TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GÜLİ ELARSLAN VE MEHMET ELARSLAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/20101)
Karar Tarihi: 4/10/2023
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Raportör : Soner GÖÇER
Başvurucular : 1. Güli ELARSLAN
2. Mehmet ELARSLAN
Başvurucular Vekili : Av. Veysel VESEK
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru; kamuoyunda hendek olayları olarak da bilinen olaylar sırasında Şırnak'ın İdil ilçesinde güvenlik güçleri tarafından terörle mücadele kapsamında yürütülen operasyonlar sırasında meydana gelen ölüm ve takip eden süreç nedeniyle yaşam hakkının ve bu hakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
2. PKK terör örgütü 12/8/2015 tarihinden itibaren İdil ilçesinin de dâhil olduğu bazı merkezlerde öz yönetim ilan etmiştir. Öz yönetim ilan ettiği bölgelerde patlayıcıyla tuzaklanmış hendekler kazmak ve barikatlar kurmak suretiyle yalıtılmış bölgeler oluşturmaya çalışan PKK terör örgütü, kamuoyunda hendek olayları olarak adlandırılan ve aylarca devam eden bu süreçte roketatarlar, keskin nişancı tüfekleri, patlayıcılar ve otomatik saldırı tüfekleri kullanarak terör saldırıları düzenlemiştir. Okullar, hastaneler, barajlar, adliye binaları, ambulanslar gibi temel kamu hizmetlerini sağlayan eşya ve binaların yanında sivilleri de hedef alan bu terör saldırılarında 335 sivil hayatını kaybederken 2.106 kişi yaralanmıştır. Terör saldırılarında 859 güvenlik görevlisi ve Derik kaymakamı şehit olmuş, 4.711 güvenlik görevlisi yaralanmıştır. Bu terör eylemlerinin engellenmesi, halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla sözde öz yönetim ilan edilen bazı bölgelerde mülki idare amirliklerince sokağa çıkma yasakları uygulanarak terörle mücadele operasyonları başlatılmıştır (hendek olayları, öz yönetim ilanları, PKK terör örgütünün şehir savaşı stratejisi ve sokağa çıkma yasakları hakkında arka plan bilgisi ile ayrıntılı açıklamalar için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri [GK], B. No: 2017/37897, 5/7/2022, §§ 16-28, 67, 346-348).
3. Yukarıda bahsi geçen operasyonların gerçekleştirilip sokağa çıkma yasaklarının uygulandığı dönemde Şırnak'ın İdil ilçesinde, İdil Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen arama kararlarına istinaden 7/3/2016 tarihinde Turgut Özal Mahallesi Celal Bayar Caddesi (askerî haritaya göre) T-706 kod numarası ile belirtilen binanın etrafında tarla şeklindeki açık alanın kenarında bulunan taş yığınlarının olduğu bölgede güvenlik güçlerince yapılan arama faaliyetinde altı erkek ve dört kadın cesedine ulaşılmıştır.
4. Cesetlerin üzerinde ve yanında uzun namlulu otomatik silahlar, şarjörler, hücum yeleği, el bombaları, telsiz, dürbün, fişekler, örgütsel dokümanlar, not defterleri ve askerî giysiler bulunmuştur. 1'den 10'a kadar numaralandırılan cesetlerden 6 numaralı kadın cesedinin üst aramasında 11-19752588 seri No.lu, Kalaşnikof marka tüfek, deforme olmuş üç Kalaşnikof şarjörü ve kırk Kaleşnikof fişeği ele geçirilmiştir.
5. Yapılan teşhiste 6 numaralı cesedin başvurucuların kızları olan 12/4/2003 doğumlu F.E olduğu anlaşılmıştır.
A. Başvuruya Konu Olaya İlişkin Ceza Soruşturması Süreci
6. Olaya ilişkin resen başlatılan soruşturma sırasında 8/3/2016 tarihinde Cumhuriyet savcısının huzurunda ve adli tıp uzmanlarının katılımıyla ceset üzerinde ölü muayenesi ve otopsi işlemi yapılmıştır. Ölü muayene ve otopsi tutanağına göre F.E.nin ölümünün "mühimmat patlaması ile husulü mümkün penetran cisim yaralanmasının yol açtığı kafatası kemik, kot ve tibia fibula kırıkları ile müterafik iç organ yaralanmasının neden olduğu masif iç kanama" nedeniyle meydana geldiğinin tespit edildiği ve cesedin üzerinde beş metalik cisim elde edildiği belirtilmiştir.
7. Yürütülen soruşturma esnasında:
i. F.E.nin cesedinin terör örgütü mensubu olduğu değerlendirilen dokuz şahsın cesediyle birlikte bulunduğu, cesedin bulunduğu mahalde örgüt mensupları ve ölen tarafından kullanılan çok sayıda silah ve silah mühimmatı ele geçirildiği, telsiz kayıtlarından anlaşıldığı üzere cesetlerin ele geçirildiği, T-706 olarak belirtilen bölgede örgüt mensupları ile güvenlik güçleri arasında çatışmaların devam ettiği,
ii. Ölü muayene işlemleri sırasında cesedin üzerinden PKK terör örgütü liderinin rozetinin çıktığı,
iii. Cesetten (sağ el avuç içi ve sağ eli üzeri) alınan svaplarda ve cesetten ele geçirilen kıyafetlerden alınan svaplarda atış artıklarında bulunan antimon ( Sb ) elementinin tespit edildiği,
iv. PKK terör örgütüyle iltisaklı bir internet sitesinde yayımlanan haberde F.E.nin ölümünün terör örgütü tarafından sahiplenildiği,
v. Gizli Tanık Hilal'in ''A/K seydo sorumluluğundaki bir başka timde [F.E.] (isimli) kişinin olduğunu hatırlıyorum. [F.E.] operasyonlar sırasında çatışmada öldürülmüş, terör örgütü ise yaşının küçük olmasını fırsat bilerek bu durumun propagandasını yapmıştır.'' şeklinde beyanının bulunduğu,
vi. F.E.nin cesedinden ele geçirilen mermi çekirdeği, gömlek parçası, nüve, metal parçanın üzerinde hangi silahtan atıldığının tespiti yönünde mukayeseli bir inceleme yapılmasının mümkün olmadığının tespit edildiği yönünde delil ve bulgulara ulaşılmıştır.
vii. Soruşturma sırasında başvurucuların müşteki sıfatıyla ifadesine de başvurulmuştur. Başvurucular, olayların başlaması üzerine çocuklarını İstanbul'daki akrabalarının yanına göndermeyi düşündüklerini ancak kızları F.E.nin sokağa çıkma yasağı başlamasından bir ay kadar önce kaybolduğunu, aramalarına rağmen ulaşamadıklarını, F.E.nin nasıl öldüğünü bilmediklerini ifade etmişlerdir.
8. F.E.nin maktul suça sürüklenen çocuk ve başvurucuların müşteki sıfatı ile yer aldığı, devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma suçundan yürütülen soruşturma neticesinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) 22/1/2020 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Bahsi geçen kararda, F.E.nin silahlı terör örgütü PKK üyesi olduğu, güvenlik güçlerine karşı silahlı faaliyette bulunduğu sırada güvenlik güçlerince öldürüldüğü, güvenlik güçlerinin örgüt mensuplarının silahlı ve bombalı eylemlerde bulundukları mahallelerde kamu düzenini sağlama noktasında yetkili merciden aldığı hukuka uygun emri yerine getirdiği, bu emrin yerine getirilmesi esnasında gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız saldırıları o andaki hâl ve koşullara göre, saldırı ile orantılı biçimde defetme zorunluluğunda olduğu, F.E.nin öldürülmesinde güvenlik güçlerinin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24. maddesinde yerini bulan "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez." şeklindeki düzenleme uyarınca kanunun verdiği yetkiyi kullandığı ve verilen emri ifa ettiği, bu durumun hukuka uygunluk nedenleri arasında yer aldığı değerlendirmelerine yer verilmiştir.
9. Başvurucular, 13 yaşında bir çocuk olan F.E.nin örgüt üyesi olarak kabul edilmesinin hukuka uygun olmadığı, F.E.nin hangi kolluk birimi tarafından, ne şekilde ve hangi silah ile öldürüldüğü, kolluk güçlerine karşı silahlı saldırıda bulunup bulunmadığı, F.E.ye "Teslim ol." çağrısı yapılıp yapılmadığı, teslim olma imkânının ve şartlarının sağlanıp sağlanmadığı hususlarının tespit edilmediği gerekçesiyle söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmiştir.
10. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği 21/2/2020 tarihli kararla, ölüm olayının terör örgütüne yönelik operasyonlar sırasında gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında orantılılık ilkesinin gerçekleştiği ve etkin soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edilmediği gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.
11. Karar, başvuruculara 2/3/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucular, 30/6/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur (COVID-19 tedbirleri kapsamında yargı alanındaki sürelerin 13/3/2020 tarihinden 15/6/2020 tarihine kadar durdurulduğu dikkate alındığında başvurunun süresinde yapıldığı anlaşılmıştır.). Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
B. Başvuruya Konu Olaya İlişkin İdari Yargı Süreci
12. Başvurucular 13/2/2017 tarihinde Şırnak Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığına (Komisyon) başvurarak 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında, yakınları F.E.nin ölümü nedeniyle 300.000 TL maddi tazminatın kendilerine ödenmesini talep etmiştir. Komisyon 8/5/2019 tarihli kararla başvurunun bahsi geçen kanun kapsamına girmediği gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir.
13. Başvurucular 12/7/2019 tarihinde Mardin 1. İdare Mahkemesi nezdinde açtıkları dava ile Komisyon kararının iptalini, davalı idarenin kusurlu/kusursuz sorumluluğu bulunduğundan meydana gelen zararlarının karşılığı olarak toplam 100.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
14. Mardin 1. İdare Mahkemesi 28/2/2020 tarihli kararla başvurucuların yakını olan F.E.nin kamu düzeninin sağlanması, halkın can ve mal güvenliğinin korunması, PKK/KCK terör örgütü ve örgütün silahlı kollarından biri olan ÖS/YDG-H mensuplarının etkisiz hâle getirilmesi/yakalanması amacıyla başlatılan operasyonlar kapsamında, güvenlik kuvvetleriyle girdiği silahlı çatışmada hayatını kaybettiği, idareye atfedilebilecek hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk sebeplerine gidilebilecek bir hususun olmadığı, diğer taraftan sosyal risk ilkesinin koşullarının gerçekleşmediği, Komisyonca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
15. Başvurucuların karara karşı yaptığı istinaf talebi, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin 27/4/2022 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
16. Nihai karar, başvuruculara 23/5/2022 tarihinde tebliğ edilmiş; başvurucular 22/6/2022 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
17. Başraportörlüğün 27/9/2022 tarihli kararı ile idari yargı sürecine ilişkin bu bireysel başvuru dosyasının ceza soruşturması sürecine ilişkin 2020/20101 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilerek incelenmesine, incelemenin 2020/20101 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.
II. DEĞERLENDİRME
18. Başvurucular adli yardım talep etmiş olup ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşıldığından adli yardım taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
19. Başvurucular, yakınları olan F.E.nin 13/2/2016 günü ilan edilen sokağa çıkma yasağından kısa bir süre önce kaybolduğunu, yaşı dikkate alındığında yasa dışı örgüt üyesi olamayacağı, yaşamını koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğini, F.E.ye teslim olma şansı verilmediğini, kullanılan gücün makul ve gerekli oranda kullanılmadığını, F.E.nin soruşturmada mağdur olarak bulunması gerekirken şüpheli olarak gösterildiğini, soruşturmadan çok geç haberdar edildiklerini, etkili soruşturma yürütülmediğini, soruşturmanın uzun sürdüğünü, maddi ve manevi zararlarının da tazmin edilmediğini, İdare Mahkemesince verilen ret kararının bariz takdir hatası içerdiğini, yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmadığını, kararlarının yeterli gerekçe içermediğini ileri sürmüştür.
20. Adalet Bakanlığı (Bakanlık), Başsavcılıkça yürütülen soruşturma neticesinde F.E.nin güvenlik güçlerine karşı silahlı faaliyet gösterdiği esnada güvenlik güçlerince öldürüldüğünün tespit edildiği, bu hususun başvurucunun şikâyetine ilişkin olarak yapılacak incelemede dikkate alınması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formlarında dile getirdikleri iddialara benzer iddialar dile getirmiştir.
21. Başvuru formunda dile getirilen şikâyetler dikkate alındığında başvurunun yaşam hakkı ve yaşam hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Tazminat davasında verilen kararın bariz takdir hatası içerdiği, yargılamanın uzun sürdüğü ve kararın yeterli gerekçe içermediği iddialarının yaşam hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkına ilişkin olması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamında ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmiştir.
22. Öncelikle, her ne kadar başvuru formunda 12 yaşındaki F.E.nin sokağa çıkma yasağı ilan edilmesinden bir ay kadar önce kaybolduğu ve devletin yaşamı koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği ileri sürülmüş ise de bu iddiaların daha ziyade F.E.ye karşı kullanılan öldürücü gücün ölçüsüz olduğu noktasında dayanak oluşturmak maksadıyla dile getirildiği görülmüştür. Nitekim başvurucuların, F.E.nin kaybolduğuna ilişkin kolluğa, savcılığa ya da başkaca bir kamu kurumuna bir başvurusuna rastlanılmadığı gibi başvuru formuna da bu yönde bir belge de sunulmamıştır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararında F.E.nin güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğü kabul edilmiştir. Bu çerçevede ihlal iddialarının yaşam hakkının maddi boyutuna ilişkin kısmının devletin negatif (öldürmeme) yükümlülüğü bağlamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
24. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin -negatif bir yükümlülük olarak- yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır . Anayasa'nın 17. maddesinin son fıkrasında belirtilen yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı hâllerde dahi son çare olarak öldürücü kuvvet kullanılması gerekir. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin gereklilik ve ölçülülük bakımından değerlendirmesi yapılırken eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir. Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiği, nasıl bir seyir izlediği ve yaşamını kaybeden kişinin daha önceki eylemleri ile kendisinin yaratacağı tehlikenin niteliği de gözönünde bulundurulmalıdır. Devlet, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması, resen ve derhâl harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmesi gerekir. Soruşturma süreci kamu denetimine açık olmalı ve ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılımları sağlanmalıdır. Makul bir özen ve süratle yürütülmesi gereken soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (detaylı aktarım için bkz. Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014; İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2016; Cembeli Erdem, B. No: 2014/19077, 18/4/2018; Cem Sarısülük ve diğerleri [GK], B. No: 2015/16451, 15/12/2021; güvenlik güçlerinin fiziksel zor ve silah kullanımına ilişkin mevzuat için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri , §§ 208, 214, 216-218, 221).
25. Başvurunun yaşam hakkı bağlamında değerlendirilmesinden önce inceleme kapsamının bireysel başvurunun niteliği gereği başvuruya konu olayla sınırlı olduğu hatırlatılmalıdır. Bu bağlamda, yapılan tespit ve değerlendirmeler ülkemizde yaşanan terör olaylarına karşı düzenlenen güvenlik operasyonlarının ve alınan diğer tedbirlerin genel bir değerlendirilmesi olarak anlaşılmamalıdır. Bununla beraber yoğun terör eylemlerinin ve buna bağlı can kayıplarının yaşandığı, güvenlik güçlerinin terör eylemlerinin önlenmesi için operasyonlar düzenlediği, son derece tehlikeli ve öngörülemez bir ortamda meydana gelen ölüm olayına ilişkin somut başvuru değerlendirilirken ölüm olayının koşullarını belirleyen arka planın da gözardı edilmesi mümkün görünmemektedir.
26. Anayasa Mahkemesi Gazal Kolanç ve diğerleri kararında, terör olayları nedeniyle 2015 ve 2016 yıllarında Güneydoğu Bölgesi'nde güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilen geniş çaplı operasyonlarda meydana gelen ölümler için birden çok başvurunun birleştirilmesi suretiyle yaşam hakkı yönünden yaptığı detaylı değerlendirmede olayın koşullarını, konuya ilişkin yaklaşımını, ilkeleri ve ölçütleri belirlemiştir. Somut başvuruda, ihlal iddiasına konu tekil ölüm olayı ve akabinde olaya özgü yapılan soruşturmanın öznel şartları dışında genel operasyon (güç kullanımı) koşullarına yaklaşım bağlamında Gazal Kolanç ve diğerleri kararında yapılan belirlemelerden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
27. Devletin yaşam hakkına müdahalesinin Anayasa'ya uygun olabilmesi için sağlanması gereken ilk ölçüt müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmasıdır. Güvenlik kuvvetlerinin güç ve silah kullanımını düzenleyen mevzuatın hangi durumlarda ve ne ölçüde güç kullanılacağını belirleyen, gücün kötüye kullanımını, keyfîliği önlemeye ve yaşam hakkına yapılan müdahalelerin asgari düzeyde tutulmasını sağlamaya yönelen yeterli ve açık kurallar içerdiği, dolayısıyla kanunilik şartını sağladığı değerlendirilmiştir ( Gazal Kolanç ve diğerleri , § 339).
28. Yaşam hakkına yapılan müdahalenin ihlale yol açmaması için karşılanması gereken ikinci kriter, müdahalenin Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan istisnai durumlardan biri kapsamında gerçekleştirilmesidir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda güvenlik güçlerinin güç kullanımının terörle mücadele çerçevesinde aldıkları emri yerine getirdikleri sırada, kanunun verdiği yetkiyi kullanarak gerçekleştiği, dahası bu emrin yerine getirilmesi esnasında kendilerine, diğer güvenlik güçlerine ve sivil halka örgüt mensuplarınca yöneltilen, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız saldırıları o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetme zorunluluğu ile hareket ettikleri kabul edilmiştir.
29. Söz konusu kabul, F.E.nin cesedi dâhil birçok cesedin bulunduğu mahalde çok sayıda mühimmat ele geçirilmesine, bu mahalde çatışma yaşandığına dair telsiz kayıtlarına, cesetten ve kıyafetlerden alınan tüm svaplarda atış artığına rastlanmış olmasına, F.E.nin örgüt mensubu olduğu ve çatışmalara katıldığına dair gizli tanık beyanına, örgüt ile iltisaklı bir internet sitesinde F.E.nin ölümünün terör örgütünce sahiplenilmesine dayandırılmıştır (bkz. §§ 7, 8). Söz konusu deliller F.E.nin terör eylemlerini engellemek için yapılan operasyonlar sırasında güvenlik güçleri ile girdiği silahlı çatışmada, emrin yerine getirilmesi sırasında kanunun verdiği yetkiyle ve dahası gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız saldırıları o anki hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetme zorunluluğu ile öldürüldüğünün kabulü için yeterli verilerdir. Ayrıca başvurucular bu verilerin aksine, bu delillerin ve tespitlerin yanlış olduğu yönünde emare teşkil edecek soyut beyan dışında herhangi bir bilgi/belge sunmamıştır.
30. Diğer taraftan söz konusu operasyonların gerçekleşme sebebi olan yaygın terör olaylarının Gazal Kolanç ve diğerleri kararında yapılan belirleme (aynı kararda bkz. § 342) doğrultusunda ayaklanma olarak nitelendirilmesi gerektiği dikkate alındığında F.E.nin ölümüyle sonuçlanan güç kullanımının Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan bir ayaklanmanın bastırılması meşru amacına da matuf olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
31. Yaşam hakkına yapılan müdahalenin ihlale yol açmaması için karşılanması gereken son kriter, müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesi anlamında ölçülülük ilkesine aykırılık taşımamasıdır. Bir başka ifadeyle devlet görevlilerinin ölümle neticelenen güç kullanımlarının somut olayın şartlarında ortaya çıkan tehlikeyi bertaraf etmek için orantılı ve gerçekleştirilmek istenen meşru amaca ulaşmak için mutlak zorunlu olduğu ortaya konulmalıdır. Gazal Kolanç ve diğerleri kararında, terör eylemlerinin sona erdirilmesi için yapılan operasyonlar kapsamında yaşam hakkına yönelik gerçekleşen müdahalelerin silahlı bir ayaklanma kapsamında ağır silahlar kullanılarak gerçekleştirilen, kesintisiz ve öngörülemez nitelikte olan ölümcül terör saldırılarına karşı silahlı ayaklanmayı bastırmak ve güvenlik güçleri ve diğer kişilerin yaşamları bakımından ortaya çıkan tehlikeyi bertaraf etmek için yapılan zorunlu ve orantılı bir müdahale olduğu sonucuna ulaşılmıştır ( Gazal Kolanç ve diğerleri , §§ 343-368). Bu noktada başvurucuların yakını F.E.nin de soruşturma dosyasında mevcut olan ve aksine herhangi bir veri, delil ya da emare sunulmayan deliller uyarınca, Gazal Kolanç ve diğerleri kararında belirtilen ve detaylandırılan operasyonlar kapsamında güvenlik kuvvetleriyle yaşadığı silahlı çatışma esnasında güç kullanımına bağlı olarak hayatını kaybettiğinin kabulü gerektiğini, dolayısıyla söz konusu operasyonlar için anılan kararda yapılan nitelendirmenin bu başvuru için de geçerli olduğunu yeniden hatırlatmak gerekmektedir. Bu perspektiften, sağ el avuç içi ve sağ el üzerinde atış artığı tespit edilen, çok sayıda silah ve mühimmatla birlikte bulunup gizli tanıkça PKK örgütünde yer aldığı, örgütün faaliyetlerinde rol aldığı beyan edilen F.E.nin zorunlu ve orantılı güç kullanımı sonucu hayatını kaybettiği, yaşam hakkının maddi boyutu yönünden bir ihlal bulunmadığı değerlendirilmiştir. F.E.nin 13 yaşında olması oldukça trajiktir. Ancak yaşanan kalkışmanın boyutu, çatışmaların şiddeti, güvenlik güçlerine karşı kullanılan silahların vahameti, F.E.nin cesedinin birlikte bulunduğu diğer dokuz kişilik terörist grupla hareket etmesi gözönüne alındığında F.E.ye karşı kullanılan gücün zorunlu ve orantılı olduğunun kabulü gerekmektedir.
32. Yaşam hakkının maddi boyutuna ilişkin olarak yapılan incelemenin ardından hakkın usul boyutu (etkili soruşturma yükümlülüğü) çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
33. Somut başvuru konusu olayda, F.E.nin cesedinin bulunmasını takiben Başsavcılık tarafından derhâl başlatılan soruşturmada olay yeri incelemesi yapıldığı, delillerin toplanıp muhafaza altına alındığı, güvenlik birimleri ile gerekli yazışmaların yapıldığı, otopsi işlemlerinin vakit kaybetmeden gerçekleştirildiği görülmüştür. F.E.nin cesedinden biyolojik numune alınmış, numune üzerinde yapılan inceleme neticesinde ateşli silah atış artığı tespit edilmiştir. Soruşturma sırasında ayrıca başvurucuların müşteki sıfatıyla ifadesine de başvurulmuştur.
34. Başsavcılıkça yürütülen soruşturma neticesinde -F.E.nin maktul suça sürüklenen çocuk ve başvurucuların müşteki sıfatı ile yer aldığı-, devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Ancak soruşturma sürecinde tamamen F.E. ve F.E.nin ölümüne ilişkin deliller toplanarak olay aydınlatılmaya çalışıldığı gibi soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda F.E.nin ölümü tartışılmış ve F.E.nin öldürülmesinde güvenlik güçlerinin 5237 sayılı Kanun'un 24. maddesinde yerini bulan "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez." şeklindeki düzenleme uyarınca kanunun verdiği yetkiyi kullanıp verilen emri ifa ettikleri, bu durumun da hukuka uygunluk nedenleri arasında yer aldığı değerlendirmelerine yer verilmiştir. Soruşturma sürecinde, lekelenmeme hakkı ve dahası güvenlik güçlerinin ifşa olmaması düşüncesi ile soruşturma sürecinin bu şekilde yürütüldüğü düşünülebilir. Hangi saikle olur ise olsun bu eksiklik, soruşturma sonucunda F.E.nin ölümüne ilişkin kabulün açıkça ortaya konması karşısında önemsiz kalmaktadır.
35. Sokağa çıkma yasağı ve devam eden silahlı çatışmalar nedeniyle olay yerine erişimin sınırlı olduğu bir ortamda kamu gücü eliyle yeterli bir soruşturma yürütülerek ölümün meydana geldiği koşulların tam olarak ortaya konulması özellikle önemlidir. Öte yandan olayı çevreleyen zorlu koşullar soruşturma makamları ve delil toplamakla görevli kamu görevlileri için de geçerlidir. Öyle ki söz konusu çatışma ve operasyon döneminde verilen arama kararını yerine getirmek ve delil toplamak için olay yerine giden emniyet görevlilerine ve onların güvenliğini sağlamak için tertibat alan Jandarma ve Polis Özel Harekât mensuplarına terör örgütü üyelerince bombalı ve silahlı saldırıda bulunulduğu, bazı uzman görevlilerin yaralandığı ve hatta öldüğü, bu görevlilerin arama kararı gereğini yerine getiremeden olay yerinden ayrılmak zorunda kaldığı tespit edilmiştir. Bu derece öngörülemez ve şiddetli terör saldırılarının olduğu, devlet güçlerinin kontrollerinin sınırlı bulunduğu bir ortamda etkili soruşturma yapma yükümlülüğü kapsamında olay yerinden delil toplanmasına ilişkin ilkelerin katı bir biçimde uygulanmasının mümkün olmadığı kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesi, soruşturmanın bağımsız kişilerce yürütülmesi kriterinin hiçbir şekilde Cumhuriyet savcılarının ağır silahlarla çatışmaların devam ettiği bir bölgeye bizzat giderek delilleri tespit etmeleri gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı kanaatindedir ( Gazal Kolanç ve diğerleri , §§ 373, 377).
36. Esasen ceza soruşturmalarında delil toplama işlemleri jandarma veya polis teşkilatları içindeki adli kolluk birimlerince yerine getirilmek zorunda olduğundan jandarma ve polisin ortak gerçekleştirdiği güvenlik operasyonları sonucu gerçekleşen ölüm olaylarında adli işlemlerle ilgili kim görevlendirilirse görevlendirilsin bu iki teşkilatla bir şekilde kurumsal bir bağı bulunacaktır. Somut başvuruya konu soruşturmalarda arama kararlarının terörle mücadele operasyonlarına katılmayan adli kolluk birimlerince talep edildiği ve karar gereğinin uzman olay yeri inceleme görevlilerince yerine getirildiği anlaşılmıştır. Olay yeri inceleme ve delil toplama işlemlerinin çatışmalara fiilen katılan Jandarma ve Polis Özel Harekât birimlerinden ayrı bir yapı içindeki bu uzman birimlerce yerine getirilmesi somut olayın koşullarında soruşturmanın bağımsızlığının sağlanması bakımından önemli bir tedbir olarak değerlendirilmiştir. Soruşturmalar için kritik önemdeki ölü muayene ve otopsi, işlemleri ise Cumhuriyet savcılarının bizzat katılımıyla yapılmıştır. Dolayısıyla somut olayda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü kapsamında soruşturmanın bağımsızlığının zedelenmemesi için imkânlar dâhilindeki tüm tedbirlerin alındığı kanaatine ulaşılmıştır.
37. Süreçte kamu görevlilerinin şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alınmadığı görülmekte ise de soruşturmanın amacı, somut olayın ne şekilde gerçekleştiğini ortaya çıkarmak ve böylece kullanılan gücün Anayasa'nın 17. maddesi anlamında meşru olup olmadığını belirlemektir. Dolayısıyla ifade alma işlemi her soruşturmada yerine getirilmesi gereken otomatik bir zorunluluk olarak kabul edilemez. Süreçte toplanan deliller olayın koşullarında maddi gerçeği ortaya çıkarmış ve kullanılan gücün Anayasa'nın 17. maddesi anlamında mutlak zorunlu ve orantılı olduğunu göstermiştir. Bu nedenle somut olayda çatışmalara katılan görevlilerin ifadelerinin alınmaması etkili soruşturma yükümlülüğü ile ulaşılmak istenen amaç bakımından yerine getirilmesi gereken zorunlu ve faydalı bir delil toplama işlemi olarak değerlendirilmemiştir. Bunun da ötesinde devamlılık arz eden ve öngörülemez nitelikteki silahlı çatışmalara katılan operasyonel birliklerin çatışmaların seyrine göre sürekli değişmesi nedeniyle farklı zamanlarda gerçekleşmiş olması son derece muhtemel ölümlerin hangi birim görevlilerince kullanılan güç sonucu meydana geldiğini belirlemek de neredeyse imkânsızdır ( Gazal Kolanç ve diğerleri, § 381).
38. Soruşturma sırasında beyanı alınan gizli tanığın, F.E.nin PKK terör örgütü ile olan bağlantısını aktardığı görülmüştür. Soruşturmada, başvurucuların şikâyetçi sıfatıyla ifadesine başvurulduğu anlaşılmıştır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleştiği 21/2/2020 tarihi gözönüne alındığında soruşturma yaklaşık 4 yıl sürmüş ise de ağır çatışma koşulları, delillere ulaşmadaki zorluk nedeniyle süre makul kabul edilmelidir.
39. Soruşturmanın etkinliğine ilişkin asgari ölçütleri karşılayan incelemenin nitelik ve derecesinin olayın koşullarına bağlı olduğu unutulmamalıdır. Gazal Kolanç ve diğerleri kararında detaylı analize konu döneme hâkim olan koşullar altında dahi olayın aydınlatılabilmesi için imkânlar dâhilinde tüm delillerin toplanmasının hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından kritik bir önemi vardır. Yukarıda aktarılan safahatı içeren soruşturma sürecinde ölüm olayını çevreleyen koşulların tespitine imkân sağlayan gerekli/yeterli bilgilerin somut olayın koşulları ve imkânlar dâhilinde olabildiğince bir bütün olarak elde edildiği, kriminal/laboratuvar incelemelerinin yapıldığı, tanık beyanının alındığı, kimlik teşhisinin yapıldığı ve sürecin makul olduğu değerlendirilebilecek dört yıllık bir sürede tüketildiği açıktır. Somut olayı çevreleyen son derece zor ve ağır koşullar nazara alındığında ölüm olayı ile ilgili delil toplama işlemlerinin özensiz yürütüldüğü yorumunu getirmek mümkün görünmemektedir.
40. Sonuç itibarıyla soruşturma makamlarının olayların seyrini aydınlatmaya yönelik işlemlerinden kuşku duyulmasını gerektirecek bir durumun, yürütülen soruşturmanın derinliği ve ciddiyeti üzerinde etki gösterecek nitelikte bir hususun bulunmadığı, dolayısıyla yaşam hakkının usul boyutuna yönelik bir ihlal bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
41. Öte yandan başvurucuların açtığı tazminat davası, Başsavcılığın ulaştığı bilgi ve delillere atıf yapılarak İdare Mahkemesince reddedilmiştir (bkz. § 14). Karar, başvurucuların yakını F.E.nin kamu düzeninin sağlanması, halkın can ve mal güvenliğinin korunması amacına yönelik operasyonlar sırasında kolluk kuvvetleri ile girdiği silahlı çatışma sonucunda hayatını kaybettiği, idareye atfedilebilecek hizmet kusuru bulunmadığı gerekçelerine dayandırılmıştır. Süreç dikkate alındığında Mahkemenin kanaatinden ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmamaktadır. Karar, ilgili ve yeterli gerekçe içerdiği gibi 12/7/2019 tarihinde başlayan yargılama 27/4/2022 tarihinde kesin olarak nihayete ermiş olup yargılama süresi etkili başvuru hakkına halel getirecek şekilde uzamamıştır.
42. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının ve yaşam hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
III. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Yaşam hakkı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
2. Yaşam hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucuların yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/10/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.