TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
MURAT ALBAYRAK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/16168)
Karar Tarihi: 8/3/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 23/5/2023-32199
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu : Murat ALBAYRAK
Vekili : Av. Aladdin İRAZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurular 8/6/2020 ve 24/6/2020 tarihlerinde yapılmıştır. Komisyonca başvurucunun 2020/18779 numaralı başvuru dosyası yönünden adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
3. 2020/18779 numaralı başvuru dosyası yönünden başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
4. Komisyonca 2020/16168 numaralı başvuru dosyasının 2020/18779 numaralı başvuru dosyasıyla irtibatlı olduğu gerekçesiyle bu başvuru dosyası yönünden başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. 2020/18779 numaralı başvuru dosyasının kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2020/16168 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2020/16168 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.
6. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Genel Açıklamalar
1. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının Faaliyetleri ve Özellikleri
8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017§§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).
9. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).
10. FETÖ/PDY mensuplarının örgütsel haberleşme için kullandığı iletişim yöntemlerinden birinin kontörlü (büfe) sabit/ankesörlü telefon hatları olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir. FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan yargılanan kişilerin önemli bir kısmı hakkında verilen mahkûmiyet kararlarında delil olarak kullanılması nedeniyle bu haberleşme yönteminin kimler arasında, hangi tedbir usullerine uyularak ne amaçla uygulandığına ve bu yöntemle ilgili verilerin elde ediliş şekline ilişkin değerlendirmelerin daha kolay anlaşılabilmesi bakımından öncelikle FETÖ/PDY'nin "mahrem hizmetler" adı altında oluşturduğu yapılanma ve bu yapılanmanın faaliyetleri hakkındaki açıklamalara değinmek gerekir.
2. FETÖ/PDY'nin "Mahrem Hizmetler" Yapılanması
11. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin terör suçlarına ilişkin davaların temyiz mercii olduğu dönemde 6/11/2019 tarihli ve E.2019/1582, K.2019/6838; 13/11/2019 tarihli ve E.2018/5526, K.2019/6842 sayılı kararları (Bundan sonra "Yargıtayın ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla arama yapılmasına ilişkin kararları" olarak anılacaktır.) ile bu kararlarda atıf yapılan Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığının "FETÖ/PDY askerî Mahrem Yapılanması Kontörlü (Büfe) Sabit/Ankesörlü Telefon Hattı İle İletişim Modeli Değerlendirmesi" başlıklı raporunda (EGM-TEM raporu) yer verilen değerlendirmeler şöyledir:
i. Örgütün "mahrem hizmetler" olarak oluşturduğu yapılanma, devletin en kritik ve operasyonel birimlerine sızarak örgüt hesabına yürütülen gizli faaliyetleri ifade etmektedir. Örgüt hiyerarşisinde abi veya imam konumundaki örgüt mensuplarının emrine göre organize hareket etmek ve örgüt amacına yönelik verilen görevleri yerine getirmek amacıyla bu kurumlarda kadrolaşma faaliyetlerinde bulunulmuştur. Mahrem hizmetlerde örgüt liderinden veya örgütün üst düzeydeki yöneticilerinden gelen talimatları sorgulamadan yerine getirecek olan mutlak itaat ve teslimiyet gösteren özel seçilmiş örgüt mensupları kullanılmaktadır. FETÖ/PDY, mahrem hizmetler olarak adlandırdığı yapıda kullanmak üzere ihtiyaç duyduğu kişilerin tespit edilerek örgüte kazandırılmalarından sonra bu kişilerin mahrem hizmetlerine yönlendirilmelerine örgütün faaliyetleri açısından büyük önem vermektedir.
ii. Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) bünyesindeki üst düzey komutanlıklar, emniyet teşkilatı, yargı ve mülkiye makamları örgütün "mahrem yerler" olarak adlandırdığı devlet kurumlarının başında yer almaktadır. Bu kurumlardaki örgütsel yapılanma ise "özel hizmet birimleri" şeklinde nitelendirilmiştir.
iii. "Özel hizmet birimleri" nde hücresel yapılanma söz konusudur. Bu birimlerin deşifre olmasını önlemek için uygulanan söz konusu yapılanmada bir örgüt mensubunun en fazla bir üst sorumlusunu ve/veya bir altında bulunan örgüt mensubunu tanıması amaçlanmaktadır. Örgütün TSK içindeki tamamen hücre tipi olarak adlandırılan birbirinden bağımsız ve habersiz üniteler şeklinde bir yapılanmaya gidildiği, bu ünitelerin örgütte abi/imam olarak konumlanan kişilerin sorumluluğundaki üst düzey komutan (general, albay, yarbay ve binbaşı), alt rütbede subay (yüzbaşı, üsteğmen, teğmen) ve astsubay gruplarından meydana geldiği tespit edilmiştir.
iv. FETÖ/PDY’nin askerî yapılanması, örgüt tarafından birim olarak adlandırılmaktadır. Her askerî kuvvetin (kara, hava, deniz, jandarma) başında bir sorumlu bulunduğu, onların altında Türkiye’nin coğrafi bölgelerine/birimin olduğu yerlere göre ayarlanmış bölge temsilcilerinin (bölge sorumlularının) yer aldığı, bu hiyerarşik yapılanmaya göre örgüt mensuplarının sonrasında sırasıyla müdür, müdür yardımcısı, öğretmen ve öğrenci olarak adlandırıldığı tespit edilmiştir. Öğrenci tabiri aynı zamanda askerî personelin ortak adıdır.
v. Örgütün askerî mahrem yapılanmasında Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı içindeki askerî personel bir bütün olarak ele alınmakta ve aynı mahrem yapılanma tarafından yönetilmektedir.
vi. Örgütün yönetim modelinde, alınan kararlar ve verilen talimatlar emir-komuta zinciri içinde tepeden en alt hücreye kadar ulaştırılmakta ve aşağıdan yukarıya doğru raporlar verilmektedir. Bu çerçevede müdür yardımcıları tarafından, öğretmenler ile yapılan toplantı sonucu oluşan gündem ve raporlar müdür olarak adlandırılan örgüt mensuplarına, müdürler ile yapılan toplantı sonucu oluşan talimat ve gündemler de öğretmen olarak adlandırılan örgüt mensuplarına aktarılmaktadır.
vii. Örgüt mensupları, ortaokul ve lise dönemlerinden itibaren düzenli olarak örgüt liderinin ses veya görüntü kaydı hâline getirilmiş vaazlarını, kitaplarını sohbet adı altındaki örgütsel toplantılarda dinlemekte; izlemekte ve okumaktadır. Bu toplantılar örgüt tarafından masum dinî faaliyetler gibi gösterilmeye çalışılarak ardındaki örgütsel fikir ve idealler gizlenmektedir fakat bu toplantılarda dinsel görünüm altında kişilere örgütsel bir bakış açısı kazandırılmaktadır.
viii. Bu toplantılarda örgüt mensuplarının gönülden bağlanarak örgüt ideallerine hizmet etmeleri için ordu içinde bulunmalarının elzem olduğuna, kendilerini gizlemezlerse orduda barındırılmayacaklarına, bu yüzden tedbir kurallarına uymaları gerektiğine ve örgütün amaçlarına yönelik propaganda yapılmaktadır. Bu propaganda örgütsel toplantılara katılan tüm kişilere istikrarlı olarak uygulanmaktadır.
12. Yargıtayın ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla arama yapılmasına ilişkin kararlarında, bir örgüt mensubunun hayatının örgütsel toplantılara katılmakla geçtiği, bu toplantıların örgüt açısından son derece önemli olduğu vurgulanarak örgüt liderinin bu konuda kamuoyuna yansıyan konuşmasına da yer verilmiştir. Kararlarda aktarılan söz konusu konuşma şu şekildedir:
“Evvela kendimiz bu hizmetin büyüklüğünü kabul edelim, başkalarına anlatmadan. Evet, yani bu öyle bir hizmettir ki bunu mütevelli toplantısındaki bir akşam bile hiçbir şeye feda edilemez. Ne kadar feda edilemez yani? Mesela annemiz babamız ölse feda edilemez. Gider geçer, belli bir fasıldan sonra başında durur kaldırırız. Ama buraya gelinir. Çünkü bir arkadaş iki arkadaş buraya gelmeyince gelenlere gelinmiyor olabileceği fikri verilir. Gelenlerin şevki söndürülür. Kuvveyi maneviyesi kırılır. Biz her bir yerlerimiz şu cemaatin Kuvveyi maneviyesini takviye etmek üzere el ele tutup omuz omuza verme mecburiyetindeyiz. İhlas risalesinde buna temas ediyor. Birisinin geriye durması diğer arkadaşları (...) sarsabilir. Allah [da] diyor, o fabrikayı katar karıştırır, o saatin çarklarını katar karıştırır diyor. Demek biz öyle fabrikanın çarkları öyle saatin çarkları haline gelmişiz ki bu çarklardan bir tanesi dursa muvakkaten bu durgunluk, duraklama bütün çarklara sirayet ediyor. Birbirimizle çok bütünleşmişiz. Bu bütünleşmenin manevi keyfiyetini yani tablonun öbür yanını ben göremiyorum, tahminde edemiyorum. Fakat Allah bir araya gelmeyi böyle bu bütünleşme adına çok önemli sayıyor. Önemli kabul buyuruyorsa şayet bizim için bu çok önemli olmalıdır. Biz burada bir cemaat teşkil ediyoruz ve Allah’ın eli cemaatle beraberdir. (...) Arkadaşlarımız cennete giden yollardaki tıkanıklıkları açacak, herkesi gelmeye mecbur edecekler. (...) O zaman bu fedakâr arkadaşlarımıza bir gece gelmemeye bir şey takdir edelim. Bir gece mütevelliye gelmezse acaba ne takdir edelim? Bugünkünü muaf tutacağız. Mesela Nejat Bey yok, (X) yok, mesela Celal bey de yok. Başınız sağ olsun. O aksatmazdı da benim şeyimdi o, izin alması lazım giderken, manevi şeyin yanında bir şey takdir edelim. Veremezlerse ben vereyim onu. Öyle bir şey söyleyelim ki ben veremeyeyim onu. Mehmet Bey diyor ki bir senelik burs versin. (Konuşmalar) Bir kere atlatana bir senelik burs takdir edelim. Ne güzel şey yine cennete giden yolda tıkanıklık açılıyor.”
13. Anılan kararlarda ayrıca örgütsel toplantıların belirli bir plan ve sistematik dâhilinde zamana yayılarak örgüte ait evlere gelmesi sağlanan herkese uygulandığı ve toplantıların belirli bir takvime göre önceden belirlenmiş hedeflere ulaşılacak şekilde ayarlandığı belirtilmiştir. Bu toplantılara katılan kişilere bir yıl içinde örgüt tarafından benimsenen değerlerin tümüne yakın kısmına dair eğitim verildiği, sonraki süreçte de her yıl ideolojik örgüt eğitimi verilmeye devam edildiği vurgulanmıştır. Bu toplantıların fonksiyonlarına ve verilen ideolojik eğitimin içeriğine ilişkin söz konusu kararlarda şu tespitlere yer verilmiştir:
i. Fetullah Gülen’in insanüstü özelliklere sahip, ilahi irade tarafından seçilmiş ve özel bir misyonla dünyaya gönderilmiş olağanüstü kişilik olduğuna, söylediği her şeyin ilahi iradenin isteklerini yansıttığına ve bunların yanlış olmasının mümkün olmadığına dair algı oluşturulmaktadır.
ii. Fetullah Gülen’e kutsal görevler verildiğine ve ona bağlanan kutsal orduyla bu görevleri başaracağına dair inanç oluşturulmaktadır.
iii. Örgüte kazandırılması planlanan kişilerin örgüt mensubu konumuna dönüştürülmesi amacıyla bu kişilere örgütün ideolojisi ve öğretileri empoze edilmektedir.
iv. Toplantıya katılanların bireysel dönüşümleri ve radikalleştirilmeleri sağlanmaktadır.
v. Örgüt mensuplarındaki grup aidiyetinin keskinleştirilmesi, bu kişilerde dayanıklılık, katı disiplin ve mutlak itaatin sağlanması, örgüte bağlılık, güven, sadakat ve birlik ruhunun oluşturulması amaçlanmaktadır.
vi. Örgüt mensuplarının örgütün hedefleri doğrultusunda faaliyetlerde bulunurken karşılaşabilecekleri sorunlara karşı dayanıklılık kazanmaları için psikolojik olarak hazırlanmaları hedeflenmektedir (Anılan kararlarda örgüt içinde bu sürecin imtihan olarak adlandırıldığı belirtilmiştir.).
vii. Hizmet olarak adlandırdıkları faaliyetler uğruna gerektiğinde ölmenin erdem olduğuna ve ölenlerin cennetle ödüllendirileceklerine dair inanç oluşturulmaktadır.
14. Söz konusu kararlarda, örgütsel toplantıların örgütün temellerinin dayandığı en önemli faaliyet olduğu, bu nedenle örgüt tarafından bu faaliyetlerin gizlenmesinin ve dış müdahalelere karşı çeşitli şekillerde korunmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Bu bağlamda toplantıların ne zaman, nerede yapıldığının açık ve şeffaf olmadığı, özellikle örgütün mahrem hizmetlerine mensup kişilerce yapılan toplantıların gizliliği için birçok tedbir uygulandığı ifade edilmiştir.
15. Yargıtayın ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla arama yapılmasına ilişkin kararlarında, Türkiye genelinde FETÖ/PDY'ye yönelik adli işlemler sırasında el konulan ve örgütün kendi mensuplarına dair değerlendirmelerde bulunduğu belgelerde örgütsel toplantılara düzenli katılanların örgüte en sadık olan ve örgüt içinde en yüksek mertebede yer alan kişiler olarak nitelendirildikleri ifade edilmiştir. Diğer yandan bu belgelere göre toplantıları ara sıra aksatanların örgüt hiyerarşisi içinde bir alt basamakta konumlandırıldıkları ve toplantıları aksatma sıklıklarına göre sıralandıkları belirtilmiştir. Buna göre toplantıları aksatma sıklığı artanların ve toplantılara gelmemeye başlayanların örgüt içinde “Ümit” olarak adlandırılan konuma düşürüldükleri, bu kişilerin de kendi içinde kategorilere ayrıldığı, yeniden örgüte kazandırılmaları için bu kişilere özel stratejilerle yaklaşıldığı vurgulanmıştır. Ancak kişilerin yeniden örgüte kazandırılmalarına yönelik çabaların sonuçsuz kalması ve kişinin irtibatı keserek toplantılara katılmamasının örgütten çıkma anlamına geldiği ifade edilmiştir.
3. FETÖ/PDY'nin "Askerî Mahrem" Yapılanması
16. Yukarıda yer verilen kararlarda örgütün TSK'daki yapılanmasına ilişkin şu açıklamalarda bulunulmuştur:
i. Örgüt, mahrem yapılanmada yer alan mensupların ve örgütsel faaliyetlerin açığa çıkmaması amacıyla tedbir olarak adlandırılan önlemler almaktadır.
ii. Bu kapsamda askerî öğrenci olarak TSK'ya yerleştirilen örgüt mensupları ikişer veya üçer kişilik, birbirinden ayrı ve habersiz hücreler hâlinde örgüt içinde abi konumunda olan kişilerin sorumluluğuna verilmiştir.
iii. Örgüt, kod adı vererek gerçek isimlerini gizlediği bu örgüt üyelerinin hiçbir hücre diğer bir hücreden haberdar olmayacak şekilde, ayda sadece bir iki kez örgütün evlerine gitmelerini sağlayarak ya da dışarıda yüz yüze görüşmelerini telkin ederek deşifre olmalarının önüne geçmeye çalışmıştır.
iv. Örgüt emniyet mahrem yapılanmasında örgüt mensuplarını kullanarak örgüte mensup olmayan öğrencileri saflarına çekmek suretiyle yatay büyüme stratejisini benimsediği hâlde askerî mahrem yapılanmada özel olarak seçip yetiştirdiği elemanlarını askerî okullara sokarak dikey büyüme stratejisi uygulamıştır.
v. TSK'nın eğitim birimlerine giren öğrencilerin örgütsel görevi hedef üniteye girmekle son bulmamaktadır. Aksine örgüt mensubu olan kişi öğrenim gördüğü sırada kendisini hazırlayan abisi ya da onun yerine görevlendirilen başka bir abi aracılığıyla takip edilmektedir. Bu abiler vasıtasıyla hedef ünitelere sokulan örgüt mensubu öğrencilerle sık sık görüşme yapılmaktadır.
vi. İrtibatın hiçbir zaman koparılmadığı FETÖ/PDY mensupları sadakatlerine göre gruplara ayrılmakta, eğitim hayatları boyunca boş bırakılmaksızın verilen görevleri yerine getirmeleri kendilerinden istenmektedir.
17. Anılan kararlarda; örgütün TSK'daki kadrolaşma sürecinin öğrencinin bulunup mahrem yapıya seçilmesini, hazırlanıp sınava sokulmasını, bu sınavın kazandırılmasını, subay ve astsubay yetiştiren eğitim birimlerinde irtibatının ve ideolojik eğitiminin devam ettirilmesini, meslek hayatına geçtiğinde örgüt elemanı olarak örgütsel faaliyetlere iştirak etmesini, hayatını örgütün hedefleri doğrultusunda sürdürmesini kapsadığı belirtilmiştir.
4. Askerî Mahrem (Birim) Yapılanmasında Örgütsel Toplantılar İçin Telefonla İletişim Kurma Yöntemi
18. Yargıtayın ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla arama yapılmasına ilişkin kararlarında, FETÖ/PDY mensuplarının gizlilik ve tedbir kuralları içinde iletişim sağlamaya özen gösterme çabaları kapsamında yüz yüze görüşme, ByLock programı üzerinden haberleşme gibi yöntemlerle birlikte kendi belirledikleri belli kurallar doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla da birbirleriyle haberleştikleri belirtilmiştir.
19. FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasında iletişim için öncelikle "randevulaşma sistemi” nin esas alındığına değinilen söz konusu kararlarda randevulaşma sistemi; bir örgüt mahrem sorumlusu bir öğrenci ile (askerî personel) kontrol, buluşma ve/veya toplantı amacı ile bir araya geldiğinde bir sonraki görüşmenin o gün netleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Ancak karşılıklı randevu verildiği hâlde olağan dışı bir durum gelişmesi veya buluşmanın gerçekleşmemesi durumunda diğer farklı araç ve yöntemlerin (telefon, internet, internet tabanlı haberleşme programları ve kurye vs.) kullanıldığı belirtilmiştir.
20. Anılan kararlarda; mahrem yapılanmanın telefon kullanımı ile ilgili çok sıkı kurallarının olduğu, söz gelimi askerî mahrem yapılanma yöneticilerinin öğrenci olarak adlandırılan örgüt mensuplarının numaralarını telefonlarına yazmasının yasak olması, öğrenciler aranırken genelde dışarıdan bir telefon bulunup arama yapılması gibi deşifre olmayı önleyici tedbirler uygulandığı, örgüt içinde bu kurallardan hareketle dışarıdan bir telefon bulup arama şeklinde özel bir iletişim yöntemi ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Bu iletişim yönteminin de “kamuya açık ve birbirinden bağımsız Market, Büfe, Kırtasiye, İddia Bayii ve Lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom’a ait Ankesörlü telefon hatları” üzerinden yapıldığına dair tespitte bulunulmuştur.
21. EGM-TEM raporunda; Tekirdağ genelindeki 23 kontörlü telefon bayisine ait HTS kayıtlarının incelemesi sonucunda örgüt mensuplarının bu şekildeki iletişim yönteminin açığa çıkarılıp deşifre edilmesinin sağlandığı, ilk operasyonel çalışmanın 31/3/2017 tarihinde gerçekleştirildiği ifade edilmiştir.
22. Yargıtayın ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla arama yapılmasına ilişkin kararlarında ve bu kararlarda atıfta bulunulan söz konusu raporda; bu yöntemin anonim, pratik ve kolay ulaşılabilir bir iletişim modeli olması, örgüt tarafından diğer teknolojik olanakların yeterince güvenli olmadığının değerlendirilmesi, arayan mahrem sorumlunun bu sayede deşifre olmaması nedeniyle tercih edildiği belirtilmiştir.
23. Anılan kararlarda yer verilen değerlendirmelere göre FETÖ/PDY kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi neticesinde örgütsel iletişimin sağlanması amacıyla söz konusu hatlar ile haklarında soruşturma yürütülen kişiler arasında ardışık arama , periyodik arama ve tek arama şeklinde irtibat kurulduğu tespit edilmiştir.
24. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz incelemesi ile görevli olduğu davada verdiği 17/12/2020 tarihli ve E.2019/9.MD-623, K.2020/524 sayılı kararda; ankesörlü veya sabit telefon hatlarından kısa bir zaman içinde ve birbiri ardına gelecek şekilde birden çok kimsenin aranması ardışık arama ; belirli bir tarih aralığında değişik zamanlarda ve süreli olacak şekilde bir kimsenin aranması ise periyodik arama olarak tanımlanmıştır.
25. Yine (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin söz konusu kararlarında mahrem yapılanmada yer alan birim içinde sorumlu düzeydeki örgüt mensuplarının kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kâğıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri tespit edilmiştir. Bu kişiler sorumlu oldukları örgüt mensuplarıyla iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekoma ait ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıkları belirlenmiştir.
5. Örgüt Mensuplarına Ait GSM Hatlarının Kaydedilmesine İlişkin Örgütsel Tedbir Kuralları
26. Söz konusu kararlarda yer verilen açıklamalara göre FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar sırasında elde edilen bilgilerden örgütün mahrem yapısı içinde faaliyet gösteren örgüt mensuplarının kendi sorumlulukları altında bulunan askerî personelin telefon numaralarını, deşifre edilmelerinin önlenmesi ve örgütsel faaliyetlerinin sürdürülebilir olması amacıyla şifreleme metotları kullanarak kaydettikleri tespit edilmiştir. GSM hattına ilişkin olarak örgüt mensuplarınca kullanıldığı tespit edilen şifreli kaydetme yöntemlerinden bazıları anılan kararlarda şöyle açıklanmıştır:
"1- On (10) Rakamına Tamamlama; Öğrencilerin telefon numaralarını telefona kaydetmek yasak olduğu için normal bir esnafın kartvizitinin arkasına veya herhangi bir kâğıda telefon numaralarının son dört rakamının her biri 10’a tamamlanarak kaydedilir. Yani kayıtlı telefon numarasının son dört rakamının her birini 10 sayısından çıkararak ortaya çıkan rakam yazılır. 10’a tamamlama sistemine örnek vermek gerekirse telefon numarasının son dört rakamı 46 05 ise not kâğıdına yazılan numaranın son dört rakamı 64 05 olur. Bir başka örnekte ise telefon numarasının son dört rakamı 43 17 ise kartvizite yazılan numaranın son dört rakamı 67 93 olur.
2- Sondan İkili Rakam Bloklarını Çapraz Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan rakam bloklarının yerlerinin çapraz olarak değiştirilmesi yöntemidir. Örneğin, 0 xxx 345 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx 345 44 62 olarak kaydedilir.
3- Rakam Bloklarını Ters Yazma; Telefon numarasının operatöre ait ilk 3 rakamları sabit kalmak şartıyla geri kalan rakamları ise rakam bloklarının kendi arasında ters yazılarak kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx 345 62 41 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx 543 26 14 olarak kaydedilir.
4- Sondan 4 üncü Rakamı Dört (4) Arttırma; Telefon numarasının sondan dördüncü rakamına dört eklenerek kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx xxx 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx xxx 02 44 olarak kaydedilir.
5- Sondan 2 nci ve 4 üncü Rakamı Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan ikinci ve dördüncü rakamlarının yerlerinin değiştirilerek kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx xxx 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx xxx 42 64 olarak kaydedilir.
6- Telefon Numarasını Oluşturan Rakamlara Bir Ekleme Bir Çıkarma; Telefon numarasını oluşturan rakamlara soldan başlayarak sırasıyla bir ekleme bir çıkarma yapılarak kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx 444 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx 535 53 35 olarak kaydedilir.
7- Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Kredi Kartı Numarasına Benzetme; Telefon numarasını oluşturan rakamlarının başına, sonuna rakamlar ekleyerek veya 16 haneli kredi kartı numarası şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx 444 62 44 telefon numarası 5410 xxx4 4462 4454 olarak kaydedilir.
8- Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Servis Sağlayıcı Operatör Kodunun İl Alan Koduna Değiştirme; Operatör kodunun herhangi veya faaliyet gösterdiği il kodu şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, 0 505 xxx xx xx numaralı telefon kaydedilirken 0 312 xxx xx xx olarak kaydedilir.
9- 99’a Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 99‘a tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX 123 45 32 şeklinde yazılması.
- 100’e Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 100‘e tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX 123 45 33 şeklinde yazılması.
10- Çaprazlama metodu; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son dört hanesinin ikili gruplar halinde kendi içinde çaprazlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX 123 76 54 şeklinde yazılması,
Şeklinde olduğu saptanmıştır."
27. Yargıtayın anılan kararlarında bu açıklamalara ek olarak mahrem imam konumundaki örgüt mensuplarının kendilerine bağlı olan ve öğrenci olarak adlandırdıkları muvazzaf askerlerin telefon numaralarını ajandalarına kaydederken yukarıda açıklamaları verilen örnek şifreleme yöntemlerini kullanmakla birlikte bazı mahrem imamların arama yapmadan önce şifreleme yaptıklarını unutarak ya da kasten yazılı olan şifreli numarayı aradıklarının, daha sonra yanlış numara çevirdiklerini fark ederek veya kasten askerî personeli gerçek numarasından tekrar aradıklarının da sıklıkla gözlemlendiği vurgulanmıştır.
28. Bu bağlamda FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen bir soruşturma sırasında M.Ö. adlı kişinin müdafinin de hazır bulunmasıyla kollukta şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde yer alan, örgütün askerî mahrem yapılanmasına yerleştirilmesine ve sonrasında örgüt mensuplarının kendisiyle irtibat kurmasına dair açıklamaları şöyledir:
"2011 yılında ... meslek yüksek okulu maliye bölümünü kazandım. Okula kayıt yaptırmak üzere babam ile birlikte bu okula gittik. Burada kayıt yaptırdığımız gün okulun önünde bulunan bir şahıs bize 'Kalacak yer bulamadıysanız ... beldesinde bulunan ... FEM dershanesine gidin, orada size kalacak yer konusunda yardımcı olurlar' diye söyledi. ... Babamla birlikte şahsın bahsettiği yere gittik. ... Burada bize kendisini Tahir olarak tanıtan yapının öğrenci evlerinden sorumlu olduğunu söyleyen bir şahıs bizi karşıladı ...
...
[Kaldığımız] evin ihtiyaçlarını [B.B.] isimli ev abimiz ile Tahir isimli yurt görevlisi olan şahıs karşılamaktaydı ...
...
Bu evde bize [örgütsel toplantıları] ev abisi olan [B.B.] isimli şahıs vermekteydi... [B.B.] isimli şahıs bize Fetullah Gülen'in Allah tarafından gönderilen bir şahıs olduğunu söylüyordu. Buna karşı çıktığımız zaman ise 'siz bilmediğiniz şeylere karışmayın' diye bizi tersliyordu.
...
2012-2013 eğitim öğretim yılının ikinci döneminde okuldan eve döndüğümde bizlerden sorumlu olan ve kendisini ifademin akışı içerisinde bilgi verdiğim Tahir abi isimli kişi ve o güne kadar hiç tanımadığım ancak o gün bize kendisini Hamza olarak tanıtan kişi vardı. ... Bu şahıs bize zaman zaman örgüt ideolojisi doğrultusunda [örgütsel toplantı yapıyordu.] Bize sürekli 'sizlere meslek hayatınızda yardımcı olacağız, siz bu işi bize bırakın' diyerek bizlerle hep iyi olmaya çalışıyordu. ... Okula geldikten sonra Hamza abi ile yaptığım yüz yüze görüşmede; benim astsubay olmamı istediklerini, iyi insanların askeriye içerisinde görev almasını istediklerini, bu konuda bana yardımcı olacaklarını söyledi ve bana ... isimli arkadaşlarıma yukarıda kaldığımızı belirttiği evde matematik, coğrafya, Türkçe ve tarih dersi verdirmeye başladılar.
...
Sınava iki gün kala Hamza abi ile birlikte ... olarak hatırladığım erkek öğrenci yurduna gittik. Bu yurtta daha önceden hiç görmediğim adını soyadını bilmediğim ... bir kişi bize flash bellek takılı bir dizüstü bilgisayarda 35 civarı ve matematik ağırlıklı soruların olduğu bir test çözdürdü, bu test soruları word ya da benzeri bir bir office programında değildi. Bu sorular test kitapçığından çekilmiş fotoğraflar şeklindeydi ve çoğunda sadece doğru cevap görünüyor, diğer cevapların üzeri bilgisayar programları ile kapatılmıştı ama bir kaç tane soruda doğru cevap dışında şıklar da vardı. Bu sorular için yanımızda bulunan adını bilmediğim abi bizlere 'Sadece doğru cevaplara bakın, diğerlerini önemsemeyin' demişti. Bu soruları bize göstermeden önce cep telefonlarımızı bizden toplayıp başka bir odaya götürdüler ve öncesinde bize hitaben 'Birazdan sizlere göstereceğimiz şeyler hakkında hiç bir yerde hiç bir şekilde konuşmayacak ve bilgi paylaşmayacaksınız' deyip sonrasında hepimize şu an içeriğini hatırlayamadığım bir şekilde yemin ettirdiler ...
...
Bu soruları çözdürürken verdiklerin soruların cevaplarını söyleyerek 'Bu şekilde çıkabilir, bu cevaplara iyi bakın' şeklinde bize şeyler söyledi. Sınava girdiğimde bize çözdürülen soruların cevapları ile aynı olduklarını gördüm. ... Ancak sınav sonrasında ne benim ne de diğer arkadaşlarımın içi rahat değildi, yaptığımız işin doğru olduğuna inanmıyorduk. Bunun üzerine Hamza abiye rahatsızlığımızı söyledik. ... Bunun üzerine Hamza abi bizlere hitaben yapılanların yanlış olmadığını, şu anda ordu içerisinde Yahudilerin çok olduğunu ve kendilerini gizlediklerini, bunları kendilerinin bildiğini ve bu ordu içerisindeki Yahudileri ordudan uzaklaştırmak için Anadolu çocuklarının orduya girmesi gerektiğini, bunun memleket meselesi olduğunu ve gelecekte çocuklarımızın Müslüman bir orduya sahip olmalarının tek yolunun bu olduğunu ... söyledi. ... Bunun üzerine biz de yaptığımızın doğru olduğunu düşündük, daha sonraları anladım ki bizlere anlatılanların hepsi bizleri kandırmak için FETÖ terör örgütü tarafından yapılan bir oyunmuş ...
Sınavı kazandıktan sonra Hamza abi yukarıda ders çalıştırıldığını belirttiğim Sivas'ta bulunan eve çağırdı ve biz kazanan dört kişi bu şahsın yanına gittik. Bizi tek tek odaya aldı. Bana 'Ankara'ya okula gittiğinizde kesinlikle cemaatten olduğunuzu belli etmeyin ve kendinizi gizleyin yoksa sorun olur' dedi ...
...
İlk çarşı iznine birlikte okulu kazandığımız dört arkadaş olarak çıktık. Çarşıda gezerken Hamza abi beni değil ama içimizden birini aradı ve bizleri Ankara otobüs terminaline (AŞTİ) çağırdı. AŞTİ metro istasyonunda Hamza abi ile buluştuk. Daha sonra hep birlikte . .. bir eve gittik. ... Bu evde Hamza abi bizi [Y.A.] isimli şahıs ile tanıştırdı ve 'Bundan sonra bu arkadaş ile irtibat kuracaksınız' dedi. ... Hamza abi bu tanıştırma esnasında bize tanıştığımız kişiyi [Y.A.] olarak değil de farklı bir kod isimle tanıştırdı ...
...
Okulda üç aylık bir eğitim sonrasında rütbe taktık ve dışarıda ev tutmaya hak kazandık. Ancak ben maddi sebeplerden dolayı okulda kalmak ve çıkmak istemedim. Bunun üzerine [Y.A.] bize 'Siz berabersiniz, ayrı gayrınız olmaz, birlikte ev tutun.' diye ısrar etti. Biz kendisine eve çıkacağımız konusunda bir şey söylememiştik ancak kendisi her şeyden haberdardı. [Y.A.] bölüm komutanı, tabur komutanı, idari işler astsubayına kadar tüm rütbelileri ismen tanıyor ve biliyordu. Hatta içtima esnasında bile olanlardan haberdardı. Bu konu ile ilgili olarak örnek verecek olursak bölük komutanının içtima esnasında ne söylediğini, kime kızdığını hepsini birebir biliyordu. Bu nedenle biz bu şahıs her şeyi biliyor, tehlikeli diye kendisinden korkuyorduk. Bunun üzerine verilen talimat doğrultusunda ... eşyalı bir ev tuttuk. ...
Kura çekimi sonrasında ... ile birlikte eve gittik. Eve geldikten 2 veya 3 saat sonra [Y.A.] evimize geldi. O gün [Y.A.nın] yanında daha önce hiç görmediğim ... bir şahıs daha vardı, bu şahıs bizimle tek tek bir odada görüştü, benim telefon numaramı aldı ve bir kağıda kodlama şeklinde kayıt yaptı, ne şekilde yaptı bilmiyorum ancak isim yazmadı, sadece 'Tekirdağ' yazıp yanına benim verdiğim telefon numarasını harflerle ve sayılarla tam olarak anlayamadığım bir kodlama şeklinde yazdı. Bu şahıs benim ve diğer arkadaşlarımın ... nereye atandığını biliyordu. Biz kesinlikle söylememiştik. Hatta [Y.A.nın] bile haberi yoktu.
... Saray İlçe Jandarma Komutanlığı Asayiş İstihbarat Kısım Amiri olarak görevlendirildiğimi öğrendim ve görev yerime gittim. Aradan bir kaç gün geçtikten sonra Ömer isimli biri beni ... telefonumdan aradı ve hal hatır sordu. Ben de arayan numarayı tanımadığım için kendisine kim olduğunu sordum, 'bir arkadaştan numaranı aldım, görüşmemiz gerekiyor' dedi. Ben de yapıdan olduğunu anladım. ... 'Tamam' deyip vermiş olduğu adrese gittim.
Beni arayan Ömer isimli şahısla buluşmak için verilen adrese gittiğimde, ifademin akışı içerisinde görev yerlerimizin belli olması sonrasında, Ankara'da [Y.A.] isimli şahıs ile birlikte evimize gelen, adını ve soyadını söylemeyen ve benden telefon numaramı alıp kodlama yöntemi ile elinde bulunan bir kağıda kayıt yaptığını belirttiğim şahıs ve benim telefonumdan arayan Ömer isimli 'abi' ile birlikte ... belirtilen yerde beni beklediklerini gördüm, ... bir araç ile beni alarak ... numaralı dairesine götürdüler. Bu ev aileye mahsus bir evdi ve bu ev adını sonradan Mehmet abi olarak öğrendiğim şahsa aitti ...
... Tekirdağ'a geldikten sonra devrem olan [A.Ş.] ile tanıştım ve bu kişiyle yaklaşık bir kaç gün sonra Saray ilçesinde bulunan Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait askeri gazinoda birlikte kaldık. Ankara'da tanıdığım abi ve Ömer abi ile birlikte geldiğimiz Mehmet isimli abiye ait evin kapısında bir kaç çift ayakkabı vardı ve bu ayakkabılardan bir tanesi oda arkadaşım olan [A.Ş.ye] aitti. Bu ayakkabıları görünce hemen beni getiren abilere yerdeki ayakkabıların devrem [A.Ş.ye] ait olduğunu ve bu kişinin burada ne işi olduğunu sordum. Bunun üzerine Ömer abi ve Ankara'dan gelen abi birlikte bana 'İçeriye gel şimdi göreceksin' dediler. Birlikte içeriye girdik ve içeride [A.Ş.] isimli devrem az önce bahsetmiş olduğum ev sahibi olan Mehmet isimli abi ile birlikte oturuyorlardı. Bu abiler beni [A.Ş.] irtibatlandırdılar ve birlikte ev tutmamızı söylediler. Bu duruma çok şaşırmıştım, benim gibi arkadaşım olan [A.Ş. de] çok şaşırmıştı ama görüşme sonrasında bize söylendiği gibi birlikte ev tuttuk. Bu görüşme esnasında Ankara'dan gelen ve adını bilmediğim abi bize hitaben 'Saray ilçesinde bulunan ilçe jandarma komutanı dahil tüm rütbelilerinizin isimlerini ve görevlerini biliyorum, siz ikiniz bundan sonra sorumlu abi olarak Ömer abiniz ile görüşeceksiniz, tüm sıkıntılarınızı bu abinize anlatacaksınız, bu abiniz dışında hiç kimseden yardım istemeyeceksiniz, Ömer abinizin olmadığı zamanlarda Mehmet abiniz ile görüşeceksiniz.' dedi ve görüşme sonlandırıldı ...
... Mehmet abi adlı kişi ... beni cep telefonumdan 3 veya 4 defa aramıştır. Beni ararken genelde sabit hatlardan arıyordu. Buluşma zamanları yapılan görüşme sonrasında belirlenirdi, bu sebeple telefonla görüşmemize pek ihtiyaç duyulmazdı. Aradığı zamanlar planlamanın dışında bir durum olduğu ... için arıyordu. Bu durumlar işinin çıkması, sağlık problemleri ve benzeri durumlardı.
... Muratlı'da göreve başladıktan sonra Ömer abi ile tekrar görüşmeye başladım, bu görüşmeleri sadece ikimiz yapıyorduk ve görüşmeler Ömer abi isimli şahsa ait ... araç içerisinde oluyordu. Bu görüşmelerimiz beni araması üzerine olmaktaydı. Bir defasında da Ömer abi ile2016 yılı Haziran ayı içerisinde eşim ... ailesinin yanına gittiğinde kendisi ile şu an ikamet ettiğim evime geldiğinde görüştük. Bunun haricinde bir kaç defa da telefon ile görüştük. Ömer abi beni genellikle sabit hatlardan arardı. Bunun haricinde bir defa tanımadığım bir cep telefonundan aradılar, işim olduğu için o an cevap veremedim ve daha sonra bu numarayı aradım. Numara benzin istasyonunda çalışan bir görevliye aitmiş. Bu kişi bana 'Az önce ... aracı olan bir abinin benzin istasyonundan yakıt aldığını, telefonunun şarjının bittiğini ve kendisinin telefonunu kullanmak istediğini söyledi, bunun üzerine telefonunu verdiğini, ama bu kişinin o an istasyonda olmadığını, az önce gittiğini' söyledi. Bu konuşma sırasında görevlinin verdiği eşkal bilgileri doğrultusunda arayan kişinin Ömer abi olduğunu anladım. Ama neden böyle bir şey yaptığını anlamadım, zaten hiç bir zaman aynı numaradan aramazdı. Her defasında farklı bir numaradan arardı ama bu numaralar hep sabit hatlar olurdu ...
... Jandarma Astsubay Okulunda öğrenci iken [Y.A.] isimli kişi bana ve Sivas'tan birlikte askeri okulu kazandığım arkadaşlarıma istemediğim hâlde ortak bir ev tutturmuştu. Bundaki amaçları, örgütün bizim gibi yapı içerisinde olan öğrencileri aynı evlere yerleştirip bu şekilde dışarıda daha rahat bir görüşme ortamı sağlamak ve bizi istedikleri zaman kontrol edebilmek olabilir. Çünkü aynı şehirlerden gelen kişiler bizim gibi sınav öncesinde birlikte hazırlandıkları için zaten birbirlerini tanıyorlardı. Örgüt bu şekilde aynı şehirlerden gelen ve öncesinde birbirlerini tanıyan öğrencileri aynı evlere yerleştirerek hem kontrolü kolaylaştırıyor hem de örgüt içi bilgi izolasyonunu sağlıyor olabilir diye düşünüyorum. FETÖ/PDY terör örgütünün, kendi yapıları içerisinde olan bir öğrencinin, örgüt haricinde olan bir kişi ile aynı evde kalmasına izin vermeyeceğini tahmin ediyorum ... "
6. Bu Örgütsel İletişime Dair Türkiye Genelinde Yürütülen Soruşturma ve Kovuşturmalarda Elde Edilen Delillere Yönelik Olarak Yargıtay Kararlarındaki Açıklamalar ve Değerlendirmeler
29. Ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla yapılan iletişimin yönteminde örgüt mensuplarınca uygulanan tedbir kurallarına, iletişimin gerçekleştirilmesine ve örgütsel boyutuna ilişkin yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelerle ilgili olarak adli soruşturma veya kovuşturmalarda elde edilen dijital delil ile alınan ifadelerin anılan kararlarda aktarılan ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:
i. Erzincan Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğüne 2/9/2015 tarihinde saat 10.58'de internet üzerinden e-posta olarak yapılan ihbarın içeriği şöyledir:
“Merhabalar. Ben bir konuda bilgi vermek istiyorum. Erzincan merkezde ikamet ediyorum. Merkezdeki birçok noktada bakkallarda kontörlü telefon kullanılıyor. Özellikle paralel yapı bu telefonları kullanarak iletişim kuruyor. Merkezde bulunan [D.] büfedeki kontörlü telefon sürekli paralel yapı tarafından kullanılıyor. Ne zaman görsem hali vakti yerinde bi paralel yapı elemanı o telefondan anormal konuşmalar yapıyor. Dikkat edilirse sevineceğim."
ii. FETÖ/PDY'nin Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturduğu mahrem yapılanmada 2009 ile 2014 yılları arasında askerî personelden sorumlu ve örgüt içinde öğretmen konumunda faaliyette bulunduğunu kabul ettiği belirtilen M.S.S.nin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Buluşma esnasında bir sonraki buluşma zamanı belirlenirdi, ters bir şey olması durumunda bir sonraki hafta yine aynı gün ve aynı saate buluşma gerçekleşirdi. Bunların haricinde ben de ve bana bağlı olan Y.B. ve Ş.K. isimli kişilerde tuşlu telefon üzerinden görüşme yapılırdı. Bir şahıs örgüt adına aranacaksa kontörlü telefonu bulunan büfe, market ve kuruyemişçilerden arama yapılmaktaydı. Ankesörlü numaralar kullanmıyorlardı. Diyarbakır'da bulunduğum dönemde Diclekent bölgesinde ... market yakınında bulunan 3 adet bakkal ve büfeden sabit hatlardan arardık. Ankara ilinde Öveçler 4. Cadde üzerinde bulunan bir kuruyemişçiden, Çankaya civarında bulunan büfelerden arama yapardım. Benim sorumlu olduğum askerî şahısların telefon numaralarını kendi cep telefonumun rehberine son dört rakamını 9999’a tamamlamak suretiyle kayıt yapmamızı bizle ilgilenen kişiler söylemişlerdi. Kendi cep telefonlarımızdan kesinlikle arama yapmazdık. Asker şahıslara kendi cep telefon numaramızı, kendi ismimizi, işyerimizi, aile bilgilerimizi kesinlikle vermezdik, kullandığım kod ismi verirdik. İlgilendiğimiz asker şahıslar bizle tanıştırılırken kod adlarıyla tanıştırılırdı, ancak bizden sorumlu müdür ve müdür yardımcısı olan örgüt yöneticileri askerler gerçek isim ve konumlarını bize söylerlerdi.”
iii. FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanması içinde müdür yardımcısı konumunda olduğu belirtilen M.B.nin Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Cep telefonlarını son iki rakamlarını 99'a tamamlayacak şekilde kodlayıp kâğıda kaydederdik. Aramam gerektiğinde kendi cep telefonumdan asla aramazdım. Çünkü bu şekilde irtibat kurmak yasaktı. Bu durumu kısmen akademide görev yaparken de biliyordum, tedbir olarak uyguluyorduk. Bana bağlı öğrencileri aramam gerektiğinde olabildiğince evime uzak büfelerden kontörlü telefonlardan arıyordum. Sadece bir kişiyi arardım, birkaç kişiyi arayacağım zaman farklı büfeleri gezerdim, bu da uyulması gereken bir tedbirdi, aynı büfeden art arda askerlerin aranmış olması, o büfeden arayan öğretmenin tedbire uymadığını gösterir. Neticede hangi tedbirleri alacağımız bize öğretilirdi ama tüm tedbirlerin uygulanıp uygulanmadığı takibi pek mümkün değildi. Toplantıya gelirken öğrencilerin arabayı mümkün olduğunca uzağa park etmesi gerekiyordu. Normalde cep telefonu da getirmemeleri gerekiyordu. Fakat benim öğrencilerim çoğunlukla doktor olduğu için acil hastaları olur diye getirenler tek tük çıkıyordu. Sorumlular kendi aralarında cep telefonu irtibatını başkası adına kayıtlı telefon hatlarıyla sağlarlardı. Bu telefon hatları ve mümkünse kullanıldığı cihaz ya imha edilirdi ya da sadece cihaz ikinci el olarak satılırdı. Ancak satma işine çok sıcak bakılmazdı. Genelde ucuz telefonlar imha edilirdi. Ben bu şekilde 5-6 civarında hat kullandım. Şu anda numaralarını hatırlamıyorum.”
iv. FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasında öğretmen konumunda olduğu belirtilen Z.S.nin Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Öncelikle mahrem yapıda tüm iletişim randevulaşma sistemine dayanıyordu. Yani bir öğretmen bir öğrenci kontrolüne gittiğin [d] e bir dahaki görüşmeyi o gün netleştiriyordu. Ancak bir iş çıkar aksi bir durum gelişirse bu kişi öğretmense genellikle sabit hatlardan (büfelerden) öğrencisini arar ve durumu bildirir, ancak aksi durumda olan öğrenci ise genelde belli bir zaman öncesinden öğretmenin evini biliyorsa gelip bilgi verirdi. … Ben özelikle hiçbir öğrencime kendi numaramı vermedim. Vermemem de Murat kod [adlı kişi] tarafından bana söylenmişti. Ben öğrencilerimin numaralarını bir kâğıda yine Murat kod [adlı kişiden] öğrendiğim 99’lu şifreleme yöntemiyle telefonun son iki numarasında oynayarak not alıyordum. Bu sistem öğretmen - müdür yardımcısı arasında da uygulanıyordu.”
v. TSK'da binbaşı rütbesinde askerî personel olarak görev yapmakta iken hakkında soruşturma başlatıldığı belirtilen E.İ.nin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Buluşmalar genellikle buluşma esnasında bir sonraki buluşma yeri ayarlanırdı. Örgüt yöneticilerinin verdiği talimat doğrultusunda deşifre olmamak ve gizli kalması için, buluşma gerçekleşmez ise, bizle irtibat kuran örgüt mensupları bizi genellikle ankesörlü telefonlardan veya büfelerden bulunan sabit hatlardan bizi ararlar, biz de aynı şekilde örgüt yöneticilerini arayacağımız zaman büfelerde bulunan sabit hatlardan veya ankesörlü hatlardan irtibat kurmamız söylenirdi. Örgüt yöneticilerinin vermiş oldukları sabit numaraları veya cep telefonu numaralarını ya ezberlerdik ya da bir kâğıda yazardık. Yazarken de numaraları baştaki GSM şirketinin sabit kalması şartı ile (örneğin 0530 sabit kalırdı) diğer numaraları bir arttırarak kâğıda yazardık, cep telefonumuza kesinlikle kayıt yapmazdık. HTS kayıtlarım incelendiğinde örgüt üyeleri görüştüğüm dönemde sabit numaralardan ve ankesörlü hatlardan arandığım ve aradığım anlaşılacaktır.”
vi. TSK'da yüzbaşı rütbesinde askerî personel olarak görev yapmakta iken hakkında soruşturma başlatıldığı belirtilen B.A.nın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Yoğun görevlerinden dolayı Ankara ilinde bulunduğum dönemlerde evleneceğim tarihe kadar her toplantı esnasında bir sonraki toplantı tarihi netleştirmekteydim. Evlendikten sonra da yine aynı şekilde eşimin nöbet günlerine göre ayarlamaktaydım. Ankesörlü telefon görüşmeleri de toplantıya gidemeyeceğimiz ya da iptal olduğu zamanlar için yapılırdı.”
vii. FETÖ/PDY bünyesinde mahrem imam konumunda olduğu belirtilen bir kişinin Çankırı Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Hatırladığım kadarı ile ilk önceleri yani 2009 - 2010 yıllarından sonra ankesörlü telefonlar ile sorumlu olduğumuz askerî personel ile irtibat kuruyorduk. Görüşme yapmak istediğimiz askeri personelin kendi kullanmış olduğu cep telefonunu herhangi bir ankesörlü telefondan arayarak yapacağımız sohbetin ne zaman, nerede yapılacağı konusunda görüşme yapardık. Bir süre sonra ankesörden normal şehir içinde paralı olarak arama yapılabilen büfelerden görüşme yaptık. Ankesörlü ve büfe telefonları ile tüm askeri personel aranmazdı, sadece görüşmede zorluk çekilen ve uzak ilçelerde ikamet eden şahısları arardık. Belli bir süre sonra ankesör görüşmelerini bırakarak büfe telefonlarını kullanmaya başladık. Ben askeri personelle ankesör ile görüşme yaptığımda her bir personel için ayrı bir ankesör kartı kullanıyordum ayrıca büfeden aradığım zaman her bir personeli ayrı bir büfeden arardım. Buradaki amacım görüşmenin deşifre olmaması idi, eğer personel yapılan aramalara cevap vermezse, şahıs ayrı aralıklarla tekrar aranır ve ulaşılmaya çalışılıyordu. … 17-25 Aralık olayları olduktan sonra bu aramalar minimum seviyeye düşürüldü, çok çok gerekli değilse aranma yapılmadı, ancak askeri personel ile hiçbir şekilde irtibat kurulamıyorsa son çare olarak büfe ya da ankesörlü telefon ile arayarak irtibat kuruluyordu …”
viii. TSK'da yüzbaşı rütbesinde askerî personel olarak görev yapmakta iken hakkında soruşturma başlatıldığı belirtilen F.S.nin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Buluşmalar genellikle buluşma esnasında bir sonraki buluşma yeri ayarlanırdı. Örgüt yöneticilerinin verdiği talimat doğrultusunda deşifre olmamak ve gizli kalması için, buluşma gerçekleşmez ise, bizle irtibat kuran örgüt mensupları bizi genellikle ankesörlü telefonlardan veya büfelerden bulunan sabit hatlardan bizi ararlar, biz de aynı şekilde örgüt yöneticilerini arayacağımız zaman büfelerde bulunan sabit hatlardan veya ankesörlü hatlardan irtibat kurmamız söylenirdi. Örgüt yöneticilerinin vermiş oldukları sabit numaraları veya cep telefonu numaralarını ya ezberlerdik ya da bir kâğıda yazardık. Yazarken de numaraları baştaki GSM şirketinin sabit kalması şartı ile (örneğin 0530 sabit kalırdı) diğer numaraları bir arttırarak kâğıda yazardık, cep telefonumuza kesinlikle kayıt yapmazdık. HTS kayıtlarım incelendiğinde; 2012 - 2013 ve 2014 yıllarında örgüt yöneticilerinin ağırlıklı olarak sabit numaralardan ve ankesörlü hatlardan arandığım ve aradığım anlaşılacaktır.”
ix. TSK'da yüzbaşı rütbesinde askerî personel olarak görev yapmakta iken hakkında soruşturma başlatıldığı belirtilen H.Ş.nin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Buluşmalar genellikle buluşma esnasında bir sonraki buluşma yeri ayarlanırdı. Örgüt yöneticilerinin verdiği talimat doğrultusunda deşifre olmamak ve gizli kalması için, buluşma gerçekleşmez ise, bizle irtibat kuran örgüt mensupları bizi genellikle ankesörlü telefonlardan veya büfelerden bulunan sabit hatlardan bizi ararlar, biz de aynı şekilde örgüt yöneticilerini arayacağımız zaman büfelerde bulunan sabit hatlardan veya ankesörlü hatlardan irtibat kurmamız söylenirdi. HTS kayıtlarım incelendiğinde; geçmiş yıllarda yukarıda beyan ettiğim örgüt yöneticilerinin bir kısmının ağırlıklı olarak sabit numaralardan ve ankesörlü hatlardan arandığım ve aradığım anlaşılacaktır. Ancak benim bu şekilde aranmam yada aramam çok fazla olmamıştır.”
x. TSK'da astsubay kıdemli çavuş rütbesinde askerî personel olarak görev yapmakta iken hakkında soruşturma başlatıldığı belirtilen C.D.nin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“FETÖ terör örgütü üyesi imamları ile Balıkesir Astsubay Meslek Yüksek Okulunda okuduğum dönemde ve Kars ili Sarıkamış ilçesinde görev yaptığım dönemde görüşmelerim oldu, Okulda okuduğumuz dönemde görüşmeler buluşma esnasında ayarlanırdı, Bir sonraki buluşma yeri ve tarihi verilir biz de buraya giderdik. Kars ili Sarıkamış ilçesinde görev yaptığım dönemde Ramiz veya Rasim isimli şahıs bizi sabit numaradan H.A. isimli devremi arardı ve görüşmeyi ayarlardı. H.A. da bana söylerdi bu şekilde görüşmeye iki defa gittik.”
xi. FETÖ/PDY bünyesinde sorumlu konumunda olduğu belirtilen bir kişinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ ... isimli şahıs bir gün işyerine gelerek abimin telefonundan beni aradı. Akşam … üst geçidinde buluşmak istedi. Ben de kendisi ile görüştüm. Bana ... isimli şahsın yakalandığını, büyük işkencelere maruz kaldığını sonrasında da serbest kaldığını söyledi. ... adlı kişinin de] itirafçı olduğunu söyledi. Kendisinin de ortadan kaybolacağını, yarın öbür gün benim de tutuklanabileceğimi, eğer böyle bir durum olursa sen de işkence görürsen bildiklerinin içerisine ankesörlü telefon konusunda menfi diye tabir ettiğimiz kişileri de aradığımızı söylememi istedi. Ayrıca bana [... adlı kişinin] selamı ile gelen birisi olursa irtibata geçmemi istedi. Bu görüşmeye ... plakalı siyah renkli bir ... marka araç ile gelmişti. Bu görüşmeden yaklaşık olarak bir hafta sonra polis evimde arama yaparak beni yakaladı.”
30. Söz konusu kararlarda kolluk birimlerinin yaptıkları çalışmalardan ve farklı soruşturmalarda alınan ifadelerden hareketle şu sonuçlara ulaşılmıştır:
i. Mahrem imamlar belirledikleri periyodik zaman diliminde grubunda bulunan askerî personelle örgütsel toplantılar düzenlemekte, bir sonraki toplantının yeri, zamanı ve saati bu toplantılarda yüz yüze görüşülerek belirlenmektedir.
ii. Toplantı günü ve saatinde değişiklik veya farklı bir gelişme olduğu zaman mahrem imam tarafından sabit hatlardan (ankesör, büfe, market vb.) askerî personelin cep telefonu aranmak suretiyle irtibat kurulmaktadır. Mahrem imamın gerçekleştirdiği bu görüşmeler genellikle çok kısa tutulmakta ve asıl konu şifreli olarak aktarılmaktadır. Bu telefon görüşmeleri, mahrem imamın ve sabit hatlardan aranan personelin deşifre olmasını engellemek amacıyla kısa tutulmaktadır.
iii. Askerî personelle mümkün olduğu kadar sabit hatlardan az irtibat kurulmaya özen gösterilmektedir. Askerî personelin çok aranması o personelle ilgili bir soruna, örneğin toplantılara gelmemesi, terör örgütü ile irtibatını koparmaya çalışması gibi etkenlere işaret etmektedir. Bu durumda mahrem imam konumundaki kişi sürekli arama yaparak askerî personel ikna edilmeye çalışılmaktadır.
iv. Askerî personelin az aranması ise o personelin toplantılara düzenli geldiğinin, gerçekleştirilen toplantılarda yüz yüze alınan kararlar sonucunda bir sonraki toplantıya düzenli katıldığının göstergesidir.
v. Örgüt içinde katalog evlilik olarak tabir edilen şekilde evlilik yapan askerî personel, eşleriyle toplantılara katılmakta ve örgütün imam konumundaki mensuplarının eşleri bu toplantılarda askerî personelin eşiyle ilgilenmektedir. Bu şekilde mahrem imamlarca yapılan görüşmeler 2017 yılına kadar devam etmiş ancak bu tarihten sonra sabit hatlardan askerî personelin aranmamasına dikkat edilmiştir. Bu durumun sebebi ise yapılan örgütsel faaliyetin deşifre olmasından ve mahrem imamların takip edilmesinden korkulmasıdır.
vi. Bu süreçten sonra askerî personelle görüşülmek istendiğinde lojmanlarda oturmayan ve FETÖ/PDY içinde faaliyet gösteren askerî personelin evlerine gidilerek ya da asker şahsın mahrem imamın evine gitmesi şeklinde irtibat kurulmaya çalışılmaktadır.
7. Ankesörlü/Kontörlü Sabit Hatlarla Kurulan Örgütsel İletişimin Tespitine Dair Kolluk Makamlarınca Yapılan Teknik Analiz ve Değerlendirme Usulleri
31. EGM-TEM raporunda, kişilerin söz konusu sabit hatlar aracılığıyla kurulan iletişimin ardışık aranıp aranmadığının tespiti açısından HTS kayıtlarının temin ve analiz süreçlerine yönelik açıklamalarda bulunulmuştur. Buna göre;
i. Kontörlü/Ankesörlü telefon hattına ait HTS verisinden yapılan tespitt e; askerî birlik/tesis ve kamu binaları içinde bulunmayan, halkın kullanıma açık olan kontörlü/ankesörlü telefona ait HTS verisinin incelenerek telefonda belirli bir süre içinde ardışık (peşi sıra) olarak aranan asker şahısların belirlendiği ifade edilmiştir.
ii. Birden fazla örgüt üyesinin telefon hatlarına ait HTS verisinden yapılan tespit te; örgüt üyesi olduğu anlaşılan birden fazla şüphelinin telefonlarına ait HTS verilerinin birlikte incelenerek örgüt üyelerinin belirli bir süre içinde ardışık olarak arandığı ortak kontörlü/ankesörlü telefon hatlarının belirlendiği belirtilmiştir.
iii. Sabit (kontörlü) hatlardan aynı yönde yapılan ortak aramaların incelenmesinde; askerî personelin birden fazla sabit hattan arandığının ve ardışık aramalarda belirlenen, terör örgütü mensubu olabileceği değerlendirilen askerî personelin teyit edilmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir.
32. Anılan raporda; örgütün mahrem yapılanmasına dair Türkiye genelinde yürütülen soruşturmalarda temin edilen HTS kayıtlarının hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine, bu kayıtların tutarsız ve çelişkili veriler içerdiğine ilişkin olarak bazı sosyal paylaşım sitelerinde FETÖ/PDY mensupları tarafından yönetildiği değerlendirilen hesaplar üzerinden paylaşımlarda bulunulduğu belirtilmiştir. Raporda değinilen bu paylaşımlardan örnekle HTS kayıtlarına göre aynı ankesörlü hat üzerinden aynı anda birden fazla numara ile görüşüldüğüne ve bunun teknik olarak imkânsız olduğuna dair iddialar dile getirildiği ifade edilmiştir. Bu yöndeki iddialar açısından söz konusu raporda; konferans görüşmeleriyle ilgili yapılan araştırmalara göre telekomünikasyon hizmeti sunan kurumların internet sayfalarında, cep, ev ve iş telefonundan aynı anda konferans görüşme yapılabileceğinin ve bu görüşmenin teknik olarak ne şekilde gerçekleştirildiğinin ayrıntılı olarak açıklandığı vurgulanmıştır. Bu araştırmalara göre GSM ve sabit hat fark etmeksizin belirli teknikler kullanılarak konferans görüşme yapılabileceğinin tespit edildiği, dolayısıyla HTS kayıtlarına yönelik bu yöndeki iddiaların temelsiz olduğu açıklanmıştır.
33. Bu raporda ayrıca;
i. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) temin edilen HTS kayıtlarında yer alan verilerin açıklandığı kısımdaki bilgilere göre sabit telekomünikasyon hizmeti veren işletmeciler tarafından üretilen kayıtlarda, iletişime dair trafik taşıma hizmetlerine ait bilgilerin yer aldığı, bu operatörler üzerinden gerçekleşen bir iletişimin kaydında -trafiğin taşındığı her sistemin ayrı bir kayıt üretmesi nedeniyle- aynı iletişime ait birden fazla kayıt bulunabileceği aktarılmıştır.
ii. Bu bağlamda aranma kayıtlarının mükerrer olma ihtimalinin yüksek olduğu, bu ve benzeri durumların önüne geçmek için işlem yapılan ankesörlü/kontörlü sabit hat ile birlikte hedef alınan kişilere ait HTS kayıtlarının da alınmasının ve bu verilerin sabit telekomünikasyon hizmeti veren kurumlardan temin edilen HTS kayıtlarıyla karşılaştırılmasının uygun olacağı belirtilmiştir.
iii. BTK'nın "0" saniyelik aramalara dair açıklamalarda bulunduğu, buna göre sabit telekomünikasyon hizmeti işletmecilerine ait kayıtlarda "0" saniyelik kayıtların da bulunabileceği, bu kayıtların da bir çağrı girişimini ifade ettiği, aranan kişinin telefonunun kapalı olması, bu kişiye ulaşılamaması; sistemlerdeki hata veya yurt dışı aramalarda çağrının aranan ülke işletmecisine teslim edilememesi nedeniyle ilgili numaraya başarılı bir çağrının başlatılamadığı durumlarda bu işletmecinin sistemi tarafından "0" saniyelik arama girişimi kayıtlarının oluşturulduğu şeklinde izah edilmiştir.
iv. EGM-TEM raporunda sonuç olarak her iki durumda da sisteme yansıyan aramaların veya arama girişimlerinin gerçekte bulunmadığını göstermediği, HTS kaydında görülen arama ile arama sayılarının tespitinin ve şeklinin yorumlanmasında söz konusu hususların dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
B. Başvurucuya İlişkin Süreç
34. Başvurucu 1990 doğumlu olup bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte astsubay olarak görev yapmaktadır.
35. Türkiye genelinde FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturmalar ve adli makamlarca alınan ifadeler doğrultusunda, örgüt hiyerarşisi içinde üst konumda bulunan kişilerin örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer alan ve örgütte kendilerinden alt konumda olan kişileri, tespit edilmeyi zorlaştıracak şekilde önceden belirlenen tedbir kuralları doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıklarına dair bilgilere ulaşılması üzerine Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) örgütün bu ildeki askerî mahrem yapılanmasına mensup kişilerin belirlenmesi amacıyla soruşturma başlatılmıştır.
36. Batman'da FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen bazı soruşturmalar kapsamında haklarında adli işlem yapılan kişilerin de örgütün askerî mahrem yapılanmasında ankesörlü hatlarla iletişim kurulduğuna ve bu iletişimin örgüt tarafından belirlenen kurallarına dair benzer ifadeler vermesi neticesinde Başsavcılık, örgütün Batman'da da aynı yapılanmaya gittiğine dair kuvvetli şüphenin var olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte Başsavcılık, Batman'da görev yapan asker kişilerden bu yapılanmaya mensup olanların tespiti açısından başka surette delil elde etme imkânı bulunmadığı, bu nedenle il merkezindeki kırk ankesörlü telefona ait hatların HTS kayıtlarının BTK'dan getirtilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.
37. Bu bağlamda Başsavcılık 3/1/2018 tarihinde nöbetçi Batman Sulh Ceza Hâkimliğinden söz konusu kırk ankesörlü telefona ait hatların bazıları yönünden farklı tarih aralıklarını esas almak suretiyle ve sırasıyla 1/1/2012-25/12/2014, 1/1/2012-10/1/2016, 1/1/2012-1/6/2016, 1/1/2012-31/8/2016, 1/1/2012-25/12/2017, 15/11/2012-17/5/2016, 22/7/2013-25/12/2017, 13/5/2014-25/12/2017 ve 17/6/2013-12/8/2016 tarihleri arasındaki telekomünikasyon yoluyla iletişimlerin 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca tespit edilmesi talebinde bulunmuştur. Batman 1. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) aynı tarihte ve talep doğrultusunda, anılan hatların belirlenen tarih aralıklarına dair HTS kayıtlarının getirtilmesine karar vermiştir.
38. Kolluk görevlilerinin BTK'dan gönderilen HTS kayıtlarını incelemeleri sonucunda düzenledikleri 27/3/2018 tarihli HTS Ön İnceleme ve Araştırma Tutanağı' nda, askerî personel olan ve aralarında başvurucunun da bulunduğu 137 kişinin kullanımındaki GSM hatları ile söz konusu ankesörlü hatlar aracılığıyla iletişim kurulduğu tespit edilmiştir.Başsavcılık bu kapsamda 27/3/2018 tarihinde Hâkimlikten başvurucunun kullanımındaki 507...19 numaralı GSM hattından 1/1/2011-31/12/2015 tarihleri arasında telekomünikasyon yoluyla gerçekleşen iletişiminin tespitine ilişkin talepte bulunmuştur. Hâkimlikde 28/3/2018 tarihinde başvurucunun kullanımındaki GSM hattının belirtilen tarih aralıklarına dair HTS kayıtlarının getirtilmesine karar vermiştir.
39. Başvurucunun hakkında devam eden soruşturma sırasında Ankara'da görevli olduğunun belirlenmesi ve Başsavcılığın talebi üzerine Hâkimliğin 10/4/2018 tarihli kararıyla başvurucunun ikametgâh arama tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Ayrıca bu karar doğrultusunda Başsavcılık, başvurucunun yakalanarak gözaltına alınması ve hakkındaki adli işlemlere Batman'da devam edilmek üzere bu ile getirtilmesi yönünde Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığından istinabe talebinde bulunmuştur. Başvurucu bunun üzerine Ankara'nın Etimesgut ilçesinde 11/4/2018 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış ve Hâkimlik kararı doğrultusunda ikametgâhında ve aracında arama işlemleri yapılmıştır.
40. Batman İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde (TEM) görevli kolluk görevlilerince Batman'daki ankesörlü telefonlara ait hatlar ile başvurucunun kullanımındaki GSM hattına ait HTS kayıtları incelenmiş ve bu kayıtların karşılaştırmalı analizine ilişkin olarak 17/4/2018 tarihinde HTS Verileri İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı (HTS Değerlendirme Tutanağı) düzenlenmiştir. Anılan tutanakta FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına, bu yapılanmada yer alan örgüt mensupları arasındaki telefon irtibatlarına ve bu irtibatların başvurucu yönünden değerlendirilmesine ilişkin olarak;
i. FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına yönelik olarak Türkiye genelinde yürütülen soruşturmalarda elde edilen bilgilere göre bu yapılanma içinde örgüt hiyerarşisi uyarınca üst konumda olan kişiler tarafından ankesörlü telefonlar aracılığıyla askerî personelin arandığı, aramanın yalnızca üst konumdaki örgüt mensubu tarafından tek yönlü olarak yapıldığı belirtilmiştir.
ii. Arama sürelerinin çoğunlukla kısa olduğu ya da aramaların cevapsız çağrı şekilde gerçekleştiği, aranan askerî personelin kimliklerinin ortaya çıkmaması için bu kişilerin telefon numaralarının arayan kişinin tuttuğu kayıtlara 9 veya 10 rakamına tamamlama, artırım yapma veya çapraz yer değiştirme suretiyle kaydedildiği açıklanmıştır.
iii. HTS kayıtlarının analizi sonucunda Batman'da ki ankesörlü telefonlara ait hatlarla başvurucuya ait GSM hattının 3/3/2012 ile 19/6/2015 tarihleri arasında arandığı, bu aramalardan 24'ünün ardışık, 46'sının da tekil arama niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.
iv. Ardışık nitelikteki aramalara dair incelemede başvurucunun 3/3/2012 ile 17/6/2015 tarihleri arasında haklarında FETÖ/PDY nedeniyle adli işlem yapılan ve isimleri belirtilen diğer askerî personelle birlikte ardışık olarak arandığı belirtilmiştir. Başvurucunun GSM hattına sabit/ankesörlü hatlardan ardışık olarak yapıldığı tespit edilen aramalara ilişkin tarih ve saat bilgileri ile bu tarihlerde kendisiyle birlikte ardışık olarak aranan diğer askerî personele ilişkin tespitler şu şekildedir:
(1) 3/3/2012 (10.30.07-10.31.38)-Ö.D., 19/3/2012 (19.08.25-19.11.05)-Ş.E., 26/4/2012 (19.51.53-19.54.03)-K.Ö., 21/7/2012 (14.36.15-14.37.54)-Ö.D., 13/8/2012 (20.04.12-20.05.56)-S.K., 19/10/2012 (21.39.43-21.40.46)-Ö.D., 2/11/2012 (19.57.53-20.00.08)-Ö.D., 2/11/2012 (20.21.44-20.24.46)-O.M. ve Ö.D., 10/12/2012 (14.02.31-14.05.18)-M.Ş. ile ardışık olarak arandığı,
(2) 4/1/2013 (21.01.00-21.05.18)-Ö.D. ve M.H.Ö., 17/1/2013 (16.04.23-16.05.42)-Y.E.C., 23/1/2013 (18.50.37-18.53.36)-Ö.D., 18/3/2013 (18.21.19-18.22.42)-B.E.K., 16/4/2013 (18.42.22-18.43.25)-M.H.Ö., 5/5/2013 (21.11.38-21.15.25)-B.E.K., 19/9/2013 (21.18.54-21.21.22)-Ö.D., 6/10/2013 (16.30.56-16.32.19)-S.K., 11/10/2013 (15.39.59-15.43.37)-R.K. ve S.K., 12/10/2013 (12.47.45-12.52.34)-S.K. ve Ö.D. 29/10/2013 (18.09.41-18.11.10)-S.K. ile ardışık olarak arandığı,
(3) 25/6/2014 (13.17.58-13.19.55)-B.E.K. ve R.K., 27/6/2014 (22.36.09-22.39.23)-R.K., 5/8/2014 (17.36:42-17.39.47)-S.K., Ö.D. ve A.K. ile ardışık olarak arandığı,
(4) 17/6/2015 tarihinde 12.03.17 ile 12.05.29 saatleri arasında asker mahrem sorumlusu olduğu belirtilen A.B. ile ardışık olarak arandığı tespit edilmiştir.
41. Bu tutanakta başvurucunun ardışık olarak arandığı bazı görüşmelerle ilgili olarak;
i. Başvurucu ve diğer askerî personel M.Ş.nin 10/12/2012 tarihinde ardışık olarak arandıkları, başvurucu arandıktan sonra ve M.Ş.nin aranmasından önce, başka bir askerî personel olan T.S.nin telefon numarasındaki bir rakam değiştirilmek suretiyle E.Y. adlı bir kişinin arandığı, bu tuşlamanın örgüt mensuplarının gizliliğini sağlamaya yönelik tedbirler kapsamında şifreli olarak yapıldığı değerlendirilmiştir.
ii. Başvurucu ve diğer askerî personel S.K. ile Ö.D.nin 12/10/2013 tarihinde ardışık olarak arandıkları, başvurucudan önce aranan ve A.Y. adına kayıtlı GSM hattı başvurucunun GSM hattının numarası ile bir rakam dışında aynı olduğu ve başvurucunun numarasının sonundaki 9 rakamından 8 eksiltmek suretiyle ulaşılan 1 rakamı olarak, şifreli şekilde tuşlandığı değerlendirilmiştir. Aynı tarihli ardışık arama sırasında da başvurucu ile diğer askerî personel S.K. arasında hedef saptırmak amacıyla ilgisiz başka bir kişiye ait numaranın arandığı ve bu kişiyle görüşme süresinin 0 saniye olduğu belirtilmiştir.
iii. Başvurucu ve diğer askerî personel R.K.nın 27/6/2014 tarihinde ardışık olarak arandıkları, R.K. ile yapılan görüşmeden sonra hedef saptırmak amacıyla ilgisiz başka bir kişiye ait numara arandıktan sonra başvurucunun arandığı tespit edilmiştir.
iv. Başvurucu ve diğer askerî personel S.K., Ö.D. ve A.K.nın 5/8/2014 tarihinde ardışık olarak arandıkları, başvurucu ile yapılan görüşmeden sonra ve A.K. aranmadan önce hedef saptırmak amacıyla ilgisiz -adres bilgileri de İstanbul'da olduğu belirlenen- başka bir kişiye ait numaranın arandığı tespit edilmiştir.
v. Başvurucunun 17/6/2015 tarihinde, hakkında FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen S.A.nın ifadesinde örgütün askerî mahrem yapı sorumlusu olduğunu beyan ettiği A.B. adlı kişi ile ardışık olarak arandığı belirlenmiştir.
42. HTS Değerlendirme Tutanağı'nda, başvurucunun hattına yapılan, ardışık aramalar dışında kalan bir arama dışındaki diğer aramaların Batman'daki büfe/market gibi yerlerde bulunan ve HTS kayıtları getirtilen kontörlü/kontörlü ankesörlü hatlar üzerinden, bir tanesinin de İstanbul'daki bir ankesörlü hattan gerçekleştirildiği, söz konusu tüm aramalar sırasında başvurucunun GSM hattının en çok sinyal verdiği/aldığı baz istasyonunun Batman'da bulunduğu tespit edilmiştir.
43. Anılan tutanakta, HTS analizleri ile örgütün askerî mahrem yapılanmasına yönelik olarak Türkiye genelinde haklarında soruşturma yürütülen ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla bu yapılanma hakkında beyanda bulunan kişilerin ifadelerinden yola çıkılarak ulaşılan değerlendirmeler şu şekildedir:
i. Başvurucunun diğer askerî personelle birlikte aynı hat üzerinden ardışık olarak aranması karşısında aynı tarihteki bu aramaları gerçekleştirenin aynı kişi olduğu ve bu kişinin FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasında yer alan örgüt mensuplarından sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
ii. Aramaların yönü, tarih ve saat aralıkları dikkate alındığında tüm aramaların tek yönlü olduğu, örgüt mensuplarının değişik tarih ve saatlerde ardışık olarak arandıkları tespit edilmiştir.
iii. Askerî personelin bir çoğunun görev gereği herhangi bir birlikteliği olmadığı ve genellikle birbirlerini tanımadığı belirtilmiştir.
iv. HTS kayıtlarına göre aranan askerî personelin kullandığı GSM numarası ile bu kişiye ait hattın şifreli şekilde kaydedilmesi sonucu oluşturulan ya da tamamen farklı bir numarayı kullanan ilgisiz kişilere ve örgütün mahrem sorumlusu olduğu değerlendirilen kişilere ait GSM numaralarının da aynı tarihli ardışık arama listesinde yer aldığı vurgulanmıştır,
v. Örgütün askerî mahrem yapılanma sorumlusu konumundaki kişinin bu yapılanmada yer alan askerî personelin irtibat numarasının son iki rakamını 99 ya da 100'e tamamlaması, son dört rakamını 10'a tamamlaması, ilk iki rakam dışındaki rakamları birer sayı arttırması ya da eksiltmesi, son dört rakamı ikişerli çapraz yer değiştirmesi veya numarayı tersten yazması suretiyle bu numarayı şifreli olarak kaydettiği belirtilmiştir. Bu sayede mahrem sorumlu konumundaki kişinin yakalanması üzerine telefon kayıtlarının ele geçirilmesi durumunda örgüt mensubu askerî personelin tespit edilmesinin engellenmesinin amaçlandığı değerlendirilmiştir.
vi. Mahrem yapı sorumlusu olan kişilerin askerî personelle yaptıkları görüşmeleri genellikle kendileri ya da örgütte aynı konumda bulunan başka bir kişinin evinde gerçekleştirdiği, bu görüşme sırasında bir sonraki toplantının tarihinin ve saatinin kararlaştırıldığı, telefon görüşmelerinin ilgili askerî personelin bir sonraki toplantıya gelip gelmeyeceğinin teyit edilmesi ya da önceden belirlenen toplantı tarihinde ya da saatinde değişiklik olması durumunda görüşmelerin bu durumu bildirmek için kısa sürdüğü belirtilmiştir.
vii. HTS Değerlendirme Tutanağı'nda sonuç olarak başvurucunun birbirinden bağımsız market veya büfe gibi işletmelerde kurulu olan sabit ya da ankesörlü hatlardan tek yönlü, ardışık ya da tekil olmak üzere birden çok kez arandığı, bu aramaların süresiz ya da kısa süreli olduğu, bu aramalarda başvurucu ile birlikte örgütün askerî mahrem yapılanma sorumlusu olduğu değerlendirilen A.B.nin de yer aldığı, böylece başvurucunun örgütün anılan yapılanmasında aktif olarak faaliyet yürüttüğü kanaatine varılmıştır.
44. Başsavcılığın talimatı üzerine başvurucunun askerlik görevini yaptığı birlikler kronolojik olarak bildirilmiştir. Buna göre başvurucunun 31/8/2011 ile 23/6/2015 tarihleri arasında Batman'da bulunan askerî birlikte depo astsubayı olarak görev yaptığı, sonrasında Ankara'daki başka bir askerî birliğe tayin olduğu tespit edilmiştir.
45. Devam eden soruşturma sırasında Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen farklı bir soruşturma kapsamında hakkında adli işlem yapılan H.S.nin şüpheli sıfatıyla alınan ifadelerine ve bu kişinin kendisine gösterilen fotoğraflar üzerinden yaptırılan teşhis işlemine dair tutanaklar da Başsavcılığa gönderilmiştir. H.S. müdafiinin de hazır bulundurulmasıyla 26/10/2017 tarihinde kollukta alınan ifadesinde ve kendisine yaptırılan fotoğraf teşhisine dair tutanakta şu beyanda bulunmuştur:
i. 1990 yılında Ankara'da doğduğunu, ortaokula gittiği dönemde aralarında başvurucunun da olduğu kişilerle birlikte üniversite öğrencilerinin bulunduğu bir eve gittiklerini, bu evde H.G. adlı kişinin kendileriyle ilgilendiğini, yaz kampına gittiklerinde de Fetullah Gülen'e ait ses kayıtlarının dinletildiğini, H.G.nin başvurucuya "Büyük abiler sizin asker olmanızı istiyor." dediğini söylemiştir.
ii. Liseyi Kızılcahamam'da okuduğunu, örgüt mensuplarının bu ilçede etkin olduklarını ve arkadaşları aracılığıyla kendilerini sürekli sosyal etkinliklere davet ettiklerini, o dönemde de başvurucuyla birlikte H.G.nin ilgilendiği örgüt evine gittiklerini beyan etmiştir.
iii. Lise son sınıfa geldiğinde Abbas adlı bir örgüt mensubunun kendisiyle iletişime geçtiğini, bu kişinin aralarında başvurucunun da olduğu diğer kişilerle de ilgilendiğini, Abbas'ın kendisini o dönem ilgilendiği başvurucu ve ismini verdiği diğer kişiden ayrı tutup "Onlar asker olacak ama sen olmayacaksın, senin için başka şeyler düşünüyoruz." dediğini ancak kendisinin sonradan Abbas'ın rızasını alıp askerî okul mülakatına girdiğini, hatırladığı kadarıyla başvurucunun da bu mülakatlara girdiğini söylemiştir.
iv. Murat Albayrak adıyla bahsettiği kişinin kendisine gösterilen fotoğraflar arasında yer alan başvurucu olduğuna dair teşhiste bulunmuştur.
46. Başvurucu, Batman'a getirilmesi üzerine 19/4/2018 tarihinde müdafiinin de hazır bulundurulmasıyla kollukta alınan ifadesinde;
i. Ankara'nın Kızılcahamam ilçesinde doğduğunu, lise eğitiminden sonra askerî okulu kazanıp 2009 ile 2011 yılları arasında İzmir'deki astsubaylık meslek okulunda okuduğunu, mezuniyetten sonra Batman'a astsubay çavuş olarak atanıp 2011 ile 2015 yılları arasında burada görev yaptığını, 2015 yılından sonra da Ankara'da bulunan bir askerî birliğe atandığını, 2017 yılından yakalandığı tarihe kadar da Millî Savunma Bakanlığına bağlı bir müdürlük bünyesinde çalıştığını beyan etmiştir.
ii. HTS tespitlerine konu GSM hattını kendisinin kullandığını ancak bu hattı yakalandığı tarihten yaklaşık üç yıl önce kapattırıp başka bir hat kullanmaya başladığını söylemiştir.
iii. Askerî okula kendisini kimsenin yönlendirmediğini, kendi isteğiyle sınavlara hazırlanıp kazandığını savunmuştur.
iv. FETÖ/PDY ile hiçbir zaman irtibat kurmadığını, kimsenin kendisini ankesörlü telefonlardan aramadığını beyan etmiştir.
v. HTS Değerlendirme Tutanağı kendisine okunduğunda ardışık olarak arandığı belirtilen hiçbir askerî personeli ve kendisini aradığı tespit edilen kişileri tanımadığını, depo görevlisi olduğu dönemde bazen firmalar tarafından aranmış olabileceğini savunmuştur.
vi. H.S. adlı kişi ile ilkokulda birkaç sene birlikte okuduklarını ancak bu kişinin kendisi aleyhine verdiği ifadelere konu olayların doğru olmadığını, ifadesinde adı geçen kişilerden H.G.yi tanımadığını, diğer kişilerle ise aynı okullarda okuduğunu, örgüt evine gitmediğini, herhangi bir örgüt mensubunun kendisiyle ilgilenmediğini beyan etmiştir.
47. Başsavcılıkta alınan savunmasında da kolluk ifadesini tekrar eden başvurucu, tutuklanması istemiyle sevk edildiği Batman 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 20/4/2018 tarihinde yapılan sorgusunda önceki savunmalarına ek olarak Batman'da görev yaptığı sırada askerî birliğe gelen malzemeleri depolamakla görevli olduğunu, depoya malzeme gönderen firmaların ara sıra önce kendilerini, ardından da muayene komisyonunu aradığını ancak iş nedeniyle büfelerden aranmadıklarını beyan etmiştir. Büfelerden yapılan aramalara ilişkin olarak Batman'da görev yaptığı süreçte evli olmadığı için bazen dışarıdan telefonla sipariş verdiğini, aramaların bu nedenle yapılmış olabileceğini savunmuştur. Başvurucu, sorgusunun ardından FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklanmıştır.
48. Başsavcılık, HTS kayıtları doğrultusunda aralarında başvurucunun da bulunduğu askerî personelle ilgili olarak yürütülen soruşturma sonucunda başvurucuya ilişkin soruşturmanın ayrılmasına karar vermiş ve başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 2/7/2018 tarihinde iddianame düzenlemiştir.
49. Anılan iddianamede Başsavcılık; başvurucuya atılı eylemlere değinmeden önce FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına, bu yapılanmada yer alan kişilerin örgüt hiyerarşisi içindeki konumlarına, bu konumlara dair örgüt tarafından yapılan adlandırmalara ve yapılanmanın ankesörlü hatlar üzerinden tedbir kuralları doğrultusunda yaptığı iletişime ilişkin açıklamalara yer vermiştir. Bu açıklamalar ve getirtilen HTS kayıtları doğrultusunda başvurucuyla birlikte -bir kısmı aynı tarihli ardışık aramalar sırasında başvurucuyla birlikte aranan- ya da ayrı dosyalarda haklarında soruşturma yürütülen askerî personelin ve mahrem sorumlu oldukları tespit edilen bazı kişilerin örgütün Batman'daki bu yapılanmasına, ankesörlü hatlar üzerinden yapılan örgütsel iletişime ve bu iletişim sonucunda yapılan örgütsel toplantılara dair beyanları da aktarılmıştır. Başvurucu ile aynı tarihlerde ardışık olarak arandığı tespit edilen askerî personelden bazılarının söz konusu tespitlere dair beyanları ve bu beyanlarına dair iddianamede yer alan değerlendirmeler şöyledir:
i. A.K., T.S. ve Ş.E. adlı askerî personelin FETÖ/PDY ile irtibatını kabul edip ilişkilerini detaylı olarak anlattığı, kendisinden sorumlu olan örgüt yöneticisi mahrem imamlarının sabit/kontörlü/ankesörlü tabir edilen hatlardan arayarak kendileriyle iletişim kurduklarını beyan ettiği belirtilmiştir.
ii. A.K. adlı askerî personelin iddianameye aktarılan ifadesi şöyledir:
"Ş. O. isimli şahıs benim ile her zaman sabit numaralardan arayarak irtibat kurardı, Kesinlikle cep numarasından aramazdı. Ancak telefon numarasını bana verdi ve numarasını tersten yazarak şifrelememi istedi, şifrelemede operatör numarası her zaman sabit kalıyordu ancak son yedi rakamımı tersten yazıyordum (ÖRNEK: 0545 ... 25 25 numarasını ele alırsak, 0545 olan operatör kısmı sabit kalır son yedi rakamı ... 52 52 şeklinde tersten yazılarak şifrelenir) yoksa son dört rakamımı tersten yazıyordum (ÖRNEK: 0545 ... 25 25 numarasını ele alırsak, 0545 olan operatör kısmı ve sonraki üç rakam olan ... sabit kalır son dört rakam 52 52 olarak tersten yazılarak şifrelenir) hatırlamıyorum ama örneklendirdiğim şekillerden birini kullanarak ben de Ş.O'nun numarasını tersten yazarak [H.K.] olarak kaydetmiştim. Bir defa da ben bu şahsı türktelekomun kontörlü sabit hattından aramıştım, izne çıktığımı söylemek için, bu şekilde aramamı o istemişti. Numarasını verdiği zaman bana 'cep numaradan arama sabit hatlardan ara' diye tembihlemişti. ... Batman iline katılmam ile ilgili bir emir geldi. Tayinimin açıklanması ile Ş. O. beni aradı. Bana [B] atman ilinde görüşmeye devam edeceğim kişi olan Sait olarak tanıttığı kişi ile görüştürdü. Bu şahsın Öğretmen olduğunu söylemişti. 2014 yılı Temmuz ayı içerisinde Batman ili 14. İUS US Komutanlığına [başvurucunun Batman'da görev yaptığı askerî birlik] katılış yaptım. Yaklaşık bir sene boyunca birliğin içerisinde bulunan misafirhanede kaldım. Tayin olduktan sonra tam tarihi hatırlamadığım bir süre sonra Denizli’de tanıştığım Sait isimli şahıs ile buluştuk. Bu şahıs ile ... isimli işyerine yakın bir eve gittik. Bu görünüş itibari ile aile eviydi, zaten bu evde kendi ailesi de vardı, biz başka bir odaya geçip konuşuyorduk, bir de bu konuşmalardan önce telefonlarımız başka bir odada bırakıyorduk. Burada da yukarıda uyguladığım şeyleri yapıyorduk ekstradan bir durum olmuyordu. Bu şahıs birkaç buluşmamız sonrasında Gültepe’de bir eve taşındı. Bu şahıs ile de buluşma zamanı ya görüştüğümüz zaman belirleniyordu, ya da telefondan arıyordu beni. Beni her zaman sabit numaralardan arardı. Bu şahıs ile de tek başıma görüşmeler yapıyordum."
iii. T.S. adlı askerî personelin iddianameye aktarılan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
" 2012 yılı Temmuz ayında Batman’a geldim. ... Benim bu yapıyla görüştüğüm kişilerle geçmişten bu yapıyla koptuğum süreye kadar sürekli benle ankesörlü veya sabit hat ile arıyorlardı. Görüşmelerimde benim kullanmış olduğum cep telefonu sabit hattan arayarak herhangi bir şifreli konuşma olmadan 'Akşam gelecek misin?' şeklinde veya 'şu gün gel' şeklinde kısa kısa konuşmalarımız oluyordu ben de gelip veya gelemeyeceğimi söylüyordum. Hiçbir zaman uzun konuşma olmadı. Geldiğimde örgüt abisinin evine giderek görüşmelerimiz oluyordu. Zaman zaman ise benimle birlikte sohbete gelen [M.D.yi] kastederek ' [M.ye de] haber ver' diye söylüyorlardı ama genelde sadece benim gelmem için telefon edildi. Benim telefonumu örgüt abisi kayıt ederken numaramı söylediğimde biraz duraksayarak yazdıklarından numaramı şifreli olarak kayıt ettiklerini düşünüyordum. ..."
50. Başsavcılık, haklarında soruşturma yürütülen askerî personelin ve mahrem sorumlu oldukları tespit edilen bazı kişilerin iddianamede yer verilen beyanlarını sonuç olarak şu şekilde özetlemiştir:
"... Kendilerinden sorumlu olan mahrem imam olan örgüt yöneticisi abileriyle sabit hatlardan ankesörlü veya kontörlü hatlardan görüştüklerini, kendilerinden sorumlu olan abilerin kendilerini sabit hatlardan arayarak buluşma yerine çağırdıklarını, buluştuklarında diğer buluşma gününü genelde orada rutin olarak belirlediklerini, ancak rutin görüşmelerin dışına çıkılacaksa yine ankesörlü/sabit hattan arayarak kararlaştırdıkları başka bir günde de görüşmelerin olduğunu, sabit hatlardan defalarca arandıkları olduklarını, bunların bir kısmını görmediklerinden, bir kısmına o an müsait olmadıklarından, bir kısmını da sorumlu abinin aradığını tahmin edip görüşmek istemediklerinden dolayı cevap vermediklerini, sabit numaradan aradıkları için hangi numaradan aradıklarını bugüne kadar hiç dikkat etmediklerini, bu yüzden her zaman aynı sabit numaradan mı yoksa başka başka sabit numaradan mı arandığını bilmediklerini, kendileri ile ardışık arandığı tespit edilen diğer askerî personeller sorulduğunda, kendilerinin askerî personel olarak genellikle sorumlu abileriyle birebir görüştüklerini, FETÖ askerî yapılanması içerisinde gizliliğin esas olduğunu, bu yüzden irtibatların birebir olduğunu, grupların nadiren oluşturulduğunu, bu yüzden ardışık ankesör araması tespit edilen diğer şahısların FETÖ ile irtibatlı olup olmadıklarını bilmelerinin mümkün olmadığını genellikle görüşmelerin hep bireysel olarak gerçekleştirildiğini beyan etmişlerdir."
51. Başsavcılık başvurucu açısından yaptığı değerlendirmede, HTS Değerlendirme Tutanağı ile H.S.'nin başvurucu aleyhine verdiği ifadesine değinmiş; 17/6/2015 tarihinde yapılan ardışık arama sırasında başvurucu ile birlikte aranan ve hakkında Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sırasında tutuklanan A.B.nin askerî mahrem yapılanmanın mahrem sorumlusu olduğuna dair beyanda bulunan şüpheli S.A.nın ifadesine yer vermiştir. Sonuç olarak Başsavcılık; başvurucunun FETÖ/PDY'nin Batman'da görev yaptığı tarihlerde 24 kez ardışık, 46 kez de tekil olarak arandığına dair tespitler, bu aramaların örgütün askerî mahrem sorumlusu tarafından yapıldığına dair değerlendirmeler ve H.S.nin beyanları doğrultusunda örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer almak suretiyle atılı suçu işlediği kanaatine ulaşmıştır.
52. Başvurucu; Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamanın 28/9/2018 tarihli ilk celsesindeki sorgusunda soruşturma evresinde alınan savunmalarını tekrarlayarak FETÖ/PDY üyesi olmadığını, H.S.yle arasında husumet olmadığı hâlde bu kişinin kendisine iftira attığını savunmuştur. Başvurucu müdafii; HTS kayıtlarının 5271 sayılı Kanun'a aykırı olarak temin edildiğini, bu nedenle anılan kayıtların hukuka aykırı delil olduğunu ve hükme esas alınamayacağını, diğer yandan başvurucunun HTS kayıtları ile ardışık aramalara dair tespitlerin birbirleriyle örtüşmediğini, etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen diğer şüphelilerin başvurucu aleyhine beyanda bulunmadıklarını ileri sürmüştür. Başvurucu ve müdafii 20/11/2018 tarihli ikinci celsede de önceki beyanlarını yinelemiştir.
53. Yargılamanın 18/12/2018 tarihli son celsesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla duruşmada hazır edilen ve tanık sıfatıyla ifadesi alınan H.S.; başvurucu ile çocukluk arkadaşı olduklarını, cemaat olarak adlandırdığı yapıya gençlik dönemlerinde başvurucu ile birlikte girdiklerini, 11-12 yaşlarındayken farklı okullarda okuduklarını, okuldan sonra birlikte cemaatin evlerine gidip örgütsel toplantılara katıldıklarını beyan etmiştir. Askerlik süreçlerine de değinen H.S., cemaatteki kişilerin kendilerini asker olmaları konusunda yönlendirdiklerini ancak mülakat sürecinde bir etkide bulunmadıklarını, liseden sonra TSK'daki farklı kuvvet komutanlıklarında göreve başladıklarını, görev yerleri farklı olduğundan sonrasında başvurucuyla sık görüşemediklerini söylemiştir. Başvurucu ise H.S.nin soyut ve çelişkili olduğunu ileri sürdüğü beyanlarını kabul etmemiştir.
54. Başvurucu, Mahkemenin 18/12/2018 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri ile FETÖ/PDY'nin kuruluşu ve amaçları açıklanmıştır. Bu açıklamaların ardından Mahkemece örgütün askerî mahrem yapılanmasına ve bu yapılanma içinde belirli tedbir kurallarına uygun olarak ankesörlü hatlar üzerinden iletişim kurulduğuna dair gerekçeli kararda yer verilen değerlendirmeler şöyledir:
i. FETÖ/PDY'nin tüm askerî birliklerde birim yapılanması adıyla Türkiye genelinde mahrem yapılanma adında bir yapılanmaya gittiği, bu yapılanma kapsamında her askerî birlik için sözde müdürlükler oluşturulduğu, bu hiyerarşik yapıda müdür, müdür yardımcısı, öğretmen veya asistan olarak isimlendirilen mahrem yapı imamı/sivil imamların askerî personel/öğrencilere yönelik örgütsel faaliyet yürüttükleri belirtilmiştir.
ii. Örgütsel faaliyetler kapsamında örgüte mensup askerî personel/öğrencilerle mahrem yapı imamlarının/sivil imamların sohbet adı altında toplantılar yaptıkları, bu toplantılarda örgüte eleman temin etme, mahrem yapı imamlarının ilgilendikleri askerî personel/öğrenciler vasıtasıyla ilgili askerî birlik hakkında bilgi toplama, çalışan askerî personelden himmet, kurban parası, gazete/dergi aboneliği ve promosyon parası adı altında para toplamak suretiyle örgüte gelir temin etme gibi örgütsel faaliyetleri yürüttükleri değerlendirilmiştir.
iii. Örgütsel faaliyetlerin deşifre olmaması için örgütün kendi hiyerarşisinde belirlediği ve tedbir olarak adlandırılan gizlilik kurallarının uygulandığı, örgüt üyesi olan askerî personelle/öğrencilerle örgütsel faaliyetler kapsamında ilişkili/irtibatlı olan ve sivil imam olarak tabir edilen şahısların tedbir kuralları çerçevesinde ankesörlü/kontörlü telefon hatları üzerinden irtibat kurdukları belirtilmiştir.
iv. Kurulan irtibat sonrasında örgütün sivil imamlarının kendi ikametgâhlarında veya askerî personelin/öğrencilerin kaldıkları evlerde ya da herhangi bir örgüt evinde buluşarak birkaç kişilik gruplardan oluşan askerî personelin/öğrencinin katılımıyla örgütsel toplantılar yaptıkları vurgulanmıştır.
55. Mahkeme, yukarıdaki açıklamaların ardından başvurucu hakkında düzenlenen HTS Değerlendirme Tutanağı'ndaki ardışık ve tekil aramalara ilişkin tespit ve analizlerle H.S.nin tanık sıfatıyla alınan ifadesine gerekçeli kararda yer vermiş; başvurucunun üzerine atılı suçun sübutu açısından şu değerlendirmelerde bulunmuştur:
"Sanık Murat Albayrak'ın ayrıntısı dosya içeriğinde yer alan inceleme ve tespit tutanağı kapsamında belirlenen 9 farklı ankesörlü hattan 46 kez aramasının bulunduğu belirlenmiştir. Günümüzde cep telefonunun okul çağına giden çocuklar dâhil olmak üzere hemen hemen herkesçe yaygın şekilde kullanıldığı bilinen bir hakikat iken, ücretli arama yapılan sabit bir hattan arka arkaya subayların aranması başlı başına aramaların subay sorumlularınca yapıldığını ortaya koymaktadır. Soruşturma ve kovuşturma kapsamında savunması alınan birçok subay ve astsubay mahrem imamları ile bu şekilde iletişim kurduklarını etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talebiyle verdikleri beyanlarında açıklamışlardır. Sanığı arayan kişinin de kendisinden sorumlu mahrem imam olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Sanık savunmasında kendisini arayan kişiyi hatırlamadığını, ikmalde çalıştığı için firmalar tarafından aranmış olabileceğini beyan etmiştir. Sanığın ankesörlü/kontürlü aramalarından bir kısmı mesai saati içinde, bir kısmı ise mesai saatleri bittikten çok sonraki saatler olup sanık arandıktan hemen önce veya sonra yine hakkında soruşturma yapılan bir başka askerî personelin aranması bir tesadüf olarak izah edilmez. Sanığın mahrem imam tarafından arandığı gerçeği dışında mantıklı her hangi bir açıklaması bulunmadığını ortaya koymaktadır. Kaldı ki 10.12.2012 ve 12.10.2013 tarihlerinde sanığın şifreli olarak arandığı da sabittir. Etkin pişmanlık kapsamında ifade veren çok sayıda askeri personelin beyan ettiği gibi şifreli arama FETÖ örgütünün askeri yapılanmasında kullanılan bir yöntemdir. Basına da yansıdığı şekliyle Orgeneral Yaşar Güler'in eski koruma müdürü [B.A.nın] savcılıkta verdiği ifadesinde 'Benden sorumlu olan şahsın değişmesiyle rehberimden kodlu olarak kaydettiğim numarayı siliyordum. Kodlu olarak kaydetme derken şahsın GSM numarasının son iki rakamını ayrı ayrı 10’a tamamlıyordum.' şeklinde vermiş olduğu ifadesi ile şifreli arama hakkında bilgi vermiş olup somut olayda da 10.12.2012 tarihinde sanıkla birlikte ardışık olarak aranan [506...67] numaralı GSM hattının, [T.S.] (GSM hattı kayınbabası [S.S.] üzerine kayıtlı)’ın [506...67] numaralı GSM hattının ortasında bulunan (9) rakamı çıkarılarak baştan üçüncü rakamın tekrar yazılmış hali olduğu ve bu şekilde şifreli haliyle tuşlandığı, yine 12.10.2013 tarihinde Sanığın telefon numarasının son hanesinin 8 eksiltilmesi suretiyle bir başkasına ait telefon numarasının arandığı, bu durumun da Sanığın mahrem imam tarafından arandığı gerçeği dışında mantıklı her hangi bir açıklaması bulunmadığını ortaya koymaktadır.
Tanık [H.S.] Mahkememiz huzurunda, sanıkla çocukluk arkadaşı olduklarını, 11-12 yaşlarındayken cemaat olarak bilinen bu yapıya girdiklerini, sohbetlere gidip geldiklerini, sohbetlerde saidi nursi kitapları okunduğunu, bu yapıdan kendilerini askeriyeye girmelere konusunda yönlendirme yapıldığını, sonrasında kendisinin deniz kuvvetlerini, sanığın ise hava kuvvetlerini kazandığını beyan etmiş olup tanık beyanı hükme esas delillerden biri olarak değerlendirilmiştir.
Sanığın bu şekilde açığa çıkmamak, gizliliği korumak ve iz bırakmamak amacıyla Batman'da bulunan kontörlü ya da sabit hatlarla sohbet hocası, mahrem imam diye adlandırılan örgüt üyeleri ile iletişim kurduğu, toplantıların yeri ve zamanını öğrendiği, bu şekilde irtibatını sağladığı, Örgüt yapılanması içerisinde kod isimlerini bildiği ancak açık kimlik bilgilerini bilmediği örgüt sorumluları ile gizlilik içerisinde 'sohbet' adı verilen faaliyetlere katıldığı, tanık beyanının da bu hususu teyit ettiği, örgütün subay yapılanması içinde yer aldığı, bu şekilde yukarıda ayrıntıları izah edilen fetullahçı silahlı terör örgütü fetö/pdy ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, örgütün bir üyesi olduğu, halen görevi başında iken yakalandığı, bu şekilde üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği ve etkin pişmanlık göstermediği sabit olmakla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan eylemine uyan 3713 sayılı yasanın 7/1 maddesi yollaması ile Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir."
56. Başvurucu, bu hükme yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. Başvuru dilekçesinde;
i. Diğer itirazlarının yanı sıra HTS kayıtlarının hâkim kararı olmaksızın getirtildiğini, bu nedenle söz konusu kayıtların hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ve hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.
ii. HTS kayıtları arasında çelişkiler bulunduğunu, görüşme içeriklerinin belli olmadığını, ankesörlü hatlardan yapıldığı belirtilen aramaların örgütün mahrem sorumlusu tarafından yapıldığına, bu görüşmelerde önceden planlanan örgüt toplantıları hakkında bilgi verildiğine ve kendisinin bu toplantılara katıldığına dair kabulün temelsiz ve varsayıma dayalı olduğunu ileri sürmüştür.
iii. Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla ifade veren diğer kişilerin kendi aleyhine beyanda bulunmadıklarını vurgulamıştır.
iv. Tanık H.S.nin ifadelerine konu olayların da doğru olmadığını savunmakla birlikte söz konusu olayların küçük yaştayken gerçekleştiğini belirtmiştir.
57. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince (Daire) 29/1/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir.
58. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi, benzer itirazlarla Daire kararının temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin 18/12/2018 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili Mevzuat
59. 5271 sayılı Kanun'un "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:
"(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir."
60. 5271 sayılı Kanun'un "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir:
"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."
61. 5271 sayılı Kanun'un "Delillerin ortaya konulması ve reddi" kenar başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
" Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
…"
62. 5271 sayılı Kanun'un "Delilleri takdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
"( 1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."
63. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
..."
64. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
"Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."
65. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:
"Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.
Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."
2. Yargıtay Kararları
a. Ankesörlü veya Sabit Hatlar Aracılığıyla Kurulan İletişimlerin Örgütsel Boyutuna ve Bu İletişimlere Konu HTS Kayıtlarının Hukuka Uygun Delil Olup Olmadığının Değerlendirilmesine Yönelik Kararlar
66. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2019 tarihli ve E.2018/5526, K.2019/6842 sayılı kararında FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına mensup kişilerin birbirleriyle ankesörlü veya sabit hatlar üzerinden iletişim kurmasına ilişkin şu tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir:
"FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının çok az kısmına kriptolu haberleşme programı Bylock, Eagle vb. gibi programlar yüklediği, geri kalan mensupları ile özellikle geçmiş yıllarda kullandıkları bir sistem olan büfe, market vb benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleştikleri, örgütsel irtibatta asıl olan iletişim metodunun yüz yüze görüşme olduğu ve bir sonraki görüşmenin tarih ve yerinin bu esnada belirlendiği, bu mümkün olmaz ise tedbir anlamında her asker şahsın farklı ankesör ya da sabit hatlardan (market-büfe-bakkal vb.) aranmak (GEZEREK) suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu, sadece sorumlu şahısların ARAMA işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı), sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe/makam olarak genelde denk olduklarının tespit edildiği (Örneğin; aranan Astsubay ise ardışık aranan kişide Astsubay, Subay ise ardışık aranan da Subay gibi), aynı şekilde kuvvetlerinde denk olduğu (Örneğin; aranan jandarma ise ardışık Jandarma, aranan KKK personeli ise ardışık KKK personelinin arandığı gibi), genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personel) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı Kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya Kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği), tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranmasının; arka arkaya arama (ARDIŞIK ARAMA) şeklinde olması durumunda, aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirdiği, ayrıca aynı ankesör/sabit (büfe-market vb.) hattan arka arkaya (ARDIŞIK) arama yapılmasının; mahrem sorumlu şahsın tedbirsizliği ve işin kolayına kaçmasından kaynaklandığı, daha çok gizliliğe uymayan MAHREM İMAMLAR tarafından yapıldığı, aramaların kısa olmasının nedeninin ise askeri personelin daha önceden yeri ve zamanı kararlaştırılan görüşmeye gelinmemesi gerektiği veya gelip gelemeyeceğinin teyit edilmesi ya da görüşmeye gelmeyen kişiye gelecek görüşme yer ve zamanının bildirilmesi veya daha önceden kararlaştırılan yer/tarihin değişmesinden dolayı yapılan aramalar olmasından kaynaklı olduğu, aramaların genellikle mesai saatleri dışında yapıldığı, sorumlu şahsın, askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasının amaçlandığı, genellikle on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez iletişime geçilerek buluşmalar/toplantıların gerçekleştirildiği, bu görüşmede bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir aksaklık olmadığı müddetçe yeniden bir aramaya ihtiyaç duyulmadığı, bazen mahrem sorumlu tarafından, sorumlu bulunan gruplarla ilgili grup içerisinde bulunan tek şahsın arandığı ve bu şahıstan gruptaki diğer şahsa veya şahıslara bilgi vermesini istediği, aramanın sadece büfe, lokanta, market vs. kontörlü arama yapılabilen yerler olmadığı, ayrıca ankesörlü telefonlar ile kontörü olmadığından bahisle rica yolu ile işyerlerinde mevcut sabit hattan da arama işlemi yapılabildiği, genel olarak Yüzbaşı ve üstü rütbedeki subaylarda, 'birebir sorumluluk' esasının geçerli olmasından dolayı birden fazla asker şahsın oluşturduğu hücre sisteminin tercih edilmediği, mahrem yapı sorumlusunun kural olarak sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğu, istisnai olarak sözde TSK Yapılanmasının bölge esaslı teşkilatlanması nedeniyle yakın ilde bulunan hatlarla da iletişim kurulabildiği, mahrem yapı sorumlusunun sorumlu olduğu örgüt mensubu asker şahısları aramasından sonra belirlenen buluşma yerinde aranılan hatların takılı bulunduğu cihazların götürülmemesi veya götürülse bile kapatılmasına yönelik tedbir uygulanmaya çalışıldığı, ancak istisnai durumların olabileceği, bu tedbirin ortak yer baz istasyonundan sinyal verilmesini ve/veya dinleme yapılmasını önleme amaçlı olduğu, daha önceden kararlaştırılan noktaya gelinmediği takdirde ya da mahrem imam il dışında ise ve periyodik zamanlarla bir araya geliniyorsa (2 haftada bir Cumartesi gibi) bir gün önce mahrem imamın arayarak çağrı bıraktığı, arama işlemi sonrasında gizlilik (son aradığı numaranın telefon hafızasında kalmasını önlemek) ve sözde tedbir amaçlı olarak ilgisiz rastgele numaraların çevrildiği, redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışıldığı, sivil yönetici unsurun sorumlusu olduğu asker şahsın numarasının son iki rakamını kendi telefon rehberinde '10', '100' veya '99' rakamına tamamlayacak şekilde kayıt etmesinin en fazla başvurulan tedbir yöntemlerinden biri olduğu, bu nedenle yanlışlıkla numaraların şifrelenmiş haliyle yapılan aramaların da gerçekleşebildiği, yapılanmada her yönetici sivil unsurun deşifre olmamak amacıyla kendi tedbir ve iletişim metodunu kendisinin belirlediği, (Bu metotlardan birisine örnek vermek gerekirse kısa süreli arama, cevapsız çağrı bırakma, aynı hattan parça parça kısa süreli arama vb.), mahrem yapı içerisindeki irtibatın ve şifreleme tekniğinin deşifre olmaması amacıyla çok sayıda şifreleme tekniğinin kullanıldığı belirlenmekle;
Günümüzde iletişim aracı olarak cep telefonlarının kullanılmasının hayatın olağan akışına uygun ve kabul edilen bir gerçek olmasına karşın, kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatlar üzerinden asker şahıslarla GEZEREK ya da ARDIŞIK şeklinde yapılan aramaların; örgütün 'gizlilik' ve 'deşifre olmama' kuralına uygun olarak Askeri Mahrem Yapılanmasının irtibat kurma yöntemlerinden biri olup FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün MAHREM İMAMLARI tarafından örgütsel amaçlı, örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır.
67. Anılan kararda, FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına yönelik olarak adli makamlarca yürütülen muhakeme işlemlerine ve bu süreçte ankesörlü hatlara ilişkin alınan telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti kararı üzerine temin edilen HTS kayıtlarının hukuki niteliğine dair değerlendirmeler şöyledir:
"Demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, çok büyük bir önem verdiği ... silahlı kanadını oluşturan askeri mahrem yapılanmasına yönelik yapılan soruşturmada, şüpheliler ve suç delillerine ulaşılması amacıyla Ankara merkezli ve diğer illlerde Cumhuriyet Başsavcılıklarının yasal yetkisine dayanarak hakim kararıyla geçmişe dönük elde ettiği 'iletişimin tespiti (HTS)' kayıtlarının, 'hukuka uygun bir delil olarak hükme esas alınmasında herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmadığı, yapılan işlemin 'demokratik bir ülkede gereklilik' ve 'orantılılık' ilkelerine uygun' olduğu, somut olay kapsamında da, kanunda yazılı esas ve usullere göre bu tedbire başvurulmasının 'iletişim özgürlüğü' hakkının özünü ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır.
İçeriğine müdahale edilmeden, iletişim araçlarının diğerleri ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespitine yönelik işlem olması ve daha çok dış bağlantı verilerini ifade etmesi nedeniyle 'iletişimin tespiti', Cumhuriyet savcısının soruşturma yetkisini düzenleyen CMK'nın 160 ve 161. maddeleri kapsamında istenebilecek delillerdendir. Cumhuriyet savcısı soruşturmanın ayıklayıcılık ve kişilerin lekelenmeme hakkı ilkelerini dikkate alarak delil toplarken Anayasada ve yasada düzenlenen 'orantılılık' ilkesini göz önüne almak durumundadır. İletişimin tespitinin istenmesi her zaman aleyhe sonuç doğurmaz. Bazen suça katılmayan kişilerin erkenden tespiti ile haklarında başkaca ceza muhakemesi tedbirine başvurmama imkanını da sağlayabilir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 135/6 maddesinde (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Daha önce uygulamada Ceza Muhakemesi Kanunu 160-161. maddelerinde düzenlenen Cumhuriyet savcısının delil toplama yetkisi kapsamında iletişimin tespitinin yapıldığı, yapılan değişiklikle bu yetkinin hakime verildiği, gecikmesinde sakınca olduğu hallerde Cumhuriyet savcısının bu yetkiyi kullanabileceği düzenlenmişti.
Ancak yeni ceza yargılaması sisteminde soruşturma evresi, suç işlendiği izlenimini veren halin öğrenilmesi ile başlar ve iddianamenin kabulü kararı verilinceye kadar devam eder. Soruşturma evresi üç aşamada gerçekleşir. Bunlar; başlangıç soruşturması, kısa soruşturma ve ara soruşturma aşamalarıdır. ... İlk aşama, Cumhuriyet savcısının 'araştırmalara' başlama kararı ile gerçekleşen 'başlangıç soruşturması'dır. Bu aşamada, kural olarak henüz suçun kim tarafından işlendiği konusunda bir bilgi mevcut bulunmadığı için, 'şüpheli' de yoktur. Bu aşamada bir suç işlendiğine dair 'basit şüphe' oluşmazsa kovuşturmama kararı verilecektir. Aksi takdirde soruşturmanın diğer aşamalarına geçilip ortaya çıkan şüpheli/şüphelilere ilişkin deliller toplanarak ara soruşturma sonucunda toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı bir iddianame düzenleyecektir.
Somut olayda, ayrıntıları ilgili bölümde açıklanan FETÖ/PDY terör örgütünün iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK’nın 160/1 maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının 'sohbet' olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmeleri üzerine, CMK. 135/6 maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi, ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir."
68. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, temyiz merci olarak inceleme yaptığı davalarda ankesörlü/kontörlü sabit hatların HTS kayıtlarının getirtilmesi sonucunda bu hatlarla yapılan ardışık ve periyodik aramaların örgütsel haberleşme amacıyla yapıldığını ve buna dair kayıtların hukuka uygun delil niteliğinde olduğunu kabul etmiştir (birçok karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli ve E.2019/9.MD-496, K.2021/119; 25/3/2021 tarihli ve E.2019/9.MD-512, K.2021/143 ile 29/9/2022 tarihli ve E.2019/9.MD-479, K.2022/592 sayılı kararları).
b. Sabit veya Ankesörlü Hatlarla Örgütsel İletişim Kurulduğuna Dair Tespitlerin Kişiler Açısından Mahkûmiyete Esas Delil Olarak Değerlendirilmesine Yönelik Kararlar
69. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin anılan kararında söz konusu arama kayıtlarının FETÖ/PDY'ye yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda mahkûmiyete esas delil olarak kullanılmasına dair değerlendirmesi şöyledir:
"... Bir asker şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağında kuşku yoktur."
70. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/12/2020 tarihli ve E.2019/9-MD.623, K.2020/524 sayılı kararında, ardışık ve periyodik aramalara ilişkin tespitlerin temyiz incelemesine konu sanık yönünden mahkûmiyete esas delil olarak kullanılmasına dair değerlendirmesi şöyledir:
"FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün iletişim amacıyla kullandığı yöntemlerden olan ardışık ve periyodik olarak ankesörlü veya sabit telefondan aranma yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanmış olup ankesörlü veya sabit telefon hatlarından periyodik olarak aranan sanığın örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğu, örgütsel toplantılara katılım gösterdiği, FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, periyodik aranmaların hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğinden sanık aleyhine bir delil olabileceği kabul edilebilir."
71. (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 26/2/2020 tarihli ve E.2019/8569, K.2020/1530 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan ... GSM nolu hattının Elazığ İl Merkezinde bulunan ücret karşılığı kullanıma sunulan farklı farklı sabit hatlı telefonlardan, 2012-2014 yılları arasında toplamda 52 kez ankesör/sabit hattan aranma kaydının bulunduğu, bu aramalardan 4 tanesinin askeri personelle ardışık arama şeklinde, 48 tanesinin ise tekil arama şeklinde olduğunun anlaşılması karşısında, arama sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan 'ankesörlü/sabit hatlardan aranma' gizli iletişim sistemine dahil olduğu;
Yine yargılamada tanık olarak dinlenen [S.Ç.] beyanlarında; sanığı 2007 yılında Edirne Keşan'a astsubay olarak atandığım zamandan tanıdığını ... tanığa o zamanlar cemaat olarak bilinen yapı tarafından Selim kod adı verildiğini, ancak sanığın herhangi bir kod adı olup olmadığını bilmediğini, sanığın da kendisi gibi bu sohbetlere 2011 yılına kadar katıldığını ve 2011 yılında tayini çıktığını, kendi tayininin ise 2013 yılında çıktığını, kendisinin sanık ve Recai ile birlikte kendisinden sorumlu olan Yavuz isimli kişi tarafından oluşturulan sohbet grubuna dahil olduklarını, bu sohbetlere bazen tanığın evinde bazen Recai'nin evinde düzenlendiğini, sanığın eşi karşı olduğu için evinde hiç sohbet yapmadıklarını, sanığın bu sohbetlere eşinden gizli olarak geldiğini beyan etmesi; tanık olarak dinlenen [K.Y.] beyanlarında, mesleğinin pilot yüzbaşı olduğunu, sanığı ortaokul son sınıf da okul arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, ortaokul son sınıftayken yani 1999 ile 2000 yılları arasında cemaatle ilk tanıştıklarında aynı cemaat evine 6 ay boyunca birlikte gidip geldiklerini, ortaokuldan sonra sanığın askeri bir okulu kazandığını, kendisi ile bir daha görüşmediğini, fetö terör örgütü ile bu tarih itibariyle sanığın bağlantısı olup olmadığını bilmediğini; Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin ... sayılı dosyası üzerinden yargılaması yapılan ve ... sayılı ilam ile terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilen [R.D.nin] etkin pişmanlık hükümleri çerçevesinde vermiş olduğu ve gerekçeli karara yansıyan beyanında sanık [C.F.] ile ilgili özetle Edirne İli Keşan İlçesine taşındığını, Yavuz isimli cemaat abisi ile irtibatlandırıldığını, Yavuz ile buluştuğunu, Yavuz'un kendisini [S.Ç.] isimli astsubayın evine götürdüğünü, orada [C.F.nin] de olduğunu, Yavuz'un kendilerini bir grup yaptığını daha sonra da Şinasi isimli başka bir cemaat abisine devrettiğini, daha sonra [sanığın] subaylık sınavını kazanarak gittiğini beyan etmiş oldukları dikkate alındığında, mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı [değerlendirilmiştir.] "
72. Terör suçlarına ilişkin davaların temyiz mercii olan Yargıtay 3. Ceza Dairesi sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurulduğuna dair tespitlerin kişiler açısından mahkûmiyete esas delil olarak değerlendirilmesine yönelik kararlarla aynı sonuca ulaşmıştır (birçok karar arasından bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 7/10/2021 tarihli ve E.2021/1667, K.2021/9369; 25/10/2021 tarihli ve E.2021/2025, K.2021/9730; 27/12/2021 tarihli ve E.2021/8455, K.2021/11330; 28/12/2021 tarihli ve E.2021/11522, K.2021/11419 sayılı kararları).
c. Kişilerin Söz Konusu İletişim Yöntemi Uyarınca FETÖ/PDY'nin Mahrem Yapılanmasına Dâhil Olup Olmadıklarının Hukuki Bir Kesinlik İçinde Ortaya Konulabilmesi İçin -Somut Olayın Özelliğine Göre- Yapılması Gerekli Görülen Araştırma İşlemlerine İlişkin Kararlar
73. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin anılan kararında ve aynı Dairenin 6/11/2019 tarihli ve E.2019/1582, K.2019/6838 sayılı kararında yer verilen açıklamalar şu şekildedir:
"Şüphelinin/sanığın askeri mahrem hizmetler yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadıklarının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması, savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca bu delillerin teyidi açısından;
-Mahrem imamların büfe/ankesörlü sabit telefon hattı ile hedef şahıslarla görüşmelerinde gizliliği sağlamak için genellikle kullandığı yöntem olarak belirlenen;
Hedef şahsın telefon numarasının, deşifre edilmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydedilmesi,
Bazı mahrem imamların arama yapmadan önce ajandada kayıtlı numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aramış olmaları,
Aramaların tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması,
Aranan askeri personelin büyük kısmının genellikle rütbe/makam olarak ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin de denk olmaları,
Mahrem imamlar tarafından gerçekleştirilen arka arkaya aramanın (ARDIŞIK ARAMA) örgütsel amaçlı olduğuna dair karine oluşturması,
Aramanın mesai saatleri dışında yapılması, sorumlu şahsın, askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasını sağlama çabası,
Aramanın on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması,
Mahrem imamın sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğunun gözetilmesi,
Asker şahısların hatların takılı bulunduğu cihazların toplantı yerine götürülmediği veya götürülse bile kapalı tuttukları,
Mahrem imamlarca hedef şahıs arandıktan sonra ilgisiz rastgele numaraların çevrilerek, redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışılması, hususlarını da ortaya koyan, bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında kişiselleştirilmiş, Emniyet birimlerince, büfe/ankesörlü sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yöntemine ilişkin olarak düzenlenen ayrıntılı analiz raporunun temin edilerek dosyaya konulması,
-Emniyet kayıtlarının yanı sıra BTK’dan alınan baz istasyonunu gösterir HTS kayıtlarının, '0' saniyeli çağrılar da dahil olmak üzere getirilmesi,
-Şüpheli/sanığın görev yaptığı diğer şehirlerde ardışık aramalarının olup olmadığı araştırılarak sabit hat ve ankesörlü telefon kullandığına ilişkin analiz raporunun da istenmesi,
-Şüpheli/sanıkla ilgili sabit hat veya ardışık aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde tanık sıfatıyla dinlenilmeleri,
-Ardışık aramalar kapsamında, diğer asker şahıslar hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya ibrazı sağlanarak değerlendirilmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya konulması gerekmektedir."
74. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun eski yüksek yargı üyesi hakkında FETÖ/PDY üyeliği suçundan görülen ve temyiz mercii olarak inceleme yaptığı davaya ilişkin kararında da (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen her iki kararında ulaşılan sonuca benzer değerlendirmelerde bulunmuştur (karşılaştırma için bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli ve E.2019/9.MD-496, K.2021/119 sayılı kararı).
75. Yargıtayın yukarıda yer verilen kararları doğrultusunda kişilerin söz konusu iletişim yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından HTS kayıtlarına dair bilirkişi raporu alınması, gerekli görülmesi durumunda da kendileriyle iletişim kurulanların birlikte arandıkları tespit edilen diğer kişilere ait dosyaların akıbetinin araştırılması, bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilmesi gerektiğine dair bozma kararları da bulunmaktadır [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 4/11/2020 tarihli ve E.2020/2668, K.2020/5383; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15/6/2022 tarihli ve E.2022/22829, K.2022/3553; 14/9/2022 tarihli ve E.2022/217, K.2022/4367 ile 19/9/2022 tarihli ve E.6813, K.4550 sayılı kararları].
B. Uluslararası Hukuk
1. Sözleşme Hükümleri
76. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
" Herkes, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafından davasının … hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir…"
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
77. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'nin 6. maddesi hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasını güvence altına almakla birlikte delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin herhangi bir kural koymamakta olup bu husus ulusal kanun koyucuların takdirindedir ( Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 94).
78. AİHM, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin görevi olmadığını kararlarında ifade etmiştir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır ( Jalloh/Almanya , § 95; Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya , B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).
79. Bir delilin kabul edilebilir olup olmadığını veya başvurucunun gerçekten suçlu olup olmadığını belirleme görevi bulunmadığını vurgulayan AİHM; bu konuda çözümlenmesi gereken sorunun -delilin elde ediliş şekli de dâhil olmak üzere- yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının tespit edilmesi olduğunu ifade etmiştir. AİHM'e göre bu hususta yapılacak değerlendirme, söz konusu hukuka aykırılığın ve Sözleşme'deki başka bir hakkın ihlali durumunda tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini de kapsayacaktır. Yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı değerlendirilirken savunma haklarına saygı gösterilip gösterilmediğine de bakılmalıdır. Özellikle başvurucuya delillerin özgünlüğüne itiraz etme ve kullanımına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği değerlendirilmelidir. Ayrıca elde edildiği koşulların delilin doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde şüphe oluşturup oluşturmadığı hususu da dikkate alınmalıdır. Bir delilin başka delillerle desteklenmemesi tek başına yargılamanın hakkaniyetini zedelemese de delilin güçlü olmasına ve güvenilirliği konusunda riskin bulunmamasına bağlı olarak destekleyici delil ihtiyacı da zayıflar ( Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 89, 90; Ilgar Mammadov/Azerbaycan ( No.2 ), B. No: 919/15, 16/11/2017, §§ 208, 209).
80. AİHM'e göre yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı değerlendirilirken dava konusu suçun cezalandırılması ile amaçlanan kamu yararının ağırlığı da dikkate alınabilir ve gözetilen kamu yararı, kişinin aleyhindeki delillerin hukuka uygun olarak toplanmasını gerektiren kişisel yarar karşısında üstün gelebilir ( Jalloh/Almanya , § 97). Özellikle de tespit edilen Sözleşme ihlalinin mahiyetine yönelik yapılan incelemeye ilişkin olarak AİHM, birçok davada gizli dinleme araçlarının kullanımının Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlaline yol açtığını zira bu şekilde yapılan müdahalenin kanuna uygun olmadığını belirtmiştir. Ancak bu şekilde elde edilen bilgilerin delil olarak kabul edilmesi -belirli bir davanın kendisine özgü koşullarında- Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile güvence altına alınan adil yargılanma ilkesi gereklerine aykırılık teşkil etmemiştir ( Khan/Birleşik Krallık, B. No: 35394/97, 12/5/2000 , §§ 29-35; Bykov/Rusya , §§ 94-105).
81. AİHM'e göre iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak -başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemiş olması şartıyla- Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ( Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
82. Anayasa Mahkemesinin 8/3/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
83. Başvurucu;
i. Soruşturma evresinde telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişimin tespiti açısından 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrasında aranan şartların somut olayda var olup olmadığına dair değerlendirme yapılmaksızın ankesörlü veya sabit hatlara ait HTS kayıtlarının temin edildiğini belirtmiştir.
ii. Ankesörlü/kontörlü sabit telefonlara dair alınan Hâkimlik kararı doğrultusunda temin edilen HTS kayıtlarının incelenmesi üzerine bu hatlar aracılığıyla kendi GSM hattıyla da iletişim kurulduğunun tespit edildiğini, böylece kendi kullandığı GSM hattına ilişkin HTS kayıtlarının -hakkında başlatılmış bir soruşturma olmadığı hâlde- getirtilmesine ilişkin Hâkimlik kararı alınmaksızın bu kayıtların elde edildiğini vurgulamıştır. Başvurucu ayrıca oluşan bu hukuka aykırı durumun gizlenmesi için sonradan da kendi GSM hattının HTS kayıtlarının getirtilmesi amacıyla Hâkimlik kararı alındığını ifade etmiştir.
iii. Ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla kendi GSM hattına ilişkin HTS kayıtlarının yukarıda belirtilen bu olgulara dayalı olarak hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ve mahkûmiyete esas alınamayacağını ileri sürmüştür.
84. Bakanlık görüşünde; ankesörlü/kontörlü sabit telefonlar üzerinden yapılan ardışık ve periyodik aramanın teknik özelliklerinin, delil niteliğinin ve hukuka uygunluğunun (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunca değerlendirildiği kararlara yer verilmiştir. Anılan kararlarda ulaşılan sonuçtan hareketle somut olayda mahkûmiyete esas alınan HTS kayıtlarının hukuka uygun delil niteliğinde olduğu belirtilmiştir.
85. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formunda ileri sürdüğü iddialarını yinelemiştir.
2. Değerlendirme
86. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
87. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun iddiaları, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma güvencesi yönünden incelenmiştir. Bununla birlikte başvurucunun HTS kayıtlarının adli makamlarca hukuka aykırı olarak temin edilmesi nedeniyle haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin bir ihlal iddiasının bulunmadığının da altı çizilmelidir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
88. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
89. Ceza muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun olarak gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır ( Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 42).
90. Anayasa'nın 36. maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemektedir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır ( Orhan Kılıç , § 43).
91. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa Yargıtay ve derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç , § 44).
92. Bununla birlikte kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen ya da derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir ( Orhan Kılıç , § 45).
93. Bu yönüyle Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değil hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen ya da derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (benzer yöndeki bir karar için bkz. Yaşar Yılmaz , B. No: 2013/6183, 19/11/2014, § 46).
94. Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin elde edildiği koşulların onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığının da dikkate alınması gerekir ( Güllüzar Erman , B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini, delillerin güvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olmasını zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi de delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir ( Orhan Kılıç , §§ 47, 48).
95. Yukarıda belirtilen anayasal gereklilikler, ilgili usul kanunlarında da kurala bağlanmıştır. Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." denilmiştir. Aynı Kanun'un 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı, 230. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosyada bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği belirtilmiştir ( Orhan Kılıç , § 50).
96. Bireysel başvuru incelemelerinde ölçü norm Anayasa olup kanuna uygunluk denetimi yapılmamaktadır. Kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın 36. ve 38. maddelerinin sağladığı güvenceler açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü koşulları dikkate alınmalıdır ( Orhan Kılıç , § 51).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
(1) Ankesörlü/Kontörlü Sabit Hatlarla (Telefonlarla) Kurulan İletişimin Tespiti Sonucunda Elde Edilen Veriler Yönünden
97. Başvurucu; 5271 sayılı Kanun'da öngörülen koşullar oluşmadığı hâlde ve adli makamlarca da bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın doğrudan Batman'daki ankesörlü/sabit hatların HTS kayıtlarının getirtilmesi yönünde Hâkimlik kararı alındığını, dolayısıyla bu hatların telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine dair ceza muhakemesi işleminin hukuka aykırı şekilde gerçekleştirildiğini ileri sürmüştür.
98. Türkiye genelinde adli makamlar tarafından FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar sırasında alınan beyanlar ve elde edilen diğer deliller doğrultusunda FETÖ/PDY'nin belirli devlet kurumlarındaki örgütsel faaliyetlerine önem verdiği, bu kurumlarda mahrem yapılanma adı altında hücre tipi bir yapılanmaya yöneldiği ve bu yapılanmaya mensup kişilerin gizlilik ve örgüt tarafından önceden belirlenen tedbir kuralları doğrultusunda birbirleriyle örgütsel iletişim kurdukları tespit edilmiştir (bkz. §§ 11-27).
99. Adli makamların elde ettiği deliller doğrultusunda örgütün mahrem yapılanmasında öncelikli olarak örgüt mensupları arasında örgütsel toplantılar aracılığıyla yüz yüze iletişim kurulmasının tercih edildiği ancak bunun mümkün olmadığı durumlarda da örgüt hiyerarşisine göre üst konumda bulunan kişilerin yine örgüt içinde kendi sorumlulukları altındaki kişilerin söz konusu toplantılara katılımlarını sağlamak, toplantının yapılacağı yer ve zaman konusunda bu kişileri bilgilendirmek için ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla diğer örgüt mensuplarıyla iletişim kurdukları belirlenmiştir (bkz. §§ 18-25). Diğer yandan örgütün mahrem yapılanmasında faaliyet gösteren örgüt mensuplarının kendi sorumlulukları altındaki diğer kişilerin telefon numaralarını deşifre edilmelerinin önlenmesi ve örgütsel faaliyetlerinin sürdürülebilir olması amacıyla şifreleme metotları kullanarak kaydettikleri de tespit edilmiştir (bkz. § 26).
100. Somut olayda Başsavcılık, FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanma adı altında oluşturduğu örgütsel organizasyon içinde yer alan kişilerin deşifre olmalarını önlemek amacıyla kendi aralarında ankesörlü/sabit hatlar aracılığıyla iletişim kurduklarına dair veriler elde etmiştir. Bu verilere göre anılan yöntemle haberleşmenin örgüt mensuplarınca Türkiye genelinde yaygın bir uygulama olarak kullanıldığını da öngören Başsavcılık, örgütün Batman'da askerî mahrem yapılanma oluşturabileceğinden şüphelenmiştir (bkz. §§ 35,36).
101. Diğer yandan Başsavcılık, Batman'da da bu yönde bir yapılanma olabileceğine dair şüphe üzerine soruşturmaya başladığı sırada varsa bu yapılanmaya mensup kişilerin kimler olabileceğine dair herhangi bir delile sahip olmamıştır. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda mahrem yapılanmaya -somut olayda mahrem yapılanmanın türlerinden biri olan askerî mahrem yapılanmaya- mensup kişilerin iletişim yöntemi hakkındaki tespitleri değerlendiren Başsavcılık, Batman özelinde bu yapılanmaya mensup kişilerin de aynı yöntemle iletişim kurmuş olabileceğini değerlendirmiştir. Buradan hareketle soruşturmanın başladığı tarihten itibaren geriye dönük olarak Batman'da faaliyet gösteren ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla -telekomünikasyon yoluyla- kurulan iletişimin tespiti için Hâkimlikten 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca talepte bulunulmuştur. Bu talep doğrultusunda verilen Hâkimlik kararı üzerine anılan sabit hatların HTS kayıtları BTK aracılığıyla getirtilmiş ve bu kayıtlar kolluk birimleri tarafından analiz edilmiştir (bkz. §§ 36-37).
102. Buna göre bireysel başvuru konusu olayda FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasında başvurucunun da yer aldığına dair adli makamlarca ulaşılan sonucun dayanağını, öncelikle Batman'da faaliyet gösteren ankesörlü/sabit hatların 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası gereğince getirtilen HTS kayıtları ve bu kayıtlar üzerinde kolluk birimlerince yapılan analiz ve değerlendirme işlemleri oluşturmaktadır.
103. Anılan Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararına, kovuşturma aşamasında ise mahkeme kararına istinaden yapılacağı öngörülmüştür.
104. FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına yönelik olarak adli makamlarca somut olaya benzer şekilde yürütülen muhakeme işlemleri ve bu süreçte ankesörlü/kontörlü hatlara ilişkin alınan telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti kararı üzerine temin edilen HTS kayıtlarının hukuki niteliği Yargıtayın birçok kararında değerlendirilmiştir. Yukarıda yer verilen (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında; söz konusu adli işlemin Cumhuriyet savcısının aynı Kanun'un 160. maddesinde düzenlenen delil toplama yetkisi dâhilinde olduğu, bu işlemin -istisnasız şekilde- kişiler aleyhine sonuç doğurmadığı ve soruşturma konusu suçla ilgisi bulunmayan kişilerin soruşturmanın başında tespit edilerek bu kişiler hakkında başkaca koruma tedbirlerine başvurulmasını önlemeye de elverişli olduğu değerlendirilmiştir.
105. Anılan kararlarda, iletişim tespiti tedbiri aynı zamanda ceza muhakemesi evreleri yönünden de ele alınmıştır. Buna göre soruşturma evresinin başında, henüz ortada şüpheli sıfatı taşıyan bir kişinin bulunmadığı hâllerde de Cumhuriyet savcısının işlendiği iddia olunan suçun faillerini tespit etmek amacıyla delil toplamakla görevli olduğu belirtilmiştir. Bu kararlarda; soruşturma makamlarınca 5721 sayılı Kanun'un 160. maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak yapılan araştırmalar üzerine FETÖ/PDY mensuplarının örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market, büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi üzerine aynı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca bu hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak HTS kayıtlarının incelenmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir. Diğer yandan HTS kayıtlarının incelenmesi üzerine tüm kayıtlarda yer alan ve soruşturma konusu suçla ilgisi bulunmadığı belirlenen kişiler elendikten sonra yapılan analizler doğrultusunda suçun şüphelisi olabilecek kişilere ulaşılmasının da hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 67,68).
106. Öte yandan adli makamların kendisine teslim edilen verileri test etme, onların gerçekliği veya güvenilirliğine ilişkin gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirme yapma yetkisi her zaman bulunmaktadır. Nitekim adli makamlar ilgili usul kanununda yer alan kurallar çerçevesinde ve gerekli olan koruma tedbirine yönelik olarak görevli Hâkimlik tarafından verilen kararlar doğrultusunda BTK'nın verdiği söz konusu veriler kendilerine teslim edildikten sonra -telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişimin tespitine dair- yetkili kolluk birimleri marifetiyle veriler (HTS kayıtları) üzerinde inceleme ve araştırmalar yaparak soruşturma işlemlerini yürütmüştür. Bu işlemler sırasında HTS kayıtlarında yer alan ve soruşturmayla ilgisi olmayan üçüncü kişilerle ilgili verilerin de kolluk birimleri tarafından ayıklanması sağlanmıştır. Ayrıca savunma tarafı da -adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda- başvurucunun söz konusu iletişim yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına dâhil olduğuna dair verilerin gerçekliğine veya doğruluğuna itiraz etme ve bunların kullanılmasına karşı çıkma imkânına her zaman sahiptir.
107. Sonuç olarak anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüne yönelik olarak Türkiye genelinde ilgili adli makamlar tarafından başlatılan soruşturmalar sırasında, bu makamların yargı çevresinde de örgütün askerî mahrem yapılanma oluşturduğuna ve bu yapılanmaya mensup askerî personel olabileceğine dair şüphesi üzerine alınan Hâkimlik kararları doğrultusunda örgüt mensuplarının telekomünikasyon yoluyla söz konusu yerlerde kullanmaları olası olan ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla kurdukları iletişimin tespitine ilişkin HTS kayıtlarının getirtilmesinde ve bu verilerin kolluk birimleri tarafından analiz edilmesinde hukuka aykırılığın mevcut olduğu yönünde Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılmış bir belirleme söz konusu değildir. Aksine Yargıtay birçok kararında ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ilişkin HTS kayıtlarının -bir delil olarak- elde ediliş yönteminin hukuka uygun olduğuna dair değerlendirmelerde bulunmuştur (anılan kararlar için bkz. §§ 67,68). Dolayısıyla somut olayda da Başsavcılığın Hâkimlik kararı doğrultusunda, ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla yapılan iletişime dair BTK'dan HTS kayıtlarının getirtilmesi ve bu kayıtlar üzerinde şüpheli olabilecek kişilerin tespiti amacıyla kolluk birimlerince teknik analiz yapılması bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren bir uygulama olarak değerlendirilemez.
108. Açıklanan gerekçelerle ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) kurulan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
(2) Başvurucuya Ait GSM Hattına İlişkin İletişimin Tespiti Sonucunda Elde Edilen Veriler Yönünden
109. Somut olayda Hâkimlik kararı doğrultusunda BTK'dan temin edilen ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ilişkin HTS kayıtları TEM Şube Müdürlüğüne bağlı kolluk görevlileri tarafından incelenmiş ve bu hatlar kullanılarak başvurucuya ait GSM hattının da farklı tarihlerde aranmak suretiyle iletişim kurulduğu belirlenmiştir. Bu durumun tespiti üzerine Başsavcılık, söz konusu kayıtlarla başvurucuya ait GSM hattının karşılaştırmalı olarak analiz edilmesi amacıyla bu GSM hattından da telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişimin tespitinin gerekli olduğunu değerlendirmiştir. Başsavcılığın talebi üzerine Hâkimlik tarafından 28/3/2018 tarihinde başvurucuya ait GSM hattının HTS kayıtları da temin edildikten sonra, getirtilen tüm kayıtlar TEM Şube Müdürlüğüne bağlı kolluk görevlilerince incelenmiş, 17/4/2018 tarihli ve "HTS Verileri İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı" başlıklı rapor düzenlenmiştir. Anılan raporda, FETÖ/PDY'nin Batman'daki askerî mahrem yapılanmasının -örgütün Türkiye genelinde uyguladığı yöntemle uyumlu olarak- Batman'da kurulu bulunan ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan başvurucunun adına kayıtlı GSM hattının 3/3/2012 ile 19/6/2015 tarihleri arasında 24 kez ardışık, 46 kez de tekil olarak arandığı, ardışık aramalardan bazılarında örgüt mensuplarının gizliliği sağlamak amacına uygun olarak kullandığı şifreleme yönteminin uygulandığı belirtilmiştir (bkz. §§ 40-43).
110. Soruşturmanın tamamlanması üzerine FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına dâhil olmak suretiyle anılan örgüte üye olma suçunu işlediği iddiasıyla başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. Başvurucu, Mahkemenin 18/12/2018 tarihli kararıyla terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucu hakkında tanık H.S.nin suçlayıcı beyanının yanı sıra HTS Verileri İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilen tespitlere ve bu tespitlerin Başsavcılık tarafından yürütülen soruşturma sırasında söz konusu hatlarla aranan diğer askerî personelden bazılarının bu aramaların örgüt hiyerarşisinde kendilerinden sorumlu ve üst konumda bulunan örgüt mensuplarınca ve örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla yapıldığına dair beyanlarıyla uyumlu olmasına dayanılmıştır. Kararda başvurucunun kullandığı GSM hattına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, başvurucunun Batman'da askerî personel olarak görevli olduğu sırada aynı ildeki ankesörlü/kontörlü sabit hatlar kullanılarak aynı örgütsel yapılanmaya dâhil olduğu değerlendirilen diğer askerî personelle şifreli yöntemlerle ve ardışık olarak arandığı, tanık H.S.nin ve özellikle HTS kayıtları doğrultusunda haklarında ayrı soruşturma yürütülen diğer askerî personelin beyanları ile başvurucunun GSM hattına yapılan aramaların yöntemi itibarıyla başvurucunun örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer aldığı ifade edilmiştir.
111. Buna göre mahkûmiyetin belirleyici delili; açık kimlik bilgileri tespit edilememekle birlikte HTS Verileri İnceleme ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilen tespitler ve haklarında aynı yapılanma içinde yer aldıkları iddiasıyla soruşturma yürütülen diğer kişilerin beyanları doğrultusunda örgütün askerî mahrem yapılanmasında sorumlu imam olduğu değerlendirilen kişi tarafından ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla başvurucunun -ikisi şifreleme yöntemi kullanılmak suretiyle- ardışık ve tekil olarak aranarak kendisiyle iletişim kurulmasıdır. Başvurucu, örgütün askerî mahrem yapılanmasına ilişkin soruşturmanın başlatıldığı tarihte bu soruşturmada şüpheli sıfatı ve hakkında verilmiş Hâkimlik kararı da bulunmadığı hâlde ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ilişkin temin edilen HTS kayıtlarının içeriğinden kendi GSM hattına dair HTS kayıtlarına da erişildiğini ifade etmiştir.
112. Öte yandan başvurucu; bu şekilde kendisine ait HTS verisi elde edilmesinin usul hükümlerine aykırı olduğunu, bu tespit üzerine sonradan bir de kendi kullandığı GSM hattından kurulan iletişimin tespitine dair alınan Hâkimlik kararına dayalı olarak bu kez kendi GSM hattının HTS kayıtlarının getirtilmesinin önceden elde edilen verileri hukuka uygun hâle getirmeyeceğini, dolayısıyla söz konusu HTS kayıtlarının hiçbir surette mahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmektedir. Dolayısıyla ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ait HTS verilerinin kolluk birimlerince analiz edilmesi sonucunda başvurucunun kullanımındaki GSM hattına ait HTS verilerine de ulaşılması nedeniyle Başsavcılığın ayrıca başvurucuya ait GSM hattından kurulan iletişimin tespiti yönündeki talebi üzerine verilen Hâkimlik kararı doğrultusunda bu hatta dair HTS kayıtlarının temin edilmesi süreci yönünden de bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
113. Yukarıda açıklandığı üzere örgütün Batman'daki askerî mahrem yapılanmasına yönelik başlatılan ve 5271 sayılı Kanun'a göre yürütülen soruşturma işlemleriyle elde edilen verilerin değerlendirilmesi sonucunda aralarında başvurucunun da bulunduğu birçok askerî personelin örgüt içi iletişimde kullanılan tedbir kurallarına uygun şekilde bu hatlardan arandığı tespit edilmiştir. Bu aşama üzerine anılan yapılanmaya yönelik soruşturmaya şüpheli sıfatıyla dâhil edilen başvurucu hakkında da yakalama ve gözaltı tedbirleri uygulanmıştır. Diğer yandan elde edilen HTS verilerinin başvurucunun kullanımındaki GSM hattına ait HTS verileriyle karşılaştırılarak detaylı bir analiz yapılabilmesi için bu GSM hattının HTS kayıtlarının da tespiti gerekli görülmüş ve bu doğrultuda işlem yapılabilmesi için Başsavcılık Hâkimlikten talepte bulunmuştur. Anılan talep üzerine Hâkimlik 28/3/2018 tarihinde başvurucuya ait GSM hattı üzerinden telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine karar vermiştir (bkz. § 38).
114. Yargıtay da ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla iletişim kurulan kişilerin FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen araştırma ve inceleme işlemlerine ilişkin değerlendirmelerde bulunduğu kararlarında, yapılan aramaların niteliğinin ortaya konulması ve maddi gerçeğin açığa çıkarılması açısından kolluk birimlerince HTS kayıtlarına ilişkin kişiselleştirilmiş ve detaylı raporlar düzenlenmesi gerektiğini vurgulamıştır (bkz. §§ 73-75). Bu bağlamda başvurucunun da soruşturmaya şüpheli sıfatıyla dâhil edildiği aşamada, söz konusu raporun alınabilmesi için başvurucuya ait HTS kayıtlarının da Hâkimlik kararı doğrultusunda temin edilmesinin Başsavcılığın 5271 sayılı Kanun'un 160. maddesinde öngörülen görevleri arasında yer aldığı ve somut olayda bu işlemin aynı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrasına uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla uygulanan bu koruma tedbiri doğrultusunda elde edilen verilerin delil olarak kullanılması açısından da Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği görülmüştür.
115. Adli makamlar, teslim edilen HTS verilerinin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen bu veriler teknik birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla başvurucuyla iletişim kurulmak suretiyle FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına dâhil olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine -silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma imkânı elde etmiştir.
116. Sonuç olarak somut olayda başvurucunun kullanımındaki GSM hattından telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişimlerin tespiti kararları doğrultusunda elde edilen HTS verilerinin delil olarak kullanılmasının kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmadığının açık olduğu sonucuna varılmıştır.
117. Açıklanan gerekçelerle başvurucuya ait GSM hattına ilişkin iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
B. Telekomünikasyon Yoluyla Kurulan İletişimin Tespitine İlişkin Kayıtların Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağı İddiası
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
118. Başvurucu;
i. Hakkında verilen mahkûmiyet kararında HTS kayıtlarının tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu,
ii. Bu kayıtlara konu görüşme içeriklerinin belli olmadığını,
iii. HTS kayıtlarına yansıyan aramaların örgütsel iletişime uygun yapıldığına ve bu görüşmelerde kendisini arayan kişinin örgütün sorumlu imamı konumundaki kişi olduğuna dair kabulün varsayıma dayalı olduğunu,
iv. Söz konusu aramaların bazılarında görüşme süresinin "0" ya da "1" saniye olduğu, dolayısıyla bu aramalarda görüşme yapılmadığı ve yine bazı aramalara dair HTS kayıtları arasında görüşmelerin yapıldığı saat bilgileri yönünden çelişkiler bulunduğunu, bu kapsamda;
- 25/6/2014 tarihinde 13.19.49'da arandığı ve görüşmenin 27 saniye sürdüğü belirtilmesine karşın rapora göre bu süre dolmadan saat 13.19.55'te başka bir kişinin daha arandığının tespit edildiğini,
- 27/6/2014 tarihinde kendisinden önce 22.36.09'da aranan R.K. ile yapılan görüşmenin 54 saniye sürdüğü belirtilmesine karşın rapora göre bu süre dolmadan saat 22.36.20'de yine kendisinden önce başka bir kişinin arandığının tespit edildiğini,
v. Benzer şekilde ankesörlü/sabit hatlarla aranan ve bu aramaların örgütsel nitelikte olduğunu kabul eden diğer askerî personelin kendisi hakkında suçlayıcı beyanda bulunmadığını, ileri sürerek söz konusu raporun çelişkili olduğunu, tanık H.S.nin beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, buna rağmen anılan verilerin ve tanık beyanının aleyhinde delil olarak kabul edildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
119. Bakanlık görüşünde;
i. Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş ve ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.
ii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü, mahkeme tarafından savunmanın menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.
iii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığı vurgulanmıştır.
120. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru formu ve ekindeki dilekçelerinde belirttiği hususları tekrar etmiştir.
2. Değerlendirme
121. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam , B. No: 2013/3351, 18/9/2013).
122. Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
123. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir.
124. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında HTS verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin HTS verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için öncelikle FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasına mensup kişilerin ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla kurdukları tespit edilen iletişime dair verilerin delil olarak kullanılması ile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir.
125. Yargıtay kararları ile bu kararlarda atıf yapılan EGM-TEM raporunda; FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup kişilerin hücre tipi yapılanma oluşturup örgütsel ve gizli toplantılar yaptıkları, bu toplantılar sırasında bir sonraki toplantının gün ve saatinin kural olarak yüz yüze konuşularak belirlendiği belirtilmiştir. Ancak karşılıklı randevu verildiği hâlde olağan dışı bir durumun gelişmesi veya buluşmanın gerçekleşmemesi durumunda diğer farklı araç ve yöntemlerin kullanıldığı, mahrem yapılanmada telefon kullanımı ile ilgili çok sıkı kuralların olduğu, bu kurallar doğrultusunda örgütün kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, kırtasiye, iddia bayisi, lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekoma ait ankesörlü telefon hatları üzerinden iletişim kurma yöntemini benimsediği vurgulanmıştır (bkz. §§ 18-20).
126. FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına yönelik olarak Türkiye genelinde yürütülen soruşturmalar ve kovuşturmalar sırasında, örgüt mensubu oldukları iddiasıyla haklarında adli işlem yapılan kişilerin ifadeleri ve elde edilen teknik verilerin incelenmesi üzerine ulaşılan bilgiler doğrultusunda örgütün bu iletişim yöntemini uygularken örgüt mensuplarının gizliliğini sağlamak amacıyla önceden belirlenen tedbir adı altındaki kurallar dâhilinde hareket ettiği anlaşılmıştır. Kararlarda bu bağlamda örgüt hiyerarşisinde mahrem sorumlu konumunda bulunan kişilerin örgütsel faaliyetleri yönünden kendilerine bağlı bulunan diğer örgüt mensuplarıyla bu yöntemle iletişim kurmadan önce ilgililerin telefon numaralarını gizlemek ve yakalanmaları durumunda bu kişilerin deşifre olmasını engellemek amacıyla farklı yöntemlerle kaydettikleri, söz konusu hatlarla bu kişileri ardışık, periyodik ya da tekil olarak adlandırılan yöntemlere uygun şekilde aradıkları belirtilmiştir (bkz. §§ 23-27).
127. Yargıtay kararlarında, anılan iletişim yönteminin örgütsel boyutuna dair yapılan açıklamalar doğrultusunda FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup kişilerin birbirleriyle gizlilik içinde iletişimi sağlamak amacıyla bu yöntemi kullandığı değerlendirilmiştir. Yargıtay içtihatlarında sonuç olarak bir askerî personelin örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatıyla, örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde bu verilerin (HTS kayıtlarının) kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğu kabul edilmiştir (bkz. §§ 69-72).
128. Örgütsel iletişim amacıyla yapıldığı değerlendirilen bu aramalar içinde ardışık arama olarak adlandırılan yönteme niteliği itibarıyla delil olarak ayrı önem atfeden Yargıtay, söz konusu hatlar üzerinden farklı askerî personelin ardışık (arka arkaya) aranması durumunda bu faaliyetin örgütsel bir arama niteliğinde olduğuna dair kanıyı güçlendirdiği, örgütün gizliliği ve deşifre olmamayı amaçlayan tedbir kurallarına uygun olarak askerî mahrem yapılanmanın irtibat kurma yöntemlerinden biri olduğu ve örgütün mahrem imamları tarafından örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna ulaşmıştır (bkz. §§ 66, 68).
129. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi de FETÖ/PDY soruşturma ve kovuşturmalarına dair bazı bireysel başvuru dosyalarında tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi;
i. Abdurrahman Yemiş (B. No: 2017/29347, 28/11/2019) kararında FETÖ/PDY'nin mahrem imamlarının örgütün mahrem hizmetler sınıfındaki kişilerle olan iletişimlerini ankesörlü veya kontörlü telefonlar üzerinden arama veya çağrı bırakma şeklinde sürdürdüklerine ilişkin tespiti ve bu kapsamda başvurucunun da bir kez ardışık aranmış olmasını, bu delilin yanında başvurucu ile birlikte birkaç kez sohbet toplantısına gittiğini söyleyen tanık ifadesini kuvvetli suç belirtisi olarak kabul etmiştir ( Abdurrahman Yemiş , § 48).
ii. Savaş Keleş (B. No: 2017/36190, 27/2/2020) kararında da başvurucunun ankesörlü veya kontörlü telefonlar üzerinden periyodik ve ardışık olarak arandığına ilişkin tespitlerin ve yine başvurucudan ele geçirilen dijital materyallerde başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğunu gösteren belgelerin FETÖ/PDY ile başvurucu arasında örgütsel bir ilişki bulunduğuna, dolayısıyla başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti olarak kabulünün mümkün olduğu sonucuna ulaşmıştır ( Savaş Keleş , § 49).
130. Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasının ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla kurduğu değerlendirilen iletişime dair verilerin teknik yönü, hem bu hatlar hem de bu hatlar aracılığıyla iletişim kurulan kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişimlerin tespitine dair HTS kayıtlarına dayanmaktadır. Bu bağlamda yargı organları, söz konusu hatlarla iletişime geçilen GSM numaralarının kullanıcılarının gerçekte kimler olduğunu, bu kişilerin örgütle irtibatlarının ve varsa örgüt içindeki hiyerarşik konumlarının ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren HTS verilerinden faydalanmaktadır. Bu kapsamda sabit hatlara dair HTS verilerinde kaydı olan kullanıcıların kim olduğunun, iletişimin tarihinin, hangi tarihler arasında kimlerle kaç kez iletişim kurulduğunun ve sonucuna göre iletişim kurulan kişilerin ardışık, periyodik ya da tekil olarak aranıp aranmadıklarının kolluk makamlarınca analiz edilmesi suretiyle kişilerin örgütün mahrem yapılanmasıyla irtibatının tespiti mümkün olabilmektedir.
131. Bununla birlikte kişilerin örgütün mahrem hizmetler -özelinde de askerî mahrem- yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının örgüt üyeliği suçu açısından belirleyici olduğunu belirten Yargıtay, örgütün söz konusu iletişim nedeniyle kendi mensuplarının adli makamlarca tespit edilmesini ve yapılan aramaların günlük hayatta yapılan rutin haberleşme dışında örgütsel bir iletişim faaliyeti olduğunun anlaşılmasını önlemek amacıyla birtakım kurallar belirlediğini, bu kapsamda söz konusu aramaların tedbir olarak adlandırılan kurallar doğrultusunda yapıldığını da vurgulamıştır. Dolayısıyla Yargıtay içtihatlarında, bu yöntemle kendileriyle iletişim kurulan kişilerin FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen teknik araştırma ve inceleme işlemlerine dair açıklamalarda bulunulmuştur.
132. Bu bağlamda anılan kararlarda örgütün söz konusu iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak kolluk makamlarınca söz konusu hatlarla ilgili kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporu düzenlenmesinin önemine vurgu yapılmıştır. Bunun yanı sıra BTK'dan baz istasyonlarını ve "0" saniyeli çağrıları da kapsayan HTS kayıtlarının getirtilmesi, bu yöntemle arandığı tespit edilen kişilerin görev yaptıkları diğer şehirlerde de aynı yöntemle aranıp aranmadığına dair analiz raporu düzenlenmesi, mahrem yapılanmaya yönelik adli işlemler kapsamında haklarında soruşturma veya kovuşturma olan kişiler arasında itiraflarda bulunanların beyanlarının temin edilmesi ve bu kişilerin de tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması gerektiği değerlendirilmiştir (bkz.§ 73).
133. Yapılan bu açıklamalar ışığında derece mahkemelerince FETÖ/PDY'nin kendi içinde askerî mahrem yapılanma adı altında gizli bir yapılanma oluşturduğuna ve bu yapılanmada örgüt hiyerarşisine göre sorumlu mahrem imam konumundaki kişilerin TSK'da görevli olup esasında örgüt hiyerarşisi içinde kendilerine bağlı askerî personeli önceden belirlenen tedbir kuralları doğrultusunda örgüt içi haberleşme amacıyla ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıklarına ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu bağlamda derece mahkemelerince bu iletişim yöntemine dair HTS kayıtları teknik olarak analiz edilirken ve bu çerçevede anılan kayıtlardaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yöntemi esas alınmaktadır.
134. Öte yandan bu değerlendirmeler tek bir verinin hükme esas alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayanmaktadır. Suç isnadı altındaki kimseler de HTS kayıtlarına ve örgütün askerî mahrem yapılanmasına dâhil olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve güvenilirliğine itiraz etme, bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahiptir. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermektedir (bkz. § 75). Dolayısıyla Yargıtayın ve derece mahkemelerinin FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda delil olarak kabul edilen telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine dair HTS kayıtlarına ve bu verilerin değerlendirilmesine yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmıştır.
135. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha elverişli konumdadır.
136. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde Mahkemenin başvurucunun Batman'da askerî personel olarak görevli olduğu dönem içinde bu ilde bulunan ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden örgütün kullandığı iletişim yöntemlerine uygun olarak aranmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirdiği görülmüştür. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken anılan yapılanmanın iletişim yönteminde tedbir adı altında uyguladığı kurallara dair Türkiye genelindeki adli işlemler sonucunda elde edilen delilleri dikkate almak suretiyle söz konusu hatlar ile başvurucuya ait GSM hattına ait HTS kayıtlarının karşılaştırmalı analizi üzerine hazırlanan HTS Değerlendirme Tutanağı'na dayanmıştır.
137. Mahkeme diğer yandan Batman'da aralarında başvurucunun da bulunduğu askerî personel hakkında başlatılan soruşturma sırasında, bu yapılanmanın işleyişine ve söz konusu aramaların örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla sorumlu imamlar tarafından yapıldığına dair beyanlarda bulunan şüphelilerin bu yöndeki ifadelerinin de HTS kayıtlarının analizi üzerine ulaşılan sonucu doğruladığını değerlendirmiştir. Bununla birlikte kararda, başvurucunun öğrencilik yıllarında da örgüte ait evlerde yapılan örgütsel toplantılara katıldığına dair tanık H.S.nin suçlayıcı beyanlarının da yine bu analizlere uygun olduğu ve başvurucunun önceden olduğu gibi bu aramalar sonucunda meslek hayatı süresince de -aramaların amacına uygun olarak- örgütsel toplantılara katılmaya devam ettiğine dair kabulü desteklediği vurgulanmıştır. Kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanması mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan bu iletişim ağına başvurucunun dâhil olmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez.
138. Diğer yandan muhakeme sürecinde elde edilen deliller ve Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında kişilerin sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden örgütün hücre tipi yapılanmasına ait haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından Yargıtay tarafından ilkesel olarak ortaya konulan ve adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırmaların (bkz. §§ 73,74) somut olayda da yerine getirildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup sorumlu mahrem imamlar tarafından ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden aranarak başvurucuyla telekomünikasyon yoluyla ve örgütsel haberleşme amacıyla iletişim kurulduğuna dair teknik analizlere konu edilen HTS kayıtlarının mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılması sonucunda açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılmadığı ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.
139. Son olarak başvurucu; HTS Değerlendirme Tutanağı'nda ardışık olduğu belirtilen iki farklı tarihli aramaya dair tutanağa yansıtılan tablolardaki sayısal verilere göre bu tablolarda yer alan aramalar sonucu başlayan iletişimin devam ettiği belirtilen süre dikkate alındığında iletişimin başladığı saat bilgisine göre o süre dolmadan başka bir arama daha yapılıp görüşmeye başlandığının tespit edildiğini, bu nedenle veriler arasında çelişkiler bulunduğunu ileri sürmüştür.
140. Anılan iddianın değerlendirmesinde -somut başvurudan bağımsız olarak- konferans yöntemiyle iletişim kurulabileceğine dair telekomünikasyon şirketlerinin internet sitelerinde aktardıkları bilgilerin ve sabit telekomünikasyon hizmeti veren işletmeciler tarafından üretilen kayıtlarda iletişime dair trafik taşıma hizmetlerine ait bilgilerin yer aldığına, bu operatörler üzerinden gerçekleşen bir iletişim kaydında trafiğin taşındığı her sistemin ayrı bir kayıt üretmesi nedeniyle aynı iletişime ait birden fazla kayıt bulunabileceğine dair BTK tarafından HTS kayıtlarındaki verilere dair genel açıklamaların dikkate alınması gerekir. Kaldı ki Yargıtay içtihatları doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hat ile birlikte hedef alınan kişilere ait HTS kayıtlarının da alınmasının ve bu verilerin sabit telekomünikasyon hizmeti veren kurumlardan temin edilen HTS kayıtlarıyla karşılaştırılmasının uygun olacağı belirtilmiştir. Sonuç olarak BTK tarafından temin edilip adli makamlara gönderilen HTS kayıtlarında başvurucunun itirazına da konu olan sayısal veriler bulunabilmektedir. Ancak böyle bir durumun adli makamlarca teknik olarak gerekli görülerek ankesörlü/kontörlü sabit hatların ve bu hatlarla aranan kişilerin ayrı ayrı temin edilen HTS verilerinin karşılaştırılması sonucu tespit edilen aramanın gerçekliğine dair esasa etkili bir şüphe oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır (bkz. §§ 32,33).
141. Somut olayda Batman'da kurulu bulunan ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden başvurucunun bu ilde askerî personel olarak görev yaptığı dönemde örgütün askerî mahrem yapılanmasının tedbir adı altında uyguladığı kurallara uygun olarak örgüt içinde sorumlu mahrem imam konumundaki kişi tarafından 46 kez tekil , bu ilde yürütülen soruşturma kapsamında haklarında adli işlem yapılan askerî personelden bazıları ile de art arda olacak şekilde 24 kez ardışık arandığı tespit edilmiştir. Bu tespitlere konu HTS kayıtlarının ilgili kısımlarına da HTS Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. Ayrıca farklı tarihlerde ardışık olarak yapılan iki arama sırasında da yine örgütün gizliliği sağlamak için uyguladığı şifreleme yöntemlerinin kullanıldığı belirlenmiştir.
142. Öte yandan Batman'da kurulu bulunan sabit hatlarla -bazıları da başvurucu ile aynı sabit hattan aynı tarihlerde ardışık olarak- arandıkları belirlenip yakalanan askerî personelin bir kısmı, FETÖ/PDY'nin Batman'daki askerî mahrem yapılanmasında yer aldığını kabul ederek sabit hatlar aracılığıyla kendilerine yapılan aramaların örgütsel iletişim amacıyla gerçekleştiğine ve örgütün Batman'daki askerî mahrem yapılanmasına dair açıklamalarda bulunmuştur. Mahkemeye göre bu açıklamalar, başvurucunun GSM hattına bu sabit hatlar aracılığıyla yapılan ardışık ve tekil aramaların da sorumlu mahrem imam konumundaki kişi tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla yapıldığına, dolayısıyla başvurucunun da FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasının örgütsel iletişim ağına dâhil olmak suretiyle bu yapılanmada yer aldığına dair HTS Değerlendirme Tutanağı'nda yapılan değerlendirmeleri desteklemektedir. Bu noktada başvurucunun askerî mahrem yapılanmaya ve örgütsel iletişime dair anlatımları delillerin değerlendirilmesinde dikkate alınan diğer askerî personelin tanık sıfatıyla dinlenilmesi yönünde Mahkemeden talepte bulunmadığının da altı çizilmelidir.
143. Bununla birlikte tanık H.S.nin beyanlarının da doğru olduğunu değerlendiren ve tüm delilleri birlikte ele alan Mahkemeye göre başvurucu, öğrencilik yıllarında örgüte ait evlerde sohbet adı altında yapılan toplantılara katılmış; askerî personel olduktan sonra örgütün askerî mahrem yapılanmasına ve bu yapılanmanın örgütsel iletişim ağına dâhil olmuş; bu kapsamda örgüt içinde kendisinden sorumlu olan mahrem imam tarafından aranması üzerine bu aramaların konusu olan örgütsel toplantılara katılmaya Batman'da görevli olduğu dönemde de devam etmiştir.
144. Diğer yandan HTS kayıtlarının karşılıklı analizi sonucunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan yapılan aramaların gerçekliği kolluk makamlarınca net olarak tespit edildiğinden -iletişimin kurulma şeklinden ve operatörlerin kayıt tutma tekniğinden kaynaklanan nedenlerle- anılan kayıtlarda arama sürelerine dair başvurucunun itirazına konu esaslı olmayan sayısal verilerin yer almasının yukarıda varılan sonucun aksi yönde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.
145. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda bir ihlal bulunmadığı açık olan başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir ( Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
146. Somut olayda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.
147. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) yapılan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. GSM hattına ilişkin iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
3. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. 1. Ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) yapılan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
2. GSM hattına ilişkin iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. 2020/16168 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden yargılama giderinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyete neden olacağından başvurucunun birleşen 2020/18779 numaralı bireysel başvuru dosyası yönünden yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/3/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.