Kuş/Türkiye, B. No: 33160/04, 7/6/2016, § 34; Mateescu /Romanya, B. No: 1944/10, 14/01/2014, § 20).
33. AİHM, kişinin özel yaşamına ilişkin unsurlar nedeniyle
görevine son verilmesi durumundamesleki alanda dış
dünyayla ilişki kurma hakkına müdahale edilmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8.
maddesinin devreye gireceğine istikrarlı şekilde karar vermektedir ( Niemietz /Almanya , B. No: 13710/88, 16/12/1992, §
29; Burghartz /İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, §
24; Özpınar /Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §
29; Oleksandr Volkov /Ukrayna, B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165, 166).
34. AİHM, bu tür uyuşmazlıklarda görevine son verilen kişinin çıkarlarıyla
toplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasıgereğine dikkat çekmektedir. Mahkeme; öğretmenlik
mesleğinin söz konusu olduğu durumlarda henüz yeterli olgunlukta olmayan, yaşı
küçük öğrencilerin öğretmenlerin tutum ve davranışlarından etkilenebileceği
hususuna özellikle önem atfetmektedir ( Fernandez Martinez /İspanya [BD], B. No:
56030/0712/06/2014, § 142; Dahlab /İsviçre ( k.k .),
B. No: 42393/98, 15/02/2001).
35. AİHM; Fernandez Martinez /İspanya kararında,
devlete ait bir ortaokulda Katolik din ve ahlak dersi öğretmeni olarak
sözleşmeli şekilde çalışan başvurucunun evli olması ve kilisenin zorunlu
bekârlık kuralını eleştiren hareket içinde yer alması nedeniyle öğretmenlik
görevine son verilmesi konusunu Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında
incelemiştir. AİHM, Katolik inancını öğretmenin sadece teknik anlamda
öğretmenlikten ibaret olmadığını, Kilise kurallarına bağlı olmayı da
gerektirdiğini vurgulamıştır ( Fernandez Martinez /İspanya, §§ 111, 138). Ayrıca
başvurucunun Katolik Kilisesi doktrininin bir parçası olan bilgi ile kişisel
görüşüne karşılık gelen bilgiyi birbirinden ayırmak için henüz yeterli
olgunlukta olmayan öğrencileri eğittiğine dikkat çekmiştir ( Fernandez Martinez /İspanya, § 142).
36. Öte yandan AİHM'e göre, bir başvurunun
Sözleşme'nin 8. maddesi bakımından incelenmesi sırasında devletin takdir
yetkisinin sınırları tespit edilirken bazı ihtimaller dikkate alınmalıdır.
Olayda bireyin varlığının veya kimliğinin esaslı bir yönü söz konusu ise normal
olarak devletin takdir alanı dardır. Fakat olay özellikle hassas, ahlaki veya
etik meselelerin ortaya çıktığı bir olay ise ve Avrupa Konseyine üye devletler
arasında çatışan menfaatlerin önemi ya da menfaatleri en iyi koruyan aracın
seçimi konusunda bir konsensüs bulunmuyorsa devletin takdir alanı daha
geniştir. Ayrıca AİHM'e göre devletin bireyin
menfaatleri ile kamunun menfaatleri arasında dengeleme yapmak zorunda olduğu
durumda takdir yetkisinin geniş olduğu kabul edilmelidir ( Evans /Birleşik Krallık [BD], B. No: 6339/05, 10/04/2007, § 77).
37. Ayrımcılık iddialarına ilişkin olarak AİHM kararlarında,
farklı muamelenin cinsiyet veya cinsel yönelim gibi kişinin özel yaşamının
mahrem ve savunmasız alanını ilgilendirmesi durumunda devletin takdir alanının
oldukça dar olduğu ve farklımuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok
geçerli nedenlerin sunulmasının gerektiği kabul edilmektedir. Bu tarz
durumlarda orantılılık ilkesi gereğince, seçilen tedbirin güdülen amaca genel
olarak uygun olmasının yanı sıra bu tedbirin koşullar bakımından gerekli
olduğunun da ispatlanması gerekmektedir. Şayet farklı muameleye gerekçe olarak
ileri sürülen argümanlar sadece başvuranın cinsel yönelimi üzerine bina
edilmişse Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur ( Alekseyev /Rusya, B. No: 4916/07, 25924/08..., 21/10/2010, § 108; X/Türkiye , B. No: 24626/09, 9/10/2012, §
57).
38. Mahremiyet hakkı bakımından AİHM,özel yaşamın bireyin kendisi tarafından kamunun
bilgisine açılması hâlinde mahremiyet beklentisinin otomatik olarak azalacağını
belirtmektedir ( Bruggemann ve Scheuten /Almanya, B. No: 6959/75, 12/7/1977, §§ 55, 56; Peck /Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28/01/2003, § 58; P.G. ve J.H./Birleşik Krallık, B. No:
44787/98, 25/09/2001, § 57).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
39. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi
Yönünden
40. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler
dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama
giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça
dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi
gerekir.
B. Özel Hayata Saygı
Hakkı ile Bağlantılı Olarak Değerlendirilen Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
41. Başvurucu; öğretmenliğe açıktan atanma talebinin eş cinsel
olması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicil
dosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniyle
mahkûmiyeti bulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyete
alınabilmeleri mümkünken kendisinin söz konusu disiplin cezası nedeniyle ömür
boyu bu haktan mahrum bırakıldığını belirtmiştir. Başvurucu, bu nedenlerle
eşitlik ilkesi ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Başvurucu; öğretmenliğe alınırken adaylara eş cinsel olup olmadıklarının
sorulmadığını, eş cinselliğin öğretmen olmaya engel bir durum da olmadığını,cinsel yönelimi
nedeniyle meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel
idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen
işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu; ihlalin
tespiti ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, ayrıca meslekten çıkarıldığı
tarihten bu yana oluşan maddi zararının belirlenerek tazminat ödenmesini talep
etmiştir. Başvurucu ayrıca kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması
talebinde bulunmuştur.
42. Bakanlık görüşünde idarenin başvurucu hakkında 14/7/1965
tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun atamaya ilişkin hükümleri
uyarınca işlem tesis ettiği, bu kapsamda idareye takdir yetkisi tanınmış olduğu
belirtilmiştir.
43. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında cinsel yönelimi
nedeniyle mesleğe iade edilmemesinin ayrımcılık teşkil ettiğini ileri
sürmüştür.
2. Değerlendirme
44. Anayasa'nın "Özel
hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz.”
45. Anayasa'nın "Kanun
önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve
beşinci fıkraları şöyledir:
"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
...
Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar."
46. Anayasa'nın "Hizmete
girme" kenar başlıklı 70. maddesi şöyledir:
"Her Türk, kamu hizmetlerine girme
hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği
niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez."
47. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündeki
talebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddia
etmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebinin
reddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebep
gösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerdebulunması olduğunu ileri sürmektedir.
48. Anayasa Mahkemesi eldeki başvurunun birçok hassas konuyla
temas ettiğinin farkındadır. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine kabul edilmemesinde
söz konusu disiplin suçunun etkili olduğu konusunda bir tartışma
bulunmamaktadır. Başvurucunun eş cinsel olması ve disiplin soruşturmasının da
cinsel hayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönünden
ayrımcılık iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilebilir.
49. Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik
ilkesi ve Sözleşme'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal
edildiğine yönelik iddialarının -bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında-
soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme
kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele
alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağının ihlal edilip
edilmediğinin tartışılabilmesi için ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak
ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesi
gerekmektedir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
33). Bu nedenle başvurucunun cinsel yönelimi temelinde ayrımcılığa uğradığı
yönündeki ihlal iddiasının Anayasa’da güvence altına alınan özel hayata saygı
hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir.
50. Ayrıca başvurucunun atanma talebinin reddi işleminde
memuriyetine son verilmesine neden olan disiplin cezasının esas alındığı
görüldüğünden (bkz. § 19) yalnızca başvurunun somut koşulları çerçevesinde
olmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplin sürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Zira başvurucunun memuriyetine
son verilmesi işlemi ve buna dair yargısal süreç Anayasa Mahkemesinin zaman
bakımından yetkisinin dışında kalmaktadır.
51. Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü ve
ahlak bilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Ancak bu unsur başvurunun
merkezinde yer almamaktadır. Zira idare, başvurucunun disiplin eyleminin genel
olarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş; din kültürü ve ahlak
bilgisi branşına yönelik hiçbir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu nedenle
Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu hakkında ayrıca değerlendirme yapılmasına
gerek bulunmamaktadır.
52. Öte yandan başvurucu, meslekten çıkarılmasında idarenin
haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde
çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün
olduğunu ileri sürmüştür. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir talepte
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idari aşamada ve derece
mahkemelerindeki yargılama sırasında dile getirilmediği ve ilk kez bireysel
başvuru formunda yer verildiği anlaşılan bu talebin ikincillik ilkesi gereğideğerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır.
53. Açıklanan nedenlerle başvuru, öğretmenlik mesleğine açıktan
atama sırasında başvurucuya farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının
araştırılması çerçevesinde Anayasa'nın 20. maddesi ile bağlantılı olarak 10.
maddesi kapsamında incelenecektir. Özelhayata saygı
hakkı bakımından da ayrıca inceleme yapılacaktır.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
54. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında kişilerin mesleki
hayatları ile özel hayatlarının sıkı bir irtibat içinde olduğunu vurgulamış ve
özel hayata dair hususlar, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas
alınmışsa özel hayata saygı hakkının devreye gireceğine istikrarlı şekilde
karar vermiştir ( Serap Tortuk , B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §
37; Bülent Polat [GK], B.
No:2013/7666, 10/12/2015, § 62 ; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016,
§ 41).
55. Ancak söz konusu kararlar, hâlihazırda kamu görevlisi olan
başvurucuların özel hayata ilişkin unsurlar gerekçe gösterilerek görevlerine
son verilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddialarına
ilişkindir.
56. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesinde
güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf
olduğu protokoller kapsamında korunan bir hak değildir (bkz. § 32). Anayasa ve
Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalanhak ihlali iddiasını içeren başvurular, bireysel başvurunun konusu dışında kalmaktadır
( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18). Bu nedenle Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında kamu hizmetine girme ya
da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak
koruma alanı dışında kalan haklardan olduğunu belirtmiş ve böyle bir hak ihlali
iddiasını içeren başvuruları konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul
edilemez bulmuştur ( Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24; Özgür
Sevgi Göral Birinci, B. No: 2014/12112,
4/10/2017, § 26; Selma Altundağ , B. No: 2014/14474, 5/7/2017, § 20; Bilal
Güler ve diğerleri, B. No: 2014/12926, 26/10/2017, § 48).
57. Bununla birlikte kamu hizmetine girme talebi bağlamında olsa
dahi kamu makamlarının bireylerin Anayasa'da korunan ve bireysel başvurunun
konusunu oluşturan temel hak ve özgürlüklerini esaslı şekilde ilgilendiren
müdahale veya diğer tasarruflarının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekeceği
açıktır. Bu şekildeki inceleme, başlı başına "kamu hizmetine girme
hakkı" kapsamında değil bireysel başvurunun konusunu oluşturan bir temel
hakkın ihlal edilip edilmediği yönünden yapılacaktır. Zaten Anayasa
Mahkemesinin bu doğrultuda verdiği kararları da bulunmaktadır (İfade özgürlüğü
bağlamı için bkz. Özgür Sevgi Göral Birinci, § 29).
58. Bu kapsamda özellikle ciddi temellere dayalı ayrımcılık
şikâyetinin ileri sürüldüğü bir başvurunun sırf kamu hizmetine girme
meselesiyle ilgili olduğundan bahisle kabul edilemez bulunması bireysel
başvurunun amacıyla bağdaşmaz.
59. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündeki
talebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddia
etmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebinin
reddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebep
gösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerdebulunması olduğunu ileri sürmüştür. Buna göre başvurucu yönünden ayrımcılık iddiasının
ciddi temellere dayandığı kabul edilmelidir.
60. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel
hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
61. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla
ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasıdır.
Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve
izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisi
kurulmadığında ayrımcılık teşkil etmektedir ( Tuğba
Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 120, 121; T.A.A. , B. No: 2014/19081, 1/2/2017, §
72).
62. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temelleri
örnek olarak belirtilmiştir ve bu temeller madde metninde sayılanlarla sınırlı
değildir ( Hüseyin Kesici, B. No:
2013/3440, 20/4/2016, § 56; AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).
63. Bu kapsamda kamu makamlarının bireylere sırf cinsel
tercihleri nedeniyle farklı muamelede bulunmaları ayrımcılık yasağının ihlali
olarak kabul edilmektedir ( Cemal Duğan , B. No: 2014/19308, 15/2/2017, § 42).
64. Ancak ayrımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için
başvurucuların kendileriyle aynı durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile
kendilerine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmeleri
yeterli olmayıp ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk,
cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayandığını makul delillerle
ortaya koymaları gerekir. Bir başka deyişle başvurucuların kendilerine
diğerlerinden esaslı şekilde farklı davranıldığını, bu farklı davranışın
kendilerinin şahsi bir özelliğinden kaynaklandığını kuvvetli emare ve karine oluşturacak
olgularla ortaya koymaları gerekmektedir. Bunun ispatlanması durumunda farklı
muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını ispat yükü farklı
muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçecektir ( Mesude Yaşar, B. No: 2013/2738, 16/7/2014,
§ 48; Ayla ( Şenses ) Kara, B. No: 2013/7063, 5/11/2015, § 46; Cemal Duğan , § 44).
65. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci
fıkrasında güvence altına alınmıştır. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı
bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel
bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin
kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı temel alınmaktadır.
Özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve
davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur ( Serap Tortuk , B. No: 2013/9660,
21/1/2015, § 35).
66. Bireyin mahremiyet hakkı mekânla ilgili bir alanı da işaret
etmekte olup bu alan da bireyin konutudur. Bu açıdan Anayasa'nın 20. maddesinin
güvence kapsamında bulunan mahremiyet hakkı kural olarak kamusal alana kadar
uzanmamaktadır. Birey bir kez kamusal alana çıkınca yani görünür olunca özel
hayata saygı hakkı alt kategorisinde korunan mahremiyet hakkı kural olarak
ileri sürülemez. Mahremiyet hakkının uygulanabilirlik alanı kural olarak
bireyin özel yaşam alanı olmakla birlikte bireylerin diğer insanlarla etkileşim
içinde olduğu bazı kamusal alanlar ya da bağlamlar da özel hayata saygı
hakkının kapsamında yer alabilir. Bunun yanı sıra özel hayata saygı hakkı
bireye, içinde özgürce hareket edebileceği ve kişiliğini geliştirip
gerçekleştirebileceği bir kişisel alan sağlamaktadır. Dolayısıyla bireyin özel
yaşamını kendi eliyle kamuya açması, özel yaşama saygı hakkı talebini otomatik
olarak belli ölçüde azaltmaktadır ( Serap Tortuk , § 56).
67. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,
kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen
geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda kamu görevlilerinin
mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından
sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır ( Serap Tortuk , § 52).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
68. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden atanması
talebinin Millî Eğitim Bakanlığı işlemi ve İdare Mahkemesi kararında açıktan
atama olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre somut başvuru
açısından öncelikle bir kamu görevine açıktan atama sırasında başvurucuya
farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının tespiti gerekmektedir.
69. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören
personelin özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Kamu hizmetine
alınacak kişilerde kanunlar tarafından aranan nitelikler ve onlar hakkında
yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.
70. Ayrıca başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim
çağındaki çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu da dikkate
alınmalıdır. Öğretmenlik mesleği, niteliği gereği çocukların sağlıklı
yetiştirilmeleri ve haklarının korunması ile yakından bağlantılıdır. Bu
bağlamda öğretmenlik mesleğinin muhatap kitlesinin çocuklar olması nedeniyle
gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri
ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığında öğretmenlik mesleğinin daha
özellikli bir konumu olduğu açıktır. Bu nedenle küçük çocukların eğitilmesinde
öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazı
sınırlamalara tabi olmaları doğaldır.
71. Bu bakımdan olayda yarışan menfaatlerden birinin de
çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri konusunda kamu
yararı olduğu gözetilmelidir. Kamusal makamların bireyin menfaati ile kamu
yararı arasında dengeleme yaparken gözönünde bulundurulması gereken menfaatlerden birinin çocukların üstün yararı olması
durumunda takdir yetkisinin daha geniş olacağı açıktır.
72. Somut başvuruda; başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanma
talebinin idarece reddedildiği ve ret gerekçesi olarak "Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız
fiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır." ifadesine yer verildiği, bu suretle başvurucunun meslekte iken işlediği
disiplin fiiline atıf yapıldığı görülmüştür. Yukarıda belirtildiği üzere
başvurucunun atanma talebinin reddi işleminde memuriyetine son verilmesine
neden olan disiplin cezasının esas alındığı görüldüğünden yalnızca başvurunun
somut koşulları çerçevesinde olmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplin
sürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir
(bkz. § 50).
73. Söz konusu disiplin süreci incelendiğinde başvurucunun görev
yaptığı Niğde'nin Bor ilçesi Çukurkuyu kasabasındaki ilköğretim
okulunda okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişinin
başvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş
cinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasında
konuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlarıyla ortaya
konulduğu görülmektedir. İdare tarafından başvurucunun söz konusu
davranışlarının 1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasının birinci
bendinde yer verilen "gerek talebeye
karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif
edilmeyen iffetsizliği sabit görülme" fiili kapsamında
değerlendirilerek meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar
verilmiştir. Bu işleme karşı açılan davanın reddedildiği ve kararın Anayasa
Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden öncekanun yollarından geçerek kesinleşmiş olduğu
anlaşılmaktadır.
74. Başvurucunun
atanma talebinin reddine ilişkin işlem ile söz konusu disiplin süreci birlikte
ele alındığında yeniden öğretmenlik mesleğine atanma talebini değerlendiren
idare tarafından başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okula
yansıttığı davranışlarına odaklanılmış olduğu görülmektedir. Mahrem kalması
gereken cinsel hayatına dair unsurların başvurucunun özenli sayılamayacak
davranışları sonucu kendisi tarafından kamunun bilgisine açılmış olmasına,
dolayısıyla küçük bir kasabada okul çalışanları, öğrenciler ve veliler
tarafından bilinir olmasına önem atfedildiği, idare tarafından bu durumun
öğretmenlik sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunun kabul edildiği
anlaşılmaktadır.
75. Bu itibarla somut olayda cinsel yönelimi dikkate alınarak
başvurucu hakkında işlem tesis edildiğini söylemek mümkün görünmemektedir.
Diğer bir ifadeyle bireysel başvuruya konu idari işlemde başvurucunun yeniden
öğretmenliğe atanma talebinin cinsel yönelimi nedeniyle değil soruşturmaya konu
fiilleri nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvurucuya farklı
bir muamelede bulunulmadığı sonucuna varılmıştır.
76. Bu durumda atamaya yetkili makamın öğretmenlik mesleğine
atanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplin cezasına konu
eylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel niteliklerden birine
sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığı sonucuna
ulaşılmıştır. Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri
hususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusal makamların almış
olduğu tedbirin makul olduğu ve bu husustaki takdir yetkisinin sınırlarının
aşıldığı söylenemez.
77. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayata
saygı hakkı ilebağlantılı olarak incelenen eşitlik
ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.
C. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
78. Somut olayda başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden
atanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip
olmadığı sebebiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. İdarenin bu karara ulaşmasında
dikkate aldığı unsurun başvurucunun daha önce öğretmenlik görevini yürüttüğü
sırada işlediği disiplin suçu olduğu görülmektedir. Bu disiplin suçu ise görev
yaptığı ilköğretim okulu çevresinde cinsel hayatına ait davranışlarını kendi
eliyle alenileştirmiş olmasını konu edinmektedir. Tüm bu hususlar ışığındabaşvurucunun cinsel hayatına ait daha önce işlediği
eylemlerinin öğretmenlik mesleğine yeniden atanmasına engel görüldüğü, bu
bakımdan cinsel davranışları nedeniyle belirli bir mesleğe erişiminin kamu
makamlarınca engellenmesinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir
müdahale oluşturduğu söylenebilir.
79. Başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim çağındaki
çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu, muhatap kitlesinin
çocuklar olması nedeniyle gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocukların
sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığında
küçük çocukların eğitilmesinde öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer
kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarının gerekeceği açıktır.
80. Bu kapsamda başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanma
talebinin reddedilmesinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının
korunması ile bununla bağlantılı olarak söz konusu kamu hizmetinin düzenli ve
verimli olarak yürütülmesi şeklindeki meşru amaca dayandığı anlaşılmaktadır.
81. Yukarıda ayrımcılık yasağının incelenmesi sırasında ulaşılan
tespitler ışığındaatamaya yetkili makamın öğretmenlik
mesleğine atanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplin
cezasına konu eylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel
niteliklerden birine sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığı
sonucuna ulaşılmıştır (bkz. § 76). Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri
ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusal
makamların almış olduğu tedbirin makul olduğu görülmektedir.
82. Bunun yanı sıra başvurucunun kamu makamlarından öğretmenlik
mesleği dışında bir başka görevde çalıştırılması yönünde bir talebinin olmadığı
anlaşılmaktadır. Başvurucu ilk defa bireysel başvuru formundagenel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılması gerektiğini ifade
etmiştir. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir talepte bulunmadığı
anlaşılmıştır. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine kabul edilmemiş olması,
kamuda veya özel sektörde başka bir görevde çalıştırılmayacağı anlamına
gelmemektedir.
83. Bu durumda ilköğretim okulu öğretmenliğine atanma talebinin
öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip olmadığı sebebiyle
reddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektörde başka görevlerde
çalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusu müdahalenin ölçülü
olmadığı söylenemez.
84. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayata
saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli
tutulması talebinin KABULÜNE,
C. 1. Özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen
eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA
OYBİRLİĞİYLE,
2. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
D. 1. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen Anayasa'nın 10. maddesinde
yer alan eşitlik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL'ın karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA,
2. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata
saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
F. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi
mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten
TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 18/10/2017tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GÖRÜŞÜ
Homo sum ; humani nihil a me alienum puto
(Ben bir İnsanım ve İnsana Dair Hiçbir Şey Bana Yabancı
Değildir)
Terentius
1. Başvurucu bir ilköğretim okulunda öğretmenlik görevinde
bulunurken yapılan bir soruşturmayı takiben 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılı
İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun'un 27.
maddesinin birinci fıkrası uyarınca “öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan
iffetsizliğinin sabit bulunduğu” gerekçesiyle devlet memurluğundan çıkarılmıştır.
Bunu takiben yürürlüğe giren 5525 sayılı af kanunu kapsamında başvurucu
tarafından yapılan yeniden atanma talebinin reddi işlemi bu bireysel başvurunun
konusunu oluşturmaktadır.
2. Karşıoy görüşümü açıklamadan önce
konuyla ilgili uluslararası sözleşmeleri ve uluslararası mahkeme ve yargı
benzeri organların kararlarına ve değerlendirmelerine kısaca değinmekte fayda
vardır.
A. Uluslararası Sözleşme
ve Tavsiye Kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı
3. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin
(İHEB) 2. maddesinde “herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka
türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş veya başka türden
statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün
hak ve özgürlüklere sahiptir”, 7. maddesinde de “kanun önünde herkes eşittir ve
farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin
işbu Beyanname’ye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve
böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü
kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” denilmektedir.
4. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası
Sözleşmesi’nde (MSHS), ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede
yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Sözleşme’ye Taraf her
devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk,
renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal
köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin
bu Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara
saygı göstermekle yükümlüdür” ve 26. maddesinde“Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede
korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,
mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit
ve etkili korumayı temin edecektir” düzenlemeleri yer almaktadır. 11
5. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası
Sözleşmesi’nin (ESKHS) 2. maddesinin, 2. fıkrasında da “Bu Sözleşme'ye Taraf
Devletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk,
renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal
köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım
gözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler” ibaresine yer
verilmiştir.
6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin ilk
fıkrasında, “Herkes özel ve aile hayatına,
konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14.
maddesinde de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa
aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı
hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır” güvenceleri hüküm
altına alınmıştır. Türkiye’nin imzalayıp, henüz onaylamadığı AİHS Ek 12
Numaralı Protokol herhangi bir ayrımcılığı, bu Sözleşme’de korunan bir başka hakkı ihlal etmiş olsun veya olmasın, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM) önüne taşıma imkânı sunmaktadır. 2
7. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın (GG)ASŞ E
maddesinde ayrımcılığın yasaklandığı nedenler ucu açık şekilde belirtilmiştir: “Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken,
sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi
nedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır.”
8. Görüldüğü üzere buraya kadar alıntıladığımız uluslararası
sözleşmelerde ve bildirgelerde belli başlı ayrımcılık türleri sayıldıktan sonra “başka türden statü”, “başka statüler”, “başka bir
statü bakımından”, “diğer statüler”, “herhangi başka bir duruma dayalı” gibi ucu açık ibarelerle güncel gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ayrımcılık
türlerinin de incelenebilmesine olanak tanınmıştır.
9. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği cinsel yönelim ve
cinsiyet kimliğinin 3 kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve
eşitlikle ilgili olduğuna dikkat çekmiştir. 4 BM İnsan Hakları
Komitesi 2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve
Şiddete Karşı Korunma” başlıklı kararı kabul etmiştir 5 . BM Genel
Kurulu da 2017 yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda
herkesin bir tür cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak,
gerçek veya algılanan cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir
toplumsal normdan farklı olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve
ayrımcılığın hedefi olmasının vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor,
eşcinselliğin hastalık olarak görülmemesine ( depathologization ) bağlı olarak
damgalamadan vazgeçilmesi ( destigmatization )
gerektiğine de vurgu yapmıştır. 6
10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim ve
Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere İlişkin
Dair Önlemler ile ilgili 2010’da aldığı Tavsiye Kararı’na göre, üye devletlere
lezbiyen, gey, biseksüel ve trans (LGBT) kişilerin
insan haklarından tam olarak yararlanabilmesi için özel eylem gerekliliğinden
bahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli doğrudan ya
da dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim edilmesi için var olan yasal ve
diğer önlemleri incelemek, gözden geçirmeyi sürdürmek, ilgili verileri toplamak
ve analiz etmek gibi görevler tavsiye edilmiştir. Buna göre, üye devletler hem
kamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelim
veya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sunmak için
uygun önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamalıdır. 7
11. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele edilmesi yönünde çeşitli tavsiye
kararları almıştır. 8 Bunlardan 1728 (2010) sayılı ve 29 Nisan 2010
tarihli Tavsiye Kararında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin ayrımcılık
yasağı kapsamında olması hususunda yasal düzenlemeler yapılması için üye
devletlere çağrıda bulunulmuştur.
12. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014) ülke
olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla
Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3
maddesinde toplumsal cinsiyet kimliğiyle birlikte cinsel yönelimin de
ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu ifade edilmiştir. 9
13. BM ve Avrupa Konseyi dışında diğer bölgesel kuruluşlar da
cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla ilgili olarak çeşitli
kararlar almıştır. 10 2006 yılında Endonezya’nın Yogyakarta kentinde bir araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında
uzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve
Cinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun
Uygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangi
bir bağlayıcılığı olmamakla beraber uluslararası kabul edilmiş insan
haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında da tanınması ve irdelenmesi
bakımından önemlidir. 11 Kısaca Yokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet
kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma
hakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği
ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit şekilde
koruyacağı belirtilmiştir.
B. Uluslararası Mahkeme
ve Yargı Benzeri Organların Kararları ve Genel Yorumlarında Cinsel Yönelim
Ayrımcılığı
14. Ayrımcılık nedenlerini AİHS’nin 14. maddesinde açıkça
sayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik ve
konumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veya
topluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamında
değerlendirmektedir. 12 AİHM ayrımcılığı kısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla
ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” olarak tanımlamaktadır. 13 Mahkeme kararlarında, Sözleşme’nin 14.
maddesinin her türlü farklı muameleyi değil, “benzer” veya
“karşılaştırılabilir” durumda olan birey ve grupları, ayrımcı nitelikteki
farklı muamelelere karşı koruduğu düşüncesinin öne çıktığını görmekteyiz.
AİHM’ye göre Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık,
“objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, başka bir deyişle “meşru bir
amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç
arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılığa neden
olacaktır. 14 Burada toplum veya kamu menfaati ile kişinin müdahaleye
uğrayan hakkı arasında adil veya makul bir dengenin kurulmasına
çalışılmaktadır. Buna ek olarak ayrımcılık daha iyi bir muamele öngörülmemesine
rağmen, bir kişinin veya grubun, uygun ve makul bir gerekçenin yokluğunda,
karşılaştırılabilir kişi veya gruptan daha az iyi davranışa tabi tutulduğu
durumları da içermektedir.
15. AİHM kararlarına bakıldığında AİHS’nin 14. maddesinde açıkça
sayılmamasına karşın cinsel yönelim 15 ve cinsiyet kimliği 16 gibi ayrımcılık temelleri şüpheli temel olarak bu madde kapsamında incelenerek
koruma altına alınmıştır. AİHM’e göre sadece cinsel
yönelim mülahazalarından kaynaklanan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesi
kapsamındaki ayrımcılık yasağının geçerli olduğu alanlardan birini oluşturmaktadır
ve ırk, köken ve renk temelli ayrımcılık kadar önemlidir. 17 Mahkeme
cinsel yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul
edilebilmesi için kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında
makul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve farklı
topluluklar arasındaki muamele farklılıklarının sadece ve sadece cinsel
yönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğunda
Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna ulaşmaktadır. 18 AİHM, 2016 sonu itibarıyla cinsel yönelim temelli 50’den fazla ihlal kararı
vermiştir. 19
16. AİHM, Sözleşme’nin kamu görevlerine girme hakkını güvence
altına almadığını çeşitli kararlarda hükme bağlamıştır ancak bunun kişilerin
hem kamu hem de özel sektörde iş bulmalarını zorlaştırmasının veya
engellemesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. 20 Mahkeme, belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlarınca engellenmesinin özel
hayata saygı hakkına müdahale oluşturacağını kabul etmekte ve kişinin özel
yaşamına ait durumlar nedeniyle görevine son verilmesini Sözleşme’nin 8.
maddesi bağlamında mesleki alanda dış dünyayla ilişki kurma hakkına müdahale
olarak değerlendirmekte ve ihlal sonucuna ulaşabilmektedir. 21 AİHM,
konumuz kapsamındaki başvurularda görevine son verilen kişinin çıkarlarıyla
toplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulması
gerekliliğine de işaret etmektedir.
17. BM İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 26. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile ilgili
olarak, söz konusu maddenin ve ayrımcılığın içeriğinin belirlenmesine yönelik
olarak 1989 yılında 18 No’lu Genel Yorum’u kabul etmiştir. Komite, “ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal
ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı
olarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve hürriyetlerin herkes tarafından
tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya tanınmasını ve kullanılmasını
sınırlandıracak her türlü tutum ayrımcılıktır” şeklinde bir
tanımlamaya gitmiştir. 22 Komite, bir kararında MSHS’nin 2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel yönelimi
de kapsadığını kabul ederek başvurucuya cinsel yöneliminden dolayı ayrımcılık
yapıldığını ve MSHS’nin 2. maddesiyle bağlantılı
olarak özel hayatı koruyan 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı. 23 Bir başka kararında da Komite cinsel yönelimin 26. maddede zikredilen “diğer
statü” ibaresi kapsamında olduğuna karar vermiştir. 24
18. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi
Ulaşılabilecek En Yüksek Sağlık Standardına Sahip Olma Hakkıyla ilgili Genel
Yorum 14’de 25 , Su hakkıyla ilgili Genel Yorum 15’de 26 ,
Çalışma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 18’de 27 , Sözleşme’nin 2.
maddesinin 2. paragrafı ve 3. maddesinin, işe girişte ve işe devamda ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,
mülkiyet, doğum, fiziksel veya ruhsal engellilik, sağlık durumu (HIV/AIDS de
dâhil olmak üzere), cinsel yönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veya
başka bir statü bakımından çalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasını
etkilemeye ya da ortadan kaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran her
türlü ayrımcılığın yasaklandığını vurgulamaktadır.
19. BM İşkenceyi Önleme Komitesi, Çocuk Hakları Komitesi ve
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi denetledikleri BM
sözleşmelerinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine açıkça atıfta bulunarak LGBT’lerin temel haklardan eşit şekilde
yararlandırılmalarının gerekliliğine işaret etmişlerdir. ASŞ’yi denetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de, cinsel
yönelim ve cinsiyet kimliğini yasaklanmış ayrımcılık temellerinden biri olarak
kabul etmektedir. 28
20. Çeşitli ülke yüksek ve anayasa mahkemeleri de cinsel yönelim
ayrımcılığıyla ilgli önemli kararlar vermiştir.
Örneğin, Kanada Yüksek Mahkemesi 29 ve Güney Afrika Anayasa Mahkemesi 30 ,
eşcinsellerin ayrımcılığa karşı korunmayı hakeden ,
ekonomik, siyasi ve toplumsal olarak dezavanjlı olan
tanımlanabilir bir azınlık topluluğu olduğuna dikkat çekmişlerdir.Kanada Yüksek Mahkemesi daha sonraki bir kararında da ilgili mevzuatta cinsel yönelim
ayrımcılığının açıkça belirtilmemesinin bu temelde ayrımcılığın var olmadığı
anlamına gelmeyeceğini belirterek cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığı yasada
belirtilen “benzer temeller” kapsamında değerlendirmiştir. 31 Güney
Afrika Anayasa Mahkemesi eşcinsellerin “nüfusun çoğunluğunca hoşlanılmayan bir
azınlık” olmasının “tam ve eşit vatandaşlık haklarından eşcinsellerin
yararlanmalarının önünde bir engel” oluşturmadığına hükmetmiştir.
C. Anayasa’nın 20., 10.
ve 13 maddeleri yönünden başvurunun değerlendirilmesi
21. Başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasından sonra
yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun çerçevesinde yaptığı yeniden atanma talebinin
kabul edilmemesi ve maruz kaldığı işlemin iptali hususundaki istemin ilgili
mahkemelerce reddi bireysel başvurunun konusunu oluştursa da idarenin ve
mahkemelerin karar gerekçelerinin başvurucunun görevine son verilmesine neden
olan fiilden hareketle oluşturulduğunu göz ardı etmemek gerekir. Başvurucuya isnad edilen eylem gerek Anayasa Mahkemesi (AYM), gerekse
de AİHM kararlarında ayrımcılık nedeni olarak kabul edilen cinsel yönelimle
doğrudan bağlantılıdır. Nitekim başvurucunun 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu
Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun'a dayanarak
yaptığı mesleğine iade başvurusu Milli Eğitim
Bakanlığı tarafından öğretmenlik görevi sırasında “yaptığı fiilden” dolayı
kabul edilmemiştir. Bu işleme karşı başvurucunun açtığı dava da Ankara 16.
İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bakanlık savunmasında öğretmenlik
mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenlerin görevlerini yaparken
veya görevleri dışında öğrencilerine karşı gerek okulda gerekse de dışarıdaki
tutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda oldukları belirtilmiştir.
22. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşı
açtığı davada Zonguldak İdare Mahkeme’si davacının uğradığı yaptırıma neden
olan temel olgunun, “cinsel kimliğine dayanan yaşam tarzının” olduğunu kabul
etmiştir. Bununa beraber Mahkeme, “eş türdeş kimliğe sahip olan bireyin” bu
özelliğinin “Türk toplumunun cinsel ahlak kurallarına aykırılık teşkil ettiği
ve toplumun değer yargıları ile örtüşmediği” şeklindeki “yaygın ve yerleşik
görüşü dikkate alarak” davacının “cinsel kimliğinin” öğretmenlik mesleği ile
bağdaşmayan bir nitelikte olduğu gerekçesiyle yapılan işlemin hukuka uygun
olduğuna hükmetmiştir. 32
23. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine iadesi yönündeki
talebinin uygun görülmemesinde almış olduğu disiplin cezasının etkili olduğu
açıktır. Başvurucunun eşcinsel olması ve disiplin soruşturmasının da cinsel
hayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönünden ayrımcılık
iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle başvurucunun
cinsel yönelimi temelindeki eylemlerinden dolayı ayrımcılığa uğradığı yönündeki
iddiasının Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu
madde ile ilgili değerlendirmeler Anayasa’nın 10. maddesi ile bağlantılı bir
şekilde yapılacaktır. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesinde
güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf
olduğu protokollerde korunan bir hak olmadığından bu konuda bir incelemeye yer
verilmeyecektir.
24. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz” hükmü yer almaktadır. Burada ifade edilen özel
hayata saygı hakkı bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesini
güvence altına almaktadır. Bu çerçevede mahremiyet alanında cereyan eden cinsel
içerikli eylem ve davranışların özel hayata dâhil olduğu hususunda şüphe yoktur
yoktur. 33 Bireylerin diğer insanlarla ilişki ve etkileşim içinde
olduğu mesleki faaliyetlerini yürüttüğü alanlar da özel hayata saygı hakkı
dışında tutulmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kişilerin mesleki hayatları ile özel
hayatları arasında yakın ilişkinin bulunduğunu ve özel hayatı ilgilendiren
durumların, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflarda temel alınmasının özel
hayata saygı hakkının kapsamında inceleneceğini kabul etmektedir. 34 Diğer taraftan kamu görevlilerinin meşru bir amaç veya haklı bir nedene dayalı
olarak ve temel haklarına ölçüsüzce müdahaleye neden olmayacak bir şekilde
mesleki yaşamları ve faaliyetleriyle etkileşen bazı özel hayat unsurları
açısından sınırlamalara tabi tutulabileceklerini kabul etmek gerekir.
25. AYM içtihadına göre özel hayat kavramı, “…kişinin maddi ve
manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…”
gibi unsurları koruyarak, kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan
kendi hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır. 35 Görüleceği üzere, cinsel yönelim de Mahkememiz tarafından özel hayatın bir
parçası olarak kabul edilmektedir. İster heteroseksüel isterse de homoseksüel
olsun cinsel yönelim özel hayatın önemli bir unsurudur. Kişinin diğer
insanlarla duygusal ve cinsel ilişki de dâhil olmak üzere çeşitli şekillerde ve
türde ilişkiler kurması özel hayata saygı hakkının kapsamındadır. Anayasa’nın
20. maddesi de temelde bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından
yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır. 36
26. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşittir” denilirken beşinci fıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar” ibaresi bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama,
yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık
yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler. 37
27. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına
bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan
temel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik
ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama
getirmemiştir. 10. maddenin ilk fıkrasındaki “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının
potansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler” le de ayrım yapılamayacağı esası getirilmiştir.Toplumun çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak
özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı
kapsamında yararlanmaları gerektiği kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi
bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak
veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak
kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan
mahrumiyetin reddini” içerir. 38 Mahkememize göre
ayrımcılık temelleri yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı değildir. 39 Anayasa’nın 10. maddesinde cinsel yönelim ile ilgili özel bir düzenleme
bulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir.
Anayasa Mahkemesi cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi bir
ayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birini
oluşturduğunu kararlarında belirtmiştir. 40 Bu bağlamda cinsel yönelimden dolayı kamu makamlarının bireylere farklı muamelede
bulunmaları ayrımcılık yasağı temellerinden biri olarak AYM tarafından kabul
edilmektedir. 41
28. Cinsel yönelim kişinin cinsel dürtülerinin hangi cinse
yönlendiğini ve ona karşı duyulan duygusal ve cinsel çekimi ifade etmektedir.
Cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığın Anayasa’nın 10. maddesinde sayılan
ayrımcılık temelleri içinde olan cinsiyet ayrımcılığı kapsamında görülebilmesi
mümkünse de, maddenin devamındaki “ve benzeri
sebeplerle ayrım gözetilmeksizin” ibaresi cinsel yönelim ayrımcılığının cinsiyet
ayrımcılığı içinde değerlendirilmesini gereksiz kılmaktadır. Anayasa koyucu 10.
maddede açık uçlu bir ayrımcılık temeli bırakarak, günün değişen koşulları
karşısında ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya
çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının,
dipdiri kalmasının ve içinin doldurulmasının önünü açmıştır. “Benzeri sebepler”
ibaresi maddede belirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili ve
bağlantılı olarak yorumlandığında cinsel yönelim de yasaklı ayrımcılık
temellerinden biri olacaktır.Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir
kararında “...eşitlik açısından ayırım
yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri
sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım
yapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerek vurgulamıştır. 42 Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri
sebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri
açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, bu
ibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde
yorumlanmasının önünü kapatmamıştır. 43
29. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı
özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.
Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda
olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. 44 AİHM’ye göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden
alınmaları özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. 45 Özel hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek
için diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirme
hakkı olduğunu vurgulanmıştır. 46 Bu hak, devletin bireyin
kişilerarası ilişkiler yoluyla kendini gerçekleştirmesi yönündeki
faaliyetlerine müdahalesini sınırlandırmaktadır. Dolayısıyla mesleki hayata getirilen
sınırlamalar özel hayata saygı hakkı üzerinde olumsuz etkiler
yaratabilmektedir. Bu çerçevede mesleki hayat kapsamındaki faaliyetlerin de
özel hayat kavramına dâhil olduğunu kabul eden AİHM’e göre özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını dilediği gibi
yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı
bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşım olacaktır. 47 Çoğu kişi için diğer insanlarla olan temasları ve ilişkileri mesleki hayat
ortamında gerçekleşmektedir. Kişinin özel yaşamındaki davranışları ve sosyal
ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine olumsuz etkilerinin somut
olarak ortaya konulmadığı hallerde AİHM Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali
sonucuna ulaşabilecektir. 48 Örneğin, Mahkeme bir yargıcın özel
hayatında arkadaşlık ettiği kişiler ve giyim tarzı, aşırı makyaj yapması gibi
iddialar ön plana çıkarılarak meslekten çıkarılmasını incelediği bir başvuruda,
söz konusu yargıçla ilgili iddiaların bu kişinin mesleğini icrasına etkisinin
somut olarak ortaya konulamadığı hususunu vurgulayarak Sözleşme’nin 8.
maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 49
30. Bir kişi, grup veya topluluğa dönük farklı muamelelerin
temelinde Anayasa’nın 10. maddesinde açıkça belirtilmeyen ancak “benzeri
sebepler” arasında nitelendirilebilecek olan cinsel yönelim temelli ayrımcılığı
ortaya koymada farklı cinsel yönelime sahip kişilerin onları diğer kişilerden
ayıran özelliklerine ve toplumsal konumlarına bakmak gerekecektir. Bu konuda,
söz konusu topluluğun onu diğer insan topluluklarından ayırt eden değişmez,
kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtedici özellikler taşıması,geleneksel olarak kökleşmiş
basmakalıp derin önyargı ve kalıpyargılardan beslenen
yaygın bir ayrımcılığa uğraması, siyasi ve toplumsal manada güçsüz ve zayıf
olması ve bütün bunların bir sonucu olarak maddi ve manevi varlıklarını,
kişiliklerini geliştirmelerinin ve içinde yaşadıkları topluma katkı
yapmalarının mümkün olamaması, o topluluğun veya grubun karşılaştığı farklı
muamelelerin ayrımcılık temellerini ortaya koymaya yarayan testleri bize
sunmaktadır. 50
31. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla
ilgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muamelede
bulunulmasından doğmaktadır. Bu farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklı
bir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç
arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcılık
ortaya çıkmaktadır. 51
32. Mahkememiz çoğunluğu, başvurucunun görev yaptığı ilköğretim
okulunda “okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişinin
başvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş
cinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasında
konuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlarıyla ortaya
konulduğu” tespitinden hareketle başvurucunun atanma talebini ret eden idarenin
bu işlemini “başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okula
yansıttığı davranışlarına odaklanılmış” olmasına dayandırdığını kabul
etmektedir (AYM Kararı §§ 73, 74). Sayın çoğunluk, başvurucunun cinsel hayatına
dair hareketlerin “özenli sayılamayacak davranışları sonucu kendisi tarafından
kamunun bilgisine açılmış olması” ve bu durumun “küçük bir kasabada okul çalışanları,
öğrenciler ve veliler tarafından bilinir olmasına” ve bunun “öğretmenlik
sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunu” kabul eden idarenin
açıklamasını makul görmü ve başvurucu hakkında tesisi
edilen işlemin cinsel yöneliminden değil soruşturmaya konu fiillerinden
kaynaklandığını kabul ederek başvurucuya farklı bir muamelede bulunulmadığı
sonucuna ulaşmıştır (§ 75).
33. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işlemin ayrımcı
olarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdaki
kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. İdare,
başvurucunun mesleğe dönme istemini öğretmenlik görevi sırasında “yaptığı
fiilden” dolayı uygun görmemiştir. Bu fiilin başvurucunun eşcinsel cinsel
yönelimi ve kimliğiyle olan bağlantısını dikkate aldığımızda başvurucunun
cinsel yöneliminden dolayı 5525 sayılı Kanun’dan yararlanamayarak zıtcinsel yönelimli ve kimliğe sahip kişilerden farklı bir
muameleye tabi tutulduğunu kabul etmek gerekir.
34. Anayasa Mahkemesi kural olarak ayrımcılık iddiasında bulunan
başvurucuların karşılaştıkları farklı muamelenin meşru bir temeli olmaksızın
10. madde bağlamındaki ayrımcılıktan kaynaklandığını somut ve makul delillerle
ortaya koymalarını istemektedir. Başvuruculardan beklenen kendilerine diğerlerinden
esaslı şekilde farklı davranıldığını, bu farklı davranışın kendilerinin şahsi
bir özelliğinden kaynaklandığını göstermeleridir. Bununla birlikte, Mahkeme bir
kararında ayrımcılığın kanıtlanmasının kolay olmadığını kabul ederek
başvurucuların “kendilerine farklı muamele yapıldığını hukuka uygun her türlü
delille ispatlamaları mümkündür” tespitinde bulunmuştur. 52 Somut
başvuruda ilk derece mahkemesinin başvurucunun “cinsel kimliğinden” dolayı
işten çıkarıldığını kabul etmesinin başvurucu lehine hukuka uygun bir delil
olmadığı söylenemez.
35. Başvurucunun cinsel yönelimi nedeniyle aynı veya benzer
konumda olan diğer kamu görevlilerinden farklı bir muameleye uğradığı
tespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup,
olmadığına bakmamız gerekmektedir. Başvurucunun özel hayata saygı hakkına
yapılan müdahalenin eğitim ve öğretim hizmetlerinden faydalanan çocukların
sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal
menfaati korumak ve gerçekleştirmek amaçlarını taşıdığını söyleyebiliriz.
Gözetilen meşru amaca ulaşmak için kullanılacak araçların belirlenmesinde
idarenin takdir yetkisi bulunmakla beraber bireyin özel hayatının en mahrem
yönleri söz konusu olduğunda bu alana müdahalede bulunabilmek için ciddi, önemli
ve ağırlıklı nedenlerin varlığı aranmalıdır.
36. Başvurucunun öğretmenlik mesleğinden çıkarılıp, göreve dönme
talebinin kabul edilmemesinin en temel ve başta gelen nedeninin cinsel yönelimi
olduğu hususunda kuşku yoktur. İşte tam da bu nedenden dolayı farklı muamelenin
meşrulaştırılmasında çok ciddi somut nedenlerin ortaya konulması lüzumludur.
37. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine iade talebinin rededilmesi mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir
nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış, tutum ve tercihlerinden
kaynaklanmaktadır. Başvurucunun soruşturmaya konu olan fiili ile cinsel
yönelimi arasında yadsınamaz bir sıkı bağlantı vardır.Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması
mümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan
tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan
ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate
alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli,
sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık
bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve
özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına
özen gösterilmelidir. 53 Demokratik toplum düzeninin gerekleri
kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların
zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son
çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini
gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir
sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacın
karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı
tedbir, yukarıda sayılan nitelikleri taşımıyorsa demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez. 54
38. Başvurucu hakkındaki B.08.4.MEM.4.51.0001-410/16 sayılı ve
03/06/1998 tarihli soruşturma raporunda başvurucunun görev yaptığı okul müdürü
başvurucunun “öğretmenliğin gerektirdiği görevleri yerine getirdiği, ancak okul
dışı sosyal yaşamında homoseksüel ilişkilere girdiği çeşitli durum ve
şahıslardan anlaşıldığını… olayın zuhur etmesinde okul hizmetlisi F.Ö’nün ihbarının da söz konusu
olduğunu” beyan etmiştir. Mahkememizce Milli Eğitim
Bakanlığına yazılan yazıya verilen cevapta başvurucunun meslekle ilişiğinin
kesilmesi öncesinde 1996 ve 1997 yıllarına ait sicil notlarının sırasıyla 92 ve
90 olduğu anlaşılmıştır. Mevcut yasal düzenlemelerde de eşcinsel olan bir
kişinin öğretmenlik mesleğini yapamayacağını söyleyen herhangi bir kural
bulunmamaktadır.
39. Başvurucu cinsel yöneliminden dolayı karşılaştırılabilir
veya benzer konumda olan başka kişilere göre ayrımcılık sonucunu doğuran bir temelde
farklı muameleye tabi tutulmuştur. Bu muamele öğretmenlik görevinin ifasından
kaynaklanan sebeplere dayanmamaktadır. Mesleğe dönme talebinin reddedilmesi
idarenin savunmasının aksine başvurucunun cinsel yöneliminden
kaynaklanmaktadır, zira başvurucunun en başta meslekten çıkarılmasına neden
olan olaylar tamamen özel hayatını ilgilendiren cinsel yönelimle ilgili tutum,
davranış ve eylemlerine ait olgularla bağlantılı olup, bunların mesleki
faaliyetleri üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler somut
olarak ortaya konulmamıştır. Başvurucunun cinsel yönelimini okuldaki mesleki
faaliyetlerine yansıttığı, küçük yaştaki öğrenciler üzerinden olumsuz etkilere
neden olduğu konusunda da idarece sunulan somut bir bulgu bulunmamaktadır. Okul
müdürü, müdür yardımcısı ve diğer öğretmenlerin soruşturma raporunda yer alan
ifadelerinde başvurucunun cinsel yöneliminin okuldaki eğitim faaliyetlerinde
bir aksamaya neden olduğu, öğrenciler üzerinde olumsuz etkiler yarattığı
yönünde bir tespite yer verilmemiştir. Bütün bunlara rağmen, başvurucunun
eşcinsel yönelimi kamu yetkilileri tarafından “huzursuzluk” kaynağı ve
“iffetsizlik” olarak nitelendirilmiş ve bunlarla ilgili disiplin hükümleri
uygulanmıştır. Başka bir ifadeyle idare eşcinselliği “iffetsizlik” ve “huzur
bozuculukla” eş tutmuştur. Üstelik, bütün bu değinilen hususlarla ilgili
olarak, örneğin öğrenci velileri veya diğer öğretmenler tarafından herhangi bir
resmi şikâyette bulunulmamıştır.
40. Başvurucunun görev yerinde, yani okulda bir okul hizmetlisine
cinsel ilişki teklif ettiği iddiası ise bir iddia olmaktan öteye geçememiş ve
doğruluğu ispatlanamamıştır. Başvurucu eşcinsel cinsel yönelimini, kimliğini ve
kasaba halkından bazı kişilerle özel hayat kapsamında cinsel ilişkiye girdiğini
kabul etmekte ancak çalıştığı okuldaki görevliye okulda eşcinsel ilişki
teklifinde bulunduğu iddiasını kesinlikle reddetmektedir. Burada başvurucunun
okul görevlisinin iddiasının gerçek olmadığını ispatlama yükümlülüğü
bulunmamaktadır. Bu yükümlülük iddia sahibine ve kamusal makamlara aittir. Adı
geçen okul görevlisinin soyut, ispatlanmamış bu iddiası idarece araştırılmadan
tek taraflı olarak somut bir gerçek olarak kabul edilmiş ve başvurucu aleyhine
tesis edilen işlemin dayanaklarından birini oluşturmuştur. Elbette, cinsel
yönelimden kaynaklı davranışlar öğretmenlik mesleği ve disiplin üzerinde
gösterilebilir somut olumsuzluklara yol açıyorsa öngörülen yaptırımlar
uygulanabilir ancak özel hayata ait tercihlerden dolayı öğretmen kişinin
mesleğin onurunu zedeleyeceği, huzursuzluğa neden olacağı, küçük yaştaki
öğrenciler için olumsuz etkiler yaratacağı otomatik olarak varsayılmamalıdır.
41. Başvurucunun cinsel yöneliminin kendisinin veya çalışma
arkadaşlarının mesleki faaliyetlerin ve performanslarını veya hizmetin muhatabı
olan öğrenciler üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğuna ilişkin somut ve nesnel
bir bulgu ortaya konulamadığı gibi bu durum yapılan soruşturma kapsamında da
araştırılmamıştır. Konuyla ilgili tüm idari ve yargısal süreçlerde başvurucunun
yürüttüğü eğitim faaliyetinin içerik, etkinlik ve kalitesi ile ilgili herhangi
bir olumsuzluğa da işaret edilmemiştir. Kamusal makamlar, başvurucunun cinsel
yöneliminin öğretmenlik mesleği üzerinde ne gibi somut riskler veya zararlı
etkiler doğurabileceğini de tartışmamışlar ve bununla ilgili somut bir veri sun( a) mamışlardır .
42. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkı kapsamındaki hukuki
menfaati ile çocukların haklarının korunması ve kamu hizmetinin düzenli ve
verimli şekilde yürütülmesiyle ilgili kamu yararı arasında sağlanması gereken
denge orantısızlık arzedecek biçimde kamu lehine
bozulmuştur. Kamu yetkililerinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına yönelik
müdahalelerini meşrulaştırmak için başvurdukları gerekçelerin ve kullandıkları
araçların nesnel, somut ve makul olmadıkları gibi demokratik toplum düzeni için
gerekli acil ve baskılayıcı bir toplumsal ihtiyaca denk düşmeyen ölçüsüz
nitelikler taşıdığı anlaşılmaktadır.
43. Çoğunluk, başvurucunun ilköğretim okulu öğretmenliğine
atanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip
olmadığı sebebiyle reddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektörde
başka görevlerde çalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusu
müdahalenin ölçülü olduğu düşüncesindedir. Bununla beraber başvurucunun
görevine son verilme gerekçesini göz önüne aldığımızda yeniden kamu görevlisi
olmasının mümkün olmadığı gibi özel sektörde de mesleğini yapmasının hiç de
kolay olmadığını söyleyebiliriz. Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi öğretmeni olan
başvurucunun almış olduğu ceza nedeniyle sahip olduğu formasyon, eğitim ve
becerileri kullanabileceği yeni bir iş bulması imkansız olmasa bile çok ama çok zordur. Nitekim başvurucu da bu çaresizlik içinde,
“meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare
hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının” ve bu şekilde tamamen işsiz
kalmasının önlenebileceğini başvuru dilekçesinde ileri sürmüştür. Memuriyetle
ilişkisi kesilen başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamında hakkında işlem tesis
edilmesi yönündeki talebinin açıktan atama olarak değerlendirildiği ancak
öğretmenlik mesleği dışında bir hizmet sınıfında görevlendirmenin mümkün
olmadığı Mahkememizin bir yazısına istinaden Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ifade edilmiştir (AYM kararı§ 27).
44. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri kişiliğinin
gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir hayat alanı
olup, özel hayat kavramının kapsamı içinde değerlendirilmektedir. Başvurucu
maruz kaldığı müdahaleyle mesleğine geri dönememiş ve bu nedenle geçimini
sağlamaktan alıkonulmuştur. Kişilerin özel hayatlarının en mahrem kısmını
oluşturan cinsel hayatlarına ait davranışları, faaliyetleri ve sosyal
ilişkilerinden hareketle mesleki yaşamlarının sonlandırılması sonucunu doğuran
ağır bir yaptırımla karşılaşmaları ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.
Bu durum da kişinin yakın çevresini ve diğer insanlarla ilişkilerini ve
niteliklerinin cevap verdiği işi yapma yetkisini etkileyerek, itibarı,
haysiyeti, öz algısı, öz saygısı ve gelecek beklentileri üzerinde olumsuz
sonuçlara neden olabilmektedir.
45. Başvurucunun maruz kaldığı ayrımcılık eşcinsel cinsel
yöneliminden kaynaklanmaktadır. Eşcinsel bireyler cinsel azınlık olarak
nitelendirebileceğimiz LGBTİ+ 55 topluluğunun önemli bir parçasıdır.
Bu onların kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtedici neredeyse değişmez esaslı bir tanımlayıcı bir özellikleri olup, bu yönleriyle
heteroseksüel cinsel yönelimli diğer insan topluluklarından ayrılmaktadırlar.
Dünya toplumlarının çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin
cinsel ilişkide bulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp,
“hastalık” veya “sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabi
tutulurken gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte
bu değişmeye başlamıştır. 56
46. Cinsel yönelimden kaynaklanan ayrımcılığın temelinde cinsel
davranışlarla ilgili toplumsal hayatta kökleşmiş, genelleşmiş önyargı ve kalıpyargılar yatmaktadır. Kalıpyargılar belirli bir insan topluluğuyla ilgili olarak bireysel olarak oluşan, tarihsel
olarak gelişen ve toplumsal etkileşimden beslenen deneyimler, düşünceler ve
izlenimlere dayalı olarak o toplulukla ilgili zihnimizde beliren ve yerleşen
varsayımları ifade etmektedir. 57 LGBTİ+ topluluğu yaygın kalıpyargıların bir sonucu olarak insandışı , insanaltı , alt-insan, tam insan olmaya layık olmayan,
insan niteliğini haketmeyen gibi sonuçlar doğuran
sosyal ve hukuki dışlanmışlıkla karşılaşır. İnsanlıkları rededilerek ötekileştirilirler. LGBTİ+ kişilerin bu özelliklerinden dolayı diğer bireylere
getirilmeyen yükümlülükler ve dezavantajlarla karşılaşmakta ve toplumun diğer
üyelerine sunulan fırsatlar, faydalar ve avantajlardan eşit olarak
yararlanamamaktadır. Bütün bireylere toplumda var olan fırsatlara erişmek için
eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun önündeki engelleri kaldırmak gerekir.
47. Bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı farklı muamele
bakımından ilgisiz ve etkisiz bir özelliğinin, muamelenin belirleyici bir
unsuru olarak kullanılması ayrımcılık doğurmaktadır. İnsan hakları doğuştan
sahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi ve benzeri
özellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan, yaratılıştan gelen ya da
sonradan edinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (ya
da edilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onların
diğerlerinden daha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya neden
olabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki uygulama ayrımcılığı
meşrulaştıracaktır.
48. Türkiye’de LGBTİ+ topluluğu siyasi ve toplumsal olarak
güçsüz ve zayıf olup, topluluk mensupları maddi ve manevi varlıklarını ve
kişiliklerini geliştirerek içinde yaşadıkları topluma katkı yapmaları hususunda
büyük zorluklarla karşılaşmaktadır. Türk toplumun önemli bir bölümünün LGBTİ+
davranışları, kimliği ve fiillerini genel ahlaka aykırı gördüğünü söylemek
mümkündür. Yapılan bir araştırmada Türkiye’de halkın %70’inin eşcinsel ve
lezbiyenlerin hayatlarını diledikleri gibi sürdürmeleri düşüncesine karşı
çıktığı ve %87’sinin bu özelliklere sahip komşu istemediği ortaya konulmuştur. 58 Türkiye’nin önde gelen LGBTİ+ sivil toplum kuruluşlarından olan KAOS GL bir
raporunda şu tespitlerde bulunmuştur: “LGBT
vatandaşlar iş aramaktan, iş bulmaktan, mesleki gelişimden, gelir, sağlık ve
eğitim olanaklarından, toplumsal ve topluluksal yapılardan, ağlardan ve etkinliklerden uzaklaştırılmakta, yetkisizleştirilmekte ve ilişkisizleştirilmektedir . LGBT’ler çoğu zaman sosyal, politik ve ekonomik savunmasızlığa itilerek özgür iradeleri
ile tercihte bulunmaktan, olanakları kullanmaktan, hak ve özgürlüklerini talep
ve elde etmekten mahrum bırakılmaktadırlar. Bu durum, dezavantajlı arka
planlardan gelen ve riskli koşullara tabi tutulan LGBT’lerin toplumun eşit üyeleri olarak kendi insan haklarını elde etmeleri önünde ciddi
engeller yaratmaktadır.” 59
49. BM İnsan Hakları Komitesi’nin en son 2012 yılında Türkiye
hakkındaki Sonuç Gözlem Raporu’nda Komite, Türkiye’deki LGBT’lere dair ayrımcılık ve şiddete ilişkin derin endişelerini belirtmiş, Türk
Hükümeti’ne bir an önce gerekli yasal ve politik tedbirleri almasını tavsiye
etmiştir. 60 Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de Türkiye’de çalışma
hayatında, özellikle cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığa karşı yeterli önlem ve
güvencelerin sunulmadığından hareketle bu durumun Avrupa Sosyal Şart’ı ile uyumluluk taşımadığı tespitinde bulunmuştur. 61 ILGA-Europe raporuna göre de Türkiye eşcinsellerin insan haklarına saygı
sıralamasında 49 Avrupa ülkesi arasında 46. sıradadır. 62
50. LGBTİ+ insanları ve topluluğu tıpkı diğer insanlar gibi eşit
ilgi ve saygıya, haysiyete layık olup, ötekileştirme, yok sayılma ve
ayrımcılığa karşı anayasal güvencelerden herkes gibi yararlanabilmelidir.
Anayasada devletin resmi cinsel yönelimi yoktur ve devlet tüm cinsiyetler,
cinsel kimlikler, cinsiyet kimlikleri ve cinsel yönelimler karşısında eşit ve
tarafsız kalmalıdır. LGBTİ+ bireylerin ülkemizde gerek devlet katında gerekse
de özel, sivil, kamusal alanda ayrımcı muamelelerle karşılaştıkları, “sapık”,
“sapkın”, “ahlaksız”, “edepsiz”, “hasta”, “iffetsiz”, “huzur bozucu” gibi
nitelemeler, suçlamalar ve ithamlar altında büyük zorluklarla gündelik
hayatlarını sürdürmeye çalıştıkları inkâr edilemez bir toplumsal ve hukuki
gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasamızda geçen “herkes” ve “kişi”
kavramları belli bir cinsel yönelimi işaret etmemektedir. Farklı cinsel
yönelimli kişilerin “herkes” kapsamında yer alan hak özneleri olarak hak ve
özgürlüklerden ayrımcılık gözetilmeksizin yararlanmaları insan haklarına saygılı
sosyal hukuk devletinin bir gereğidir.
51. Cinsel yönelim olarak normali temsil ettiği kabul edilen zıt
cinselliğin egemen olduğu bir toplumda eşcinsel yönelimler demokratik bir
toplumsal düzende bireysel ve toplumsal çeşitliliklerin bir tezahürü olarak
kabul edilmelidir. LGBTİ+’ ler bir zamanlar Amerika’da
ırk ayrımcılığını meşrulaştırmak için kullanılan “ separate but equal ” (ayrı ama eşit) 63 uygulamasının, siyasasının muhatabı olarak
görülmemelidirler. Farklı olanları korumak için ortaya çıkan insan hakları
tarihi insanlar arasında ayrımcılık yaratan egemen kültürel normlar,
uygulamalar ve geleneklerin adil olmayan sonuçlarıyla mücadelenin tarihidir.
Kadın hakları, emek hakları ve ırk ayrımcılığıyla mücadele bunun örneğidir.
Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel azınlık 64 olarak
nitelendirebileceğimiz LGBTİ+’ ların temel hak ve
özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. Demokratik yönetimler çeşitliliğin ve
farklılıkların tehdit yerine toplumu güçlendiren ve zenginleştiren özellikler
taşıdığının bilincindedir. Eşitliğin temelinde insanları belli bir topluluğa
ait olmalarından ötürü alt insan muamalesi yapılmasının önüne geçilmesi yatmaktadır. Eşitlik herkesin aynılaştırılmasını
değil insan deneyiminin çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bu
farklılıkların dışlama, ötekileştirme, damgalama, cezalandırma ve
marjinalleştirme temeli olmaması demektir. Eşitlik eşit ilgi ve saygı
gerektirip, birine gösterilen ilgi ve saygının aynısının başkalarına
gösterilmesini zaruri kılmaktadır. 65
52. Cinsel yönelim ayrımcılığı kimi hayatların daha az saygıya
ve haysiyete sahip olduğunun kabulü anlamına gelip, LGBTİ+’ lerin eşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşama katılmalarının engellenmesi sonucunu
doğurmaktadır. Demokrasi herkesin eşit değerde olduğu ilkesine dayanır,
bazılarına diğerlerinden daha az değerli davranmak insan haysiyetine 66 aykırıdır. Haysiyet kavramının iki boyutu vardır. İlk boyut insanın kendine
karşı duyduğu saygı, şeref, öz saygıyı kapsarken, ikinci boyutu başkalarının
gösterdiği saygının dayandığı değer, saygınlık ve itibarı içermektedir. 67 Başka bir ifadeyle kavram kişinin kendisine ve
toplumun ona verdiği değeri ifade etmektedir.
53. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk vatandaşının onurlu bir
hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak
ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmiştir (vurgu
eklenmiştir). Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. madde de bu
görevler arasında “devletin kişinin temel
hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın
maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır” da sayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyal
dışlanmasını engelleyerek herkes için insan haysiyetine yaraşır asgari bir
hayat düzeyini gerçekleştirme sosyal hukuk devletinin asli yükümlülüklerinden
biridir.
54. Anayasa Mahkemesi de bir kararında insan haysiyetini şöyle
tanımlamaktadır: “İnsan haysiyeti kavramı,
insanın ne durumda, hangi koşullar altında bulunursa bulunsun, salt insan
oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir
davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.” 68
55. Devletin temel görevlerinden biri insan haysiyetini
koruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetine
zarar verecek, onları damgalayacak politikalardan, uygulamalardan ve hukuki
düzenlemelerden kaçınmaktır. İnsan haysiyeti devletin dilediği kişi ve
topluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir.
İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti doğuştan kazanılan,
insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara
sahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu
ifade etmektedir. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumu
ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir özellikleri ne olursa olsun eşit
olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati
bir insani değerdir.
56. İnsanların hayatlarını nasıl yaşamak istedikleri konusunda
tercih hakkına sahip olmaları en doğal hakları arasındadır. İnsanın öz saygı
gereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkân
ve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasını
oluşturmaktadır. Herkes kendi varoluşunu tanımlamada eşit kişisel özerklik ve
özgürlüğe sahiptir. Özerk bir bireyden, farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan
kurtulmak için kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan ve kişiliğinin
önemli ve ayrılmaz bir parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesini
veya değiştirmesini beklememeliyiz.
57. Somut başvuruda başvurucunun aynı veya benzer konumda olan
emsallerinden farklı olarak yeniden atanma talebinin kabul edilmemesinin en
nihayetinde cinsel yöneliminden kaynaklanması farklı bir muamelenin varlığına
işaret etmektedir.Bu muamele nesnel ve makul gerekçe
ve bulgulara dayanmamakta, demokratik toplum düzeni açısından acil ve
baskılayıcı toplumsal ihtiyacı karşılamamakta, bireyin menfaati ile kamu
menfaati arasında birincisi aleyhine ağır sonuçlara yol açan ölçüsüz bir
müdahaleye neden olmaktadır.
58. Sonuç olarak, devlet tarafından “sokağa bırakılan” ve
başvuru tarihi itibarıyla işsizliğe mahkûm edilen başvurucu Z.A’nın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik
ilkesiyle birlikte değerlendirilen 20. maddesinde koruma altına alınan özel
hayata saygı hakkının ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını
düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin sunduğu güvencelerinin ihlal edildiği
düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.
Başkanvekili Engin YILDIRIM
KARŞI OY
Başvuru, devlet memurluğundan çıkartılmanın ardından yürürlüğe giren
af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin eş cinsel olunması
gerekçe gösterilerek reddi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlali iddiasına ilişkindir.
Başvurucu, devlet memurluğundan çıkartılmasının ardından
yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebinin eş cinsel
olması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicil
dosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniyle mahkumiyeti
bulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyete
alınabilmeleri mümkünken kendisinin daha önce aldığı disiplin cezası nedeniyle
ömür boyu bu haktan mahrum bırakıldığını, cinsel yönelimi nedeniyle meslekten
çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri
sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının
önlenmesinin mümkün olduğunu, cinsel yönelimi nedeniyle maruz kaldığı
muamelenin uluslararası sözleşme hükümleri ve bu bağlamdaki içtihatlara da
aykırı olduğunu belirterek Anayasa’nın 10., 20., 49. ve 70. maddelerinde
tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Aşağıdaki nedenlerle başvurunun Anayasa'nın 17. maddesi ile
birlikte ele alınan 10. maddesi kapsamında incelenmesi ve hak ihlali olduğuna
karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.
Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”
kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir.”
Çoğunluk kararında yer verilen tespitler kapsamında, cinsel
yönelime ilişkin hususların kişiliğin bir parçasını oluşturan cinsel kimlik
açısından Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasının güvencesi kapsamında
kaldığı görülmektedir.
Somut başvuru açısından her ne kadar başvurucu hakkında bazı
şahıslar ile anormal ilişki kurduğu duyumu üzerine soruşturma başlatılmış ise
de başvurucunun meslek ile ilişkisinin kesilmesi sürecindeki yargısal
kararlarda, başvurucunun cezalandırılmasına neden olan olgunun cinsel kimliğine
dayanan yaşam tarzı olduğu,bu türden bir kimliğe
sahip olan bireye Anayasa'nın 70. maddesinde tanımlanan kamu hizmetine girme ve
çalışma hakkının salt sahip olduğu kimliğinden ötürü tanınmaması anayasal bir
hakkı zedeleyeceğinden,önemli olan ve
değerlendirilmesi gereken hususun hizmetin niteliği ile ilgilinin bu hizmetin
yürütülmesinde hizmetine yansıyan ve hizmeti aksatacak bir kusurunun bulunup
bulunmaması olduğu, başvurucunun yeniden memuriyete alınma talebinin ise, belirtilen
karar ve tespitlere atfen reddedildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra somut
başvuru açısından cinsel yönelimin bir ayrımcılık temeli olarak kullanıldığının
iddia edildiği görüldüğünden cinsel kimlik kapsamında değerlendirme yapılması
uygun görülmektedir.
Bunun yanısıra Anayasa ve Sözleşme’nin
ortak koruma alanı, bir mesleğe girme hakkı ve bununla bağlantılı olarak
kamusal makamların bu yönde bir yükümlülüğünü içermemekle birlikte başvurucu
tarafından mesleğe kabul hususunda yapılan başvurunun cinsel yönelimi temelinde
ayrımcılık yapılarak reddedildiğinin iddia edildiği görüldüğünden başvurunun
Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş
olmakla birlikte eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak
normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir
şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996).
Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını
da içerir (Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).
Gerek Sözleşme'nin ayrımcılık yasağını konu alan 14. maddesinde,
gerek genel bir ayrımcılık yasağı öngören 12 No.lu Ek Protokolün 1. maddesinde,
cinsel yönelim şeklinde bir ayrımcılık temelinden açıkça söz edilmemekle
birlikte AİHM içtihadında da, Sözleşme'nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14.
maddesindeki "herhangi başka bir duruma dayalı" ibaresine
dayanılarak, cinsel yönelimin de 14. madde çerçevesinde yasaklanan ayrımcılık
temellerinden birisini oluşturduğu kabul edilmektedir ( Frette /Fransa,
§ 32; Salgueiro da Silva Mouta /Portekiz, § 28).
Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki
ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün
seçimidir. İkincisi ise, ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru
amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.
Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız
olmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle
bağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ilegözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olması
zaruridir.
Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir
kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği
ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı
daralmakta veya genişlemektedir. Bununla birlikte özel yaşamın en mahrem
yönleri söz konusu olduğunda bu yetkinin sınırlarının oldukça dar yorumlanması
gerektiği açıktır.
Başvurunun, başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasının
ardından yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebinin
kabul edilmemesi ve söz konusu işlemin iptali hususundaki talebin yargısal
makamlarca reddi üzerine ve bu süreçle bağlantılı olarak yapıldığı görülmekle
birlikte gerek ilgili idarenin başvurucunun talebini ret gerekçesinin, gerekse
yargısal makamların karar gerekçelerinin, başvurucunun memuriyetine son
verilmesine mesnet fiile ve ilgili sürece atfen oluşturulduğu görüldüğünden
başvurunun değerlendirilmesinde belirtilen sürecin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar, başvurucuya
farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı ve
objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile
gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunup
bulunmadığıdır.
Somut başvuruda, başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamında
hakkında işlem tesis edilmesi yönündeki talebinin idarece reddedildiği ve ret
gerekçesi olarak "Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız fiilden
dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır." ifadesine yer
verildiği, ilgili işlemin iptali talebini değerlendiren mahkemece de karar
gerekçesinde belirtilen tespite yer verildiği görülmektedir. İlgili idarece ve
Mahkeme tarafından atıf yapılan fiilin ise1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci
bendinde yer verilen "gerek talebeye karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği sabit olan"
fiili kapsamında değerlendirilerek başvurucunun meslekten çıkarma cezasıyla
cezalandırılmasına yol açan eş cinsel yönelimi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, cinsel yönelimi nedeniyle meslekle ilişiği kesilen
ve yeniden atanma talebi de söz konusu yönelimine atfen reddedilen başvurucunun
emsallerine nazaran farklı bir muameleye tabi tutulduğu açıktır.
Bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi
istenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir.
Meslekle ilişiği kesilen başvurucunun formasyonunun, söz konusu görev dışında
bir iş bulmasını çok zor veya imkânsız kıldığı, bu suretle maddi ve manevi
varlığını koruma hakkının sınırlandırıldığı durumlarda, bu hususun da özellikle gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Somut başvuru açısından başvurucu hakkında verilen meslekten
uzaklaştırma cezasının ve buna dayalı olarak mesleğe kabule ilişkin talebinin
reddedilmesinin başvurucunun kariyeri ve itibarı üzerinde önemli bir etkide
bulunduğu açıktır. Hakkında tesis edilen işlem nedeniyle ülke genelinde,
herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve almış olduğu eğitim ile
sonucunda kazanmış olduğu bilgilerle yaşamını sürdürmesinin imkânsız hâle
geldiği hususunun başvurucu tarafından da yargılama aşamasında dile getirildiği
anlaşılmaktadır.
Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü ve ahlak
bilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Zaten başvurucunun 5525 sayılı
Yasa'nın ek 1. maddesinin birinci fıkrası uyarınca başkaca bir talepte
bulunması da mümkün değildir. Ancak idare, başvurucunun disiplin eyleminin
genel olarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş, öğretmenlik mesleği
dışında hiçbir değerlendirme de yapmamıştır. İdarece yapılmayan bu
değerlendirme, idari işlemin yerindeliğinin incelenmesinin mümkün olmaması
nedeniyle idare mahkemesince de yapılamaz.
Başvurucu, meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz
edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve
bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ileri
sürmüştür. Başvurucunun bu isteği Anayasa'nın 17. maddesinde sözü edilen
yaşama, maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında
değerlendirilmelidir. Dolayısıyla idari aşamada ve derece mahkemelerindeki
yargılama sırasında dile getirilmesi mümkün olmayan ve ilk kez bireysel başvuru
formunda yer verildiği anlaşılan bu talebin değerlendirilmesinde bireysel başvurunun
ikincilliği ilkesine aykırı bir durum bulunmamaktadır.
İlgili idari ve yargısal kararlar kapsamında, cinsel yönelim
temeline dayanan başvuruya konu farklı muamelenin nesnel ve makul şekilde
gerekçelendirilmediği gibi memuriyetle tamamen ilişiği kesilen başvurucunun
öğretmenlik mesleğine yeniden kabul edilmemesinin yanı sıra farklı bir hizmet
sınıfında görevlendirilme imkânının bulunup bulunmadığının kamusal makamlarca
değerlendirilmediği dikkate alındığında söz konusu uygulamanın ölçülü olduğu da
söylenemez.
Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 17. maddesi ile birlikte ele
alınan 10. maddesinin de ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği
düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.
Üye Muammer TOPAL
____________________
1 Türkiye MSHS’nin 26. maddesine çekince koymuştur.
2 Ek 12 Numaralı Protokol’de güncel gelişmeler
sonucunda yeni ayrımcılık temellerinin ortaya çıkması nedeniyle tüm ayrımcılık
temellerini açıkça yazmak hukuken gereksiz görülmüştür. Bkz : Council of Europe, European Treaty Series - No. 177, “ Explanatory Report to the Protocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ” ,
https://rm.coe.int/16800cce48, erişim 24/01/2018, § 20. 1.
3 Cinsiyet kimliği ( gender identity ) kişinin biyolojik cinsiyetini
değil kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini belirtmektedir.
Biyolojik olarak erkek olan biri kendisini kadın gibi hissedebilir. Bu durumda
biyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliği kadındır. Cinsiyet kimliği
kişinin biyolojik cinsel özelliklerini ifade eden cinsel kimlik ( sexual identity )
kavramı ile karıştırılmamalıdır. Bkz. Türkiye’de Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın
İzlenmesi Raporu 1 Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu, Hazırlayanlar:
Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin Öz, s. 20;
http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,
erişim 24/01/2018.
4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan
Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf, erişim
24/01/2018.
5 Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June 2016 32/2: Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity ; https://documents-dds- ny.un.org/ doc /UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement ,
erişim 24/01/208.
6 Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity : note / by the Secretary -General, http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/172, erişim 29/01/2018,
§§ 1-2.
7 Recommendation of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on ground of sexual orientation or gender identity , CM/ Rec ( 2010)5,
31 March 2010. https://rm.coe.int/168047f2a6, erişim
25/01/2018.
8 Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1635 (2003), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17167&lang=en,; Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1728 (2010), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- EN.asp?fileid =17853&lang=en; Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1915 (2010), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp? fileid =17854&lang=EN; Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 2021 (2013),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- EN.asp?fileid =20011&lang=en; Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1948 (2013),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=20010&lang=en; Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 2048 (2015),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- EN.asp?fileid =21736,
erişim 25/01/2018.
9 Kadına
Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin
Avrupa Konseyi Sözleşmesi, https://rm.coe.int/1680462545, erişim
25/01/2018. Bu Sözleşme cinsel yönelim ayrımcılığının açıkça kabul edildiği ilk
uluslararası sözleşmelerden biri olmakla birlikte cinsel yönelimin ayrımcılık
yasağı kapsamında açıkça sayıldığı en önemli uluslararası belge Avrupa Birliği
Temel Haklar Şartıdır. Şart’ın 21. maddesinde “cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal köken,
kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangi bir
görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum, maluliyet, yaş veya
cinsel yönelim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılması yasaktır” denilererek cinsel yönelim, ayrımcılık yasağı kapsamında
açıkça belirtilmiştir.
10 Örneğin Amerikan Devletleri Örgütü Genel
Kurulu, 2008-2012 arasında cinsel azınlıkların haklarının korunması ve cinsel
yönelim temelli ayrımcılıkla mücadele yönünde çeşitli kararlar almıştır. Bkz:Abrusci , Elena (2017), “A Tale of Convergence ? Discrimination based on Sexual Orientation in Regional Human Rights Bodies and the Human Rights Committee ”, Nordic Journal of Human Rights , 35(3), s. 243.
11 Bu ilkeler,
devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyet kimliklerine bakmaksızın, bütün
insanların insan haklarına saygı gösterme, koruma ve yerine getirme
yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araç olarak görülmekte olup, insan
haklarının insan onuruna hizmet ettiğini hatırlatmaktadır. Bkz :
International Commission of Jurists ,
(2007), The Yogyakarta Principles : Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity http://www.yogyakartaprinciples.org/principles en.pdf. Yokyakarta İlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz Bkz.Brown , David (2010), “ Making room for sexual orientation and gender identity in international human rights law : An introduction to the Yokyagarta Principles ”, 31 Michigan Journal of International Law , ss : 821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “ Sexual Orientation , Gender Identity and International Human Rights Law : Contextualising the Yogyakarta Principles ”, Human Rights Law Review ,
8(2): 207-248. Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçe
bir kaynak için bkz. http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf,
erişim 26/01/2018.
12 X and Others v. Austria [GC], B.No . 19010/07, 19/02/2013, § 98; Eweida and Others v.the United Kingdom , B. No. 48420/10, 15/01/2013 § 86; Carson and Others v. the United Kingdom , B. No: 42184/05,
16/03/2010, § 61. Bunlar ve atıf yapılan diğer tüm AİHM kararları Mahkeme’nin
resmi internet sayfasından alınmıştır. Bkz :
https://hudoc.echr.coe.int/eng#.
13 Zarb Adami v. Malta , B. No. 17209/02, 20/06/2006, §
71; Kiyutin v. Russia B.No : 2700/10, 10/03/2011 § 59.
14 Abdulaziz , Cabales and Balkandali v. the United Kingdom , B.No :
9214/80, 25/05/1985, § 72; Marckx v. Belgium , B.No : 6833/74,
13/06/1979, § 33.
15 Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal , B.No . 33290/96,
21/12/1999, §§ 28, 36; X and Others v. Austria [GC], B.No .
19010/07, 19/02/2013, § 99; Kozak v. Poland B. No. 13102/02, 02/03/2010, § 92,
98; Bayev and Others v. Russia , B. No.
67667/09, 20/06/2017 § 69; Konstantin Markin v. Russia [GC], B. No. 30078/06, 22/03/2012, § 143; Vallianatos and Others v. Greece [GC], B. No. 29381/09 ve 32684/09, 07/11/2013, §
77;Hämäläinen v. Finland [GC], B. No. 37359/09,
16/07/2014, § 109; Alekseyev v. Russia ,
B. No. 4916/07, 25924/08 ve 14599/09, 21/10/2010, § 108; P.V. v. Spain , B.No . 35159/09,
30/11/2010, § 30; Frette v. France B.No . 36515/97, 26/02/2002; S. L. v. Austria ,
B. No. 45330/99, 09/01/2003; Karner v. Austria , B.No . 40016/98,
24/07/2003; E.B. v. France [GC], B.No . 43546/02,
22/01/2008; X v. Turkey , B. No. 24626/09, 09/10/2012,
§ 57, 64.
16 Identoba and Others v. Georgia, B. No.
73235/12, 12/05/2015, § 96.
17 Vejdeland and Others v. Sweden ,
B. No. 1813/07, 09/02/2012 § 55.
18 Sheffield and Horsham v. the United Kingdom , B. No. (31–32/1997/815–816/1018–1019), 30/07/1998,
§ 75; E.B. v. France [GC], B.No . 43546/02, 22/01/2008
§§ 91, 96; Fabris v. France [GC], B. No: 16574/10,
07/02/2013, § 56 ve Karner v. Austria , B.No . 40016/98, 24/07/2003, Pajić v. Croatia , B.No . 68453/13,
23/02/2016, § 83; X. v. Turkey B. No: 24626/09,
09/10/2012, § 57.
19 McGoldrick , Dominic (2016), “ The Development and Status of Sexual Orientation Discrimination under International Human Rights Law ”, Human Rights Law Review 16, s. 635.
20 Örneğin bkz. Sidabras andDžiautas v.Lithuania , B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004,
§§ 46, 48-50.
21 Mateescu v. Romania . No:1944/10, 14/01/2014, § 20; Niemietz v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29; Özpınar v. Turkey , B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 29; Oleksandr Volkov v. Ukraine , B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165, 166.
22 Uyar, Lema (2006),
Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsan
Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006,
İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 43.
23 Toonen v. Australia , Comm . 488/1992,
(CCPR/C/50/D/488/1992), (04/04/1994), § 8.7, http:
http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/1994.03.31; Xv . Colombia , Comm . 1361/2005,
U.N. Doc . A/62/40, Vol . II,
at 293 (HRC, 30/03/2007), § 7.2,
http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2007.03.30_X_v_Colombia.htm,
erişim 11/02/2018.
24 Young v. Australia , Comm . 941/2000, U.N. Doc . A/58/40, Vol . II, at 231
(HRC 2003) erişim: 02.01.2007 , § 10.3,
http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2003.08.06_Young_v_Australia.htm,
erişim 11/02/2018.
25 Uyar, Lema (2006),
Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsan
Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006,
İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 244.
26 Uyar, Lema (2006),
s. 270.
27 Uyar, Lema (2006),
s. 329.
28 Greek General Confederation of Labour (GSEE) v. Greece , Complaint No.
111/2014, 23/03/2017, § 133; International Centre for the Legal Protection of Human Rights (INTERIGHTS) v. Croatia , Collective Complaint , No.
45/2007, 30/03/2009 §§ 60-61, 72. Kararlar, Komite’nin resmi internet
sayfasından alınmıştır. Bkz :
http://hudoc.esc.coe.int/eng#.
29 Egan v. Canada [1995] 2 S.C.R. 513, 25/05/1995, s. 175,
https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc- csc /en/ item /1265/index.do, erişim 22/02/2018.
30 Nat'l Coal . for Gay & Lesbian Equal . v. Minister of Justice , 1998 (12) BCLR 1517 (CC) (S. Aft.), erişim
22/02/2018.
31 Vriend v. Alberta , [1998] 1 S.C.R. 493
https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1607/1/document.do, erişim
22/02/2018.
32 Zonguldak İdare Mahkemesi E.1999/12, K.1994/504,
K.T. 29/06/1999.
33 Serap Tortuk , B. No:
2013/9660, 21/1/2015, § 35.
34 Örneğin bkz. Bülent
Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015, § 62.
35 Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,
§ 46; Ata Türkeri, B. No. 2013/6057, 16/12/2015, § 30.
37 Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880,
11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No:
2013/7979, 11/11/2015, § 42.
38 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014, §
114; Cemal Duğan , B. No. 2014/19308, 15/02/2017, §
42.
39 AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T. 04/11/1986;
Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56.
40 Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32;
Ahmet Şanci , B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin
Karaman, B.No : 2012/1205,
08/05/2014,§ 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri B.No :
2014/16838,09/09/2015§ 82. Eşcinsel bir öğretmenin işten atılmasını hukuka
aykırı bulan Danıştay bu kararında Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “kanun
önünde ayırım gözetilmeksizin eşitlik” ifadesine göndermede bulunarak bu
durumun Anayasa'nın 20. maddesinin ihlaline yol açabileceğine dair tespitte
bulunmuştur. Bkz. Danıştay 12. Dairesi, E: 2011/750, K. 2014/ 7169,K.T. 07/11/2014.
41 Cemal Duğan , B. No:
2014/19308, 15/2/2017, § 42.
42 AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986.
Mahkeme kararlarına bakıldığında soyut ve somut norm denetimi kapsamında dil
(2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E.
2009/93, K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56,
06/05/2004) gibi 10. maddede sayılmayan ayrımcılık temelleri ile ilgili karar
verildiği görülmektedir.
43 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§
115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No:
2013/3440, 20/4/2016, § 56.
44 Özpınar v. Turkey , B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.
45 Özpınar v. Turkey , B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 47-48.
46 Y.Y. v. Turkey , B.
No: 14793/08, 10/03/2015, § 57; Schlumpf v. Switzerland , B.No . 29002/06,
08/01/2009, §§77-78.
47 Özpınar v. Turkey , B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29.
48 Silahlı kuvvetlerden sırf cinsel yönelim
nedeniyle görevden uzaklaştırma kararları için bkz :
Smith and Grady v. the United Kingdom B. No.
33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 §§ 97-98. Aynı yöndeki başka kararlar için, bkz : Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom , B. No:
31417/96 ve 32377/96, 27/09/1999, § 90; Beck , Copp and Bazeley v. the United Kingdom , B.
No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99, 22/10/2002; Perkins and R. v. the United Kingdom B.No :
43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002.
49 Özpınar v. Turkey , B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.
50 Bu testler temelde
Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiştir. Bu konuda bkz. Claus , Andrea L. (2011), “ The Sex Less Scrutinized : The Case for Suspect Classification for Sexual Orientation ”, Phoenix Law Review 5, s. 153.
51 Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014,
§§ 120, 121.
52 Cemal Duğan , B.No . 2014/19308, 15/02/2017, § 44.
53 Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 02/07/2015, § 73.
54 Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 12/12/2015, §
44.
55 LGBTİ+ kısaltması Lezbiyen, Gey, Biseksüel , Transseksüel, İnterseks ve diğer cinsel yönelimleri ifade etmektedir.
56 Amerikan Psikiyatri Derneği eşcinselliğin bir
hastalık olmadığını kabul ederek bunu “Zihinsel Bozuklukların Teşhis ve
İstatistiksel El kitabından” 1973 yılında, Dünya Sağlık Örgütü de 1990 yılında
Uluslararası Hastalık Sınıflandırmasından (ICD-10) çıkartmıştır. Bkz. Nugraha , Ignatius Yordan (2017), “ The compatibility of sexual orientation change efforts with international human rights law ”, Netherlands Quarterly of Human Rights . 35(3),
s. 180.
57 Göregenli Melek (2012), “Temel Kavramlar:
Önyargı, Kalıpyargı ve Ayrımcılık”, Ayrımcılık-Çok
Boyutlu Yaklaşımlar, Kenan Çayır, Müge Ayan Ceyhan (der.), İstanbul: Bilgi
Üniversitesi Yayınları, s. 23.
58 Ekmekçi, Perihan Elif ve Berna Arda (2017),
“An overview of LGBT rights and health legislation in Turkey from an ethical perspective ”, Medicine and Law 36(3), s. 28.
59 Şahin, Salih (2015), Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı İçin LGBT Hakları El Kitabı, Ankara: KAOS GL, s. 8. LGBTİ+ bireylerin
karşılaştıkları sorunlar için ayrıca bkz. Öz, Yasemin (2012), Study on Homophobia , Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity Legal Report: Turkey https://www.coe.int/t/commissioner/source/lgbt/turkeylegal_e.pdf
, erişim 28/1/2018.
60 Human Rights Committee (2012), Concluding observations on the initial report of Turkey adopted by the Committee at its 106th session , 15 October to 2 November http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/co/CCPR-C-TUR-CO/1.doc, erişim
30/01/2018.
61 European Committee of Social Rights (2016 ), European Social Charter Conclusions:TURKEY ,
https://www.coe.int/en/web/turin-european-social-charter/-/discrimination-remains-widespread-in-the-states-parties-to-the-european-social-charter?desktop=true
erişim 26/01/2018.
62 https://rainbow-europe.org/country-ranking,
erişim 19/02/2018. ILGA-Europe (Uluslararası Lezbiyen ve Gey Derneği Avrupa
Bölümü)
63 Bu politika ayrı
yaşamak şartıyla herkese eşit fırsatlar vadediyordu.
64 Cinsel azınlık kavramı, toplumun bireylerden
beklediği cinsiyet rollerine aykırı davrandığı düşünülen, cinsel yönelimi
toplumun çoğunluğundan farklı olan LGBTİ+ bireyleri ifade etmektedir.
65 Dworkin , Ronald
(2007), Hakları Ciddiye Almak, (Çev. Ahmet Ulvi Türkbağ ),
Ankara: Dost Kitabevi, s. 116.
67 http://www.tdk.gov.tr.
68 E. 1963/132, K. 1966/29, K. T. 28/06/l966.