TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
NESRİN DEMİREL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/20671)
Karar Tarihi: 18/11/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : Nesrin DEMİREL
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro
levhasına yazılması yönünde verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 25/6/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
9. 1995 yılında hukuk fakültesini bitiren başvurucunun
Kahramanmaraş Barosuna kayıtlı olarak avukat olarak çalışırken talebi üzerine
Baro Yönetim Kurulunun 1/5/2008 tarihli kararıyla baro levhasından kaydı
silinmiştir.
10. Kocaeli Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünde avukat
olarak görev yapan başvurucu, 15 Temmuz darbe girişiminin akabinde 1/9/2016
tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan
Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesiyle terör örgütlerine
veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette
bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya
iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine
ilişkin açıklanan listede ismine yer verilmek suretiyle 1/9/2016 tarihinde kamu
görevinden çıkarılmıştır.
11. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,
baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Kocaeli Barosuna (Baro)
başvurmuştur.
12. Baro, 20/10/2016 tarihinde Kocaeli Cumhuriyet
Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderdiği yazı ile başvurucu hakkında Fetullahçı
Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma suçu kapsamında
bir soruşturmanın bulunup bulunmadığını sormuştur. Başsavcılık tarafından
gönderilen 28/10/2016 tarihli cevap yazısında başvurucu hakkında yürütülen
herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığı belirtilmiştir.
13. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğu
gerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 16/11/2016 tarihli kararıyla kabul
edilmiştir. Söz konusu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun
2/12/2016 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.
14. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından
yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 5/1/2017 tarihinde TBB'ye geri
gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 20/1/2017 tarihli kararıyla, önceki
kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabulüne
karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri gönderme gerekçesinin usule
ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.
15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararına karşı 21/2/2017
tarihinde Ankara 2. İdare Mahkemesi nezdinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır.
Dava dilekçesinde; 15 Temmuz darbe teşebbüsünün akabinde Devlet kurumlarının
FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti değerlendirilen kişilerden
hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla çıkarılan KHK'lar ile meslekten
veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilemeyeceğinin hükme bağlandığı belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından
olan avukatlık mesleğinin önem ve değerine vurgu yapılarak 19/3/1969 tarihli ve
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti olarak tanımlandığı, kamu hizmetinin bir kısmının işlevsel anlamda kamu
görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği,
avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade
edilmiştir. Bu nedenle 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan
başvurucunun avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla
levhaya yazılma talebinin de reddi gerektiğinden TBB Yönetim Kurulu tarafından
verilen ısrar kararında hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.
16. Davalı TBB tarafından sunulan 21/4/2017 tarihli cevap
dilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine
ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu,
avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak
ise serbest meslek faaliyeti olduğu, yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından
hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının avukatlık
mesleğinin niteliği ve gerekleriyle bağdaşmayacağı belirtilmiştir.
17. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB
yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabul
edilmiştir. Başvurucu anılan dilekçesinde, hukuk fakültesinden mezun olduktan
sonra stajını tamamlayarak 1996 yılında Kahramanmaraş Barosundan avukatlık
ruhsatını aldığını, eşinin Cumhuriyet savcısı olarak atanması sonrası serbest
avukatlık yapmayı tercih etmediğini, ilgili sınavlarda başarılı olması üzerine
Hazine avukatı olarak atamasının yapıldığını belirtmiştir. Hiçbir örgütle
ilişkisi olmamasına rağmen KHK ile ihraç edildiğini, tüm ekonomik imkânlarının
sona ermesi üzerine yeniden baro levhasına kayıt yaptırarak avukatlık yapmaya
başladığını vurgulamıştır. KHK hükümlerinin daha önceden hak ettiği avukatlık
ruhsatını iptal etmediğini, geçerli olan ruhsata dayanarak baro levhasına
kaydının yeniden yapıldığını, bu işlemin kurucu değil açıklayıcı bir işlemden
ibaret olduğunu ileri sürmüştür. Avukatlığın serbest meslek faaliyeti olduğunu,
levhaya yeniden kaydını yapılmasının kamu hizmetine istihdam olarak kabul
edilemeyeceğini, Bakanlığın iddialarının hukuken dayanağının mevcut olmadığını
vurgulayan başvurucu, davanın kabulü hâlinde çalışma hürriyeti ile eşitlik
ilkesinin ihlal edileceğini iddia etmiştir.
18. Mahkeme, 11/10/2017 tarihli kararıyla dava konusu
işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; millî güvenliğe karşı
büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PYD ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti
değerlendirilen örgüt üyelerinden Devlet kurumlarının hızlı bir şekilde
arındırılması amacıyla yürürlüğe konulan 672 sayılı KHK'nın meslekten ve kamu
görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine
ilişkin tedbir de içerdiği vurgulanmıştır. Avukatlık mesleğinin önem ve özelliği,
kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu
görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek dar bir yorumla kamu görevlisi
olarak kabul edilemeyeceği şeklinde değerlendirilmenin terörle mücadeleyi
sekteye uğratacağı gibi anılan KHK'nın amacıyla da bağdaşmayacağı
belirtilmiştir. Bu bağlamda, anılan KHK kapsamında alınan tedbirin sadece idare
hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulması
memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı
ve yargının kurucu unsurlarından ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan
avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği vurgulanmıştır.
19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf
kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi
19/4/2018 tarihli kararıyla istinaf talebinin kesin olarak reddine karar
vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve
hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.
20. Nihai karar 1/6/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
21. Başvurucu, 25/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
22. Ayrıca başvurucu hakkında terör örgütüne üye olmak
suçundan yürütülen soruşturmada Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı (S.No.2017/25004)
3/10/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.
Başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve
eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih
edip örgütle organik bağ kurarak sürekli ve yoğun faaliyette bulunduğuna dair
delil elde edilemediği belirtilmiştir.
IV. İLGİLİ
HUKUK
23. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince
ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
24. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyu
İnceleme Usulü
25. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan
tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla
birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de
uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak
incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,
Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir ( Tamer
Mahmutoğlu, § 76).
B. Özel Hayata
Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
26. Başvurucu;
i. Hiçbir örgütle ilişkisi olmamasına rağmen haksız bir
şekilde kamu görevinden ihraç edildiğini, hayatını idame ettirebilmek ve
çocuklarının eğitiminin devamının sağlamak amacıyla serbest avukatlık yapmak
istediğini belirtmiştir. Daha ağır suçlarla itham edilenlerin mesleklerini icra
etmelerine izin verildiğini ancak hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair
karar verilmesine rağmen serbest avukat olarak çalışma imkânının hukuka aykırı
şekilde ortadan kaldırıldığını ve derece mahkemelerince ön kabule dayalı olarak
karar verildiğini iddia etmiştir.
ii. Kişilerin diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme
fırsatını en çok çalışma yaşamında bulduğunu, bu nedenle meslek hayatının da
özel hayat kapsamında kaldığını, işten çıkarma ve çalışma olanaklarının
sınırlandırılmasının da doğrudan özel hayatı etkilediğini ifade etmiştir.
Avukatlığın hem kamu hizmeti niteliğine sahip serbest meslek olduğunu hem de
kamu hizmeti sunan avukatın kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğini
belirtmiştir. Ayrıca baro levhasına yeniden yazılmasının kamu hizmetine
istihdam mahiyetinde olmadığını, mevzuatta da serbest avukatlık mesleğini
yapmasını engel teşkil edecek bir düzenlemenin mevcut olmadığını vurgulamıştır.
Söz konusu uygulama ve kararlar nedeniyle özel sektörde dahi çalışmasının
engellendiğini, kendisinin ve ailesinin geçimini sağlayabilecek bir işte
çalışmasının ve asgari insan onuruna yakışır şekilde yaşama hakkının elinden
alındığını ifade etmiştir. Bu gerekçelerle özel hayata saygı, adil yargılanma,
kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakları ile eşitlik ilkesinin
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
27. Bakanlık görüşünde, özel hayata saygı hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddialar konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:
i. Başvurucu tarafından sunulan belgelerde işlemin
temelinde yer alan kamu görevinden çıkarma işlemi ile ilgili olarak Olağanüstü
Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun sonucuna ilişkin ve
Anayasa Mahkemesi iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine dava
açılamayacağı hükmü iptal edildiğinden bu tarihten sonra başvuranın hangi hukuk
yollarına başvurduğu hakkında bilgilendirme yapmadığı belirtilmiştir
ii. Başvurucunun beyanlarının incelenmesinden, ileri
sürülen şikâyetlerin özel hayata saygı değil çalışma özgürlüğü kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği, öte yandan esas incelemesi yapılması hâlinde,
başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu kabul edilse dahi,
672 sayılı KHK'nın 2. maddesi dikkate alındığında müdahalenin yasaya dayandığı,
müdahalenin amacının kamu düzenini ve özelde adalet hizmetleri ve bu
hizmetlerden yararlananları korumak olduğu ifade edilmiştir. Mevzuat ve
avukatlık mesleğinin yargı içindeki önemi gözetildiğinde avukatlık mesleğinin
kamu hizmeti sayılması gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.
28. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;
bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte OHAL
İşlemlerini İnceleme Komisyonunun meslekten ihracına ilişkin itirazını
18/7/2019 tarihli karar ile kabul ettiğini ve 28/8/2019 tarihinde Kocaeli
Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünde Hazine avukatı olarak tekrar göreve
başladığını bildirmiştir. Ancak Komisyonun göreve iade kararının baro
levhasından silinmesi yönündeki idari işleme bir etkisinin olmadığını, hâlen
serbest avukatlık yapma olanağının baro levhasından kaydı silindiği için mümkün
olmadığını, baro levhasından silinmesine yönelik işlemle ilgili hukuk
yollarının tüketildiğini belirtmiştir. Komisyonun meslekten ihracından yaklaşık
3 yıl sonunda iade kararı verdiğini, bu süreçte geçimini sağlamak ve eğitimleri
devam eden çocuklarına bakmak amacıyla serbest avukatlık yapmak istediğini,
borçlanarak avukatlık bürosu açtığını ancak adil bir yargılama yapılmadığı için
17 yıldır avukatlık yapmasına rağmen haksız bir şekilde mesleğini yapmasının
engellenerek açlığa mahkûm edildiğini ifade etmiştir.
2. Değerlendirme
29. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16).
31. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına
ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest
avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin
mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve
meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava
süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla
birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da
müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun
olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda
uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler
dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
32. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki
hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu
etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan
tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme
imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi
açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu
durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, §§ 84-96).
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
34. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden
kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının
korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının
güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar
(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No:
2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:
2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
35. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân
tanıyan TBB kararı, derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla
başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan
mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun
devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99)
(i) Müdahalenin
Varlığı
36. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB
tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle
serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata
saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
37. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
38. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.
maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.
maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru
amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir ( Halil
Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın , B. No:
2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020,
§ 34; R.G . [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
(1) Genel
İlkeler
39. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,
§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih
Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
40. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin
hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı
sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §
62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman , § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
41. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir
olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli
bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma
sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme
biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal ,
§ 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman , § 68; Tamer
Mahmutoğlu, § 105).
42. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari
pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir
anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya
koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına
müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir
öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , § 64; Fatih
Saraman, § 68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
43. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan
yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin
düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla
yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli
ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime
Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer
Mahmutoğlu, § 107).
44. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri
önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer
Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin
Olaya Uygulanması
45. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince
verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alan
hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemelerince verilen
iptal kararına dayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun
ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin
olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata
saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna
dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var
olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli
değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin
bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini
içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
46. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen
düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde
istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti
yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren
diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu
düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 112).
47. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde
yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve
geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu
Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta
1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında
avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.
Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık
mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek
yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi
olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile
örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık
mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte
görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
48. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının
bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu
açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
49. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu
görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk
sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu
görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki
bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini
serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin
kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık
kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi
bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden
oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında
serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest
avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya
hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden
kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de
kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 115).
50. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve
ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu
dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün
görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir
sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına
yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal
düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca
avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,
mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden
uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
51. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik
bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin
ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda
ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu
hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği
ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alındığında,
serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı
izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi
tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına
yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
52. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya
konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu
müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
c. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,
başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal
kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir."
55. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında
ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel
ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir
kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin
sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi
ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı
Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili
mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki
benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla
yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim
yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına
bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki
yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden
yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal
yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı
nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını
gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§
58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66-67).
59. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde
yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
60. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki
yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü
düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda
yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir
örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar
verilmesi gerekmektedir.
61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat
talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL başvuru
harcından oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi
gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2017/544, K.2017/3271) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin
başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdare
Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.