TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
HACİ BOĞATEKİN BAŞVURUSU (6)
(Başvuru Numarası: 2020/3630)
Karar Tarihi: 19/10/2022
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Kenan YAŞAR
Raportör : Tahir Hami TOPAÇ
Başvurucu : Haci BOĞATEKİN
Vekili : Av. Hüseyin BOĞATEKİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; yerel bir gazetede yayımladığı köşe yazısı nedeniyle başvurucuya verilen hapis cezasının ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 27/1/2020 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. 1950 doğumlu olan başvurucu; kırk beş yıla yakın süredir gazetecilik yaptığını, yirmi yılı aşkın süredir de Adıyaman'ın Gerger ilçesinde süreli olarak yayımlanan Gerger Fırat gazetesinin (gazete) sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü olduğunu ifade etmektedir. Adı geçen gazetede ağırlıklı olarak Adıyaman'daki güncel, siyasi ve ekonomik meselelere ilişkin haberler ve köşe yazıları yayımlanmaktadır.
10. Başvurucu, gazetenin 4/1/2008 tarihli 181. sayısında kendi köşesinde “Feto ile Apo" başlıklı bir yazı kaleme almıştır. Söz konusu metin şu şekildedir:
"Fetullah’ın Tarikatçıları
Abdullah’ın Yurtseverleri…
Ve Cumhuriyetin Laik Bekçileri…
Fetullah Gülen’in tarikat ve cemaat güçleriyle, Abdullah Öcalan’ın Yurtsever güçleri bu günlerde Yurt ve dünya genelinde karşı karşıya gelmiş çatışıyor. Son günlerde Türkiye’nin Güneydoğusu ve Kuzey ırak’a uzanan Kürt coğrafyasında yoğunlaşan Feto-Apo mücadelesi meydan muharebesine dönüşerek kıran kırana sürüyor.
Feto’nun Tarikatçıları ne ister?
Demokratik, Laik Cumhuriyet Devletini alaşağı edip yerine Tarikat-Cemaat ve Şeriat düzenini getirmek.
Ya Apo’nun Yurtseverleri ne istiyor?
Onlarda Cumhuriyetin demokratikleştirilmesini, Anayasal eşit vatandaşlık hakkının Kürtlere tanınmasını istiyor. Feto ile Apo, Türkiye ve Dünya genelinde karşı karşıya mücadele ederken acaba TC’nin laik bekçileri ne yapıyor?
Onlar da, dün tüm enerjisini Solcuları bitirmeye, 27 yıldan beride Solcuları bırakıp Hedefine Kürtleri almış. Şehirleri tarikat ve cemaat güçlerine bırakıp yüce dağların doruklarına çıkmış. Apo’nun Yurtseverleri ya da PKK’sını kovalıyor. Çatışıyor. Bazen vuruyor bazen vuruluyor.
Laik Cumhuriyet güçleri tarafından Solcu Komünist, Din düşmanlarını saf dışı etmek, ülkeyi bölücü belasından kurtarmak için yanlarına alınarak, Şehirlerin teslim edildiği Tarikat güçleri, işe eğitim ve öğretimden başlamış. Kısa süre içinde Türkiye’de binlerce okul, dershane, yurt, pansiyon, cemaat evi kurarak, Anadolu da gelen yoksul öğrencilerle doldurmuş. Her yıl on binlerce öğrenciyi mezun ederek önce kurdukları ve dershanelerde görevlendirilmiş ardında Milli Eğitim’e yerleştirilmeye başlanmış.
Günümüz Türkiye’sinde, Yurt içinde ve dışında kaç tarikat, cemaat okulu, Dershanesi, Yurdu, Pansiyonu, dergâhı ve cemaat evi olduğunu, buralarda okuyan öğrenci mevcudunu bu mevcutta mezun olanlar içinde kaç bin tanesinin Devlete sızdığını tam olarak bilen açıklayan bir devlet yetkilisi var mı?
Laik Cumhuriyetin şehirleri teslim ettiği tarikat ve cemaatler içinde en ileri atağı tabi ki Feto yapmıştır. Milli Eğitim bütünüyle, Emniyet, Belediyeler ve birçok devlet kurumları da büyük oranda ele geçirilmiştir. Yüz binlerce Feto’cu Devletin tepesinde oturmuş. Türkiye yi yönetmekte ve yönlendirmektedir. Feto kısa sürede Türkiye Cumhuriyetini yemlik gibi kullanarak büyük başarılar elde etti. Şu anda Türkiye’nin siyasetine, ticaretine Yazılı medya ve görsel basınına, Eğitimine, hatta giyim kuşamının düzenlenmesine, Emniyet istihbaratına yön veren Fetocular…
AKP’nin 22 Temmuz seçimlerinde aldığı başarının ardındaki güçte yine Feto tarikatının gücüdür. Bakın Türkiye’nin yüksek tepelerine, orada görev yapan atanmış ve seçilmişlerin çoğuna… Fetullah çarkından geçenlerle dolup taşıyor.
Bir bakın Devletin yüksek tepelerine…
Türkiye bayrağının yanında türbanda ülke semalarında dalgalanmaya başladı. Dün bayrağı selam duran resmi zevat bu gün Türbana da duracak.
İlk 20 yılını solcuları, komünistleri ezmeye, Son 27 yılında Kürtleri ve Apo’nun yurtseverlerini ezmeye veren Laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip ya da bir sulh ile dağdan kışlalarına, şehirlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar. Bölünmemesi için uğrunda can verdikleri Laik Cumhuriyetin sessiz sedasız ve kansız bir şekilde, Feto’nun tarikatçıları tarafında ele geçirilerek yer yer şeriat. Tarikat cemaat, ümmet kurallarının uygulanmaya başlandığını, Laik cumhuriyetin kutsalları olan Laiklik, Demokrasi yerine Tarikat ve cemaat, Türban ve Çarşaf kutsallarının aldığını görecek ve büyük pişmanlık duyacaktır. Ama ne yazık ki o zaman iş işten geçmiş olacak. Yapacakları bir şey bulunmayacak. Dönüp Türban ve Tarikat önünde selam duracak. Benim bu laik bekçilere tavsiyem. Eşyalar tez elden tükenmeden, hemen yakınlarındaki tesettür mağazasına koşun. Baylar için birer cüppe ve tekke. Bayanlar için birer çarşaf ve Türban satın alın. Yarın, Devlet kurumlarına bu giysileri giymeden giremeyeceğinizi bilin ve ona göre hareket edin. Sevgili okurlar, Bu saatten sonra, 47 yıllık boyunca Devlet yemliklerinde otlatılan Tarikat ve cemaat güçlerine artık Laik Cumhuriyet güçlerinin nüfus edebilmesi mümkün değildir. 10 milyonu aşmış Tarikat gençliği, ABD’ye sırtını dayamış Feto cemaati ile baş edebilmesi mümkün değildir.
Feto Tarikatı için bu günlerde en büyük tehlike Dünyanın dört bir yanında ve Türkiye’de karşılarına dikilen Apo’nun yurtsever gücüdür. Bakın Çin’den, Rusya’ya, Avrupa’dan ABD’ye, Afrika’dan Avustralya’ya, oradan Ortadoğu’ya. Nerede Feto orda Apo güçleri var. Fetoyu Sovyet Cumhuriyetleri, Balkan Ülkeleri ve Avrupa, sınır dışı etmeye okul ve yurtlarını bir biri ardına kapatmaya başladı. Feto’ya dünya daralınca, Feto 27 yıldır burnunun dibinde görmediği Doğu ve Güneydoğudan Irak, İran, Suriye’ye uzanan Kürt coğrafyasına gözünü dikti. Burada fakirlik ve cahillik var diyerek bölgeye AKP’ninde oluruyla girmeye karar verdi. İşte bunu gören Kürt özgürlük hareketi karşıt duruş göstererek bastırılmak istenen Demokratik Kürt özgürlük hareketinin tarikatlaştırılmasını istiyor.
Son günlerde AKP’nin başı Erdoğan ve Yardımcılarının… Yerel seçimlerde Diyarbakır’ı alma hedefleri boşuna değil. AKP tabelası altında başlatılan bu kapışmanın ardındaki güç, aslında Feto’nun tarikat gücünden başkası değildir. Erdoğan’ın dağdakilerini evlerine gönderme niyeti samimi bir niyetten çok Kürt coğrafyasındaki demokratik Kürt hareketini Tarikat ve ümmet ikilemine kaydırmaktır. Diyarbakır’da, önümüzdeki seçimler kıran kırana geçecektir. Erdoğan bu seçimleri almak için seçim tarihine kadar Laik düzenin bekçisi orduyu dağlarda tutmak. Şehirler de cemaatlerin at oynatmasını rant yapabilmelerini istiyor.
Feto’nun tarikat gücü artık Laik Cumhuriyeti fazla engel tanımıyor. Onun bu günlerde gördüğü engel Apo’nun yurtseverleridir. Onları ordu ile etkisiz veya zayıf düşürürsem Güneydoğuyu yerel seçimlerde almak, Diyarbakır kalesini düşürmek kolay olacaktır.
Eğer Laik Cumhuriyetin Bekçileri, Demokrasi ve Laikliğin gerçekten korunması, yaşatılması için mücadele ediyor ise, bu ideallerinde kararlı ve samimiyse,
Eğer, Apo’nun Yurtseverleri Cumhuriyetin içini Demokratik değerlerle doldurulup çağdaşlaşması idealinde samimi ve kararlıysa,
Yarın çok geç olmadan,
Derhal Silahlar susmalı, Uzlaşıya giden yol seçmeli, Laik güçler dağlara verdiği enerjisini Şehirlere çekerek. Tarikat ve cemaat tehlikesini görmeli. Aksi takdirde yarın ne laik cumhuriyet kalır nede Demokratik cumhuriyet ideali gerçekleşir. Tüm bu değerler, ABD’den Türkiye’ye Hümeynivari şekilde gelmek üzere olan Tarikat hocası Feto’nun gelişiyle Tepe takla oluverir. Bir çok Laik Cumhuriyetçi ile birlikte bir çok Kürt Demokrat kendisini ya zindanlarda yada toplu dar ağaçlarında bulur. Böyle bir şeyi düşünmek dahi istemiyorum. Ama kaygılarım çok büyük.
Yarın çok geç olmadan, Demokrasiye, Çağdaşlığa, Evrensel Hukuka saygısı olanlar, Artık yol ayrımındayız. Ya Demokratik Cumhuriyet yada Tarikat ve cemaat iktidarı diyeceksiniz. Gerisi ıvır zıvırdır. Laik Cumhuriyetin bu gün ülkeyi bölücüler diye dağda kovaladıkları Yurtsever gençliğin yarınlarda Demokratik cumhuriyet idealiyle layık ve cumhuriyete sahip çıkmayacağını kim söyleyebilir. Çünkü iki seçenek vardır. Ya demokratik laik cumhuriyet yada cemaat Tarikat ve Şeriat hangisini seçersiniz? Takdir sizindir. "
11. Kaleme aldığı başvuruya konu yazısının genelinde PKK terör örgütü üyelerini meşru gösterdiği, güvenlik kuvvetlerinin terör örgütüne karşı yapmış olduğu operasyonları eleştirdiği ve terör örgütü üyelerini yurtsever gençlik olarak nitelendirerek terör örgütünün propagandasını yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında 4/2/2008 tarihinde kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili bölümü şu şekildedir:
"Şüpheli Haci Boğatekin’in sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürü olduğu Adıyaman ili Gerger ilçesinde yayımlanan Gerger Fırat Gazetesinin 04.01.2008 tarihli 181. sayısında Başyazı Köşesinde yazdığı 'Feto ile Apo' başlıklı yazı içeriğinde 'Fetullah’ın ......Fetullah Gülen’in tarikat ve cemaat güçleriyle, Abdullah Öcalan’ın yurtsever güçleri ile bu günlerde Türkiye’nin Güneydoğusu ve Kuzey Irak’a uzanan kürt coğrafyasında yoğunlaşan Feto-Apo mücadelesi meydan muharebesine dönüşerek kıran kırana sürüyor......ya Aponu Yurtseverleri ne istiyor? Onlarda dün tüm enerjisini solcuları bitirmeye, 27 yıldan beride solcuları bırakıp yüce dağların doruklarına çıkmış. Aponun yurtseverleri yada Pkk sını kovalıyor. Çatışıyor. Bazen vuruyor bazen vuruluyor' '..... ilk 20 yılını solcuları, koministleri ezmeye, son 27 yılında Kürtleri ve Aponun yurtseverlerini ezmeye veren laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip yada bir suh ile dağdan kışlalarına, şehitlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar....' '....işte bunu gören kürt özgürlük hareketi karşıt duruş göstererek bastırılmak istenen demokratik kürt özgürlük hareketinin tarikatlaştırılmasını istiyor' '.......Eğer, Aponun Yurtseverleri Cumhuriyetin içini demokratik değerlerle doldurup çağdaşlaşması idealinde samimi ve kararlıysa, yarın çok geç olmadan derhal silahlar susmalı uzlaşıya geden yol seçmeli laik güçler dağlara verdiği enerjisini şehirlere çekerek' '......laik cumhuriyetin bu gün ülkeyi bölücüler diye dağda kovaladıkları yurtsever gençliğin yarınlarda demokratik cumhuriyet layık ve cumhuriyete sahip çıkmayacağını kim söyleyebilir.....' şeklinde cümlelere yer verdiği, yazının genelinde şüphelinin Pkk/Kongra-Gel terör örgütü üyelerini meşru gösteren ,güvenlik kuvvetlerinin terör örgütüne karşı yapmış olduğu operasyonları eleştirerek Pkk/Kongra-Gel terör örgütü üyelerini yurtsever gençlik olarak tanımlayıp terör örgütünün propagandasını basın ve yayın yolu ile yapmak suçunu işlediği ve hakkında kamu davası açılmasına yeterli şüphe oluşturacak delil ve emare bulunduğu tekmil dosya kapsamından anlaşılmakla;
Delillerin takdiri mahkemenize ait olmak üzere şüphelinin yargılamasının yapılarak eylemine uyan 3713 sayılı yasanın 7/2 TCK’nun 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur."
12. Yargılamayı yapan Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 25/6/2008 tarihinde başvurucu hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir.
13. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi 1/12/2012 tarihinde suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü, başvurucunun eyleminin suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.
14. Bozma sonrası yapılan yargılamada Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK. 250. madde ile görevli) 27/6/2012 tarihinde başvurucu hakkında suçu ve suçluyu övme suçundan 1 yıl hapis cezasına hükmetmiştir.
15. Temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesi kararından sonra yürürlüğe giren 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan " Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir. " şeklindeki düzenlemeyi gerekçe göstererek bozma kararı vermiştir.
16. Bozma sonrası yargılamayı yapan Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesi 30/9/2014 tarihinde bozma kararı doğrultusunda kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu karara itirazı Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesince 2/12/2014 tarihinde reddedilmiştir.
17. Başvurucu; kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek 9/4/2015 tarihinde somut olaya ilişkin ilk kez bireysel başvuruda bulunmuştur.
18. Başvurucu, başka bir olay kapsamında 4/6/2015 tarihinde işlediği kabul edilen hakaret suçu ile ilgili açılan kamu davasında adli para cezası ile cezalandırılmış; aynı davada ayrıca başvurucu hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararı nedeniyle Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine bildirimde bulunulmasına karar verilmiştir. Anılan bildirim neticesinde başvurucu ile ilgili somut başvuruya konu yargılama tekrar başlatılmıştır.
19. Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 6/2/2018 tarihinde başvurucu hakkında beraat kararı verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:
"Somut olayda, sanık tarafından kaleme alınan Feto ile Apo başlıklı yazı içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 90/5. maddesi uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Skaka /Polonya – 27 Mayıs 2003, Korku / Türkiye–23 Eylül 2003 tarihli kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı sonuç ve vicdani kanısına varılmıştır. Kaldı ki sanık hakkında değerlendirilen suçu ve suçluyu övme suçu TCK.nun 214. Maddesinde düzenlenmiş olup bu madde , 'işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' hükmünü içermektedir.
Madde metninden anlaşıldığı şekilde bu suçun oluşabilmesi için ilk olarak işlenmiş olan bir suçun veya suçu işleyen kişinin övülmesi gerekmekte olup, ikinci olarak 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 10. maddesiyle 5237 sayılı Kanunun 215. maddesinde yapılan değişiklik ile birlikte aynı zamanda kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması kriteri getirilmiş olduğundan, bu hususunda suça konu olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.(aynı yönde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/873 Esas, 2017/4221 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2016/10135 Esas, 2017/4449 Karar sayılı ilamı) Ancak sanığın kaleme aldığı yazı içeriği bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, TCK.nun 215. Maddesinin yasal unsurlarından olan 'kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması' kriteri gerçekleşmediğinden sanık hakkında TCK.nun 215. Maddesinde yer alan suçu ve suçluyu övme suçunun da yasal unsurları oluşmamıştır."
20. Cumhuriyet savcısı 7/2/2018 tarihinde başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle kanun yoluna müracaat etmiştir.
21. Anayasa Mahkemesi 23/5/2018 tarihinde başvurucunun 2015/6321 numaralı ilk bireysel başvurusundaki ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının dosyanın Yargıtay incelemesinde olduğu gözetilerek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise kabul edilebilir olduğuna ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
22. Hükmü temyizen inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi 18/10/2018 tarihinde başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle ve oyçokluğuyla bozma kararı vermiştir. Dairenin bahse konu kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Adıyaman’ın Gerger İlçesi’nde yayımlanan yerel Gerger Fırat Gazetesi’nin sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü ve köşe yazarı olan sanık Haci Boğatekin'in kendi köşesinde kaleme aldığı, 04.01.2008 tarihli 181. Sayısında 'FETO ile APO' başlıklı yazısında, 'Apo'nun Yurtseverleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' gibi terimler kullanarak, PKK terör örgütünün sözde lider ve üyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsetmesi, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirmesi karşısında; ülkemizin yıllardır süre gelen ve halen mevcudiyetini sürdüren terör tehdidi altında bulunduğu da göz önüne alındığında, sanık tarafından kullanılan bu ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu nazara alınarak; eyleminin, TCK.nun 215. maddesi kapsamında kaldığının anlaşılması karşısında, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde BERAAT kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA..."
23. Bozma sonrası yargılamayı yapan Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesi 5/3/2019 tarihinde bozma kararı doğrultusunda başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:
"Yargıtay bozma ilamı ve dosya kapsamında toplanılan tüm deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Yerel Gerger Fırat Gazetesi’nin sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü ve köşe yazarı olan sanık Haci Boğatekin'in kendi köşesinde kaleme aldığı, 04.01.2008 tarihli 181. Sayısında 'FETO ile APO' başlıklı yazısında, 'Apo'nun Yurtseverleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' gibi terimler kullanarak, PKK terör örgütünün sözde lider ve üyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsetmesi, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirmesi karşısında; ülkemizin yıllardır süre gelen ve halen mevcudiyetini sürdüren terör tehdidi altında bulunduğu da göz önüne alındığında, sanık tarafından kullanılan bu ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu anlaşılmakla: Her ne kadar sanık Haci Boğatekin hakkında terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3713 sayılı yasanın 7/2 ve TCK'nın 53 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, tüm dosya kapsamından değişen suç vasfına göre sanığın eyleminin 5237 Sayılı TCK'nın 215. maddesinde düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla; suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önemi, sanığın kastı, güttüğü amaç ve TCK’nın 49/1 maddesi de gözetilerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."
24. Bu hüküm Yargıtay 8. Ceza Dairesi tarafından 24/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla onanmıştır. Başvurucu hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde oy kullanan Daire başkanı ve bir Daire üyesinin muhalefet gerekçelerinin ilgili kısmı şöyledir:
"...Her ne kadar sanık tarafından kaleme alınan yazıda yer alan ve terör örgütünün sözde lideri ile üyelerine duyulan sempatiyi dile getiren 'Abdullah Öcalan'ın yurtsever güçleri', 'Kürt Özgürlük Hareketi' şeklindeki ifadeler, kamu vicdanını rahatsız edici ve kabul edilemez olsa dahi; yazı içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Feto yapılanmasının PKK terör örgütüne nazaran daha ciddi bir tehlike arz ettiğine yönelik kişisel görüşünü açıklayan ve bu doğrultuda hükümet politikasını eleştiren sanığın bu açıklamasının kamu düzenini bozmaya elverişli boyutta olmaması, toplumun dirlik ve düzeni açısından açık, yakın ve somut bir tehlike hali yaratacak koşullarda bulunmaması nedeniyle sanığın unsurları itibariyle oluşmayan yüklenen suçtan beraatine karar verilmesi kanaatine varıldığından; yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle onama yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir."
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili Mevzuat
25. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suçu ve suçluyu övme" kenar başlıklı 215. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:
“İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
26. 5237 sayılı Kanun'un 215. maddesinin 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucu hakkında uygulanan hâli şöyledir:
"İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
27. 5237 sayılı Kanun'un "Ortak hüküm" kenar başlıklı 218. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştirme amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”
2. Yargıtay Kararları
28. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/4/2021 tarihli ve E.2019/3094, K.2021/2586 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın 08.06.2014 tarihinde, Antalya BDP ve HDP İl Teşkilatı organizesinde Karakol İnşaatlarını Protesto eylemleri kapsamında gerçekleşen yol kapama ve kesme olayları sırasında yaşananlara tepki göstermek amacıyla toplanan yaklaşık 230 kişilik grubun içinde bulunduğu, grupla birlikte katıldığı etkinlik esnasında zafer işareti yaparak 'Biji Serok Apo' ve 'Serok Öcalan' şeklinde sloganlar attığının anlaşıldığı somut olayda;
Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih, 2015/7466 E. 2016/1025 K. sayılı kararında açıklandığı üzere, olay tarihi ve yeri, sanığın muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva da içermediğinin anlaşılması karşısında; terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun unsurlarının oluşmadığı ancak; atılan sloganın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 sayılı kararlarında da işaret olunduğu üzere TCK'nın 215. maddesinde düzenlenen 'kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde suçu ve suçluyu övme' suçunun oluşacağı, bu husustaki takdir ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu da gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nın 215. maddesinde tanımlanan suçu ve suçluyu övme suçunun unsurları ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA"
29. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/1/2021 tarihli ve E.2020/6923, K.2021/308 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Suç tarihinde saat 10.40'da Kars'ın Kağızman ilçesindeki BDP İlçe Başkanlığı binası önünde Kobani olayları nedeniyle toplanan kalabalığın İstiklal alanına yürüdüğü, burada saygı duruşunda bulundukları ve gerilla marşının okunduğu, basın açıklamasından sonra bir müddet oturma eylemi yapıldığı, akabinde kalabalığın yürüyüşe geçtiği ve 11.00 sıralarında olaysız şekilde sona erdiği anlaşılan olaydan 'Kobane kürtlerin kırmızı çizgisidir YDG-H, Her yer Kobane her yer direniş YDG-H, Baskılar bizi yıldıramaz YDG-H, Yaşasın onurlu mücadeleye YDGH' ibarelerinin yazılı olduğu dövizlerin açıldığı ve ayrıca 'biji serok apo, yaşasın YGP direnişi, YPG halktır halk burada, dağlarda arama apocular her yerde, başkansız yaşam olmaz' şeklinde sloganlar atıldığı, görüntü çözüm ve tespit tutanağına göre suça sürüklenen çocuğun 'Biji Serok Apo' şeklinde slogan attığının tespit edildiğinin anlaşılmasına göre;
...
Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih ve 2015/7466 Esas 2016/1025 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; olay tarihi ve yeri, suça sürüklenen çocuğun muhatap kitle üzerindeki etkisi, toplantının olaysız dağılmış olması da gözetildiğinde, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva içermediğinin anlaşılması karşısında; atılı suçun unsurlarının oluşmadığı ancak atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde TCK'nın 215. maddesinde yazılı 'suçu ve suçluyu övme' suçunun oluşacağı nazara alınıp atılan slogan dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığı değerlendirilerek sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
...
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA"
B. Uluslararası Hukuk
30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye (B. No: 25764/09 , 1/10/2013 ) kararında, Abdullah Öcalan için "Sayın" ifadesini kullanan başvurucuların suçu ve suçluyu övme suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM anılan kararda derece mahkemesinin yalnızca " Sayın " ifadesinin kullanılmış olmasını başvurucuların terör örgütü kurucusu olan şahsın yürüttüğü terör faaliyetlerini övdüğü sonucuna ulaşılması yönünden yeterli gördüğünü oysa uyuşmazlık konusu dilekçelerin içeriğine bakıldığında Abdullah Öcalan ve PKK tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerinin desteklendiği ya da tasvip edildiğine dair hiçbir ibarenin bulunmadığını belirtmiştir. Gerek derece mahkemesinin gerekçesinden gerekse hükûmet görüşlerinden başvuru konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğunun anlaşılamadığını da belirten AİHM, derece mahkemesinin gerekçesinde belirttiği hususların somut olayda başvurucuların ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olamayacağı ve başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
31. AİHM, Aktan/Türkiye (B. No: 41839/09, 9/10/2018) kararında başvurucunun yazı işleri müdürlüğünü yaptığı günlük gazetede yayımlanan iki makalede kullanılan “Kürt halkının lideri, Abdullah Öcalan” ifadesi nedeniyle başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan adli para cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM anılan kararda “Kürt halkının lideri” ifadesinin tek başına şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM ayrıca ihtilaf konusu makalelerin -bir bütün olarak değerlendirildiğinde- şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya çağrı içerdiğinin ya da dikkate alınması gereken en önemli unsur olan nefret söylemi teşkil ettiğinin ulusal makamlar tarafından iddia edilmediğini de vurgulayarak başvurucu hakkında uygulanan tedbirin zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık gelmediğine, her hâlükârda hedeflenen meşru amaçlarla orantılı olmadığına ve demokratik bir toplumda gerekli olmaması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
32. Anayasa Mahkemesinin 19/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü
33. Başvurucu; kaleme aldığı “Feto ile Apo" başlıklı yazısının değerli tespit ve öngörüler içerdiğini, güncel, siyasi ve toplumu ilgilendiren söz konusu yazının yayımlandığı dönemde ülke çapında tartışıldığını iddia etmiştir. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve buna bağlı olarak basın özgürlüğü koruması kapsamında olan bir yazısından dolayı cezalandırılmasının ifade ve basın özgülüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
34. Bakanlık görüşünde, ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının temyiz incelemesinde onanmak suretiyle kesinleştiği vurgulanmıştır. Bakanlık görüşünde ayrıca başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yapılırken başvurucudan ya da ilgili kurumlardan temin edilecek bilgi ve belgelerin yanında Anayasa ve mevzuat hükümleri ile somut olaya ilişkin özel koşulların da dikkate alınması hususunun Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu belirtilmiştir.
35. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvuru formundakine benzer beyanlarda bulunmuştur.
B. Değerlendirme
36. Anayasa’nın “ Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, .... kamu düzeni, kamu güvenliği ... amaçlarıyla sınırlanabilir"
37. Anayasa’nın “ Basın hürriyeti ” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.
…
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.
…"
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
39. Bir gazetede yayımlanan yazı nedeniyle başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı ile başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
40. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
41. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.
i. Kanunilik
42. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 5237 sayılı Kanun’un 215. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
ii. Meşru Amaç
43. Başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinin kamu düzeni ve güvenliğinin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk
(1) Genel İlkeler
(a) Demokratik Toplumda Basın Özgürlüğünün Önemi
44. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir ( Mehmet Ali Aydın, [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır ( İlhan Cihaner (2) , B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2) , B. No: 2014/12162, 21/11/2017, § 38).
(b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
45. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir ( Bekir Coşkun , §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın , §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).
46. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 77; Sırrı Süreyya Önder, [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 58; Bekir Coşkun , § 51; Mehmet Ali Aydın , § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , § 132; Bekir Coşkun, § 57 ; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50 ; Hakan Yiğit , B. No: 2015/3378, 5/7/2017, § 59 ).
47. Derece mahkemeleri ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Anılan denetim sırasında Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin gerekçesine odaklanır. Kamu makamlarının temel hak ve özgürlüklere, zorunlu bir ihtiyaca karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koymadan yaptıkları müdahalelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir ( Kemal Kılıçdaroğlu , § 58; Bekir Coşkun , § 56; Tansel Çölaşan , § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , § 120).
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
48. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucunun kullandığı ifadeler sebebi ile suçu ve suçluyu övme suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır. İfade ve basın özgürlüklerine yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için başvurucunun ifade ve basın özgürlükleri ile başvurucunun cezalandırılmasındaki kamu yararı arasında adil bir denge sağlanmalıdır. Ancak bu hâlde mahkûmiyet kararına ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir.
49. Söz konusu dengelemenin yapılabilmesi için başvurucunun kimliği, kullandığı ifadeler, bu ifadelerin bağlamı, yazılma zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve haberdeki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bunun için başvurucu tarafından söylenen sözlerin bağlamından kopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir ( Nilgün Halloran , B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 52; Önder Balıkçı , B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 45).
50. Başvurucu; gazetecidir ve kaleme aldığı köşe yazısında PKK terör örgütünü "Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi" şeklinde tanımlamak suretiyle örgütün lider veüyelerini yüceltip eylemlerinden övgüyle bahsettiği, güvenlik güçlerinin terör örgütüne karşı mücadelesini eleştirdiği, kullandığı ifadelerin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle hapis cezasıyla cezalandırılmıştır.
51. Söz konusu köşe yazısında yer alan konunun toplumsal meselelere ilişkin olduğunun ve başvurucunun bir gazeteci olarak bu konuya ilişkin değerlendirmeler yaptığının eldeki başvuruda gözönüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara dair tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir ( İlhan Cihaner (2) , § 67).
52. Öte yandan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise devletin takdir yetkisi genişler ( Kaos Gl Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği , B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 98).
53. Başvurucunun suçu ve suçluyu övme suçundan cezalandırıldığı, övdüğü kabul edilen suçun ve suçluların ise terör suçu ve suçluları olduğu dikkate alındığında başvuru konusu yazının terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesi için kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması tehlikesi içerip içermediği de değerlendirilmelidir.
54. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez ( Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , § 79; Ayşe Çelik , B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder , § 61).
55. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmi övmek ya da meşrulaştırmak olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır ( Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri , § 81; Ayşe Çelik, § 44).
56. Kıdemli bir gazeteci olan başvurucunun söz konusu yazıyı 2008 yılında, güvenlik güçlerinin PKK terör örgütüne yönelik operasyonlarının yoğunlaştığı bir dönemde kaleme aldığı anlaşılmaktadır. Başvurucu, güvenlik güçlerini "Cumhuriyetin Laik Bekçileri" , PKK terör örgütünü "Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi" , FETÖ/PDY'yi ise "FETO" ve "Fetullah’ın Tarikatçıları" olarak tanımlamıştır. Başvurucu, köşe yazısının kaleme alınmasından çok daha sonra FETÖ/PDY olarak isimlendirilecek olan, o tarihte kendilerini "cemaat" veya "hizmet hareketi" olarak nitelendiren örgütü "FETO" olarak isimlendirmiş; örgüt olduğunu vurguladığı bu yapının toplum ve devlet için büyük tehlike arz ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu, güvenlik güçleri ile PKK terör örgütüne eşit mesafede durarak kaleme aldığı yazısında güvenlik güçleri ile "Apo'nun Yurtseverleri" nin her ikisinin de esasen laik ve demokratik cumhuriyete ilişkin ortak ideallere sahip olduğunu ve birbirleriyle çatışma hâlinde olan bu iki gücün birbirlerine karşı silah kullanmak yerine rejim değişikliğini hedefleyen FETÖ/PDY'ye karşı birlikte mücadele etmesi gerektiğini savunmuştur.
57. "Laik güçler, yarın veya öbür gün dağdaki işleri bitip ya da bir sulh ile dağdan kışlalarına, şehirlerine döndüğünden gözlerine inanamayacaklar. Bölünmemesi için uğrunda can verdikleri Laik Cumhuriyetin sessiz sedasız ve kansız bir şekilde, Feto’nun tarikatçıları tarafında ele geçirilerek..." ve "Laik güçler dağlara verdiği enerjisini Şehirlere çekerek. Tarikat ve cemaat tehlikesini görmeli" şeklindeki ifadelerinde de açıkça dile getirdiği gibi başvurucu, köşe yazısında bir bütün olarak güvenlik güçlerinin PKK terör örgütüne yönelik operasyonel faaliyetlerini eleştirmemekte; güvenlik güçlerinin esaslı amaçları doğrultusunda rejim için büyük tehlike oluşturan FETÖ/PDY'ye karşı mücadele etmesini de istemektedir.
58. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin başvurucunun, PKK terör örgütünü tanımlarken "Apo'nun Yurtseverleri" ve "Kürt Özgürlük Hareketi" ifadelerini kullanarak terör örgütünü masum ve zararsız göstermeyi amaçladığı ve böylece PKK/KONGRA-GEL terör örgütünü ve liderini övdüğü şeklindeki değerlendirmeye katılması mümkün olmamıştır. Böyle bir değerlendirme, kelimelere başvurucunun verdiği anlamın ötesinde anlamlar vermek olur ve hiçbir düşünce açıklaması sahibinin kastettiğinden farklı şekilde yorumlanarak cezalandırma konusu yapılmamalıdır (benzer değerlendirmeler içeren birçok karar arasından bkz. Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 72; Tansel Çölaşan, § 69; Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 50). İlk olarak başvurucunun kullandığı ifadeler yazısı boyunca benimsediği görece tarafsız tutumu yansıtmaktadır.
59. Toplumun terör konusundaki hassasiyeti dikkate alındığında kamunun vicdanını rahatsız edecek mahiyette bulunsa bile başvurucunun kavramsallaştırması ne Abdullah Öcalan ve PKK tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerinin desteklendiğini ne de tasvip edildiğini göstermektedir. Gerek derece mahkemesinin gerekse Yargıtayın gerekçesinden başvuru konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğu anlaşılamamaktadır.
60. Bu doğrultuda Mahkemelerin başvurucunun sözlerini bağlamından kopartmaksızın ve olayın bütünselliği içinde değerlendirdiği de söylenemez. Sonuç olarak yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin ve Yargıtayın gerekçelerinin somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olmadığı kabul edilmiştir.
61. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin gerekçesi, başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahale için ilgili ve yeterli sayılamaz. Bu nedenle verilen kararda, ilgili çıkarlar arasında adil bir denge kurulduğu söylenemez.
62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
64. Başvurucu, ihlalin tespiti ile hakkaniyete uygun şekilde belirlenecek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
65. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
66. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
67. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66, 67).
68. İncelenen başvuruda; başvurucunun kaleme aldığı köşe yazsısında kullandığı ifadeler nedeniyle Mahkeme tarafından başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın gerekçesinin ilgili ve yeterli olmadığı, bu nedenle başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
69. Bu durumda ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
70. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/619, K.2019/137) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun maddi ve manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.