TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
CEYDA SUNGUR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/14363)
Karar Tarihi: 3/4/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör : Hüseyin KAYA
Başvurucu : Ceyda SUNGUR
Vekili : Av. İlkay BAHÇETEPE
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen bir gösteriye
katılana karşı kolluk görevlisince orantısız güç kullanılması ve bununla ilgili
olarak yürütülen yargılama sonucunda kolluk görevlisi hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedenleriyle kötü muamele
yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/8/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal
Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu 25/11/1986 doğumlu olup İstanbul Teknik
Üniversitesi Mimarlık Fakültesi Şehir Planlamacılığı Bölümünde araştırma
görevlisi olarak çalışmaktadır. Başvurucu kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri
olarak bilinen protestoya katılmak amacıyla 28/5/2013 tarihinde Gezi Park'ına
gitmiştir.
9. Anayasa Mahkemesi, Türkiye İnsan Hakları Kurumu tarafından
Ekim 2014'te yayımlanan Gezi Parkı olayları raporunda yer alan bazı tespitlere Özge Özgürengin (B. No:2014/5218, 19/4/2018, § 10) kararında yer vermiştir.
10. Başvurucu 28/5/2013 tarihinde şiddete yönelik herhangi bir
davranışta bulunmadan ve üzerinde şiddette kullanılabilecek herhangi bir cisim
taşımadan protesto eylemine katılmasına rağmen olay yerinde bulunan Polis
Memuru F.Z.nin öncesinde herhangi bir uyarıda
bulunmaksızın yakın mesafeden yüzüne sıktığı sıvı gaz nedeniyle yaralandığını
iddia etmektedir.
11. Olay anında orada bulunan basın mensuplarınca iddia konusu
eylem kamera ve fotoğrafla kayda alınmış ve ulusal basında "Kırmızılı Kadın" başlığıyla
kolluğun orantısız güç kullanması bağlamında haber yapılmıştır.
12. Basına yansıyan bu görüntülerden sonra İstanbul Cumhuriyet
Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) tarafından Polis Memuru F.Z. hakkında
görevi kötüye kullanma suçundan resen tahkikat başlatılmıştır.
13. Aynı zamanda İstanbul Valiliğince (Valilik) Polis Memuru
F.Z. hakkında idari tahkikat başlatılmış ve 24/9/2013 tarihinde görevi kötüye
kullanma suçu yönünden soruşturma
izni verilmesine karar verilerek bu karar Cumhuriyet Başsavcılığına
bildirilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı cevap yazısında söz konusu eylemin
soruşturma iznine tabi olmadığını ve adli soruşturmanın genel hükümlere göre
hâlihazırda yürütüldüğünü Valiliğe bildirmiştir. Öte yandan başvurucu hakkında
6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na
muhalefet suçundan adli tahkikat yapıldığına ilişkin bir şikâyet başvurucu
tarafından ileri sürülmemiştir.
14. Valilikçe yapılan idari tahkikat kapsamında olay anına ilişkin
MOBESE kayıtları ile haber ajanslarına ait kamera kayıtları ve polis telsiz
kayıtları temin edilmiş, şikâyete konu olayda sıvı gaz kullanan polis memurunun
F.Z. olduğu tespit edilmiştir. Polis Memuru F.Z.nin ameliyat olması ve akabinde üç ay süre ile sağlık raporu alması nedeniyle idari
soruşturma kapsamında ifadesine başvurulamadığı da ön inceleme raporunda
belirtilmiştir. Söz konusu ön inceleme raporunun ilgili kısmı şöyledir:
" ...
28.05.2013 günü Taksim Gezi Parkında
Büyükşehir Belediyesi çalışmaları nedeni ile alınan emniyet tedbirleri
sırasında, görevlendirilen Çevik Kuvvet ekibinden model 5 kullanıcısı Polis
Memuru F.Z.nin , çok yakın mesafeden önce kamuoyunda
'kırmızılı kadın' olarak simgeleşen, polise karşı herhangi bir saldırıda ya da
direnişte bulunmayan şahsa karşı gereksiz yere ve 1 metreden az ve çok yakın
mesafeden defaatle , peşinden grubundan ayrılarak ve
koşarak çevrede bulunan göstericilere benzer şekilde gaz kullandığı, bu esnada
bir gösterici ile karşılıklı olarak birbirlerine tekme attığı ve gaz kullanmaya
devam ederek gezi parkının bir başka yerinde bulunan diğer Çevik Kuvvet ekibine
kadar koşarak eylemini devam ettirdiği, olayın öncesinde polisin göstericiler
karşı su kullanmadığı, direniş olmadığı, böylece Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen
Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönergenin ve Göz Yaşartıcı Gaz
Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, eylemin
kamuoyunda tepki yaratarak olayların ivme kazanmasına neden olduğu,
... "
15. Adli soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığınca
başvurucunun ifadesinin alınması için 15/11/2013 tarihinde başvurucuya çağrı
kâğıdı gönderildiği, başvurucunun ifadeye gelmemesi üzerine 4/12/2013 tarihinde
zorla getirme kararı kapsamında kolluğa müzekkere yazıldığı görülmektedir.
Zorla getirme kararının infaz edilemediği de 27/12/2013 tarihinde kolluk
görevlisince düzenlenen tutanaktan anlaşılmaktadır. Nihayetinde Cumhuriyet
Başsavcılığınca başvurucunun ifadesi ancak 2/1/2014 tarihinde müşteki sıfatıyla
alınabilmiştir. Söz konusu ifadede başvurucu, barışçıl bir biçimde demokratik
protesto hakkını kullanmak için olay yerine gittiğini ancak kolluk
görevlilerince herhangi bir uyarı dahi yapılmadan göz yaşartıcı gaz
kullanılmaya başlandığını, çok yakın mesafeden yüzüne gaz sıkıldığını, yüzünde
ve gözlerinde yanma meydana geldiğini ve bu suretle yaralandığını, olaydan
sonra bir sağlık kuruluşuna gitmediğini belirtmiştir. Soruşturma dosyasında da
başvurucu hakkında düzenlenmiş bir sağlık raporuna rastlanmamıştır. Polis Memuru
F.Z. ise Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, kamera görüntülerine
yansıyan ve başvurucuya sıvı gaz sıkan kişinin kendisi olmadığını belirterek
üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmiştir.
16. Cumhuriyet Başsavcılığınca Polis Memuru F.Z. hakkında
gerekmediği hâlde yakın mesafeden ilgili mevzuata da aykırı olacak şekilde
başvurucunun yüzüne sıvı gaz sıkıldığı gerekçesiyle 9/1/2014 tarihinde görevi
kötüye kullanma suçlamasıyla iddianame düzenlenmiştir.
17. İstanbul 4. Asliye Ceza Mahkemesince 4/2/2014 tarihinde
iddianame kabul edilmiş ve 15/1/2014 tarihinde görevsizlik kararı ile dosya
İstanbul 18. Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Ancak sulh ceza
mahkemelerinin yasal düzenleme ile kapatılması nedeniyle dosya 30/6/2014 tarihinde
İstanbul 73. Asliye Ceza Mahkemesine (Mahkeme) devredilmiştir.
18. Mahkemece yapılan yargılamada başvurucunun katılan
sıfatıyla, polis memuru F.Z.nin ise sanık sıfatıyla
ifadeleri alınmıştır. Ayrıca olaya dair bilgisi bulunduğu değerlendirilen
Emniyet Müdürü R.E., Komiser Yardımcıları M.Z.B. ve M.K.nın da tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulmuştur. Başvurucu, kovuşturma aşamasında
verdiği ifadede Cumhuriyet savcısına verdiği ifadeye benzer mahiyette
şikâyetlerde bulunmuş ve olay nedeniyle bir saat kadar gözlerinde yanma meydana
geldiğini, olayın şoku ile herhangi bir sağlık kuruluşuna gitmediğini
belirtmiştir. Kovuşturma aşamasında 13/5/2014 tarihinde verilen ara kararı
uyarınca başvurucunun olay nedeniyle yaralanmasına ilişkin olarak hakkında bir
sağlık raporu düzenlenmesine karar verilmiş ancak başvurucunun 23/9/2014
tarihli celse de bu ara kararından dönülmesi talebinde bulunduğu ve 11/12/2014
tarihli celsede de bu talebini yinelediği görülmüştür. Başvurucunun talebi
doğrultusunda kendisi hakkında olay nedeniyle Mahkemece herhangi bir sağlık
raporu alınmamıştır. F.Z. ise Mahkemeye yazılı savunma vermiştir. F.Z. bu
savunmasında, olay anında omzundaki sağlık problemi nedeniyle yaşadığı acıdan,
gaz maskesinin yeterli olmamasından ve olaya müdahale etmek için yeterince
kolluk personeli bulunmamasından ötürü sağlıklı bir şekilde karar veremediğini
belirtmiştir. F.Z. savunmasında devamla göstericilerin delil olarak sunulan
video kaydından önce fiilî saldırıda bulunduklarını, göstericilere sözlü olarak
birçok kez uyarıda bulunulduğunu, olay yerinde su püskürten kolluk araçlarının
bulunmadığını ve amirleri R.E. ile M.K.nın gaz
kullanması yönünde tekrar eden emirler verdiğini, bu nedenle orantılı şekilde
gaz kullandığını ifade etmiştir.
19. Mahkemece dinlenen R.E. ifadesinde; olay yerinde bulunduğunu
ve şantiye alanı ile göstericiler arasında güvenlik amaçlı set
oluşturduklarını, bu sete münferiden fiilî saldırıda bulunan göstericiler olsa
da toplu bir saldırının olmadığını ve bu nedenle gaz kullanılmasının gerekli
olmadığını belirtmiştir. R.E. ayrıca Polis Memuru F.Z.ye gaz sıkma emri
vermediğini, verecek olsa bile hiyerarşi kuralı gereği bu emri önce grup
amirine vereceğini, doğrudan memura emir veremeyeceğini ifade etmiştir. Tanık
M.Z.B. ise ifadesinde; olay yerine ekibi ile takviye olarak gittiklerini, F.Z.nin diğer ekipte görevli olduğunu, küçük gruplar
hâlindeki göstericilerin polis tarafından oluşturulan seti yarmaya
çalıştıklarını, gaz sıkma talimatını R.E.nin verdiğini, olayın anlık gelişmesi nedeniyle gaz sıkma mesafesinin
ayarlanamadığını belirtmiştir. Tanık M.K. ifadesinde; olay yerine gittiklerinde
göstericilerin iş makinelerine mani olmaya çalıştıklarını, bu nedenle güvenlik
amacıyla göstericiler ile iş makineleri arasında bir set oluşturduklarını, daha
sonra takviye ekip olarak M.Z.K.nın amiri olduğu
ekibin geldiğini, F.Z.nin kendi grubunda gaz kullanma
görevlisi olduğunu, gaz sıkılması yönünde herhangi bir talimatının olmadığını, F.Z.nin gaz sıkma anını görmediğini belirtmiştir.
20. Mahkemece olaya dair görüntü kayıtları üzerinde bilirkişi
incelemesi de yaptırılmıştır. Bilirkişinin olay anına ilişkin video ve fotoğraf
kayıtları üzerinden yaptığı inceleme sonucunda üniforması üzerinden numarası
belirlenemeyen bir polis memurunun başvurucu da dâhil olmak üzere birçok kişiye
karşı rastgele sıvı gaz sıktığı yönünde tespitlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.
21. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 10/6/2015 tarihinde başvurucuya
karşı gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında kasten
yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve alt sınırdan da uzaklaşılarak
neticeten F.Z.ye 10 ay hapis cezası verilmiştir. Mahkeme olay yerindeki diğer
göstericilere yönelik eylemi nedeniyle F.Z. hakkında görevi kötüye kullanma
suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurmuş ve neticeten 10 ay hapis cezasına
hükmetmiştir. Mahkeme yasal şartları oluştuğu gerekçesiyle söz konusu
mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar
vermiştir. Ayrıca Mahkeme HAGB kararını F.Z.nin her
iki suçtan ayrı ayrı olmak üzere üç yüzer ağaç dikme ve 6 ay süreyle bu
ağaçların bakımını yapma yönünde bir denetime de bağlamıştır. Kararın ilgili
kısımları şöyledir:
" ...müşteki Ceyda
Sungur'a [Başvurucu] ve etrafta
bulunan açık kimliği tespit edilemeyen diğer bir kısım şahıslara herhangi bir
uyarı yapılmadan sanık polis memuru F.Z. tarafından biber gazı sıkıldığı,
sanığın söz konusu biber gazını kullanırken Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen
Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge ile Göz Yaşartıcı Gaz
Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatına aykırı hareket ettiği, dosya
kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında yer alan fotoğraf ve video
görüntülerinden açıkça tespit edildiği üzere, sanık polis memuru F.Z.nin müşteki Ceyda Sungur'a bir metreden daha az
mesafeye kadar yaklaşarak yüzünü hedef almak sureti ile biber gazı sıktığı...
...mahkememizce sanığın adli görevi kapsamında
yaptığı müdahalelerde görev sınırının aşılması suretiyle müşteki Ceyda ile
birlikte, kimliği tespit edilemeyen 2 kişiye daha etkili eylemde bulunduğu,
müşteki Ceyda bakımından eylemin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek
nitelikte kasten yaralama eylemi olduğundan müşteki Ceyda'da maruz kaldığı
etkili eylem neticesinde herhangi bir iz veya yaralanma bulgusu kalmadığından,
bu nedenle müşteki Ceyda bakımından görev sınırının aşılması nedeniyle TCK
256/1 md yollamasıyla kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanarak;
TCK 86/2, 86/3-e, 86/3-d maddeleri kapsamında eylemin değerlendirilmesi
gerektiği, TCK 6.1-f-5Md kapsamında maddelerden biber gazınının Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği silah olarak kabul edildiği, ayrıca
kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle atılı suçu
işlediği anlaşılmakla birden fazla fıkra hükümlerin uygulanması nedeniyle TCK
61. Maddesi kapsamında bir kişinin kasten yaralanması suçundan alt sınırdan
uzaklaşılması gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır...
...ayrıca gaz sıkılmasından önce o yerdeki
masum insanların uzaklaşması için yeterli çağrı ve uyarının yapılmadığı, gaz
sıkılmadan önce su sıkılması ve kalkan kullanmak suretiyle kalabalığın
uzaklaştırılması vedağıtılması yönünde yeterli
önlemlerin alınmadığı, bu girişimler olmadan gaz sıkıldığını sanığında kabul
ettiği, sanığın amirlerinin 2 kez gaz sıkması yönünde talimatı üzerine cihazın
tutukluk yapması, stres ve panik olmaları, omuzundaki ağrılar, yoğun
çalışmaları nedeniyle oluşan yorgunluk ve bitkinlik gibi başka faktörlerinde
etkisiyle ölçülü şekilde gaz sıkamadığını savunduğu, kanunsuz suç teşkil eden
emirlerin dinlenmeyeceği gibi, diğer faktörlerinde sanığın sorumluluğunu
ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı, olaydan önce meydana gelen başka
sataşmalarında eylemi mazur göstermeyeceği, bu yöndeki sanık savunmalarına
itibar edilmediği, çünkü; müşteki ve mağdurlarının bariyerleri yıkanlar, yıkım
makinelerini engellemeye çalışanlar, kalkan hattına yüklenen, saldırılarda
bulunanlar içinde görülmediği gibi, sanığında böyle bir iddiada bulunmadığı,
sanığın kontrolsüz bir şekilde yakın mesafeden birden fazla kişiye bir hat
halinde kendini kaybetmiş şekilde uzun bir mesafede gaz sıkmaması gerektiğinin,
ilgili mevzuat yönergeler ve gördüğü kurslar itibariyle bilincinde olduğu, tevilli olarak suçunu kısmi olarak kabullendiği, ancak
mazeretler göstermeye çalıştığı kanaatine varılmışı, sanığın amirlerine ve
kendileri geleno yerin boşaltılmasına yönelik
direktifler nedeniyle, atılı suçun sanıkça işlendiği; ayrıca amirlerinde emri
altındaki personeli hiyerarşik teşkilat çerçevesinde aralarında sağlanacak
koordinasyonla hareket ettirmedikleri, gaz sıkma emir ve talimatlarının ne
şekilde, kim tarafından verileceği konusunda Çelişkili beyanlara yansıyan
karmaşanın- anlaşmazlığın bulunduğu, amirlerin kontrol ve insiyatiflerini tam olarak kullanamadıkları, personelin yorgunluk ve sağlık sorunlarının da
değerlendirilmediği yönündeki iddiaların araştırılması bakımından, en azından
ihmalleri suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan haklarında gereğinin takdir
ve ifası bakımından suç duyurusunda bulunması gerektiği sonucuna varılarak bu
yönde karar verilmiştir.
Sanığın kısmi ikrarı, sabıkasız geçmişi,
duruşmadaki tutumuna göre yeniden suç işlemeyeceği hususunda oluşan kanaat
itibariyle; YCGK'nın 03.02.2009 gün ve 08/250-09/13
sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 231/6-c
maddesindeki zarar kavramının yalnız basit bir araştırma ile belirlenebilecek
maddi, somut ve belirlenebilir nitelikteki zararı kapsaması ve sanığa
yükletilen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle yaralama
ve görevi kötüye kullanma suçundan dolayı maddi nitelikte bir zararın
oluşmaması karşısında, CMK'nın 231 md kapsamında
yapılan değerlendirmeyle atılı suçlardan sanık hakkında hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararı verilmiştir.. CMK 231/8-c md gereği bir yıldan fazla
olmamak üzere mahkememizce belirlenmiş süre için işlenen suçla ilgili bir
yükümlülük belirlenmiş, sanığın ıslahını sağlayabilecek şekilde katılanın,
mağdurların anayasal temel hak ve özgürlüklerine, yaşam hakkına yapılan saldırı
boyutu göz önünde bulundurularak mantıklı şekilde tarafları tatmin edebilecek
ve denetime elverişli, sanığında ıslahını sağlayabilecek şekilde bir yükümlülük
yüklenmesi de uygun görülmüştür.
... "
22. Başvurucu söz konusu HAGB kararına itiraz etmiştir. İtirazı
inceleyen İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi 9/7/2015 tarihli kararında HAGB
kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek bu itirazı reddetmiştir. Ret
kararı başvurucuya 24/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
23. Başvurucu 18/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
24. Mahkeme gerekçeli kararında ayrıca karar kesinleştiğinde
tanıklığına müracaat edilen polis amirleri hakkında görevi kötüye kullanma
suçundan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına da
hükmetmiştir. Bu karar kapsamında Mahkeme 15/7/2015 tarihinde Cumhuriyet
Başsavcılığına R.E., M.Z.K. ve M.K. hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.
25. Ayrıca başvurucu da 24/6/2014 tarihinde Cumhuriyet
Başsavcılığına suç duyurusunda bulunarak Polis Memuru F.Z.nin amirleri ve gaz kullanma talimatı veren kişiler hakkında da şikâyetçi olmuştur.
Cumhuriyet Başsavcılığınca bu şikâyete dair ayrıca soruşturma yürütülmüştür.
26. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Mahkemenin yaptığı suç
duyurusu üzerine adli soruşturma açılmış ve açılan bu soruşturma başvurucunun F.Z.nin amirleri hakkında şikâyetçi olduğu soruşturmayla
21/10/2015 tarihinde birleştirilmiştir. Bu soruşturma kapsamında Cumhuriyet
Başsavcılığınca M.K. hakkında delil yetersizliği gerekçesiyle 23/11/2015
tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. R.E. ve M.Z.K.
hakkında ise görevi kötüye kullanma ve zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın
aşılması suçlarından aynı tarihte iddianame düzenlenmiştir. Söz konusu iddianamenin
İstanbul 18. Asliye Ceza Mahkemesince kabul edilmesiyle başlayan kamu davası
kovuşturma aşamasında derdesttir.
27. Anayasa Mahkemesince ayrıca başvurucuya karşı
gerçekleştirdiği belirtilen eylemi nedeniyle Polis Memuru F.Z. hakkında idari
bir ceza verilip verilmediği İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünden
24/10/2018 tarihinde sorulmuştur. İdarenin 13/11/2018 tarihinde verdiği cevap
yazısında Polis Memuru F.Z. hakkında " görev
sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak "
yasak fiilini işlediğinden bahisle ilk olarak kınama cezası verildiği ancak F.Z.nin olumlu sicili
nedeniyle bir alt ceza olan uyarma disiplin cezasıyla cezalandırıldığı belirtilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
28. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet
Kanunu'nun " Zor ve silah kullanma "
kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Polis, görevini
yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak
ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin
mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde
kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları
gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
İkinci fıkrada yer alan;
a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere
karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,
b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı
veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı
ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis
köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye
devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır.
Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar
yapılmadan da zor kullanılabilir.
Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında
direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı
zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak
müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve
gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
... "
29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun " Kasten yaralama " kenar başlıklı 86.
maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
" Madde 86- (1) Kasten
başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin
bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki
etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması
halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli
para cezasına hükmolunur.
(3)
Kasten yaralama suçunun;
…
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz
kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silahla,
…
işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın,
verilecek ceza yarı oranında artırılır. "
30. 5237 sayılı Kanun'un " Zor
kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması " kenar başlıklı
256. maddesi şöyledir:
" (1) Zor kullanma
yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı
görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten
yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. "
31. 5237 sayılı Kanun'un " Görevi
kötüye kullanma " kenar başlıklı 257. maddesinin (1) numaralı
fıkrası şöyledir:
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan
haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin
mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir
menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır."
32. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
" Hükmün açıklanması ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılması " kenar başlıklı 231.
maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:
" (5) Sanığa yüklenen
suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç
doğurmamasını ifade eder.
(6)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm
olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile
duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç
işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun
uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle
tamamen giderilmesi,
gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
...
(8)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş
yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…
…
Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(10)
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik
tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri
bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11)
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik
tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü
açıklar…
(12)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. "
33. 24/4/1979 tarihli ve 16618 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 26/6/2015 tarihinden önceki ismiyle Emniyet Örgütü Disiplin
Tüzüğü'nün " Uyarma "
kenar başlıklı 3. maddesi, " Kınama "
kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı, " Bir alt ceza verilmesi " kenar başlıklı 15. maddesinin
26/6/2015 tarihinden önceki hâli ve ek 1. maddenin ilgili kısmı şöyledir:
" Madde 3- Uyarma
cezasını gerektiren tutum ve davranışlar şunlardır:
1 - Silahını, araç ve gerecini, giysi ve
kuşamını pis tutmak, çalıştığı yerin temizliğine özen göstermemek,
2 - Zorunlu bir neden olmaksızın günlük sakal
tıraşı olmamak.'
' Madde 4- Kınama
cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar şunlardır:
1 - (Değişik : 28/5/1988 - 88/12992 K.) Görev
sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunmak,
...'
' Madde 15- Kararın
verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara
bu Tüzükte gösterilen cezanın bir alt derece aşağısı uygulanabilir.'
' Ek Madde 1- Emniyet
Teşkilatı memurlarından, Devlet memurluğundan ya da meslekten çıkarma
cezasından başka bir disiplin cezasına çarptırılmış olanlar hakkında, uyarma ve
kınama cezalarının uygulanmasından başlayarak beş yıl, diğer cezaların
uygulanmasından başlayarak on yıl geçtikten sonra, ilgili, atamaya yetkili
amire başvurarak verilmiş olan disiplin cezalarının özlük dosyasından
silinmesini isteyebilir.
İlgilinin yukarıda yazılı süreler içerisindeki
davranışları bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine
getirilmesine karar verilerek, bu karar, özlük dosyasına işlenir.
... "
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Belgeler
34. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylara
müdahale sırasında kullanılan biber gazı ile ilgili olarak Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§
31-35) başvurusunda ilgili uluslararası belgelere yer vermiştir.
2. Uluslararası Mevzuat
35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı
3. maddesi şöyledir:
" Hiç
kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi
tutulamaz."
36. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni
ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:
" Hiç kimse işkenceye ya
da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya
maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da
bilimsel deneylere tabi tutulamaz. "
3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
37. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ( AİHM) Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü
muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu
vurgulamıştır. Terörle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi
Sözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık
dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötü
muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit
eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarında
hatırlatılmıştır (birçok karar arasından bkz. Selmouni /Fransa [BD] , B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita /İtalya [BD],
B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).
38. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin inandırıcı kötü muamele iddialarının etkin biçimde
soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir ( Labita /İtalya, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın
bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların
titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir ( Mammadov ( Jalaloglu )/Azerbaycan , B. No:
34445/04, 11/1/2007, § 73; benzer yöndeki karar için bkz. Çelik ve İmret /Türkiye ,
B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).
39. AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının
Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet görevlisi
olmasına veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre
farklılık gösterdiğini kabul etmektedir ( Beganović /Hırvatistan , B. No: 46423/06, 25/6/2009,
§ 69).
40. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda
soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak
iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle
soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir ( Saçılık ve diğerleri/Türkiye , B. No: 43044/05,
45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).
41. AİHM, bir devlet görevlisinin işkence veya kötü muameleyle
suçlandığı durumlarda etkili başvuru nun
amaçları çerçevesinde cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına
uğramamasının, genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına
işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin
görevinin askıya alınmasının, hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine
dikkat çekmiştir ( Abdülsamet Yaman/Türkiye , B. No: 32446/96,
2/11/2004, § 55).
42. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de
yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak
sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini, ilgili eylemlere hiçbir
şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi bir
suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için
kullandıklarını belirtmektedir ( Kasap ve
diğerleri , B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60; hâkimlerin takdir
haklarını kullanmalarına ilişkin benzer yöndeki eleştiriler için bkz. Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99,
17/10/2006, § 75). Ayrıca AİHM,
HAGB kararı verilmesiyle faillerin cezadan tamamen muaf kaldığını çünkü HAGB
kararının uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine
uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza da dâhil olmak üzere tüm hukuki
sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir ( Kasap ve diğerleri/Türkiye , § 60).
43. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu
görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını
içeren bazı başvurularda ( Eski/Türkiye ,
B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye ,
B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber /Türkiye ,
B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye ,
B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28), yapılan yargılama sonucunda verilen
mahkûmiyete ilişkin HAGB kararı verilmesinin Sözleşme’nin 3. maddesini usul
yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak
belirtmiştir. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının
Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması
veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık
gösterdiğini de kabul etmektedir ( Beganović /Hırvatistan, § 69).
44. Öte yandan AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten
yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza
davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip
olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı
bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz
kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen
pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile getirmiştir ( Çalışkan/Türkiye ( k.k .),
B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).
45. AİHM Çiloğlu ve
diğerleri/Türkiye (B. No: 73333/01, 6/3/2007) kararında, kolluk
görevlileri tarafından toplumsal bir olaya yapılan müdahale sırasında göz
yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili çeşitli tespitlerde bulunmuştur. Anılan
kararda başvurucular, toplantıya yapılan müdahale sırasında kolluk görevlileri
tarafından kendilerine karşı kullanılan gaz nedeniyle solunum güçlüğü
yaşadıklarını, kendilerinde göz yaşarması gibi bazı rahatsızlıklar meydana
geldiğini belirterek Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğini ileri
sürmüşlerdir. AİHM, öncelikle başvurucuların şikâyete konu ettiği gazın
-13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi, Üretimi, Stoklanması ve
Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme’ye (KSS) göre- toksik bir gaz olmayıp üye ülkelerde
gösterileri kontrol etmek ve taşkınlık meydana gelmesi hâlinde ise gösteriyi
dağıtmak üzere kullanılan bir gaz olduğunu tespit etmiştir. AİHM ayrıca bu
gazın kullanımının solunum güçlüğüne, mide bulantısı ve kusmaya, solunum
yollarında, gözlerde ve gözyaşı kanallarında tahrişe, spazm, göğüs ağrısı,
dermatit ve alerji gibi bazı diğer rahatsızlıklara yol açabileceğini de kabul
etmektedir. Ancak AİHM, başvurucuların bir kısmı tarafından sunulan adli
raporlardan bu gaza maruz kalınmasından kaynaklanan olumsuz bir etkinin tespit
edilemediğine ve başvuruculardan yalnızca birinin muayene sırasında doktora
boğazındaki yanmadan bahsettiğine dikkat çekmiştir. AİHM'e göre şüphesiz bu gaza maruz kalınması nedeniyle çeşitli rahatsızlıklar meydana
gelebilir ancak başvurucular serbest bırakılmalarının ardından gaza bağlı
olarak ortaya çıkması muhtemel rahatsızlıklarını teşhis ettirmek için bir uzman
doktora başvurma ihtiyacı da hissetmemişlerdir. Bu nedenlerle AİHM anılan
kararda Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
46. AİHM Oya Ataman/Türkiye (B. No: 74552/01, 5/12/2006) kararında da kolluk görevlileri tarafından
toplumsal bir olaya müdahale sırasında biber gazı ( oleo-resin capsicum ) kullanılması kapsamında Sözleşme'nin 3.
maddesinin ihlal edildiği iddiasını incelemiştir. Söz konusu olayda protesto
eylemi gerçekleştiren, başvurucunun da içinde bulunduğu bir kalabalığa kolluk
görevlileri biber gazı kullanarak müdahalede bulunmuş ve başvurucuyu gözaltına
almışlardır. Kısa süre (birkaç saat) sonra serbest bırakılan başvurucu olaydan
dört gün sonra ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına kolluk görevlilerinin
kullandığı gaz nedeniyle kötü muameleye maruz kaldığı iddiasıyla suç
duyurusunda bulunmuştur. AİHM, şikâyete konu gazın KSS'ye göre toksik bir gaz olmadığını, Avrupa ülkelerinde
toplumsal olaylarda kullanılabildiğini belirttikten sonra gazın kullanımı
sonrasında insanda meydana gelen solunum güçlüğü, mide bulantısı, gözlerde
tahriş ve kaşınma, göğüs ağrıları, dermatit ya da alerji sorunlarına dair bazı
tespitlerde bulunmuştur. Ancak AİHM, gaza maruz kaldıktan sonra meydana
gelebilecek tehlikeli etkileri ortaya koymak amacıyla başvurucunun hiçbir
sağlık raporu sunmamasına vurgu yapmıştır. AİHM ayrıca başvurucunun kolluk
görevlilerince yakalandıktan çok kısa bir süre sonra serbest bırakılmasına
rağmen maruz kaldığını iddia ettiği gazın kullanımına bağlı yaralanması
nedeniyle herhangi bir doktor muayenesine müracaat etmemesi hususuna da dikkat
çekmiş ve Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
47. AİHM Aytaş ve
diğerleri/Türkiye (B. No: 6758/05, 8/12/2009) kararında, kolluk
görevlilerince biber gazı kullanılarak dağıtılan bir protesto eyleminde
göstericilerin kötü muameleye maruz kaldıkları şikâyetlerini incelemiştir. Bu
kararda AİHM, başvurucuların gözaltına alındıkları ve serbest bırakıldıkları
anda iki kez adli tabip tarafından muayene edildiğine ve bir kısım başvurucu
hakkında düzenlenen raporlarda herhangi bir yaralanma tespiti yapılmadığına
dikkat çekmiştir. AİHM, Kılıçgedik /Türkiye (B. No: 55982/00, 1/6/2004)
kararına da atıf yaparak haklarında yaralanma tespiti yapılmayan başvurucuların
serbest bırakıldıktan sonra tekrar bir doktor muayenesi yaptırmaya ihtiyaç
duymadıklarını belirtmiştir. AİHM belirtilen nedenlerle, haklarında yaralanma
tespiti içeren sağlık raporu bulunmayan bir kısım başvurucu açısından iddiaları
açıkça dayanaktan yoksun bulmuş ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar
vermiştir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
48. Mahkemenin 3/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
49. Başvurucu; kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen
bir gösteriye barışçıl şekilde katılarak demokratik protesto hakkını kullanmak
için olay yerine gittiğini, hiçbir şekilde şiddete başvurmadığını ancak kolluk
görevlilerinin herhangi bir uyarı dahi yapmaksızın sıvı gaz kullanmaya
başladığını, yüzüne yakın mesafeden sıktıkları bu gaz nedeniyle yaralandığını
iddia etmiştir. Başvurucu, olay nedeniyle yapılan yargılama sonucunda Polis
Memuru F.Z. hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini ancak bu hükmün HAGB kararı
ile ertelendiğini, bu nedenle sonuçta ortaya çıkan cezanın caydırıcı olmaktan
uzak olduğunu da dile getirmektedir. Başvurucu, belirtilen şikâyetleri
doğrultusunda kötü muamele yasağının hem maddi yönü hem de usul yönü itibarıyla
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
50. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
" Kimseye işkence ve
eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya
muameleye tabi tutulamaz. "
51. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına
alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bağlamında devletin
negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit yükümlülüğü bulunmaktadır. Negatif
yükümlülük bireylerin bahse konu temel hakkına devlet tarafından dokunulmaması
yönünde bir ödev olarak ortaya çıkmaktadır. Devletin pozitif yükümlülükleri ise
temel hakka yapılan ya da yapılacak müdahalenin devlet tarafından öncelikle
önlenmesi bunun mümkün olmadığı durumlarda ise etkili bir soruşturmaya tabi
tutularak sonuçsuz bırakılmaması şeklinde tarif edilebilecek koruma yükümlülüğü
ve etkili soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Negatif yükümlülük ve koruma
yükümlülüğü yapılacak olan incelemenin maddi boyutunu, etkili soruşturma yapma
yükümlülüğü ise usul boyunu oluşturmaktadır.
52. Başvurucunun şikâyetine konu edilen orantısız güç kullanma
eylemi bir devlet görevlisinden sâdır olduğu için kural olarak devletin negatif
yükümlülüğü kapsamında bir hak ihlali olup olmadığının incelenmesi gerekir.
Ayrıca başvurucunun şikâyetine konu kamusal eylem nedeniyle yapılan yargılama
sonucunda verilen HAGB kararının caydırıcı bir etki doğurmadığı iddiası ise
pozitif yükümlülükler bağlamındaki etkili soruşturma yapma yükümlülüğü
açısından ele alınmalıdır. Ancak bu başvurunun kendine has şartları gözönünde tutulduğunda kötü muamele yasağının maddi ve usul
boyutuna ilişkin yapılacak incelemenin bir bütün hâlinde ve birlikte ele
alınması gerektiği değerlendirilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
53. Protesto amacıyla bir toplantıya katılan başvurucuya karşı
kolluk görevlisi tarafından kullanılan biber gazı nedeniyle bir yaralanma
meydana geldiği iddiası kapsamında bir yargılama yapılmış ve kolluk görevlisi
hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Her ne kadar meydana geldiği iddia
edilen yaralanma kapsamında bir sağlık raporu bulunmasa da Mahkeme olay anına
ilişkin kamera kaydı ve fotoğraflarını, bu konuda düzenlenen bilirkişi raporunu
kasten yaralama suçu yönünden delil olarak kabul etmiştir. Bu doğrultuda
başvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmayacağından
ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de
bulunmadığından kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
54. Başvuru konusu olayda başvurucunun protesto eylemine
katılmak amacıyla gittiği bir toplantıda kolluk görevlisinin gereksiz ve
orantısız şekilde biber gazı sıkma eylemine maruz kaldığı iddia edilmektedir.
55. Anayasa’nın 17. maddesinde, herkesin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü
fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya
muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel
olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır ( Cezmi
Demir ve diğerleri , B. No: 2013/393, 17/7/2014, § 80).
56. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu
hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen
şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını
gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme
yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir ( Cezmi
Demir ve diğerleri, § 81).
57. Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 3. maddesi bir
yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür
bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca
kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak
kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak
Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda AİHM,
suçla mücadeleye özgü inkâr edilemez zorlukların bireylerin vücut
dokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı
kılamayacağını belirtmektedir ( Ali Rı z a Özer ve diğerleri, [GK] , B.No :
2013/3924, 6/1/2015, § 81).
58. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri
tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul
edilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı
gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı
fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece
kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir ( Ali Rı z a
Özer ve diğerleri, § 82).
59. Somut olayda, öncelikle kolluk görevlisince kullanılan biber
gazının ulusal ve uluslararası mevzuata aykırı olmayan bir gaz olduğu
anlaşılmaktadır (bkz. §§ 34, 45-46). Ancak başvurucunun olay yerinde önlem alan
kolluk görevlilerine karşı fiilî bir müdahalede ya da saldırgan bir tavır
içinde olduğuna dair idari ya da yargısal bir tespitte bulunulmadığı, aksine
biber gazı sıkma şeklinde yapılan müdahalenin gereksiz olduğunun kabul edildiği
görülmektedir (bkz. §§ 14, 16, 21). Anayasa Mahkemesinin önünde söz konusu
kabulden ayrılmayı gerektirecek şekilde herhangi bir bilgi ya da belge de
bulunmamaktadır. Dolayısıyla kolluk görevlisince başvurucuya karşı gerekli
olmadığı hâlde maddi güç kullanılarak bir müdahalede bulunulduğu açıktır.
60. Öte yandan bu ve benzer olaylarda yapılan müdahalenin
orantılı olup olmadığı noktasında yapılacak değerlendirmede esas alınacak
önemli verilerden birisi sağlık raporlarıdır. Her ne kadar olay anına ilişkin
kamera kaydı olsa da kullanılan biber gazının başvurucunun sağlığı üzerinde
yarattığı olumsuz etki ve bu etkinin derecesi hakkında bilimsel netlik içeren
bir değerlendirme ancak düzenlenecek bir sağlık raporu ile mümkündür. Ancak
başvurucunun olayın akabinde bir sağlık kuruluşuna başvurarak meydana geldiğini
iddia ettiği yaralanma nedeniyle hakkında bir sağlık raporu düzenlenmesini
talep etmediği gibi kovuşturma aşamasında Mahkemenin bu yöndeki girişimlerini
de boşa çıkardığı anlaşılmaktadır (bkz. § 18). Ayrıca başvurucunun olay
nedeniyle ilk etapta bir suç duyurusunda bulunmadığı, Cumhuriyet
Başsavcılığınca resen başlatılan soruşturmada da başvurucunun şikâyetlerinin
dinlenmesi maksadıyla ifadesinin alınması için ciddi bir çaba sarf edildiği de
görülmektedir (bkz. § 15). Dolayısıyla başvurucunun bireysel başvuruya taşıdığı
şikâyetlerini yargılama safahatında etkin bir katılımla takip etme ve hakkında
sağlık raporu tanzimini sağlama noktasında gerekli özeni gösterdiği
söylenemeyecektir (benzer yöndeki AİHM içtihatları için bkz. §§ 45-47).
Başvurucunun yargılamadaki bu özensiz tavrından kaynaklanan eksiklikler
nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından söz konusu müdahalenin orantılılığı
hususunda sağlıklı bir inceleme yapılması da mümkün değildir. Bahsedilen
orantılılık incelemesi Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence
altına alınan kötü muamele yasağının derecelendirilmesi açısından da
belirleyici olduğundan bu yönde bir tespit yapılması da olanaklı olamamıştır.
61. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif
yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü,
her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını
sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın
temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve
kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri
nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 110).
62. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun
etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak
olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun
araçları kullanılmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi
başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma
hakkı vermediği gibi devlete, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir
ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi de yüklemez ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 113).
63. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen
sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun
giderim sağlanmalıdır ( Şenol Gürkan ,
B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa Rollas , B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan , B. No: 2013/4383, 18/2/2016,
§ 85). Tüm adli kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile
sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler;
hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe
yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına
izin vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin
yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan
kanunların koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı
olması ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa
izin vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal
bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif
yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır ( Cezmi
Demir ve diğerleri, § 77).
64. Başvurucunun katılmış olduğu protesto eylemi sırasında
kolluk kuvvetince orantısız güç kullanması nedeniyle yaralandığı yönünde ulusal
basında çıkan haberlerin ardından Cumhuriyet Başsavcılığınca derhâl ve resen
soruşturma başlatılmıştır (bkz. § 12). Söz konusu soruşturma kapsamında
başvurucunun güçlükle de olsa müşteki sıfatıyla ifadesi, idari soruşturma
kapsamında kimliği tespit edilen Polis Memuru F.Z.nin ise şüpheli sıfatıyla savunması alınmış ve olaya dair kamera kayıtları temin
edilmiştir. Ayrıca Polis Memuru F.Z. hakkında idarece yapılan tahkikata ait
evrak da dosya arasına alınmıştır.
65. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin Mahkemece
kabulü ile başlayan kovuşturma sürecinde de başvurucunun şikâyetleri dinlenmiş, F.Z.nin savunması alınmış, olaya dair bilgileri ve
görgüye dayalı tanıklıkları bulunan kişiler tanık sıfatıyla dinlenmiştir (bkz.
§§ 18, 19). Mahkeme ayrıca olay anına ilişkin kamera kayıtlarını bilirkişi
marifetiyle inceletmiş ve buna dair düzenlenen raporu temin etmiştir (bkz. § 20).Başvurucunun
olaydan hemen sonra bir sağlık kuruluşuna müracaat ederek hakkında bir sağlık
raporu düzenlemesini istememesinden ötürü kovuşturma sürecinde Mahkemece
yaralanmanın niteliğinin tespitine dönük bir sağlık raporu alınması için ara
kararı tesis edilmiş ancak bu ara kararı başvurucunun da itirazları sonucu
yerine getirilemeden yargılama sonlanmıştır. Mahkeme bu hususu gözeterek
yaralanmanın mevcudiyeti açısından olay anına ilişkin kamera görüntülerini
hükmüne esas almış, yaralanmanın niteliği açısından ise basit tıbbi müdahale
ile giderilebilecek düzeyi kabul etme yoluna gitmiştir.
66. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanan
delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda ceza
tayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Diğer yandan elbette
Anayasa Mahkemesi yapılan yargılama sonucu verilen cezanın eylemle orantılı
olması ve caydırıcı bir etkiye sahip olması gerekliliği açısından Anayasa'nın
17. maddesi kapsamında bir inceleme yapacaktır. Ancak görülmekte olan bir
davadaki delilleri değerlendirmek kural olarak derece mahkemelerin işi
olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin
yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).
67. Derece mahkemelerinin yaptıkları yargılama sonucunda
verdikleri mahkûmiyet kararı sonrası HAGB kararı verilebilmesi için objektif
birtakım koşulların yanında bir de subjektif koşul
bulunmaktadır. Bu subjektif koşul Kanun'da " sanığın kişilik özelikleri ile duruşmadaki tutum ve
davranışları " olarak belirtilmiş ve buna göre sanığın bir daha
suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaat oluşması gerekliliğine vurgu
yapılmıştır (bkz. § 32). Şüphesiz bu durumun takdiri hâkimlere ait olmakla
birlikte sanığın kişilik özellikleri değerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve kötü muamele yasağını
ihlal ettiği de gözönünde tutularak bu husus karar
gerekçesinde tartışılmalı, buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı da kararda
gösterilmelidir. Hem AİHM (bkz. §§ 42, 43) hem de Anayasa Mahkemesi (birçok
karar arasından bkz. Mehmet Şah Araş ve diğerleri , B. No: 2014/798, 28/9/2016,
§§ 108, 109) benzer durumlarda hâkimlerin takdir haklarını kullanırken kötü
muamele yasağına ilişkin hak ihlalinin giderilmesinde HAGB kararlarının gereken
düzeyde bir caydırıcılık sağlamadığını belirtmektedir ( Özgür Çarpanalı ,
B. No: 2015/20368, 7/2/2019, § 40).
68. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplanan
delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kuralların yorumu ile bu doğrultuda ceza
tayin etme takdiri kural olarak mahkemelere aittir. Ancak derece mahkemelerince
yapılan yargılama sonucunda kötü muamele iddiasına ilişkin olarak devletin
negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği kabulünü içeren bir yargısal karara
varılması durumunda temel hak ve hürriyetler açısından daha özenli davranılması
gerektiği de açıktır. Nitekim belirtilen durumlarda Anayasa Mahkemesi ve AİHM,
hâkimlerin HAGB kararı vermeleri için gerekli olan subjektif şartı yorumlarken takdir haklarını, verilen cezanın caydırıcı olması yönünde
kullanması gerektiğini kararlarında istikrarlı şekilde belirtmişlerdir. Bu
doğrultuda -negatif yükümlülüğün ihlali anlamına gelen kötü muamele
tespitlerinde- anılan yerleşik içtihat uyarınca HAGB kararı için aranan subjektif şartın artık HAGB kararı verilmesinin önünde
engel teşkil eden bir objektif şart niteliğine doğru kaydığı rahatlıkla
söylenebilecektir ( Özgür Çarpanalı ,
§ 41).
69. Öte yandan AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 41-44) da
belirtildiği üzere kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle
getiren bir müessese olduğu söylenemez. Yapılan yargılama sonucunda verilen
HAGB kararının caydırıcı bir etki yaratıp yaratmadığına karar verilirken
şüphesiz eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması oldukça
önemlidir. Ancak Anayasa Mahkemesi buna ek olarak HAGB kararının orantılı bir
ceza olması ve caydırıcı bir etki yaratması noktasında kötü muameleye konu
eylemin şekli, süresi, şiddeti, kapsamı ve kişinin sağlığı üzerinde oluşturduğu
etki gibi her somut olayın koşullarına göre ayrıca incelenmesi gereken diğer
bazı kriterleri de yapılacak değerlendirmede gözetebilecektir. Ayrıca kötü
muamele oluşturan eylem nedeniyle kamu görevlisi hakkında bir disiplin
soruşturması yürütülmüşse bu disiplin soruşturması ve sonucunda uygulanan
yaptırım da yapılacak cezanın caydırıcılığı değerlendirmesinde gözönüne alınmalıdır.
70. Somut olayda, başvurucunun etkin bir katılım sağlamamasına
rağmen yargı makamlarınca resen ve derhâl bir soruşturma başlatıldığı, bu
kapsamda yapılan tüm yargılama sürecinde gerekli delillerin özenle toplanmaya
çalışıldığı ve sonucunda Polis Memuru F.Z. hakkında denetime (300 fidan dikme
ve 6 ay bakımını yapma) bağlanmış bir HAGB kararı verildiği görülmektedir. F.Z.nin hakkındaki söz konusu denetime uymadığına ilişkin
bir bilgi ya da belge başvuru kapsamında sunulmadığı gibi Anayasa Mahkemesince
de aksi yönde tespit yapmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Bunun
dışında Mahkeme eylem nedeniyle suçlu bulduğu F.Z. hakkında ceza tayin ederken
alt sınırdan uzaklaşarak cezada artırım yapma yoluna gitmiştir. Ayrıca idari
tahkikat sonucunda F.Z.ye uyarma disiplin cezasının verildiği de görülmektedir. Olay nedeniyle başvurucuda
meydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanan nedenlerle-
tam olarak ortaya konamamasına rağmen Mahkemece kolluk görevlisine artırılmış
bir ceza verilmesi, devletin negatif yükümlülüğünün ihlali iddiası içeren
benzer olaylara müsamaha tanınmadığının gösterilmesi açısından da kayda değerdir.
Bunun yanında başvurucunun kamera kaydına yansıyan şekliyle maruz kaldığı
eylemin süresi, şiddeti ve eylem sonucunda başvurucunun sağlığı üzerinde kalıcı
bir etki meydana gelmemiş olması ile belirtilen diğer tüm hususlar bir bütün
hâlinde değerlendirildiğinde sonuç olarak kolluk görevlisine verilen toplam
cezanın caydırıcı olmadığı söylenemeyecektir.
71. Başvurucuya karşı kolluk görevlisince gerekli olmadığı hâlde
kullanılan maddi güç nedeniyle meydana gelen kötü muamele yasağının ihlali
kapsamında bir yargılama yapılmış ve nihayetinde kolluk görevlisine eylemle
orantılı olduğu değerlendirilen bir ceza verilmiştir. Bu nedenle başvurucunun
olaydan kaynaklı ortaya çıkan mağduriyetinin de giderilmiş olduğu sonucuna
varılmıştır.
72. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence
altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla ihlal
edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu
görüşe katılmamışlardır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine
ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına
alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla İHLAL
EDİLMEDİĞİNE Serruh KALELİ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/4/2019 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
Başvuruya konu olayda kolluk görevlisi gösteri alanındaki
aralarında başvurucunun da bulunduğu kişilere yönelik gerekli olmadığı halde maddi
güç kullanmıştır. Cumhuriyet savcılığı kamu görevlisinin cezalandırılması
talebiyle kamu davası açmış; yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi
başvurucuya ve diğer kişilere yönelik maddi güç kullanımının gerekli olmadığı
sonucuna ulaşmıştır. Bundan başka Valilik tarafından yapılan idari soruşturmada
da kolluk görevlisinin ilgili Yönerge ve Talimatlara aykırı hareket ederek – GEREKLİ OLMADIĞI HALDE - maddi güç
kullandığı tespit edilmiştir. Valilik ayrıca kamu görevlisinin eylemi nedeniyle
kamuoyunda yoğun tepki oluştuğunu ve sonuçta Gezi Parkı Olayları olarak bilinen
olayların ivme kazanmasına sebebiyet verdiğini ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında sahip olduğu
rol ikincil nitelikte olup delillerin değerlendirilmesi kural olarak yetkili
soruşturma makamlarının görevindedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu
makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi
değerlendirmesini koymak değildir. Soruşturma makamlarının olayın gerçekleşme
koşulları ile ilgili tespitlerinden ayrılmayı gerektirecek kesin bir bilgi ya
da belge bulunmadığı sürece Anayasa Mahkemesinin bu tespitlerden farklı bir
değerlendirme yapabilmesi mümkün değildir (Elif Aydın Dost,B .
No: 2014/19954, 12/6/2018, § 47).
Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre, bir kişiye yönelik olarak
maddi güce başvurabilmek ancak o kişinin kendi davranışlarının veya tutumunun
bir sonucu olarak ve kesinlikle zorunlu hâllerde mümkündür. Güç kullanmanın
zorunlu olduğunun anlaşıldığı hallerde de kolluk görevlilerinin durumun
gerektirdiğinden fazla (orantısız) güç kullanmamaları gerekir (§§ 57,58).
Anayasa Mahkemesi, daha önce derece mahkemelerince kolluk görevlilerinin güç
kullanımlarının gerekli olmadığını veya gerekli olmakla birlikte orantısız
olduğunu kabul ettiği olaylarda daha fazla bir değerlendirme yapmayarak, bu tür
güç kullanımlarının kötü muamele yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir.
Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin bu tür durumlardaki incelemesi, gereksiz
veya orantısız güç kullanımının (ihlalin) yetkili makamlarca tespit edilmiş
olması nedeniyle ihlale ilişkin mağduriyetin giderilip giderilmediği ile benzer
ihlallerin önlenmesi bakımından caydırıcılığı sağlayabilecek bir ceza
soruşturması yürütülüp yürütülmediği ile sınırlıdır.
Başvuruya konu olayda, maddi güç kullanımının orantılı olup
olmadığının değerlendirilmesi gerekmemektedir. Çünkü idare ve derece
mahkemeleri söz konusu güç kullanımının gerekli olmadığını tespit etmişlerdir.
Birleşmiş Milletler genel kurulunca kabul edilen 1979 tarihli “ kolluk
güçlerinin davranışlarına ilişkin kurallar” güç kullanımına iki ölçüt
getirmektedir. İlki güç kullanımının istisna olması, diğeri başka çare
kalmaması durumudur. Ancak bu safhada orantılılık incelemesi yapılabilmektedir.
Gerekli olmadığı tespit edilen bir müdahalenin orantılılığının incelenmesi
anlamlı değildir. Dahası sayın çoğunluk orantılılık incelemesini sadece eylemin
fiziksel bütünlük üzerinde yarattığı etkiye ve bu konuda bir sağlık raporunun
düzenlenmemiş olmasına indirgemiştir. Olayda kötü muamelenin (§ 55) bulunup
bulunmadığının tespitini sağlık raporunu bulunup bulunmadığına indirgenmesi (§
60) Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile uyumlu değildir. Nitekim mahkeme delil
değerlendirmesinde olayın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte
bir yaralanma olduğunu da kabul ettiği görülmektedir. İşkence ve kötü muamele
yasağını düzenleyen BM düzlemindeki 26/06/1987 tarihinde kabul ile yürürlüğe
girmiş sözleşmeye göre sözleşmenin denetim organı olan işkenceye karşı
komitenin (İKK) Kanada’ya karşı nihai bir gözleminde, polisin gösteri
yürüyüşlerini dağıtmak ve düzeni sağlamak için biber gazını uygunsuz ( ınappropriate ) kullanımını kaygı verici bulduğu
görülmektedir.
Kanaatimize göre daha fazla değerlendirme yapabilmek için
yeterli bir bilgi ve bulgu bulunmadığı kabul edilen durumlarda, kişilere
yönelik ve gerekli olmayan fiziksel güç kullanımlarının derece bakımından en
alt seviyedeki insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak kabul edilmesi
gerektiği değerlendirilmelidir. Nitekim somut olayda çok insanın ve kameraların
önünde başvurucuya karşı gerekmediği halde bir metreden yakın mesafede yüzüne
ve defalarca arkasından koşarak ve ısrarla talimat dışı ve ortam görüntüleri
incelendiğinde gerekli olmadığı halde, yoğun biber gazı kullanılması ile
meydana gelen yaralanmanın derecesi tespit edilememiş, hatta ettirilmemiş bile
olsa, fiil insan haysiyetiyle bağdaşmayan kişinin fiziksel ve zihinsel
bütünlüğüne karşı yapılmış bir muamele olarak kabul edilmelidir.
Anayasa Mahkemesinin kamu görevlilerinin gereksiz veya orantısız
güç kullandığı tüm olaylardaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması
uygulanmalarına ilişkin içtihadı, hem başvurucunun mağduriyetinin giderilmesi
hem de caydırıcılığın sağlanması bakımından sayın çoğunluğun görüşünün aksinedir
(Elif Aydın Dost; Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015,
4/11/2015). Aslında bu hususa sayın çoğunluğun görüşünde de değinilmiştir (§
67).
Öncelikle Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda bu tür
soruşturmaların temel amacının bireylerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini
korumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını sağlamak
olduğuna her defasında vurgu yaptığının belirtilmesi gerekir. Bu bağlamda bu
tür olaylarda üzerinde önemle durulması gereken husus, öncelikle mağduriyetlerin
giderilmesi yanında benzer ihlallerin önlenebilmesi bakımından caydırıcılığın
sağlanmasıdır. Bireylerin kötü muameleye karşı korunabilmesinin ancak
caydırıcılık sağlandığında mümkün olabildiği aksi halde kötü muameleye karşı
koruma sağlama amacıyla oluşturulan yasal çerçevenin bir etkisi ve anlamının
olmayacağı unutulmamalıdır.
İkinci olarak belirtilmesi gereken husus, ilgili mevzuatın,
derece mahkemelerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını uygulama olanağı
vermekle birlikte bunun bir zorunluluk olmayıp bu konuda hâkime tam bir takdir
yetkisi tanıdığıdır. Somut olayda hapis cezası içeren hükmün hâkimin takdiri
ile açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili mevzuat gereğince bir süreliğine
uygulanamaması bir yana hüküm açıklanmadığı için belli bir süre (beş yıl) ile
askıya alınan kötü muameleye konu davanın otomatik olarak düşmesi de söz
konusudur. Bu durumun verilen cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan
kalkması anlamına geldiğinde ise herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır
(Seyfullah Turan, B. No: 2014/1982, 9/11/2017,§ 193).
Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin içtihadı ile de ortaya konduğu
üzere uygulanması takdir hakkı kullanılarak geri bırakılan ve belirli bir süre
sonunda tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkması gündeme gelen hükmün, kötü
muamele oluşturan eyleme karşılık uygun ve yeterli bir adli bir tatmin
sağlamadığı, başvurucunun mağduriyetini gidermediği, ayrıca caydırıcı etkisi
ile benzer ihlallere karşı bireylere koruma sağlamadığı açıktır.
Yetkili yargısal mercilerin bu konuda takdir haklarını
kullanırken özellikle hukukun üstünlüğünün sağlanması, kamuoyunda adalete olan
güvenin sarsılmaması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya
kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi konusunda azami hassasiyet göstermeleri gerekir.Oysa somut olayda derece mahkemesi başvuruya
konu kararıyla, bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yetkisini söz konusu eylemlere hiçbir
şekilde kayıtsız kalınmayacağını ve müsamaha edilmeyeceğini göstermek için
kullanmak yerine kötü muamele oluşturan eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da
ortadan kaldırmak için kullanmayı tercih ettiği izlenimini vermiştir. Olayın
sorumlusu kamu görevlisinin caydırıcı bir ceza ile cezalandırılması yerine ağaç
dikme ve bakımını yapma denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasının bu
izlenimi ortadan kaldırdığının kabulü mümkün değildir.
İnsan haysiyetine, fiziksel bütünlüğüne yönelmiş müdahalenin
varlığının tespiti karşısında, fiili işleyeni ıslah ve fiilin kamusal etkisinin
ağırlığı karşında HAGB kararı, yargının, adaletin ve hukuka saygınlığın
etkisini değerinden arındıran, bir uğraş niteliğinde kalacaktır.
Sayın çoğunluk derece mahkemesince kolluk görevlisine
başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinin -başvurucudan kaynaklanan
nedenlerle- tam olarak ortaya konamamasına rağmen artırılmış bir ceza
verildiğini değerlendirmiş ve bu durumu kolluk görevlilerinin maddi güç
kullanarak gerçekleştirdikleri kötü muamelelere müsamaha gösterilmediğinin ortaya
konabilmesi bakımından kayda değer görmüştür. Ancak sayın çoğunluk, söz konusu
cezanın miktarı alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş olsa da uygulanmasının
geri bırakıldığını ve belirli bir süre sonunda da kamu davasının düşmesi
neticesinde tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkacak olmasını dikkate
almamıştır.
Somut olayda kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilen eylem
Yargıtay içtihadı ile de silahtan sayılan göz yaşartıcı gaz kullanılarak gerçekleştirilmiştir.
İlgili Kanun hükümleri yaralama suçunun silahla ya da kamu görevlisi tarafından
gerçekleştirilmesini cezada ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlemektedir (§ 55).
Derece mahkemesi de ilgili Kanun (TCK. md. 61)
gereğince cezayı belirlerken suçta birden fazla cezayı ağırlaştırıcı sebebin
söz konusu olduğunu dikkate almış ve sayın çoğunluğun kabulünün aksine
başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliğinden bağımsız olarak bir
uygulamaya gitmiştir (§ 21).
Sonuç olarak, somut olayda kötü muamele yasağının ihlal edildiği
derece mahkemesince tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu tür
başvurulardaki incelemesi, sayın çoğunluğun görüşünde de yer verildiği üzere bu
tespitler üzerinden ve yürütülen dava süreçlerindeki özellikle hükmün açıklanmasının
geri bırakılması uygulamaları ile sınırlı yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin
istikrar kazanmış içtihadına göre, kasıtlı eylemleriyle kötü muamele yasağını
ihlal eden kamu görevlileri hakkında verilen hükümlerin bu konuda tam bir
takdir hakkına sahip olunmasına rağmen açıklanmalarının geri bırakılmaları,
başvurucuların ihlalden kaynaklanan mağduriyetlerini gidermemekte, ayrıca kötü
muamele yasağı bağlamında gereken caydırıcılığın sağlanamamasına da yol
açmaktadır. Dahası yargısal merciler tarafından bu tür hukuka aykırı eylemlere
kayıtsız kalındığı ve müsamaha gösterildiği izlenimi verilmektedir.
Somut olayda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadından
ayrılmayı gerektiren bir unsur bulunmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır .
Üye Serruh KALELİ
KARŞIOY
1. Başvurucunun katıldığı protesto eylemi sırasında kolluk
kuvvetleri tarafından orantısız güç kullanıldığı hususu, fail kolluk görevlisi hakkındaki
yargılama sonunda ceza mahkemesi kararıyla tespit edilmiştir. Dolayısıyla maddi
olayın meydana geliş biçimi yargı kararıyla açıklığa kavuşturulmuştur. Buna
karşın ceza mahkemesi duruşma sonunda kurduğu 10 ay hapis cezasından ibaret
mahkumiyet hükmünü, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararıyla
sonuçlandırmıştır.
2. Kolluk görevlilerinin görevleri dolayısıyla orantısız güç
kullanımı şeklindeki eylemleri nedeniyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele
veya daha ağır bir muamelede bulunulmasına karşı Anayasanın 17/3. maddesi
uyarınca devletin pozitif yükümlülüğü, olayın aydınlatılması ve failin
yargılanarak etkili şekilde cezalandırılmasıdır. Başka bir ifadeyle uygulanacak
yaptırımın, bu hakkın korunması bakımından etkisiz kalacak nitelikte bulunması
da mağduriyetin giderilmediği anlamına gelmektedir.
3. Anayasa Mahkemesi benzer başvurularda Anayasanın 17/3.
maddesinin ihlaline neden olan fail hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün
açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmesinin, anılan hakkın
korunması bakımından gereken düzeyde caydırıcılık sağlamayacağını ve bu durumda
Devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılamayacağını ifade etmiştir
(bkz. AYM Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10.12.2014, par. 102-113, Mehmet Şah Araş ve Diğ ., B. No: 2014/798,
28.9.2016, par. 85, 107-109; Elif Aydın Dost, B. No: 2014/19954, 12.6.2018,
par. 48-51, 65-68). Belirtelim ki AHM de Türkiye ile ilgili kararlarında üçüncü
kişiler arasındaki olaylar bakımından aksinin düşünülebileceğini kabul etmekle
birlikte, kolluk görevlileri hakkında uygulanan HAGB kurumunun söz konusu hak
yönünden etkili ve caydırıcı bir yaptırım teşkil etmediğine işaret etmekte ve
bu durumda ihlal sonucuna ulaşmaktadır (bkz. AİHM Kasap ve diğ ./Türkiye,
B. No: 8656/10, 14.1.2014, par. 60; Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10,
20.1.2015, par. 28).
4. Başvuruya konu olayda da Mahkememizin sözü edilen yorum ve
uygulamalarından farklı bir sonuca ulaştırmayı gerektiren bir özellik
bulunmamaktadır. Gerek incelenen başvuruda ceza mahkemesi kararının
mağduriyetin giderilmesi bakımından etkililiği, gerekse bireysel başvuru
kararlarının muhtemel benzer ihlaller üzerindeki önleyici işlevi dikkate
alındığında, başvuranın çeşitli saiklerle başlangıçta
soruşturma sürecine aktif olarak katılmaması, devletin pozitif yükümlülüğünü
ortadan kaldıracağı veya hafifleteceği sonucuna ulaşılmasını gerektirmez. Bu
nedenle ceza mahkemesinde uygulanan yaptırımın hakkın korunması bakımından
caydırıcı olmaktan uzak niteliği karşısında Anayasanın 17/3. maddesinde güvence
altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuyla ihlal edildiği
görüşündeyim.
Üye Hasan Tahsin GÖKCAN