TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
MELTEM RADYO VE TELEVİZYON YAYINCILIK A.Ş. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/13551)
Karar Tarihi: 23/2/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 2/6/2023-32209
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Derya ATAKUL
Başvurucu : Meltem Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş.
Vekili : Av. Gökhan AVCI
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, başvurucunun sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik etmesi nedeniyle başvurucuya uyarı yaptırımı ile aynı programda gizli ticari iletişim yapıldığı için idari para cezası yaptırımı uygulanmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 24/4/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
7. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucunun sahibi olduğu ve Meltem TV logosuyla yayın yapan televizyon kanalında " Doktorunuz Sizinle " isimli bir program yayımlanmıştır.
10. Söz konusu yayın ile ilgili olarak Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca (RTÜK) inceleme başlatılmış, RTÜK İzleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığınca rapor hazırlanmıştır. Rapora göre anılan yayın hakkında uzman görüşünün ilgili kısmı şöyledir:
"Meltem TV Medya Hizmet Sağlayıcı'nın 26.05.2012 tarihinde 15:59:00-16:51:00 saatleri arasında yayınladığı ve [C.Ö.] tarafından sunulan 'Doktorunuz Sizinle' adlı programda, Dr. [M.E.] hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusunu stüdyo konuklarının da katılımları ile ekrana taşımıştır. Farklı yaş gruplarından 12 kişinin konuk edildiği, zaman zaman da telefon bağlantılarının yapıldığı programda, katılımcılar tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kalp ve damar tıkanıklığı, şeker, MS rahatsızlığı, tansiyon, menüsküs gibi sorunlarına Dr. [M.E.nin] tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıklı bir yaşam sürdürdüklerini ifade etmişlerdir. Ayrıca programda ürün ismi kullanılmasa da ekranın alt kısmında Sorularınız için (0212 598 .. ..) nolu danışma hattı numaralarına yer verilmiştir.
...
Oysa, Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri ve Eczacılık Genel Müdürlüklerinden gelen ilgi yazılarda; Bitkisel gıda takviyelerinin reklam ve tanıtım faaliyetlerinde, modem tıp ve farmakoloji bilimine aykırı olarak birçok hastalığı önlediği veya tedavi ettiği iddiasıyla, hastaları tıbbi tedaviden soğutarak uzaklaştırabildikleri, bilimsel yönden eksik veya doğru olmayan bilgilerle tüketicileri yanlış yönlendirebildikleri ve bu ürünlerin bilinçsiz tüketimine neden olarak toplum sağlığı açısından risk oluşturabildikleri belirtilmektedir. Yine Bakanlığın (ilgi a) yazısında Dr. [M.E.] ve Dr. [Ö.C.ye] ait birçok ürünün gerçeğe aykırı beyanlarla tanıtımının yapıldığı, halkın istismar edildiği, yanıltıldığı, herhangi bir tedavi etkisi olmayan ürünler nedeniyle halkın sağlığının tehlikeye düşürüldüğü ifade edilmektedir.
Yine aynı programın 16:37:02 nci dakikasında Çanakkale'den telefonla programa bağlanan ve [M.E.nin] tedavileri sayesinde çok sayıda rahatsızlığına şifa bulduğunu söyleyen [C.A.] isimli kadının konuşmasının ardından;
[M.E.] Çanakkale bu memleketin bir toprağı, şehitler diyarı bizim 1915'te büyük savaşlar verdiğimiz bir mekan. Orada yatanlar, yani bize inşallah şefaatçi olacak insanlar. O memlekette doktorlar diyorlar ki sen kollestrol için şunu kullanacaksın, sen hepatit için şunu kullanacaksın, sen tansiyon için şunu kullanacaksın.. Bunu bize söyleyen, bunu bize empoze eden, yani bizim beynimizi yıkayan bu insanlar kim biliyor musunuz bu doktorlar? İşte Çanakkale'de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığı mantık. O mantığın bize düşman olan mantığın bize çok doğru şeyler öğreteceğine ben inanmıyorum, inanmıyorum da niye inanmıyorum? İşte sonuçları burada. İşte biraz önce İzmir'den gelen kardeşimiz 'E sen tedavi olamazsın', biraz önce Cemile hanım ablamız yani saydığı hastalıkların her biri insana çok ciddi sıkıntı çıkaracak hastalıklar. E bakıyorsunuz yapılan şeyler, o hastalığı o seviyede tutmaya yönelik. Siz kronik hepatiti ne kadar yaparsanız yapın eninde sonunda yani bir noktaya geliyor. Kollestrol, tansiyon yükseliyor her şey sıkıntı. Ama siz sadece bir çalışma ile bir çok hastalığın şifa bulmasına vesile olabiliyorsunuz.
[M.E.nin] insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştıran, bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef alan bu sözlerinin toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zedelenmesine neden olabileceği ve genel sağlığı olumsuz etkileyeceği düşünülmektedir."
11. RTÜK 29/6/2012 tarihinde başvurucuya;
i. 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (l) bendinde belirtilen "Genel sağlığa, ... zarar verecek davranışları teşvik edemez." hükmü uyarınca aynı Kanun'un -17/4/2017 tarihli ve 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (690 sayılı KHK) 61. maddesi ile yapılan ve 1/2/2018 tarihli ve 7077 sayılı Kanun'un 51. maddesi ile aynen kabul edilen değişiklikten önceki- 32. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre uyarı yaptırımının uygulanmasına,
ii. 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki “Gizli ticari iletişime izin verilemez.” hükmünü tekraren ihlali nedeniyle aynı Kanun'un 32. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca 11.026 TL idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir. Uzman raporuna dayandırılan kararın gerekçesi şöyledir:
"Söz konusu yayına ait deşifre kayıtlarının tetkikinde; [M.E.nin] insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştıran, bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef alan yayındaki sözlerinin toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zedelenmesine neden olabileceği ve genel sağlığı olumsuz etkileyeceği dikkate alındığında 6112 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde yer alan 'Genel sağlığa, ... zarar verecek davranışları teşvik edemez.' hükmünün yanı sıra programda gizli ticari iletişim yapılması nedeniyle de 6112 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki; 'Gizli ticari iletişime izin verilemez.' ilkesinin de ihlal edildiği sabit görülmüştür.
Söz konusu kuruluşa 14.07.2011, 13.09.2011 tarihli yayınları nedeniyle evvelce Üst Kurulun 23.08.2011, 20.10.2011 tarih ve 2011/52, 2011/60 sayılı toplantılarında alınan 24, 21 sayılı Üst Kurul Kararlarıyla 6112 Sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uyarı yaptırımı uygulandığı Üst Kurul kayıtlarından anlaşılmıştır.
Bu itibarla; MELTEM TV Yayın Kuruluşu'nun; söz konusu yayını ile 6112 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinin ihlali nedeniyle uyarılmasının,
6112 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının tekraren ihlali nedeniyle, Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca, anılan Yayın Kuruluşu hakkında 'İdari Para Cezası' yaptırımının uygulanması gerektiği, kanaatine varılmıştır."
12. Başvurucu, idari işlemin iptali için dava açmış; dava dilekçesinde ihtilaf konusu yayının bir reklam değil izleyicilere genel sağlık konularında bilgi sunmayı ve toplum sağlığına katkıda bulunmayı hedefleyen bir program olduğunu, programa konuk olarak katılan ve tıp hekimi olan Dr. M.E.nin ciddi hastalıkların tedavisiyle ilgili pek çok bilimsel çalışması olduğunu ve geliştirdiği tedavi yöntemleriyle çok sayıda hastayı iyileştirdiğini, anılan yayında da uzman olarak bilimsel görüşlerini açıkladığını ileri sürmüştür. Başvurucu; programda özet olarak Dr. M.E.nin günümüzdeki tıbbi tedavi yöntemleriyle birlikte tarih boyunca uygulanan fitoterapi denilen bitkilerle tedavi yönteminin de uygulanması gerektiğini savunduğunu, Uzak Doğu ve Türk medeniyetinde binlerce yıldır faydalanılan şifalı bitkilerle ilgili olarak Batı medeniyetinde de son yıllarda çok ciddi çalışmalar yürütüldüğünü belirttiğini, halkın muzdarip olduğu pek çok rahatsızlığın nedenleri ile tarihte nasıl tedavi edildiğini ve çeşitli bitkilerin bazı hastalıklar üzerindeki etkisini anlattığını açıklamıştır. Başvurucu; RTÜK kararında da anılan programda herhangi bir ürünün veya çalışmanın tanıtıldığına ilişkin bir iddianın bulunmadığını, uzman raporunda yer alan ve programda duyurulan telefon hattının kendisine ait olduğunu, izleyicilerin soru ve görüşlerini almak maksadıyla kullanılmakta olup bu numara üzerinden -idarenin soyut iddiasının aksine- ürün pazarlanmadığını, soyut bir iddia ile gizli ticari iletişim yaptığına yönelik tespitin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir. Programda gıda takviyeleri ile hastalıkların tedavi edileceğine ilişkin bir beyanın olmadığını, RTÜK kararında geçen Sağlık Bakanlığı yazısının gıda takviyelerine ilişkin olduğunu, şifalı bitkilerle tedavi ile gıda takviyelerinin birbirinden farklı kavramlar olduğunu, programın hiçbir yerinde kimyasal ilaçlar ile tedaviyi amaçlayan tıp metodunun terk edilmesi gerektiğinin söylenmediğini, aksine modern tıbbın yöntemleri ile fitoterapinin birlikte uygulanması gerektiğinin savunulduğunu, programda eleştirilen hususun doktorluk mesleği ve hastaneler değil hastalığı tedavi edip ortadan kaldırmak yerine bir ömür boyu insanları ilaç kullanmak suretiyle kendine bağımlı kılan büyük ilaç firmaları olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu son olarak programda bir uzmanın yaptığı bilimsel çalışmalara istinaden görüşlerini dile getirdiğini, bu görüşlerin bilime aykırı olduğu yönünde hiçbir veri olmadığını, aksine bilim adamlarının son yirmi yılda yaptığı çalışmaların programda dile getirilen görüşleri desteklediğini, bitkisel tedavinin dünyanın çeşitli yerlerinde de çağdaş tedavi yöntemlerine ek olarak kullanılmaya başlandığını, dolayısıyla davalı idarenin bu programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendine aykırı davranıldığı yönündeki değerlendirmesinin hiçbir bilimsel yönü bulunmayan ve tamamen subjektif bir görüş olduğunu, idarenin bu konuları değerlendirecek uzmanlığının da olmadığını belirterek idari işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
13. Ankara 9. İdare Mahkemesi 25/12/2012 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesi şöyledir:
"Dava dosyasının incelenmesinden, davalı kanalda 26.5.2012 tarihinde yayınlanan, 'Doktorunuz Sizinle' adlı program ile ilgili olarak davalı idarece yapılan değerlendirme neticesinde, anılan programda; sağlık sorunlarına alternatif çözümler anlayışıyla programın daimi konuğu olan Dr. [M.E.nin] birçok hastalık hakkında verdiği bilgilerin yanısıra kendilerince üretilen bitkisel bazlı ürünlerin etken maddeleri, hastalıklar üzerindeki etkileri ve tedavilerdeki başarılı sonuçlarının anlatıldığı, programın 26.05.2011 tarihli yayınında, Dr. [M.E.nin] ürettiği bitkisel ürünlerin bahsi geçen hastalıkları başarıyla tedavi ettiği ve '... Çanakkale bu memleketin bir toprağı, şehitler diyarı bizim 1915'te büyük savaşlar verdiğimiz bir mekan. Orada yatanlar, yani bize inşaallah şefaatçi olacak insanlar. O memlekette doktorlar diyorlar ki sen kollestrol için şunu kullanacaksın, sen hepatit için şunu kullanacaksın, sen tansiyon için şunu kullanacaksın... Bunu bize söyleyen, bunu bize empoze eden, yani bizim beynimizi yıkayan bu insanlar kim biliyormusunuz bu doktorlar? İşte Çanakkale'de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığı mantık. O mantığın bize düşman olan mantığın bize çok doğru şeyler öğreteceğine ben inanamıyorum, inanmıyorum da niye inanmıyorum? İşte sonuçları burada. İşte biraz önce İzmir'den gelen kardeşimiz 'E sen tedavi olamazsın' biraz önce Cemile hanım ablamız yani saydığı hastalıkların her biri insana çok ciddi sıkıntı çıkaracak hastalıklar. E bakıyorsunuz yapılan şeyler, o hastalığı o seviyede tutmaya yönelik. Siz kronik hepatiti ne kadar yaparsanız yapın eninde sonunda bir noktaya geliyor. Kollestrol, tansiyon yükseliyor her şey sıkıntı. Ama siz sadece bir çalışma ile bir çok hastalığın şifa bulmasına vesile olabiliyorsunuz...' ifadeleri şeklinde açıklamalarının yer aldığı, bu hususlarının davalı idare tarafından incelemeye alındığı, inceleme neticesinde söz konusu yayında 6112 sayılı Kanunun 8.maddesinin 1.fıkrasının (l) bendinin ihlal edildiğinden bahisle davaya konu işlemle davacı yayın kuruluşunun uyarılmasına karar verildiği, ayrıca ürün adı belirtilmeden yapılan programlar boyunca, ekranın altında 'Sorularınız için: [0 212 598 .. .. ] ' danışma hattına yer verilerek izleyicinin ürünle bağlantı kurmaya yöneltildiği, Dr. [M.E.nin] ürünlerini ve tedavi sonuçlarını izleyicinin dikkatini çekecek ve merak uyandıracak şekilde anlattığı ve iyileştiğini iddia ettiği hastalarından örnekler vererek, ürünlerinin güvenilir olduğu kanaatini oluşturduğu, her ne kadar program, ürün adı verilmeden gerçekleştirilmiş olsa da danışma hattı telefonlarından bahsedilen ürünlere ulaşmanın mümkün olduğundan hareketle, 6112 sayılı Kanunun 'Yayın Hizmetlerinde Ticari İletişim' başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan 'Gizli ticari iletişime izin verilemez' ilkesinin de tekraren ihlal edildiği gerekçesiyle uyarı cezasının yanında 11.026 TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine, görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; her ne kadar davacı yayın kuruluşunca, anılan yayında genel sağlık konularında bilgi sunulduğu, toplum sağlığına katkıda bulunulduğu ayrıca reklam yapılmadığı, ticari bir maksadın bulunmadığı ileri sürülerek dava konusu işlemin iptali istenilmekte ise de; davaya konu yayına ait CD ve yukarıda yer verilen deşifre metni incelendiğinde; 26.05.2012 tarihinde yayınlanan, 'Doktorunuz Sizinle' adlı programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde belirtilen; 'Genel sağlığa,... zarar verecek davranışları teşvik edemez' hükmü ile aynı Kanunun 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; 'Gizli ticari iletişime izin verilmez' hükmünün ihlal edildiği kanaatine varıldığı, davacı kuruluşun 6112 sayılı Kanunun 9/3. Maddesinin ihlal edilmesinden bahisle daha önce uyarı cezasıyla cezalandırıldığı anlaşıldığından; 6112 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendine aykırı davranıldığı gerekçesiyle uyarı cezası ile 9. maddesinin 3. fıkrasının tekraren ihlal edildiği gerekçesiyle 11.026 TL idari para cezası verilmesini ilişkin 29/06/2012 tarihli ve 12. nolu davalı idare kararında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir."
14. Başvurucunun temyizi üzerine karar, Danıştay Onüçüncü Dairesince 22/2/2018 tarihinde onanmıştır.
15. Anayasa Mahkemesince başvurucunun cezalandırılmasına neden olan ifadelerin sahibi M.E. hakkında açık kaynaklar üzerinden yapılan araştırmada çevrim içi ortamda M.E. adına düzenlenmiş bir internet sitesinin bulunduğu, burada M.E.nin diploma ve sertifikalarının açıkça sıralandığı görülmüştür. Anılan belgeler arasında M.E.nin 1989 yılında Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesinden tıp doktoru unvanı ile mezun olduğunu gösteren diploma, 2015 ile 2017 yılları arasında Sağlık Bakanlığı tarafından verilen ve anılan Bakanlığın onayı ile yürütülen eğitim programlarını başarı ile tamamladığını gösteren Fitoterapi Uygulama Sertifikası, Kupa Uygulama Sertifikası, Sülük Uygulama Sertifikası ve Ozon Uygulama Sertifikası ile 2013 yılında The School of Natural Health Sciences tarafından verilmiş Holistic Nutrition , Herbalism Diplomaları ile 2014 yılında aynı kuruluş tarafından verilmiş Homoeopathy Diploması bulunmaktadır.
16. Bahsi geçen internet sitesinde fitoterapi hakkında yapılan açıklama şöyledir:
"Fitoterapi… Tıbbi ve aromatik bitkilerin farklı kısımlarını, kullanarak çeşitli formlarda hazırlanan preparatları sağlığı korumak, hastalıkları iyileştirmek veya tedaviye destek amacıyla kullanmasıdır. Bitkinin tamamı kullanılabileceği gibi etken maddeleri taşıyan bölümü (ektrakıt) standardize edilmiş farmasötik formlar (tablet, kapsül, tentür vb.) kullanılabilir.
Fitoterapi esasen insanlık tarihi kadar eski bir tedavi metodudur. Bizim medeniyeti tarihimizde ve coğrafyamızda zengin bitki örtüsü nedeniyle yoğun kullanılmış ve bilgi birikimi oluşmuştur. Modern tıpta kullandığımız birçok kimyasal ilaç aslında bitkilerden elde edilmiştir.
Günümüzde de kullanılan kimyasal ilaçların, klasik tedavilerin, bazen yeterli olmaması, bazen de yan etkilerin fazlalığı nedeniyle doktorlar ve hastalar arasında alternatif doğal tedavi arayışıyla fitoterapi tekrar popüler hale gelmiştir.
Fitoterapinin etkinliği ve güvenilirliği yapılmış sayısız araştırma ve klinik çalışmalarla da gösterilmiştir. Ancak uygun doz, doğru bitki doktor tavsiyesi şarttır.
Bitkilerle yapılan tedavide, akut hastalıklarda üst solunum yolu hastalıkları gibi, kısa sürede sonuç alınabilir. Kronik hastalıklarda ise hastalığın süre ve şiddetine göre bazen uzun Fitoterapinin etkinliği ve güvenilirliği yapılmış sayısız araştırma ve klinik çalışmalarla da gösterilmiştir süreli tedavi gerekebilir. Ancak etki kalıcı ve yan etkiler ise çok azdır.
Fitoterapi mutlaka bu konuda uzman hekim tarafından yapılmalıdır. Tıbbi tedavi ile, bitkisel tedaviyi birleştirebilmeli, denge kurmalıdır. Tedavi planlanırken hastanın başka rahatsızlığının olup olmaması, kullandığı ilaçlar, hastanın yaşı, kilosu hastanın takipte olması önemlidir."
IV. İLGİLİ HUKUK
17. 6112 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendi şöyledir:
"(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
...
g) Gizli ticarî iletişim: Medya hizmet sağlayıcı tarafından reklam yapmak maksadıyla veya kamuyu yönlendirebilecek şekilde; mal veya hizmet üreticisinin faaliyetinin, ticarî markasının, adının, hizmetinin ve ürününün reklam kuşakları dışında ve reklam yapıldığına ilişkin açıklayıcı bir ses veya görüntü bulunmaksızın programlarda sözcükler veya resimler ile tanıtılmasını,
...,
ifade eder."
18. 6112 sayılı Kanun'un "Yayın hizmeti ilkeleri" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar. Yayın hizmetleri;
...
l) Genel sağlığa, çevrenin ve hayvanların korunmasına zarar verecek davranışları teşvik edemez.
..."
19. 6112 sayılı Kanun'un "Genel esaslar" kenar başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:
"(3) Gizli ticarî iletişime izin verilemez."
20. 6112 sayılı Kanun'un "İdari yaptırımlar" kenar başlıklı 32. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları 690 sayılı KHK'nın 61. maddesi ile yapılan ve 7077 sayılı Kanun'un 51. maddesi ile aynen kabul edilen değişiklikten önce şöyledir:
"(1) Bu Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (g), (n), (s) ve (ş) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlale konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlale konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlalin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir.
(2) 8 inci maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcıları uyarılır. Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlalin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Anayasa Mahkemesinin 23/2/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
22. Başvurucu;
- Soyut bir iddia ile televizyon programında gizli ticari iletişim yaptığına yönelik tespitin hukuka aykırı olduğunu, cezalandırılmasına neden olan fiilin gizli ticari iletişim kavramının Kanun'da yer verilen tanımına uymadığını ifade etmiştir.
- Sağlık Bakanlığının takviye edici gıdalara yönelik reklamlara ilişkin yazılarının da uyarı yaptırımı almasına neden olan uyuşmazlık konusu yayını kapsamadığını zira anılan programın reklam değil bir sağlık programı olduğunu, programda kronik hastalıklara yönelik tamamlayıcı tıp uygulamalarından bahsedildiğini açıklamıştır.
- Sağlık Bakanlığı tarafından 2014 yılında Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği yayımlanarak tamamlayıcı tıp ve uygulamalarının tıbbi yöntem olarak tanındığını, dünyada da bu hususta yapılmış ciddi bilimsel çalışmalar ve makaleler olduğunu, bu itibarla anılan programda bahsedilen uygulamaların bilimsellikten uzak olduğu yönündeki yorumların temelsiz olduğunu belirterek kamu gücünün hiçbir somut gerekçeye dayanmadan keyfî ve zorlama yorumlarla cezalandırıldığını iddia etmiştir.
- Birçok televizyon kanalında benzer programların yapıldığını ancak RTÜK'ün bu programların hiçbirine idari yaptırım uygulamadığını, yargı makamlarının eksik inceleme ile hüküm kurduğunu, kararların gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa'nın 26., 28. ve 35. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
23. Bakanlık görüşünde; karar düzeltme kanun yolunun olağan ve makul bir başarı imkânı sunan bir başvuru yolu olduğu ve başvurucu tarafından bu yol tüketilmeksizin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapıldığı, bu itibarla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
B. Değerlendirme
24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , § 16). Başvurucunun tüm iddialarının Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
25. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “ Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni, kamu güvenliği... başkalarının şöhret veya haklarının... korunması... amaçlarıyla sınırlanabilir."
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
26. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre karar düzeltme yolu açık olan hükümlerle ilgili başvurularda karar düzeltme yoluna başvuru, bireysel başvuru öncesinde tüketilmesi gereken zorunlu bir yol olmayıp bu yola başvurulmadığında başvurucular tarafından temyiz sonucunda verilen kararın öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunulması gerekmektedir ( Taner Kurban , B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 23; Fikret Güney , B. No: 2013/1936, 18/9/2013, § 23). Başvurucu, temyiz onama kararı üzerine süresinde bireysel başvuruda bulunmuş olup somut olayda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadından ayrılmayı gerektirir bir husus söz konusu değildir. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
27. Somut olayda başvurucunun sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan ihtilaf konusu program nedeniyle başvurucuya uyarı ve idari para cezası yaptırımları uygulanmasına karar verilmesi (bkz. § 11) ile başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmuştur.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
28. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.
29. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
30. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
i. Kanunilik
31. Müdahalenin 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (l) bendi ve 9. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile öngörüldüğü, dolayısıyla kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
ii. Meşru Amaç
32. Başvurucu hakkındaki yargılamada verilen uyarı ve idari para cezası yaptırımlarının uygulanmasına ilişkin kararla ulaşılmaya çalışılan sağlığın korunması amacının Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "başkalarının haklarının" ve "kamu düzeninin" korunması yönündeki meşru amaçlara uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk
(1) Genel İlkeler
(a) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
33. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir ( Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).
34. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Bekir Coşkun , § 51; Mehmet Ali Aydın , § 68; Tansel Çölaşan , B. No: 2014/6128, 7/7/2015 , § 51). Orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , § 132; Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50 ; Hakan Yiğit , B. No: 2015/3378, 5/7/2017, § 59) .
(b) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi
35. Anayasa Mahkemesi her zaman ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir ( Mehmet Ali Aydın , § 69; Bekir Coşkun, §§ 34-36). Nitekim Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemekte; siyasi, sanatsal, bilimsel, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır ( Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı , B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Bu bağlamda ifade özgürlüğünün sağlık meseleleri ile ilgili bilgileri ve fikirleri araştırmayı, edinmeyi ve paylaşmayı da içerdiği açıktır.
36. Bununla birlikte ifade özgürlüğü mutlak bir hak olmayıp Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir ( Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 70). Devletler, bu hakkı toplumun meşru çıkarlarını korumak için kısıtlayabilir. Bireyin ve toplumun sağlığı da bu çıkarlardan birisidir. Ancak sağlıkla ilgili bilgilerin sansürlenmesi veya toplumun sağlık alanındaki tartışmalarına ve inisiyatiflerine katılımını -söz gelimi yanlış olduklarından bahisle- engelleyecek kategorik müdahaleler ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacaktır ( Mutia Canan Karatay (2), B. No: 2018/6707, 31/3/2022 , § 33).
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
37. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, kamu makamlarının müdahaleye neden olan kararlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil söz konusu yargı mercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir ( Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , § 76). Anayasa Mahkemesi somut olayın koşullarında başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik eden ve gizli ticari iletişime izin veren bir programı televizyon kanalında yayınlamış olması nedeniyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası ile cezalandırılmasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini, gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığını, bunu haklı göstermek için ortaya konan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğini davanın bütününe bakarak değerlendirecektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120).
38. Somut olayda başvurucu, RTÜK'ün kabulüne göre hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusunda Dr. M.E.nin bir televizyon programında yaptığı çeşitli açıklamalar nedeniyle uyarı yaptırımı ile cezalandırılmıştır. RTÜK'e göre bitkisel destekli ürünlerle tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kronik hastalıklarına Dr. M.E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıklı bir yaşam sürdürdüklerini iddia eden kişilerin katılımıyla gerçekleştirilen yayında Dr. M.E.nin bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef alan sözlerinin toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güveninin zedelenmesine yol açma, insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştırma ve genel sağlığı olumsuz etkileme potansiyeli vardır. RTÜK ayrıca programda ürün ismi kullanılmasa da ekranın alt kısmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmesini gizli ticari iletişim olarak nitelendirmiş ve uyarı yaptırımına ek olarak başvurucuya idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.
39. İlk derece mahkemesi RTÜK'ün Dr. M.E.nin ürünlerini ve tedavi sonuçlarını izleyicinin dikkatini çekecek ve merak uyandıracak şekilde anlattığı, iyileştiğini iddia ettiği hastalarından örnekler vererek ürünlerinin güvenilir olduğu kanaatini oluşturduğu, ürün adı belirtilmeden yapılan programlar boyunca ekranın altında sorular için verildiği belirtilen danışma hattı ile izleyicinin ürünle bağlantı kurmaya sevk edildiği yönündeki yaptığı savunmaya dayanmıştır. Mahkeme, kronik hastalıklarla mücadelede önerdiği bitkisel tedavi yöntemi nedeniyle Dr. M.E.nin modern tıbba yönelik eleştirisinin genel sağlığa zarar verecek nitelikte olduğu, ayrıca programda gizli ticari iletişim bulunduğu gerekçesiyle idari işlemi hukuka uygun bulmuştur.
40. Söz konusu programda bitkisel destekli ürünlerle tedavi konusu stüdyo konuklarının da katılımları ile ekrana taşınmıştır. Farklı yaş gruplarından on iki kişinin konuk edildiği, zaman zaman da telefon bağlantılarının yapıldığı programda katılımcılar; tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kalp ve damar tıkanıklığı, şeker, MS rahatsızlığı, tansiyon, menüsküs gibi sorunlarına Dr. M.E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıklı bir yaşam sürdürdüklerini ifade etmiştir. Ayrıca programda ürün ismi kullanılmasa da ekranın alt kısmında " Sorularınız için: [0212 598 ...]" şeklinde danışma hattı numaralarına yer verilmiştir. Yine anılan programda M.E.nin tedavileri sayesinde çok sayıda rahatsızlığına şifa bulduğunu söyleyen C.A. isimli kadının konuşmasının ardından Dr. M.E.nin " O memlekette doktorlar diyorlar ki sen kollestrol için şunu kullanacaksın, sen hepatit için şunu kullanacaksın, sen tansiyon için şunu kullanacaksın.. Bunu bize söyleyen, bunu bize empoze eden, yani bizim beynimizi yıkayan bu insanlar kim biliyor musunuz bu doktorlar? İşte Çanakkale'de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığı mantık. O mantığın bize düşman olan mantığın bize çok doğru şeyler öğreteceğine ben inanmıyorum, inanmıyorum da niye inanmıyorum? İşte sonuçları burada." şeklinde sözler sarf edildiği görülmüştür. Bu hususlar bir bütün olarak programda tanıtım amacının, diğer bir ifadeyle ticari amacın sağlık alanındaki bir kamusal tartışmaya katılmaktan daha ağır bastığını göstermektedir.
41. Üstelik Dr. M.E. bu sözleriyle genel kabul görmüş tedavi yöntemlerini öneren doktorları Çanakkale'de savaşılan zihniyetle özdeşleştirmiş, doktorları düşmanlaştırıcı bir dil kullanmıştır. Programda sağlıkla ilgili konularda seyircileri yanlış yönlendirme kapasitesi olan, objektiflikten uzak, popülist, düşmanlaştırıcı, kamu sağlığı söz konusu olduğunda daha da kaçınılması gereken kaba hamasi bir söylem söz konusudur. Dolayısıyla bu tür bir söylemin bilimsel, objektif bir bilgi aktarımı olduğunu, tıp alanındaki bir tartışmaya katkı sağladığını söylemek zordur.
42. Tüm bu değerlendirmeler ışığında yetkili makamlarca yukarıda belirtilen çerçevede bir yayın yapan başvurucuya ceza verilmesinin zorlayıcı toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğu söylenemez. Üstelik başvurucuya genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik ettiği gerekçesiyle nispeten hafif bir ceza olan uyarı cezası verilmiştir. Buna göre anılan cezanın ölçüsüz olduğunu söylemek de mümkün görünmemektedir.
43. Geriye gizli ticari iletişim nedeniyle başvurucuya verilen idari para cezasının değerlendirilmesi kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi sağlıkla ilgili bir programda iletişim bilgilerinin verilmesine ilişkin benzer bir meseleyi İlker Erdoğan (B. No: 2013/316, 20/4/2016) kararında incelemiştir. Başvuru konusu olayda derece mahkemesi programa katılan başvurucunun implant tedavisi hakkında bilgi verdiğini, tedavinin çok kısa sürdüğünü ve garantili olduğunu beyan ettiğini, başka tedavi yöntemlerine ve cihazlara ilişkin olumsuz görüşler ileri sürdüğünü, ağız ve diş sağlığı ile ilgili bilgileri aktarmaktan çok kendisi tarafından yapılan tedavileri anlattığını, ayrıca program sırasında ekranda muayene telefon numarasına yer verildiğini belirterek programda reklam yapıldığına karar vermiş; Anayasa Mahkemesi de derece mahkemesinin gerekçesinin başvurucunun katıldığı programda reklam yaptığına dair ilgili ve yeterli bir açıklıkta olduğu sonucuna varmıştır (aynı kararda bkz. §§ 55-57).
44. Başvuru konusu olayda İlker Erdoğan kararından ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. " Doktorunuz Sizinle " adlı programda Dr. M.E. hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusunu stüdyo konuklarının da katılımları ile ekrana taşımış, farklı yaş gruplarından on iki kişi konuk edilmiş, zaman zaman da telefon bağlantıları yapılmış, telefonla programa bağlanan katılımcılar tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kalp ve damar tıkanıklığı, şeker, MS rahatsızlığı, tansiyon, menüsküs gibi sorunlarına Dr. M.E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıklı bir yaşam sürdürdüklerini ifade etmiştir. Ayrıca programda ekranın alt kısmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmiştir. Bu hususlar dikkate alındığında derece mahkemelerince söz konusu programda reklam yapıldığı sonucuna varılması keyfî ve temelsiz değildir. Dahası başvurucuya verilen 11.026 TL'lik idari para cezasının ölçüsüz olduğu da söylenemez.
45. Anılan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Zühtü Arslan, Hasan Tahsin Gökcan, Kadir Özkaya, Engin Yıldırım, M.Emin Kuz, Yusuf Şevki Hakyemez ve Kenan Yaşar bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE Zühtü Arslan, Hasan Tahsin Gökcan, Kadir Özkaya, Engin Yıldırım, M.Emin Kuz, Yusuf Şevki Hakyemez ve Kenan Yaşar'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/2/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programda genel sağlığa zarar verecek davranışların teşvik edilmesi nedeniyle uyarı yaptırımı ve gizli ticari iletişim yapıldığı gerekçesiyle de idari para cezası yaptırımı uygulanmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüş, çoğunluk başvuruda ihlal olmadığına karar vermiştir.
2. Başvurucu şirkete ait bir televizyon kanalı hakkında Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK), 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (l) bendinde belirtilen “ Genel sağlığa, … zarar verecek davranışları teşvik edemez ” hükmünün ihlali nedeniyle uyarı yaptırımının, aynı Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki “ Gizli ticari iletişime izin verilemez ” hükmünün tekraren ihlali nedeniyle de 11.026 TL idari para cezası yaptırımının uygulanmasına karar vermiştir.
3. Başvurucunun idari işlemin iptali talebiyle açtığı dava Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından idarenin gerekçeleri belirtildikten sonra “ davalı idare kararında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir ” denilerek reddedilmiştir. Bu karar Danıştay 13. Dairesince de onanmıştır.
4. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü demokrasinin vazgeçilmez unsurudur. Demokratik toplum şiddet içermemek kaydıyla her türlü görüşün savunulabildiği, serbestçe ifade edilebildiği ve başkalarıyla paylaşılabildiği bir ortamın varlığını gerektirir. Farklı görüşlerin ifade edilemediği bir toplumda çoğulculuktan, çoğulculuğun olmadığı bir toplumda da demokrasiden söz edilemez. Anayasa Mahkemesinin kararlarında vurgulandığı üzere farklı düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, bu yönde başkalarını ikna etme çabaları ve buna ilişkin çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir (AYM, E.2017/162, K.2018/100, 17/10/2018, § 112).
5. Diğer yandan ifade özgürlüğü sınırsız değildir. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması gibi sebeplerle bu özgürlük sınırlandırılabilir. Ancak ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamaların Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kanuni dayanağının ve meşru amacının yanında demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir.
6. Eldeki başvuruya konu yaptırımların kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması amacıyla ve 6112 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine dayanılarak uygulandığı söylenebilir. Bununla birlikte ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırmanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olabilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekmektedir. Bunun için de müdahaleyi oluşturan tedbirin meşru amaca ulaşmaya elverişli, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olması zorunludur (bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri [GK], B.No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77).
7. Anayasa’nın 56. maddesi uyarınca “ Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ”la yükümlüdür. Bu pozitif yükümlülüğün gereği olarak kişilerin ve toplumun sağlığını korumaya yönelik bazı tedbirler alınabilir. Ancak sağlık alanında ifade özgürlüğünü korumak için söz konusu tedbirlerin de bir sınırının olması gerektiği, özellikle akademik ve bilimsel özgürlüğü engelleyici olmaması gerektiği izahtan varestedir. Bu bağlamda sağlıkla ilgili bilgilerin sansürlenmesi veya sağlık alanındaki tartışmalara katılımı engelleyecek mahiyetteki müdahaleler ifade özgürlüğünü ihlal edebilecektir ( Mutia Canan Karatay (2), B.No: 2018/6707, 31/3/2022, §§ 31-33).
8. Bu sebeple bireyin ve toplumun sağlığını korumak amacıyla ifade özgürlüğü kısıtlandığında uygulanan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği ve orantılı olduğu idari ve yargısal kararlarda gösterilmelidir. Aksi takdirde “ yanlış ” veya “ tehlikeli ” olduğu gerekçesiyle birtakım görüşlerin yasaklanması veya bunların ifade edilmesine yaptırım uygulanması tam tersi yöndeki amaca, bunların daha da yayılmasına ve toplumda karşılık bulmasına hizmet edebilir.
9. Anayasa Mahkemesinin belirttiği üzere, “ insanların sağlığını tehdit ettiği düşünülen düşünce açıklamaları ile mücadele etmek için ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkını tam olarak destekleyen politikalar geliştirilmelidir. Yanlış bilgiye ilişkin sansür ve yaptırımlara dayalı yaklaşımların yerini şeffaflık ve ifade özgürlüğünü koruyan yaklaşımlar almalıdır ” ( Mutia Canan Karatay (2), § 36).
10. Yasaklamalar ve yaptırımlarla belli konuların tartışılmasını engellemek, demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuğu zedeler. İfadenin özgür olmadığı yerde insanların oldukları gibi görünmeleri, göründükleri gibi olduklarında da kendileri olarak kalmaları zordur. Kişileri maskeli baloya zorlayan rejimin adı demokrasi olamaz.
11. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, başvurucunun sahibi olduğu televizyon kanalında yayınlanan programda fitoterapi alanında çalıştığı bilinen bir tıp doktorunun konvansiyonel tedavi yöntemlerini eleştiren açıklamalarda bulunduğu, programa telefonla bağlanan bazı izleyicilerin bu doktorun tedavilerinden faydalandıklarını söyledikleri ve bu arada ekranın altında danışma hattı telefon numarasının bulunduğu anlaşılmaktadır. RTÜK, programın daimî konuğu olan doktorun “ insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştıran, bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef alan yayındaki sözlerinin toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zedelenmesine neden olabileceği ve genel sağlığı olumsuz etkileyeceği ” gerekçesiyle yayıncı kuruluşa uyarı yaptırımı ile aynı programda gizli ticari iletişim yapılması nedeniyle de idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir. Derece mahkemesi de RTÜK’ün değerlendirmelerini aktardıktan sonra aynı sonuca ulaşıldığını belirterek iptal talebinin reddine karar vermiştir.
12. Mahkeme kararında, idari yaptırıma konu programın daimî konuğu olan doktorun “ O memlekette [Çanakkale’de] doktorlar diyorlar ki sen kolesterol için şunu kullanacaksın, sen hepatit için şunu kullanacaksın, sen tansiyon için şunu kullanacaksın… Bunu bize söyleyen, bunu bize empoze eden, yani bizim beynimizi yıkayan bu insanlar kim biliyor musunuz bu doktorlar? İşte Çanakkale’de bizim o yatan şehitlerimizin çarpıştığı mantık …” şeklinde sözler sarf ettiği, bu şekilde genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik ettiği RTÜK kararına atfen belirtilmiştir.
13. Modern tıbba ve doktorlara yönelik bu ifadelerin hamaset yüklü hatta rahatsız edici olduğu söylenebilir. Ancak bu sözler en az iki nedenle başvurucunun sahibi olduğu kanalın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik ettiğini göstermek bakımından yeterli değildir.
14. Birincisi bir sınırlamanın ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği belirlenirken kullanılan ifadelerin bağlamından kopartılmaksızın ve olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Hâlbuki somut olayda idari ve yargısal makamların kararlarına gerekçe olarak aldıkları sözler bağlamı ve bütünselliği içinde değerlendirilmemiştir. Başvuruya konu yayında Çanakkale’den bağlanan bir izleyicinin sorusu ve sözleri üzerine yukarıda aktarılan sözler söylendiği halde, kararda bunlara yer verilmeden doğrudan doktorun açıklamaları yer aldığından bu sözlerin hangi bağlamda sarf edildiği anlaşılamamıştır.
15. İkincisi ve daha önemlisi, ifade özgürlüğü hoşa gitmeyen, rahatsız edici sözleri de korumaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin sıklıkla vurguladıkları üzere “ ifade özgürlüğü, sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlık içeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir ” ( Handyside/Birleşik Krallık , B.No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Bekir Coşkun [GK], B.No: 2014/12151, 4/6/2015, § 36; AYM, E.2017/162, K.2018/100, 17/10/2018, §109). Benzer şekilde, ifade özgürlüğünün belli ölçüde “ abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği ”ne dikkat çekilmiştir ( Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri , § 102).
16. Diğer yandan, ne RTÜK kararında ne de bu kararda “ hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir ” diyen mahkeme kararında başvurucunun gizli ticari iletişim yaptığına dair somut veriler ortaya konulabilmiştir. Somut başvuruya konu idari ve yargısal kararlarda yayın esnasında ekranın alt kısmında telefon numarasının verilmesi gizli ticari iletişim yapıldığının belirtisi olarak kabul edilmiştir. Başvurucu bu numaranın izleyicilerin soru ve görüşlerinin alınması için verildiğini ileri sürmesine karşın, buna ilişkin bir açıklama ilgili kararlarda yer almamıştır. Programın daimi konuğu olan doktorun ürünlerine verilen danışma hattından ulaşılmasının mümkün olduğu varsayımına dayalı olarak idari para cezasının uygulandığı anlaşılmaktadır.
17. Bu bağlamda idari ve yargısal makamlar başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırmaların zorunlu bir toplumsal ihtiyacın karşılanmasına yönelik olarak demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunu ilgili ve yeterli gerekçelerle gösterebilmiş değillerdir.
18. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini düşündüğümden çoğunluğun kabul edilemezlik kararına katılmıyorum.
Başkan Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvuru konusu olayda, icra edilen TV programında takviye edici gıdalara yönelik gizli ticari iletişimde bulunulduğu gerekçesiyle başvurucunun cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiası Genel Kurul sayın çoğunluğu tarafından kabul görmemiştir.
2. Bireysel başvurunun ikincillik ilkesi gereği söz konusu iddianın öncelikle bu karara itirazı inceleyen mahkemelerce incelenmesi, işin esasıyla ilgili ve yeterli gerekçeyle bir karar verilmesi gerekmektedir. İdarenin yaptırım kararında yayına konu açıklamaların bilimsel gerçeklere uygun olmadığı, temelsiz olduğu kabul edilmiş, ayrıca gizli ticari iletişim kurulduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte kararın hukuka uygun olup olmadığını inceleyen mahkemenin bu konuda hiçbir gerekçe açıklamadan, “idari işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” biçiminde kendinden menkul tabir edilecek ya da totoloji denilebilecek bir gerekçeyle karar verdiği görülmektedir.
3. Bilindiği üzere adil yargılanma hakkının usul güvencelerinden biri gerekçeli karar hakkıdır. Maddi hakların incelenmesinde de uyuşmazlığın karara bağlanması süreçlerinde adil yargılanma hakkına ilişkin asgari usul güvencelerinin varlığı bu bağlamda önem taşımaktadır. Bununla birlikte davanın reddi sonucunu açıklayan idare mahkemesi kararında başvurucunun itirazının dayanaklarının veya idarenin gerekçelerinin hangi nedenlerle yerinde olup olmadığının irdelenmediğini, ilgili ve yeterli olmak bir tarafa hiçbir gerekçenin bulunmadığını görmekteyiz. Böyle bir karar üzerine kanun yolu incelemesinde Danıştay’ın hak ihlaline neden olabilecek bu durumu telafi etmesi beklenirdi. Ne var ki kanun yolu denetiminde de telafi edici bir gerekçe ortaya konulamamış ve karar aynı gerekçeye (!) dayanılarak onanmıştır.
4. Gerekçesiz karar verilmesi, başvurucunun iddialarının haklı olup olmadığı ya da idarenin yaptırım uygulamasının hukuka uygun olup olmadığı meselesinden önce, usul güvencesinin tanınmaması dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edilmesine neden olmuştur. Bu gerekçelerle ihlal kararı verilmesi gerektiği görüşündeyim.
Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik ettiğinden bahisle hakkında uyarı yaptırımı uygulanması ve yine aynı programda gizli ticari iletişim yapıldığından bahisle de idari para cezası yaptırımı uygulanmış olması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarıyla yapılan ve Mahkememizce oybirliği ile kabul edilebilir bulunan başvuruda Mahkememiz çoğunluğunca, başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmiştir.
2. Aşağıda açıklanan nedenlerle, ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.
3. Başvuru konusu olayda Meltem TV logosuyla yayın yapan televizyon kanalında “Doktorunuz Sizinle” adlı programda hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusu stüdyo konuklarının huzurunda ekrana taşınmış, aynı zamanda telefon bağlantıları ile programa başkalarının katılımı sağlanmıştır. Bu programda katılımcılar Dr. M.E.’nin tedavi yöntemleri sayesinde kalp, şeker, MS rahatsızlığı, tansiyon gibi sağlık sorunlarına çözüm bulduklarını ve böylece daha sağlıklı bir hayat sürdüklerini ifade etmişlerdir. Program süresince ekranın alt kısmında telefonla soru sormak amacıyla bir danışma hattı numarası da verilmiş olup bu numara aracılığıyla Çanakkale’den katılan bir kadın izleyici ile Dr. M.E. arasında bir konuşma geçmiştir. Konuşmada tıp doktorlarının tedavileri ile ilgili olarak Dr. M.E. ağır eleştiriler yapmış ve aynı zamanda konuyu Çanakkale’de 1915 yılındaki savaşta verilen mücadele ile de ilişkilendirerek bazı değerlendirmelerde bulunmuştur.
4. Bu yayınla ilgili olarak Radyo Televizyon Üst Kurulunca (RTÜK) başlatılan inceleme akabinde 29.06.2012 tarihinde başvurucuya 6112 sayılı Kanun uyarınca genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik edemeyeceği hükmü esas alınarak uyarı cezası ve gizli ticari iletişime izin verilemeyeceği hükmü uyarınca da idari para cezası uygulanmıştır.
5. Başvurucu tarafından her iki işlemin de iptali istemiyle açılan davaya ilişkin dilekçede, özetle, uyuşmazlık konusu yayının herhangi bir ürünün tanıtımına ilişkin bir reklam olmayıp, izleyicilere genel sağlık konularında bilgi sunmayı hedefleyen bir program olduğunu, programa katılan Dr. M.E.’nin ciddi hastalıkların tedavisiyle ilgili pek çok bilimsel çalışması bulunduğunu, fitoterapi denilen bitkilerle tedavi yöntemi ile ilgili bilgiler sunduğunu ve fitoterapi sayesinde bazı hastalıkları nasıl tedavi ettiğini anlattığını ifade ederek programda verilen telefon numarası üzerinden ürün pazarlanmadığını, gizli ticari iletişim yaptığına ilişkin iddianın hukuka aykırı olduğunu, programın hiçbir yerinde kimyasal ilaçlar ile tedaviyi amaçlayan tıp metodunun terk edilmesi gerektiğinin söylenmediğini, aksine modern tıbbın yöntemleri ile birlikte fitoterapinin uygulanması gerektiğinin savunulduğunu ifade ederek davalı RTÜK tarafından bu programda 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendine aykırı davranıldığı gerekçesiyle yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
6. Davaya bakan Ankara 9. İdare Mahkemesinin iptal isteminin reddine ilişkin kararında ise bahse konu iddialarla ilgili olarak davalı idarenin yapmış olduğu değerlendirmeler aynen aktarılarak dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı belirtilmiş ve akabinde bir paragraflık bir metinde Mahkemenin değerlendirmesi olarak şu gerekçeye yer verilmiştir:
“Bu durumda; her ne kadar davacı yayın kuruluşunca, anılan yayında genel sağlık konularında bilgi sunulduğu, toplum sağlığına katkıda bulunulduğu ayrıca reklam yapılmadığı, ticari bir maksadın bulunmadığı ileri sürülerek dava konusu işlemin iptali istenilmekte ise de; davaya konu yayına ait CD ve yukarıda yer verilen deşifre metni incelendiğinde; 26.05.2012 tarihinde yayınlanan, 'Doktorunuz Sizinle' adlı programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde belirtilen; 'Genel sağlığa,... zarar verecek davranışları teşvik edemez' hükmü ile aynı Kanunun 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; 'Gizli ticari iletişime izin verilmez' hükmünün ihlal edildiği kanaatine varıldığı, davacı kuruluşun 6112 sayılı Kanunun 9/3. Maddesinin ihlal edilmesinden bahisle daha önce uyarı cezasıyla cezalandırıldığı anlaşıldığından; 6112 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendine aykırı davranıldığı gerekçesiyle uyarı cezası ile 9. maddesinin 3. fıkrasının tekraren ihlal edildiği gerekçesiyle 11.026 TL idari para cezası verilmesini ilişkin 29/06/2012 tarihli ve 12. nolu davalı idare kararında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir."
7. Görüldüğü üzere esasen derece mahkemesi kararında davacının iddialarının sonuca etkili olabilecek şekilde karşılandığının söylenebilmesi mümkün gözükmemektedir. Zira Mahkemenin konuya ilişkin değerlendirmesi olarak görülebilecek olan ve yukarıda aynen alıntılanan bir paragraflık metinde dava konusu işleme yönelik iddialar bağlamında işlemin neden hukuka uygun olduğunu değerlendiren bir gerekçesi bulunmamaktadır. Paragraftaki yazıma bakıldığında İdare Mahkemesinin idarenin gerekçelerinden hareketle dava konusu işlemin hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaştığı görülmektedir. Hal böyle olunca eldeki başvuruda derece mahkemesinin kararında Anayasa’nın 141. maddesi bağlamında bir gerekçenin varlığından söz edilemez.
8. Anayasa Mahkemesi’nin verdiği birçok kararda mahkeme kararlarının gerekçeli olması bağlamında ilkesel nitelikte şu değerlendirmeler yapılmıştır:
“Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Bununla birlikte muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması halinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir.
(…)
Zira bir davada tarafların, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması “gerekçeli karar hakkı” yönünden zorunludur.
Aksi bir tutumla, mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir.” (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 35, 38-39).
9. Buna göre adil yargılanma hakkına uygun bir yargılamanın sağlanabilmesi noktasında öncelikle İdare Mahkemesi kararında davacının temel iddialarına ilişkin tamamen mahkemenin yapacağı değerlendirmeye dayalı bir gerekçe ortaya konulmalı ve bu gerekçeden hareketle sonuca ulaşılmalıdır.
10. Somut olayda ise başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik eden, ürün pazarlayan ve gizli ticari iletişime izin veren bir programı televizyon kanalında yayınlamış olması nedeniyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası ile cezalandırılması konuları hiçbir şekilde tartışılmadan mahkemece red sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla somut olayla ilgili olarak iptal davasındaki temel iddialara ilişkin mahkemenin ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya koyduğunu söyleyebilmek mümkün değildir.
11. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili yapılan bireysel başvuruda somut başvuruya ilişkin iddialarla ilgili olarak doğrudan ilk elden bu hususları değerlendirip böylece sonuca ulaşması bireysel başvuru kurumunun ikincil niteliği ile bağdaşmamaktadır. Zira bireysel başvuru sisteminde Anayasa Mahkemesi bir konuyu ilk elden ele alıp değerlendirme yaparak sonuca ulaşan bir yargı mercii değildir. İhlal iddiaları öncelikle olağan hukuk yolları aracılığı ile incelenip ilgili ve yeterli gerekçe ile sonuçlandırılmalıdır. Bireysel başvurudaki ikincillik ilkesi gereğince Anayasa Mahkemesi ancak olağan iç hukuk yolları tüketildikten sonra başvuruları inceleyip değerlendirebilir.
“ Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17.) Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle genel yargı mercilerinde, olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. ” (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 18).
“ Uyuşmazlığın esasının derece mahkemelerince incelenmemiş olduğu bir konuda Anayasa Mahkemesi tarafından hakkın maddi boyutu bakımından inceleme yapılması bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi gereğince mümkün bulunmamaktadır ”. (Semra Yelseli, B. No: 2015/6006, 12/12/2018, § 21).
12. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin somut başvuruda derece mahkemesinin yapmadığını adeta onun yerine geçerek yapması ve bu şekilde karar vermesi mümkün değildir. Bu nedenle somut bireysel başvuruda başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetine müdahale teşkil eden uyarı yaptırımı ve idari para cezasının Anayasa’nın 13. maddesindeki güvenceler olarak kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkelerine uygunluğunu değerlendirme aşamasına geçmeye gerek bulunmamaktadır.
13. Sonuç olarak başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik eden ve gizli ticari iletişime izin veren bir programı televizyon kanalında yayınlamış olması nedeniyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası ile cezalandırılması konusuyla ilgili yapılan bireysel başvuruda derece mahkemesi kararlarında konunun ilgili ve yeterli gerekçe ile karşılanmaması nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle Mahkememiz çoğunluk kararına katılmamaktayız.
Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu, sahibi olduğu televizyon kanalında yayımlanan bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik etmesi nedeniyle uyarı yaptırımına maruz kalmasından ve aynı programda gizli ticari iletişim yapıldığı için idari para cezası verilmesinden şikâyet etmektedir.
2. Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemekte; siyasi, sanatsal, bilimsel, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır ( Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37). Somut başvuru bağlamında ifade özgürlüğünün sağlık konuları ile ilgili bilgileri ve görüşleri araştırmayı, tartışmayı, edinmeyi ve paylaşmayı kapsadığı açıktır.
3. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin dayandığı gerekçelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun tereddüt yaratmayacak şekilde gösterilmesi idari ve yargısal makamların sorumluluğundadır. Bu açıdan, başvurucunun genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik eden ve gizli ticari iletişime izin veren bir programı televizyon kanalında yayınlamış olması nedeniyle uyarı yaptırımı ve idari para cezası ile cezalandırılmasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediğinin, müdahale ile hedeflenen meşru amaçla orantılı olup olmadığının ve bunu haklı göstermek için sunulan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
4. Somut olayda başvurucu, hastalıkların bitkisel destekli ürünlerle tedavisi konusunda Dr. M.E. tarafından bir televizyon programında yapılan çeşitli açıklamalar nedeniyle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) tarafından uyarı yaptırımı ile cezalandırılmıştır. RTÜK’e göre adı geçen doktorun bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef alan sözleri toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güveninin zedelenmesine yol açma, insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştırma ve genel sağlığı olumsuz etkileme potansiyeli taşımaktadır. RTÜK ayrıca programda ürün ismi kullanılmasa da ekranın alt kısmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmesini gizli ticari iletişim olarak nitelendirmiş ve uyarı yaptırımına ek olarak başvurucuya idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.
5. İlk derece mahkemesi, RTÜK tarafından ortaya konan gerekçeleri esas alarak Dr. M.E.nin kronik hastalıklarla mücadelede geliştirdiğini iddia ettiği bitkisel tedavi yöntemi nedeniyle modern tıbba yönelttiği eleştirilerin genel sağlığa zarar verici nitelikte olduğu, ayrıca programda gizli ticari iletişimde bulunulduğu gerekçesiyle idari işlemi hukuka uygun bulmuştur. Mahkeme gerekçesinde Dr. M.E. tarafından önerilen bitkisel tedavi yönteminin genel sağlığa zarar verecek nitelikte olduğu yönünde soyut bir tespitle yetinmiştir.
6. Bahse konu TV programında Doktor M.E.nin bitkisel tedavi yöntemini anlatırken tıp doktoru olarak görev ve yetkisini kötüye kullandığını gösteren bir kanıta ilk derece mahkemesi kararında yer verilmemiştir. Önerilen bitkisel tedavi yönteminin hastaların yanlış yönlendirilmelerine ve yanlış bilgilendirilmelerine neden olduğu, modern tıp uygulamalarıyla bağdaşmadığı yönünde uzman bir bilirkişi raporu da kararda bulunmamaktadır.
7. Başvurucunun yayınında yer verdiği Dr. M.E.nin görüşlerinin modern tıp bilgisiyle uyumlu olmadığının derece mahkemesinin kararında uzman bilirkişi görüşü alınarak gösterilmesi gerekirdi. Bu yapılsaydı mahkemenin kararı gerekçe yönünden yeterli görülebilirdi. Mahkemenin sadece RTÜK görüşüne dayanarak gerekçe oluşturması idareye geniş bir takdir yetkisi bırakılmasına neden olmuştur. Elbette, yayıncılık alanıyla ilgili uzman ve yetkili bir kuruluş olan RTÜK’ün yaptığı değerlendirme önemlidir ve dikkate alınmalıdır. Ancak, bu değerlendirmenin anayasal haklara aykırı özellikler taşımaması gerekir.
8. Somut olayımızda RTÜK, herhangi bir uzman bilirkişi görüşü almadan kendi yaptığı değerlendirmeyle Doktor M.E.nin modern tıbbı hedef almasını genel sağlığı tehdit edici bir unsur olarak kabul etmiştir. Mahkeme de bu gerekçe üzerinden kararını oluşturmuştur. Doktor M.E.nin görüşleri diğer ifade türleriyle karşılaştırıldığında daha düşük seviyede korunan ticari bir ifade türü olarak kabul edilebilir.
9. Bir bilgi türü olarak bilimsel bilgi nesnel özellikler taşımasından dolayı sağlıkla ilgili bir konuda doğruyu veya yanlışı belirlemede temel ölçüt olarak kabul edilmelidir. Bununla birlikte, bilimsel bilgi dışında edebi, sanatsal, felsefi, ahlaki ve dini bilgi gibi başka bilgi türleri de mevcuttur. Kaldı ki sağlıkla ilgili, örneğin hayatın ne zaman başladığı (kürtaj tartışmaları), ne zaman ve nasıl sona ereceği (ötenazi tartışmaları) gibi bazı meseleler, sadece modern tıbbın dayandığı bilimsel bilgiyle değerlendirilmemekte, işin içine bireysel tercihler, ahlaki, etik, dini ve felsefi boyutlar da girmektedir.
10. Bilimsel bilgiye yönelik her türlü eleştirinin bastırılması, yaptırıma ve sansüre uğraması, alternatif yaklaşımların bastırılması kamusal tartışmaların zenginleşmesine katkı yapmayacaktır. Bu durum, bilimsel bilgiyle diğer bilgi türlerinin eşdeğer olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Demokratik toplum düzeninde bireyler, kamusal olumsuz etkilere yol açmadıkça, ortak iyiye, kendilerine ve başkalarına zarar vermedikçe değişik bilgi türlerini temel alarak yaşamlarını sürdürebilir, sorunlarına çözüm arayabilir, etraflarında olup, biten doğal ve toplumsal olay ve olguları kendilerince açıklayabilir, yorumlayabilir veya anlamlandırabilirler. Böyle olduğu için demokratik toplumsal düzenlerde kimsenin aklına, örneğin “Düz Dünya Derneğini” kapatmak, astrolojiyi veya alternatif tıbbı yasaklamak gelmemektedir. Yukarıda değindiğimiz olumsuz etkiler ve zararlar ortaya çıkmadıkça veya bunların çıkma olasılıkları ortaya konulmadıkça bir demokraside kişi ve kuruluşlar “saçmalama” hakkına sahiptirler. “Bugünün “saçma” fikirleri, yarının “saygın” fikirlerine dönüşebilir.
11. Somut başvurudaki gibi bir konuda esas mesele Doktor M.E.nin tartışmalı fikirlerinin ifade özgürlüğü korumasını hak edip, etmediğinden ziyade başvurucu yayın kuruluşunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli gerekçe taşıyıp, taşımadığıdır. Bu kapsamda Doktor M.E.nin bitkisel tedavi önerilerinin genel sağlığa zararlı olduğunun ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulması gerekmektedir. Kaldı ki adı geçen doktorun fikirlerinin ticari ifade olarak görülüp ifade özgürlüğü güvencelerinden mahrum bırakılması düşünülebilir. Ancak her halükârda bu husus ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulmalıdır.
12. 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre medya hizmet sağlayıcıları yayın hizmetlerinde genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik etmeme sorumluluğu taşımaktadır. Bu kural gerekli ve arzulanan amaca ulaşmak için elverişli olmakla birlikte geniş yorumlanarak uygulandığı takdirde basın özgürlüğü üzerinde orantılı olmayan, yaygın ve ciddi bir caydırıcı etki yaratma potansiyeline sahiptir.
13. Kitle iletişim araçları üzerinden düşüncelerini açıklayan kişilerin hukuki ve cezai sorumluluklarına gidilmesine ilave olarak ayrıca yayının yapıldığı kitle iletişim aracının da idari bir cezayla bile olsa cezalandırılabilmesi için 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik etme fiillerinin söz konusu kitle iletişim aracının yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığının, bir yayın politikası olarak benimsendiğinin gösterilmesi gerekir.
14. Aksi takdirde, yapılan yayınlardan dolayı yayını yapan kişilere ilave olarak bir de yayın kuruluşunun cezalandırılması, kitle iletişim aracından yayın yapan diğer kişilerin, sahiplerinin, kurucularının ve yayınlardan faydalanan kişilerin de cezalandırılmaları sonucunu doğuracaktır. Bu sebeple idare ve mahkemeler yalnızca bir yayın nedeniyle kanunlarının ihlal edilip edilmediğini incelememeli, aynı zamanda bu tür yayınların yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığını ve kitle iletişim aracının kanunların sistematik ihlal edilmesine zemin hazırladığını göstermek zorundadır.
15. RTÜK kararında programda herhangi bir ürünün veya çalışmanın tanıtıldığına ilişkin bir iddia bulunmadığı hâlde ilk derece mahkemesi, başvurucuya ait telefon hattının program esnasında ekranın alt kısmında verilmesi ile izleyicinin ürünle bağlantı kurmaya sevk edildiği çıkarımı yaparak başvurucuya 6112 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendi uyarınca gizli ticari iletişim yapmış olması nedeniyle idari para cezası vermiştir. Başvurucu tarafından izleyicilerin soru ve görüşlerini almak maksadıyla verildiği ileri sürülen ve televizyon yayını esnasında ekranın alt kısmında yer alan telefon numarasının hangi nedenlerle 6112 sayılı Kanun'daki tanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ne idari ne de yargısal makamlar tarafından açıklanmıştır.
16. Netice itibarıyla başvurucunun ifade özgürlüğü ile kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması arasında adil bir denge kurulmaya çalışılmadığı, başvurucuya uyarı yaptırımı ve idari para cezası yaptırımının uygulanması şeklindeki müdahalenin haklı olduğunun ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamadığının kabulü gerekmektedir.
17. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde korunan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı ile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün usul boyutunun ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye Engin YILDIRIM
KARŞIOY GEREKÇESİ
Televizyon kanalında yayınlanan bir programda genel sağlığa zarar verecek davranışların teşvik edildiği ve gizli ticarî iletişim yapıldığı gerekçesiyle uyarı yaptırımı ve idarî para cezası uygulanmasından dolayı ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda mezkûr hürriyetin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; program konuğunun kullandığı dilin seyircileri sağlık konusunda yanlış yönlendirecek, objektiflikten uzak, dolayısıyla tıp alanındaki bir tartışmaya katkı sağlamayacak nitelikte olduğu, bu nedenle uyarı cezasının zorlayıcı toplumsal ihtiyaçlara karşılık gelmediğinin ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğunun söylenemeyeceği ve ölçülü olduğu, idarî para cezasının da -benzer konuda verilen bir kararımız dikkate alındığında- keyfî, temelsiz ve ölçüsüz bulunmadığı belirtilmiştir.
Kararda da açıklandığı üzere, başvurucunun televizyon kanalında yayınlanan bir programda söylenen sözler sebebiyle RTÜK tarafından inceleme başlatılmış ve hazırlanan rapora dayanılarak başvurucuya Kanunun iki ayrı hükmüne göre uyarı ve idarî para cezası uygulanması kararlaştırılmıştır.
Başvurucu; -diğer hususların yanında- söz konusu programın reklam değil, izleyicilere sağlık konularında bilgi sunmayı hedefleyen bir program olduğunu, programa konuk olarak katılan ve sözlerinden dolayı yaptırım uygulanan tıp doktorunun da bitkisel tedaviyle ilgili bilimsel çalışmalarının bulunduğunu ve yayın sırasında uzman olarak görüşlerini açıkladığını, RTÜK kararında da programda herhangi bir ürünün tanıtıldığına ilişkin iddiaya yer verilmediğini, yayında duyurulan telefon hattının izleyicilerin sorularını almak amacıyla kullanıldığını ve bu numara üzerinden ürün pazarlanmadığını savunarak, bu işlemlerin iptali talebiyle dava açmış, ancak dava büyük ölçüde dava konusu idarî işlemin gerekçeleri tekrarlanarak reddedilmiş ve temyiz başvurusu üzerine karar Danıştay tarafından onanmıştır.
Çoğunluğun kararında, başvurucuya uygulanan yaptırımların ifade hürriyetine müdahale teşkil ettiği kabul edilse de, bu müdahalenin kanunî dayanağı ile meşru amacının bulunduğu ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olmadığı ifade edilmiştir. Gerekçede demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk bakımından aktarılan genel ilkeleri isabetli bulmakla birlikte, bu ilkelerin olaya uygulanmasıyla ilgili değerlendirmelere ve varılan sonuca katılmam mümkün olmamıştır.
Benzer başvurularda olduğu gibi, incelenen başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede de, kamu makamlarının kararlarında dayanılan gerekçelerin ifade hürriyetini kısıtlama bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunun inandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulmadığına bakılmalıdır.
Yine daha önce birçok kararda vurgulandığı üzere, Anayasa Mahkemesinin görevi bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasanın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Bu denetimde ise, somut olayın şartlarında başvurucuya söz konusu yaptırımların uygulanmasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve bu konuda gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı davanın bütününe bakılarak değerlendirilmelidir.
Somut olayda başvurucu hakkında, söz konusu programa konuk olarak katılan hekimin sözlerinden dolayı iki ayrı yaptırım uygulanmış; bunlara karşı açılan iptal davasında ilk derece mahkemesi, büyük ölçüde RTÜK kararındaki gerekçelere ve idarenin savunmasına dayanarak idarî işlemde hukuka aykırılık bulmamıştır.
Esasen derece mahkemelerinin bir kısıtlamanın ifade hürriyeti ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususunda karar verirken, kullanılan ifadeleri bağlamından koparmadan bütünsel olarak değerlendirmesinin gerekmesine rağmen, başvuruya konu idarî ve yargısal kararlarda, anılan yayında görüşlerini açıklayan ve kendisi de tıp doktoru olan program konuğunun sözleri -bağlamı, amacı ve tarafların konumları dikkate alınmadan- konuşmanın bütününden ayrı bir şekilde değerlendirilmiştir.
Anılan işlemlerin dayanağı olan ve medya hizmet sağlayıcıların yayın hizmetlerinde genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik edemeyeceğini ve gizli ticarî iletişime izin verilemeyeceğini hükme bağlayan kuralların geniş bir şekilde yorumlanıp uygulanmasının ifade ve basın hürriyeti üzerinde yaygın ve caydırıcı bir etki doğurma ihtimalini barındırdığı açıktır.
Demokrasinin işleyişi bakımından çok önemli bir rol oynayan kitle iletişim araçlarından radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla çıkarılan 6112 sayılı Kanun ihlal edildiğinde ilgililere yaptırım uygulanması mümkün olmakla birlikte, bunun için sorumluluğun yayın kuruluşlarına yüklenebilir olması, başka bir anlatımla kitle iletişim araçları üzerinden düşüncelerini açıklayan kişilerin hukukî ve cezaî sorumluluklarına gidilmesine ilâve olarak yayının yapıldığı kitle iletişim aracının da cezalandırılabilmesi için 6112 sayılı Kanunda yaptırıma bağlanan fiillerin kitle iletişim aracının yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığının ve bir yayın politikası olarak benimsendiğinin gösterilmesi gerekir. Kuşkusuz, bu incelemede yayın kuruluşunun niteliğinin, yapılan yayınlarda kanunların ihlal edilmesiyle şekillenip şekillenmediğinin değerlendirilmesi de zorunludur.
Somut olayda, idare ve mahkeme kararlarında yukarıda belirtilen değerlendirmeler yapılmadığı gibi idarenin kararında programda bir ürünün veya çalışmanın tanıtımının yapıldığına dair bir iddia bulunmadığı hâlde, idare mahkemesi iptal talebinin reddine ilişkin gerekçesinde başvurucuya ait telefon hattının ekranın alt kısmında verilmesi ile seyircilerin ürünle bağlantı kurmaya sevkedildiği yönünde bir gerekçe de eklemiştir.
Buna karşılık mezkûr kararda, başvurucunun izleyicilerin soru ve görüşlerinin alınması için verildiğini savunduğu telefon numarasının hangi nedenlerle 6112 sayılı Kanunda yaptırıma bağlanan fiili oluşturduğu açıklanmamıştır.
Sonuç olarak, başvuruya konu olaydaki bütün şartlar dikkate alındığında ifade hürriyeti ile kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması arasında adil bir denge kurulmaya çalışılmamış, söz konusu yaptırımların uygulanması şeklindeki müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı tartışılmamış ve haklı olduğu ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamamıştır.
Bu sebeplerle, söz konusu yaptırımların ifade hürriyeti bakımından zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiği söylenemeyeceğinden, demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemeyeceği ve Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına karşıyım.
Üye M. Emin KUZ
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Başvuru, Başvurucunun sahibi olduğu ve Meltem TV logosuyla yayın yapan televizyon kanalında yayımlanan Doktorunuz Sizinle isimli bir programın genel sağlığa zarar verecek davranışları teşvik etmesi nedeniyle başvurucuya uyarı yaptırımı ile aynı programda gizli ticari iletişim yapıldığı için idari para cezası yaptırımı uygulanmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
2. Somut olayda RTÜK'e göre bitkisel destekli ürünlerle tıbbi yönden çözüm bulamadıkları kronik hastalıklarına Dr. M. E.nin tedavi yöntemleri sayesinde çözüm bulduklarını ve şu an çok daha sağlıklı bir yaşam sürdürdüklerini iddia eden kişilerin katılımıyla gerçekleştirilen yayında anılan doktor tarafından bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef alan sözler toplumun doktorlara ve hastaneye karşı güvenlerinin zedelenmesine yol açma, insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştırma ve genel sağlığı olumsuz etkileme potansiyeli taşımaktadır. RTÜK ayrıca programda ürün ismi kullanılmasa da ekranın alt kısmında sorular için danışma hattı numaralarına yer verilmesini gizli ticari iletişim olarak nitelendirmiş ve uyarı yaptırımına ek olarak başvurucuya idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.
3. RTÜK, Dr. M. E. tarafından ileri sürülen tedavi yönteminin insanları gerçek tedavi yöntemlerinden uzaklaştırma ve genel sağlığı olumsuz etkileme potansiyeli taşıdığını, ilk derece mahkemesi de Dr. M. E. tarafından önerilen bitkisel tedavi yönteminin genel sağlığa zarar verecek nitelikte olduğunu soyut olarak belirtmekle yetindiği, daha ileri bir değerlendirmede bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dr. M. E. tarafından savunulan fitoterapi uygulamalarının da içinde bulunduğu binlerce yıl boyunca tecrübe edilerek gelişen geleneksel tamamlayıcı tıp uygulamaları; insanlığın bir kısmının modern tıbba erişememesi veya ilaçların yan etkilerinin artmış olması, modern tıbbın bazı hastalıkları tedavi etmede yetersiz kalması gibi çeşitli inanışlar nedeniyle günümüzde tüm dünyada daha fazla ilgi duyulan uygulamalardandır.
4. Sağlık Bakanlığının bu alandaki suiistimalleri önlemek amacıyla geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarını belirlemek ve bu alanı düzenlemek üzere ilk kez 2014 yılında Yönetmelik çıkardığı görülmekle birlikte bu tarihten önce fitoterapi uygulamalarını mutlak surette yasaklayan bir düzenlemeye de rastlanılamamıştır. İdari ve yargısal makamların kararlarında da 2014 yılından önce bu uygulamaların yasak olduğunu bildiren bir kurala atıf yapılmadığı gibi M.E.nin anılan programda bahsettiği fitoterapi hizmetini sunarken bir tıp doktoru olarak görev ve yetkisini kötüye kullandığını gösteren bir kanıta da dayanılmamıştır. Üstelik, M.E. tarafından anılan programda savunulan tedavi yönteminin hangi yönleriyle kadim tıp uygulamalarından ayrıştığı ve hastaların yanlış yönlendirilmelerine ve yanlış bilgilendirilmelerine neden olduğu uzman bir bilirkişi raporu ile de ortaya konulmuş değildir.
5. Ayrıca, idari ve yargısal makamların kararlarında anılan yayında Dr. M. E. tarafından bilimi, tıbbı ve tıp doktorlarını hedef aldığı belirtilen sözlerinin; bağlamı, hangi amaçla sarf edildiği, tarafların konumları ve ilgili kişilerin önceki davranışları gibi unsurları dikkate almadan bütün konuşmanın tamamından ayrı bir şekilde değerlendirdiği görülmektedir. Derece mahkemelerinin bir kısıtlamanın ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar verirken kullanılan ifadeleri bağlamından kopartmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirmesi gerekmektedir ( Nilgün Halloran , § 52; Önder Balıkçı , § 45). Anılan yayında, Çanakkale'de yaşayan bir izleyicinin telefon konuşmasının ardından programın konuğu olan doktorun Çanakkale şehitlerinin mücadele ettiği zihniyet ile günümüz tıp camiasında hastayı konvansiyonel ilaç kullanımına otomatik olarak yönlendiren mantık arasında bağ kurduğu görülmekle birlikte idari ve yargısal makamları kararlarında doktorun sözlerine dayanak olan izleyicinin konuşmasına/ sorusuna ve sorunun geçtiği bağlama yer vermediklerinden doktorun başvuruya konu ifadeleri hangi amaçla ve hangi bağlamda sarf ettiği anlaşılamamaktadır.
6. Dahası, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının geniş bir şekilde uygulanmasının basın özgürlüğü üzerinde yaygın ve ciddi bir caydırıcı etkiye neden olma potansiyeli barındırdığı da dikkate alınmalıdır. Bahsi geçen kuralda medya hizmet sağlayıcıların, yayın hizmetlerinde genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik etmeme sorumluluğu altında bulunduğu ifade edilmiştir.
7. Hiç şüphesiz her radyo veya televizyon kuruluşunun bir yayın politikası bulunmaktadır. Bir yayın kuruluşu, üzerinden yayın yapanların her birinden ayrı olan ve kendi amacını geliştiren ve bağımsız hareket edebilen kolektif bir irade oluşturabilir. O hâlde bir radyo veya televizyon kuruluşunun kendi amacının veya bağımsız faaliyetlerinin sonucu olarak kanunlar ihlal edilirse cezalandırılması uygun olur. Bu bağlamda belirleyici faktör, yapılan yayınların yayın kuruluşuna yüklenebilir olmasıdır. Başka bir deyişle kitle iletişim araçları üzerinden düşüncelerini açıklayan kişilerin hukuki ve cezai sorunluluklarına gidilmesine ilave olarak ayrıca yayının yapıldığı kitle iletişim aracının da idari bir cezayla bile olsa cezalandırılabilmesi için 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan genel sağlığın korunmasına zarar verecek davranışları teşvik etme fiillerinin söz konusu kitle iletişim aracının yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığının, bir yayın politikası olarak benimsendiğinin gösterilmesi gerekir.
8. Aksi bir yaklaşımla yapılan yayınlardan dolayı yayını yapan kişilere ilave olarak bir de yayın kuruluşunun cezalandırılması, kitle iletişim aracından yayın yapan diğer kişilerin, sahiplerinin, kurucularının ve yayınlardan faydalanan kişilerin de cezalandırılmaları sonucunu verir ve böylece ceza sorumluluğunu kişisellikten çıkarmış olur. Bu sebeple idare ve mahkemeler yalnızca bir yayın nedeniyle kanunlarının ihlal edilip edilmediğini incelemez, aynı zamanda bu tür yayınların yayın hizmetlerinin bütününe yayıldığını kitle iletişim aracının kanunların sistematik ihlaline yasal zemin haline geldiği göstermek zorundadırlar. Hiç şüphesiz bu tür yayın kuruluşları sahip oldukları örgütlenmiş insan ve maddi kaynakları kullanarak ve özlerinde var olan motivasyonla kanunların çiğnenmesini kolaylaştırmaları ve desteklemeleri nedeniyle, kanunlarla korunmuş menfaatlere karşı özel tehdit oluşturur. Ancak böyle bir durumda kitle iletişim aracı sahibi yayın kuruluşlarının mevcut kuralların ihlaline neden olan eylemlerin niteliklerine göre uygun cezalarla cezalandırılması anayasal bakımdan meşru kabul edilebilir.
9. Son olarak, RTÜK kararında programda herhangi bir ürünün veya çalışmanın tanıtıldığına ilişkin bir iddia bulunmadığı halde ilk derece mahkemesi başvurucuya ait telefon hattının program esnasında ekranın alt kısmında verilmesi ile izleyicinin ürünle bağlantı kurmaya sevk edildiği çıkarsaması yaparak başvurucuya gizli ticari iletişim yapmış olması nedeniyle idari para cezası verildiğini kabul etmiştir. 6112 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendine göre gizli ticari iletişim; medya hizmet sağlayıcı tarafından reklam yapmak maksadıyla veya kamuyu yönlendirebilecek şekilde, mal veya hizmet üreticisinin faaliyetinin, ticarî markasının, adının, hizmetinin ve ürününün reklam kuşakları dışında ve reklam yapıldığına ilişkin açıklayıcı bir ses veya görüntü bulunmaksızın programlarda sözcükler veya resimler ile tanıtılması olarak tanımlanmaktadır. Başvurucu tarafından izleyicilerin soru ve görüşlerini almak maksadıyla verildiği ileri sürülen ve televizyon yayını esnasında ekranın alt kısmında yer alan telefon numarasının hangi nedenlerle 6112 sayılı Kanun'daki tanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ne idari ne de yargısal makamlar tarafından açıklanmıştır. İhtilaf konusu televizyon programının daimi konuğu doktorun ürünlerine danışma hattı telefonlarından ulaşmanın mümkün olduğundan hareketle, soyut iddialarla ve varsayıma dayalı olarak verilen idari para cezasının zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiği ve orantılı bir tedbir niteliğinde olduğu söylenemez.
10. Tüm bu değerlendirmeler ışığında ve başvurunun bütün koşulları göz önünde tutulduğunda başvurucunun ifade özgürlüğü ile kamu düzeninin ve başkalarının haklarının korunması arasında adil bir denge kurmaya çalışılmadığı, başvurucuya uyarı yaptırımı ve idari para cezası yaptırımının uygulanması şeklindeki müdahalenin haklı olduğunun ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamadığı sonucuna varılmaktadır.
11. Başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İHLAL EDİLDİĞİ düşüncesi ile çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
Üye Kenan YAŞAR