TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
NAFİA SEVİN ERGÜN SEFADA VE DİĞERLERİ
  BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/14844)
Karar Tarihi: 1/12/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 29/12/2016-29933
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep
  KÖMÜRCÜ
Nuri
  NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Nahit GEZGİN
Başvurucular : 1. Nafia
  Sevin ERGÜN SEFADA
2. Zeynep
  Esra PEKER
3. İsmet
  Gülten ERGÜN
Vekili : Av. Veysel
  OK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; başvurucuların yakınının tedavi gördüğü hastanede
yaşamını yitirmesiyle ilgili olarak etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi
nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 3/9/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu ve
eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona
sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. İkinci Bölüm tarafından 27/10/2016 tarihinde yapılan
toplantıda verilecek kararın Bölümlerin önceden vermiş olduğu kararlarla
çelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından karara
bağlanması gerekli görülmüş ve başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar
verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
6. Başvurucular İstanbul'da yaşamaktadırlar. Başvurucu İsmet
Gülten Ergün'ün eşi, diğer başvurucuların ise babası olan müteveffa Sumer Ergün olay tarihinde 76 yaşındadır ve fizik tedavi ve
rehabilitasyon dalında uzmanlığı bulunan emekli bir tıp doktorudur.
7. Başvurucular gibi İstanbul'da yaşayan müteveffa 12/6/2012
tarihinde idrar yapmada güçlük, sık tekrarlayan idrar yolu enfeksiyonları ve
benzeri şikâyetlerle İstanbul'da faaliyet gösteren özel bir hastaneye
başvurmuştur.
8. Müteveffaya aynı gün spinal anestezi
altında üretradaki darlığın genişletilmesi ameliyatı
yapılmıştır. Bu ameliyattan iki gün sonra 14/6/2012 tarihinde müteveffa, felç gelişmesi ve solunum güçlüğü yaşaması nedeniyle Hastanenin yoğun bakım
ünitesine alınmıştır. Bu ünitede 15/6/2012 tarihinde yapılan incelemede spinal bölgede kanama tespit edilmiştir.
9. Müteveffanın 16/6/2012 tarihinde kalbi durmuş ve yeniden
canlandırma işlemine yanıt alınarak kalp ritminin geri dönmesi sağlanmış ise de
müteveffa, yoğun bakım ünitesinde tedavisine devam edildiği 20/7/2012 tarihinde
yaşamını yitirmiştir.
10. Hastane tarafından düzenlenen aynı güne ait ölüm belgesinde,
ölüm sebebinin kronik kalp hastalığı, mesane tümörü, kronik böbrek yetmezliği
ve aritmi, çoklu organ yetmezliği ve beyne yeteri kadar oksijen gitmemesi
olduğu belirtilmiştir.
11. Müteveffa, aynı gün defnedilmiştir. Defnedilmeden önce
yakınları tarafından talep edilmediğinden cesedi üzerinde ölü muayene ve otopsi
işlemi yapılmamıştır.
12. Başvurucular, ölüm olayından yaklaşık üç ay sonra 17/10/2012
tarihinde müteveffanın, hastalığının teşhisinde ve tedavisinde ihmalkârlık
gösterilmesi sonucunda yaşamını yitirdiğini ve ihmali ispatlayan belgelerde
sahtecilik yapıldığını ileri sürerek aralarında Hastanenin uzman doktorları,
hemşireleri, teknisyeni, yoğun bakım kliniği nöbetçisi, yoğun bakım kliniği
şefi, başhekimi ve başhekim yardımcısının da bulunduğu on bir sağlık personeli
hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) suç
duyurusunda bulunmuşlar ve sorumluların cezalandırılmasını talep etmişlerdir.
13. Başvurucular bu suç duyurularında özetle, kendisi de doktor
olan müteveffanın uygulanacak operasyonun basit bir işlem olduğu hususunda ikna
edildiğini, genel anestezi altında olacağı zannıyla kabul ettiği ameliyat
işleminin ne müteveffadan ne de kendilerinden bir onay (rıza) alınmadan spinal anestezi uygulanarak gerçekleştirildiğini, ardından
genel durumunun bu anestezi yöntemi yüzünden kötüleşmesi nedeniyle yoğun bakım
ünitesine alınan müteveffanın burada -bir dizi kusur ve ihmalkârlığın da
eklenmesi sonucu- yaşamını yitirdiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, ayrıca
ihmali ispatlayan belgelerde sahtecilik yapıldığını iddia etmişlerdir.
14. Başvurucular ayrıca, hastanede hemşire olarak görev yapan G.N.A.nın olay hakkında bilgi sahibi olduğunu ileri sürmüş
ve ifadesinin alınmasını talep etmişlerdir.
15. Başvurucuların müracaatı üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından olay hakkında aynı tarihte soruşturma başlatılmış ve bu soruşturmada G.N.A.nın tanık sıfatıyla ifadesi 6/12/2012 tarihinde
kollukta alınmıştır. Tanık bu ve soruşturmanın ileriki aşamasında alınan
ifadelerinde özetle, yoğun bakım ünitesinde olan ve ağrıları bulunan
müteveffaya burada görevli olan doktor C.Ç.nin talimatıyla hemşire D.A. tarafından gereğinden yüksek dozda morfin verildiğini,
kalbinin durmasından sonra bu durumun tespitinde ve müdahalesinde geç
kalındığını, ayrıca bu hususlara ilişkin belgelerde gerçeğe aykırı bilgilere
yer verildiğini ileri sürmüştür.
16. Soruşturmada, şüphelilerin ifadeleri 12/12/2012 tarihinde
alınmıştır. Şüpheliler bu ifadelerinde özetle, müteveffanın son beş yıldır
kronik kalp yetmezliği yaşaması, kroner arter
hastalığı nedeniyle öncesinde çeşitli cerrahi operasyonlar geçirmesi, kalp
kapaklarında fonksiyon bozukluğu yaşaması ve kalbine pil takılması gibi
nedenlerle kardiyolojik açıdan yüksek riskli bir hasta olmasının yanında
kendisinde böbrek ve karaciğer yetmezliğinin bulunması, prostat ve mesane
kanseri öyküsünün bulunup radyoterapi tedavisi görmesi ve cerrahi mesane ameliyatı
geçirmesi gibi nedenlerle anestezik yaklaşım
açısından yapılan sınıflandırmada ölüm riski yüksek hasta grubunda yer aldığını
söylemişlerdir. Ayrıca bu sebeple genel anestezi yönteminin ve bu yöntemde
kullanılan ilaçların müteveffayı olumsuz etkileyeceğini hatta ölümüne yol
açabileceğini değerlendirdiklerini, yakınlarının da müteveffanın başka bir
hastalığı nedeniyle daha önce uygulanan genel anestezi sonucunda solunum
problemi yaşadığını vurgulamaları üzerine spinal anestezi uygulanmasının daha doğru bir seçim olduğuna karar verip kendisi de
doktor olan müteveffaya ve hazır bulunan yakınlarına hastalığının tedavisi için
uygulanacak spinal anestezi yöntemi de dâhil tüm
anestezi yöntemlerinin içerdikleri riskleriyle birlikte ayrıntılı olarak
anlatıldığını, müteveffanın da spinal anestezi
uygulamasını kabul edip buna ilişkin "Aydınlatılmış Onam (Rıza) Formu"nu imzaladığını beyan etmişlerdir.
17. Şüpheliler ifadelerinde bunların yanında tıbbi sebeplerden
ötürü -böbrek yetmezliği yaşaması ve benzeri sebeplerle- müteveffanın hayati
risklerle karşılaşmaması için ameliyatın gerekli olduğunu, spinal anestezi uygulanarak ameliyat gerçekleştirildiğinde hastaların bilincinin
kapanmadığını, müteveffanın da bu uygulama sırasında bilinci açık bir şekilde
ameliyatı gerçekleştiren doktor ile yapılmakta olan ameliyat hakkında
konuştuğunu, bu nedenle iddia edildiği gibi spinal anestezi yöntemin uygulanmasından haberdar olmaması veya kabul etmemesi gibi
bir durumun söz konusu olmadığını, aksi hâlde bu yöntemin uygulanmasının imkânsız
olduğunu belirtmişlerdir.
18. Şüpheliler ayrıca, pek çok hastalığı nedeniyle sürekli
tedavide olan müteveffanın 16/6/2012 tarihinde duran kalbinin müdahaleler
sonunda yeniden atım yapmaya başladığını, kalp ve diğer sistemleri ile ilgili
var olan tüm hastalıklarına rağmen kalbinin yeniden çalıştırılabilmesinin
ekiplerinin bir başarısı olduğunu, yoğun bakım ünitesinde yeteri kadar personel
bulundurulduğunu, müteveffanın bu ünitede kaldığı sürede de önceki aşamalarda
olduğu gibi bir kusur veya ihmalkârlıklarının bulunmadığını ifade etmişlerdir.
19. Şüphelilerden yoğun bakım ünitesi doktoru olan C.Ç. bunlara
ek olarak Hemşire G.N.A.nın , başvurucuların baskı ve
yönlendirmesiyle mesnetsiz iddialarda bulunduğunu, hastane kayıtlarından da
anlaşılacağı üzere müteveffaya tıbben gerekli olduğu içinG.N.A.nın iddiasının aksine uygun dozda morfin verildiğini, yeniden canlandırma işleminin
süratle gerçekleştirildiğini, müteveffaya uygulanan tüm işlem zamanlarının
diğer hastalar için de uygulandığı gibi elektronik monitörde kayıt altına
alındığını, bu nedenle ilgili evrakta sahtecilik yapılmasının mümkün olmadığını
söylemiştir.
20. Soruşturmada, tanık G.N.A.nın ifadesinde adı geçen şüpheli Hemşire D.A.nın ifadesi
de 12/12/2012 tarihinde kollukta alınmış olup bu ifadesinde özetle üzerine
atılı suçlamayı kabul etmemiş ve müteveffanın yakınlarının, kendisine ve tanık G.N.A.ya soruşturma makamlarına olayda ihmal olduğu
şeklinde ifade vermeleri yönünde baskı yaptıklarını iddia etmiştir.
21. Cumhuriyet savcısı 27/2/2014 tarihinde tanığın ifadesini
bizzat almıştır. Tanık, Cumhuriyet Savcısına verdiği ifadesinde kolluğa verdiği
bu ifadesini tekrar ederek yoğun bakım ünitesindeyken müteveffayla
ilgilenilmediği, müdahalelerde geç kalındığı ve bazı belgelerde sahtecilik
yapıldığı iddialarının asılsız olduğunu söylemiştir.
22. Hastanenin başhekim vekili ve sorumlu müdürü olan şüpheli E.M.A.nın 12/12/2012 tarihinde alınan ifadesinde ayrıca
müteveffa öldüğünde ailesinin tıbbi ölüm sebebinin kesin olarak
belirlenebilmesi için otopsi yapılması önerilerini kabul etmediğini ve bu
durumu bir belgeye kaydettiklerini belirtmiştir. Bunun yanında, müteveffaya ve
ailesine spinal anestezinin komplikasyonları hakkında
ayrıntılı bilgi verilip bu hususta bir anestezi değerlendirme formunun
düzenlendiğini, ameliyat işleminin gerçekleştirilmesinden önce bu durumun
tespit edilerek başka bir belgeye kayıt edildiğini ancak ölüm olayından sonra
yaptıkları kontrolde bu formun müteveffaya ait hasta dosyasında bulunmadığını
belirlediklerini, hasta dosyasının, örneğini almak isteyen müteveffanın
yakınlarına verilmesinden kaynaklanan bu durumu, bir tutanak altına alarak
noter onayına sunduklarını ve hemen İstanbul İl Sağlık Müdürlüğüne bir yazı
yazarak bildirdiklerini savunmuştur.
23. Başvurucular, soruşturma dosyasına Süleyman Demirel
Üniversitesinde görev yapan öğretim üyelerinden 26/9/2012 tarihinde aldıkları
bilimsel mütalaayı sunmuşlardır. Başvuru dosyasında bu mütalaanın aslı veya
sureti bulunmamakta ise de aşağıda yer verilen ve başvurucular tarafından
alınan diğer uzman görüşlerinde bu mütalaanın ilgili kısımlarına da yer
verilmiştir. Söz konusu mütalaanın sonuç bölümünde müteveffanın ölüm sebebinin spinal anestezinin öngörülebilir bir komplikasyonu olan spinal kanama ve spinal bas
nedeniyle felç gelişmesi üzerine takip edildiği yoğun bakım ünitesindeki tedavi
sırasında yüksek dozda morfin verilmesi sonucu solunum ve dolaşım durması ile
geç başlayan yeniden canlandırma işlemleri sonrası solunum ve dolaşımın geri
gelmesine rağmen komaya girme ve komaya bağlı gelişen komplikasyonlar olduğunun
belirtildiği anlaşılmıştır.
24. Başvurucular, Dokuz Eylül Üniversitesinde görev yapan
öğretim üyelerinden 24/4/2013 tarihinde aldıkları bilimsel mütalaayı da
soruşturma dosyasına sunmuşlardır. Bu mütalaada da benzer tespitler yapılmış ve spinal anestezinin öngörülebilir komplikasyonlarının farkedilmesinde geç kalındığı ayrıca tıbbi belgelerde
(00009 numaralı ekipriz raporu) hastanenin üroloji
uzmanı doktoru olan şüpheli F.C. tarafından müteveffaya ameliyatın riskleri,
komplikasyonları, başarı şansı, sonraki süreçle ilgili olası sorunlar, tedavi
yapılması hâlinde oluşabilecek durumlara ilişkin bilgi verilerek aydınlatılmış
onam formunun imzalatıldığı belirtilmiş ise de bu formun ameliyat için
düzenlenip ameliyat sırasında kullanılan anestezi yöntemine ilişkin olmadığının
düşünüldüğü belirtilmiştir.
25. Başvuru dosyasındaki belgelerden şüphelilerin de İstanbul
Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde görev yapan dokuz öğretim üyesi
tarafından hazırlanan 16/1/2013 tarihli mütalaayı soruşturma dosyasına
sundukları anlaşılmıştır. Başvuru dosyasına eklenen ifadelerde ve belgelerde
başkaca bir bilgi bulunmadığından sadece bu raporun sonuç bölümünde olayda
şüphelilerin sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir eksiklik, hatalı tıbbi uygulama
ve ihmalin bulunmadığının belirtildiği tespit edilebilmiş ancak raporu
düzenleyen öğretim üyelerinin uzmanlıkları ve olaya ilişkin tespitlerinin ve
görüşlerinin neler olduğu ise belirlenememiştir.
26. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından müteveffaya ilişkin tüm
tıbbi belgeler geçmiş yılları da kapsar şekilde hastaneden getirtilmiş ve
18/7/2013 tarihinde soruşturma dosyası Adli Tıp Kurumu Başkanlığına
gönderilerek müteveffanın kesin ölüm nedeni ile hastalığının teşhisine,
takibine ve tedavisine katılan doktorlar ile diğer sağlık personelinin
kusurlarının bulunup bulunmadığı hakkında mütalaa verilmesi talep edilmiştir.
27. Üç ayrı adli tıp uzmanı ve birer üroloji, anestezi ve reanimasyon , tıbbi patoloji, çocuk sağlığı ve hastalıkları
ile kadın hastalıkları ve doğum uzmanın katılımıyla toplanan Adli Tıp Kurumu 1.
İhtisas Kurulu (Adli Tıp Kurumu) 13/10/2013 tarihli raporunu (şüphelilerin
ifadelerinin, olay hakkında düzenlenen adli belgelerin, müteveffaya ilişkin tüm
tıbbi belgelerin ve tanık ifadelerinin yer aldığı) hazırlamıştır. Raporun sonuç
kısmının ilgili bölümü şöyledir:
"(...)
SONUÇ:
...
1-Zamanında otopsi yapılarak dokularda makroskopik , mikroskopi , toksilojik , serilojik inceleme
yapılmamış olmakla birlikte adli dosyada kayıtlı belgelere göre; daha önceden
ASD ve by-pass ameliyatı olduğu, prostat ca nedeniyle radyoterapi aldığı, takiplerinde hematüri (yüksek riskli mesane kanseri tedavisi) olduğu,
tetkikler sonrası mesane tümörü tanısının konduğu, 5/6/2002 tarihinde sistoskop ile opere edildiği,
(TUR-MT), patoloji multipl papiller tarsd aoluşumlar , TaG2
olarak geldiği, takip eden zamanlarda sistokop ile
mesane tümörü için sitolojiler, rezeksiyonların yapıldığı (2002-2011), idrar
yapmada zorlanma, damla damla idrar nedeniyle USG,TİT,PSA,flow istendiği,18/5/2012 tarihinde bening prostat hipertrofisi , üretra tanısının
konduğu, idrar yapmada güçlük, ince ve zor idrar yapma, sık idrara çıkma,sık tekrarlayan idrar yolu enfeksiyonu şikâyetleriyle
A... Hastanesine başvurduğu.... 12.06.2012 tarihinde spinal anestezi altında internal üretrotomi ameliyatı yapıldığı....15.06.2012 tarihinde
yapılan dorsollomber BT incelenmesinde hastada spinal hemoraji ile uyumlu
görüntü tespit edildiği, Beyin Cerrahisi tarafından operasyon önerildiği ancak INR'nin yüksek olması nedeniyle (2.23) operasyonun riskli
olduğu bu nedenle ertelendiği, ailenin ameliyatı reddettiği, ajitasyonlarının
olduğu, kalp pili olduğundan MR çekilemediği, 16.06.2012 tarihinde yoğun bakım
ünitesinde yatan hastada kardiyak arrest geliştiği, CPR'a cevap alındığı ve kalp ritminin döndüğünün görüldüğü,
17.06.2012 tarihli nörolojik muayenede beyin sapı ve kortikal reflekslerin total kaybı tespit edildiği, spontan solunumu olmadığından ventilatörde olan hastada
20.07.2012 tarihinde saat 15.14'de TA:60/30 olduğu, müdahale edildiği,
sonrasında CPR'a başlandığı, saat 16.02'de cevap
alınamadığı için exitus kabul edildiği, kendinde
kronik iskemik kalp hastalığı, geçirilmiş ASD ve by-pass ameliyatı ve steni, mesane tm ,
prostat Ca , üretra darlığı
olan kişinin ölümünün üretra darlığı nedeniyle
yapılan ameliyat sonrası gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği;
2- ... 15/6/2012 tarihinde yapılan dorsolomber BT incelemesinde hastada spinal hemaroji ile uyumlu görüntü tespit edildiği, Beyin
Cerrahisi Konsültasyonu istendiği, INR ye göre hemen operasyon önerildiği, İNR:
2,23 olduğu, kardiyologların ameliyat için onay vermediği, ancak İNR.nin yüksek olması nedeniyle (2.23) operasyonun riskli
olduğu, bu nedenle ertelendiği,, ailenin ameliyatı reddettiği, 15/6/2012
tarihinde ajitasyonlarının olduğu, Böbrek yetmezliği yüzünden ve kalp pili
nedeniyle kontrast verilemediğinden ve MR yapılamadığından ötürü nörolojik
yönden takip ve destek tedavisine devam edilmesi önerildiği, MR için kontrendikasyon olduğu üç ayrı kardiyolog tarafından dile
getirildiği, Kişinin şikâyetlerine yönelik yapılan tetkiklerin uygun olduğu, üretra darlığı tanısının doğru olduğu, yapılan cerrahi
işlemin uygun olduğu, preop ameliyat hazırlıklarının tam
yapıldığı, konsültasyonların istendiği,... Kişinin mevcut şikâyetlerine yönelik
yapılan tetkiklerin uygun olduğu, üretra darlığı
tanısının doğru olduğu, yapılan cerrahi işlemin doğru olduğu, preop ameliyat hazırlıklarının tam yapıldığı,
konsültasyonlarının istendiği, kendinde mevcut hastalıkları nedeniyle ASA 3-4
olarak değerlendirildiği, genel anestezinin riskli olduğu, bu nedene spinal anestezi yönteminin seçilmesinin uygun olduğu,
ameliyat sırasında uygulanan yöntem sonrası olan spinal kanamanın bir komplikasyon olduğu, fark edilip tetkik istenildiği, böbrek
yetmezliği, kalp yetmezliği ve kalp pili mevcut kişiye MR çekilemeyebileceği,
bunun bir eksiklik olmadığı, ajitasyonları ve ağrıları mevcut kişiye morfin
yapılabileceği, ajite hastalarda her 4-6 saatte bir morfin verilebileceği, tek
seferde verilen 4 mg morfin dozunun yüksek olmadığı, takipleri düzenli olarak
yapıldığı da dikkate alındığında; kişinin ameliyatını, takip ve tedavisine
katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personellerine atfı kabil kusur
bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur."
28. Başvurucular, bu raporun hazırlanmasının ardından Adli Tıp
Vakfından 8/1/2014 tarihinde aldıkları mütalaayı da soruşturma dosyasına
sunmuşlardır. Söz konusu mütalaada başvurucuların daha önce sundukları iki
mütalaa ve Adli Tıp Kurumu raporu değerlendirilerek başvurucular tarafından
sunulan mütalaalarla Adli Tıp Kurumu raporu arasında çok ciddi çelişkiler
bulunduğu gibi Adli Tıp Kurumunun raporunda nöroloji ve kardiyoloji
uzmanlarının yer almaması nedeniyle müteveffaya uygulanan tıbbi işlemlerde
kusur bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Genel Kurulu veya
üniversitelerin ilgili uzmanlık alanlarındaki öğretim üyelerinden oluşturulacak
geniş katılımlı bir heyet tarafından değerlendirme yapılmasının uygun olacağı
kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
29. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sahtecilik yapıldığı
iddiasının araştırılması bakımından ilgili tıbbi belgeler hastaneden
getirtilmiş ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli bir Adli Tıp ve
Grafoloji uzmanı resen bilirkişi seçilerek rapor düzenlemesi istenilmiştir.
30. Bilirkişi, müteveffanın yoğun bakım ünitesinde tedavisinin
yapıldığı sırada düzenlenen ilaç formları ve diğer belgeler üzerinde grafolojik
ve grafometrik usullere göre optik cihazlar
kullanarak ve çıplak gözle yaptığını belirttiği inceleme sonucunda düzenlediği
raporlarda, iddiaya konu belgelerin sahte olmadığını tespit ettiğini
belirtmiştir.
31. Cumhuriyet Başsavcılığı 6/6/2014 tarihli kararıyla
şüpheliler hakkında kasten öldürmenin ihmalî davranışla işlenmesi, resmî evrakta sahtecilik ve suç delillerini yok etme,
gizleme veya değiştirme suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:
" ... müteveffa Sümer Ergun'un, 12/6/2012
tarihinde üretra darlığı teşhisi sonucu ...
Hastanesinde rızası alınarak ameliyata alındığı, ameliyatın başarıyla
tamamlandığı ve servise alındığında 14/6/2012 tarihinde serviste bulunduğu
sırada gelişen birtakım komplikasyonlar sonucu yoğun bakım ünitesine alındığı
ve burada devam eden tedavisi sırasında 20/7/2012 tarihinde vefat ettiği, yasal
mirasçıları tarafından otopsi yapılması istenmediğinden otopsi yapılmadan
defnedildiği;
Müştekiler dilekçelerinde özet olarak ölümün
hastanede görevli ve hasta Dr. Sümer Ergun'un tedavisi ile ilgilenen şüpheli
doktorlar ve hastane çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri,
teşhis ve tedavide hatalı davranmaları, yoğun bakımda bulunduğu sırada
görevliler tarafından zamanında ve etkin müdahalelerde bulunulmaması nedeniyle
ölümün gerçekleştiğini, ölümden sonra şüphelilerin kendilerini sorumluluktan
kurtarmak için bir takım belgelerde tahrifat ve sahtecilik yaptıklarını,
monitör kayıtlarının değiştirildiğini ve silindiğini belirttikleri ve şikâyetçi
oldukları;
İleri sürülen iddialar doğrultusunda
soruşturma yapılarak belge asılları, şüpheli savunmaları ve tüm hastane
evrakları celp edilmiş, soruşturma evrakı ve ekleri rapor tanzimi için tedavi
kusuru yönünden Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi Başkanlığına, sahtecilik
yönünden İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli bilirkişiye tevdi edilmiş
olup;
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas
Kurulunun 18/9/2013 tarihli ve 3757 sayılı raporunda, dosyada mevcut tüm tıbbi
belge ile iddia ve savunmalar değerlendirilerek, sonuç olarak ölen Dr. Sümer
Ergun'da önceki mevcut hastalıkları da dikkate alındığında, ' kişinin ameliyatı
yapan, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı personeline atfı kabil
kusurun bulunmadığı' oy birliğiyle mütalaa edilmiş olup;
Müştekiler ve vekillerinin maktulun ölümünden sonra birtakım ilaç direktifleri ve belgelerde tahrifat yapıldığı
iddiasın doğrultusunda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi
olarak resen tayin edilen Adli Tıp Grafoloji Uzmanı bilirkişisinin 24/3/2014
tarihli raporu ve 22/4/2014 tarihinde ibraz ettiği ek raporda ibraz edilen
belgelerde tahrifat ve sahteciliğin bulunmadığı belirtilmiş olup;
Toplanan delillere, bilirkişi beyanlarına ve
şüpheli savunmalarına göre maktulun ölümünde
şüphelilere atfı kabil bir kusur ve kastın bulunmadığı, maktulde mevcut önceki
rahatsızlıklar ile birlikte değerlendirildiğinde ameliyat sonrası oluşması
muhtemel olan komplikasyonlar sonucu ölümün meydana geldiği ve şüpheliler
aleyhine kamu davası açmayı gerektirir yeterli şüphe oluşturacak bir delil ele
geçirilemediği anlaşıldığından;
... kovuşturma yapılmasına yer olmadığına...
(karar verildi)."
32. Başvurucuların Cumhuriyet Başsavcılığının 6/6/2014 tarihli
kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına itirazları, İstanbul 4. Sulh Ceza
Hâkimliğinin 4/8/2014 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir.
33. Başvurucular, 3/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuşlardır.
B. İlgili Hukuk
34. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun
haksız fiilden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen
74. maddesi şöyledir:
" Hâkim, zarar verenin
kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar
verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi,
ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.
Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun
değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini
bağlamaz."
35. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin bazı içtihatlarının somut
olayla ilgili bölümleri şöyledir:
"(…) Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin
5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve …’sağlık alanında herhangi bir
müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde
muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı
ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.
İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri
alabilecektir.’ düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin
yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza
göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi
gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış
rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve ‘Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu
ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,
tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların
kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi
durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri
konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve
ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta
tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında
bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü
girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,
baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.
Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da
karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.' düzenlemesiyle
aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise
ispat külfeti hekim ya da hastanededir.’ şeklinde bir değerlendirmede
bulunulmuştur (...) (1/11/2013 tarihli, E.2013/19631, K.2013/26901 sayılı
kararı. Benzer şekilde 11.09.2013 tarihli, E.2012/26593, K.2013/21129 sayılı;
28/10/2013 tarihli ve E.2013/17027, K.2013/26132 sayılı kararları)."
"... Olayımızda davacının
burun rahatsızlığından dolayı davalı hastanede çalışan diğer davalı doktor
tarafından ameliyat edildiği, ... uyuşmazlık konusu değildir.
Mahkemece, itibar edilen Adli Tıp 2. İhtisas
Kurulunun 14.9.2001 tarihli raporunda 'yapılan ameliyatın usulüne uygun olduğu,
damakta ortaya çıkan fistüğün olağan ameliyat
komplikasyonu olarak kabul edilmesi gerektiği, doktora atfedilecek herhangi bir
kusur bulunmadığı' görüşüne yer verilmiştir. Ancak, bu raporu düzenleyen kurul
içerisinde konusunda uzman Kulak Burun ve Boğaz Uzmanı bulunmamaktadır. Bu
nedenle bu rapora itibar edilerek hüküm oluşturulamaz. (...) (25/4/2002 tarihli ve E.2002/2589,
K.2002/4560 sayılı kararı)."
"... Açıklanan ...
bilirkişi raporunda gerekçeli, ikna edici bir açıklama bulunmamaktadır. Adli
Tıp İhtisas Dairelerince verilen raporlar mahkemeyi bağlayıcı nitelikte
değildir. (...) (16/9/2003tarihli ve E. 2003/6060, K. 2003/10174)."
"(…) Ayrıca hakim HUMK.nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp,
delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki sair
verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip
belirlemelidir (...) (7/2/2005
tarihli ve E. 2004/12088, K. 2005/1728 sayılı kararı)."
"...tüm bu bilgilere göre alınan
raporların birbiriyle çelişkili, olayı aydınlatıcı olmaktan uzak olup,
Mahkemece Üniversitelerin Öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişilerden
yeniden rapor alınması gerektiği, (...) (23/2/2006 tarihli ve E. 2005/15820, K.
2006/2367 sayılı kararı)."
36. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve
E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:
"(...)
... O nedenle doktorun meslek alanı içinde
olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul
edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine
getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp,
somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de
yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir
tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar
yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi
yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri
göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan
kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki
bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir
ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni
göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü
uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun
davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.
(...)"
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 1/12/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların İddiaları
38. Başvurucular, yakınlarının tedavi gördüğü hastanede
hastalığının teşhis ve tedavisinde gösterilen zincirleme ihmalkârlıklar sonucunda
öldüğünü ve bu olaya ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmediğini ileri
sürmüşlerdir.
39. Başvuruculara göre ilk olarak müteveffaya spinal anestezi altında ameliyat edileceği söylenmemiş, bu
anestezi yönteminin riskleri anlatılmamış ve buna ilişkin rıza ne kendilerinden
ne de müteveffadan alınmamıştır. İkinci olarak bu anestezi yönteminin
uygulanması, müteveffanın bilinen hastalıkları nedeniyle kullandığı ilaçların
etkisiyle birleşerek omuriliğinde kanama meydana getirmiş; bu kanama
doktorlarca zamanında teşhis edilememiş, akabinde bu ihmalin neden olduğu kısmi
felç sonucunda tedavisinin sürdürüldüğü yoğun bakım ünitesinde ise
gerektiğinden yüksek dozda ağrı kesici ilaçlar verilmiş ve duran kalbine
müdahalede geç kalınmıştır. Başvurucular, bu ihmalkârlıklara rağmen ceza
soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle sorumlular hakkında kovuşturmaya
yer olmadığına dair karar verildiğini iddia etmişler ve soruşturmada;
i. Olayda sağlık personelinin kusuru bulunup bulunmadığına
ilişkin olarak mütalaası alınan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunda
müteveffanın hastalığı ve bu hastalığının tedavisiyle ilgili konunun uzmanı
olan doktorların yer almadığını, rapora bu ve diğer gerekçelerle
gerçekleştirdikleri itirazlarının değerlendirilmediğini, soruşturma dosyasına
sundukları uzman görüşlerinin dikkate alınmadığını,
ii. Hastane çalışanlarının ihmalkârlıklarını kanıtladığını ileri
sürdükleri belgelerde sahtecilik yapılıp yapılmadığına ilişkin alınan bilirkişi
raporunun bilimsel nitelikten uzak ve gerçeğin açığa çıkarılması bakımından
yetersiz olduğunu,
iii. Müteveffaya spinal anestezi
uygulanması için gerekli rızanın alınmasının gözetilmediğini,
iv. Olayın görgü tanığı olan Hemşire G.N.A.nın ifadesinin sadece kolluk görevlileri tarafından alınıp ifadesinin bizzat
Cumhuriyet Savcısı tarafından alınmasına yönelik taleplerinin
değerlendirilmediğini belirterek Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerinde güvence
altına alınan yaşam ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş
ve olay hakkında yeniden soruşturma başlatılması talebinde bulunmuşlardır.
B. Değerlendirme
40. Anayasa’nın "Kişinin
dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17.
maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
41. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
42. Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde
başvurucuların temel olarak yaşam hakkı kapsamında etkili bir ceza soruşturması
yürütülmemesinden şikâyet ettikleri anlaşılmıştır. Bu nedenle başvurucular
tarafından adil yargılanma hakkı ile bağlantı kurularak ileri sürülen tüm
iddiaların Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı
kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal
nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru
hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği
gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak
yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişilerin mağdur olan yakınları tarafından
yapılabilecektir ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).
44. Başvuru konusu olayda müteveffa Sümer Ergün; yukarıda ifade
edildiği gibi başvurucu İsmet Gülten Ergün'ün eşi, diğer başvurucuların ise
babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.
45. Başvuru, doğrudan devletin hastanın yaşamını korumaya
ilişkin pozitif yükümlülükleri kapsamındaki usul yükümlülüğüyle ilgilidir.
46. Somut olayda başvurucuların, şikâyetleri ile ilgili olarak
kullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Başvuru formu ve
eklerinde yer alan bilgi ve belgelere göre başvurucular, yaşanan olay hakkında
bir ceza soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu
davası açılmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep etmişler ancak
ölümden sorumlu olduğunu düşündükleri kişiler aleyhine haksız fiilden ya da
vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili hukuk
mahkemesinde tazminat davası açmamışlardır.
47. Diğer taraftan başvurucular, tazminat yolunun somut olay
bakımından etkili bir başvuru yolu olmadığını da ileri sürmemişlerdir. Bu
nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamakla birlikte başvurunun
başvuru yollarının tüketilmesi kuralı bakımından ayrıca değerlendirilmesi
gerekir.
48. Bu değerlendirmede Anayasa Mahkemesi tarafından incelenecek
olan husus; yürürlülükteki yargı sisteminin, sağlık
personelinin, hastanın ve yakınlarının aydınlatılması da dâhil hastanın
yaşamını koruyabilmeye ilişkin sorumluluklarını yerine getirip getirmediğini
ortaya koyma ve muhtemel bir yükümlülüğe uymama durumunu yaptırım altına alma
kapasitesinin bulunup bulunmadığıdır.
49. Başka bir ifadeyle başvuruda öncelikle tespit edilmesi
gereken husus -somut olayın koşulları çerçevesinde- yaşam hakkı kapsamında
devletin sahip olduğu "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki
pozitif yükümlülüğün başvuruculara adli yargı mercileri önünde açabilecekleri bir
tazminat davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılıp
sayılamayacağıdır.
50. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"... Başvuruda bulunabilmek için olağan
kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."
51. 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası
şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının
tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
52. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanun
yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini
önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir
ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin
gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu
kılmaktadır ( Necati Gündüz ve Recep Gündüz ,
B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).
53. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının
anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak
ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle
temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece
mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve
bir çözüme kavuşturulması esastır ( Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt , B. No: 2012/403,
26/3/2013, § 16).
54. Diğer taraftan etkili bir başvurudan söz edebilmek için
başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun
uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü
ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hak
ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş
bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat)
sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş
bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra
sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin
güvencelerin sağlanması gerekir ( Sedat Selim
Ay , B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28).
55. Bu nedenlerle başvuru yollarının tüketilmesi kuralı
bakımından yapılan değerlendirmede, öncelikle somut olayda devletin yaşam hakkı
kapsamındaki yükümlülüklerinin çerçevesinin ve buna göre başvurucuların
bireysel başvurudan önce tüketmedikleri tazminat yolunun şikâyetleri bakımından
ihlali karara bağlayabilme ve bunun için uygun giderim sunabilme imkânına sahip
olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
56. Anayasa'nın “ Devletin
temel amaç ve görevleri ” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, …
Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
57. Yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere
pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78,
K.2010/120, 30/12/2010). Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı,
Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve
negatif ödevler yükler ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri , § 50).
58. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında
bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme
yükümlülüğünün yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında
bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer
bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere
karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır ( Serpil
Kerimoğlu ve diğerleri , §§ 50, 51).
59. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen
faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa'nın 56. maddesinde herkesin
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı
içinde sürdürmesini sağlamak (...) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden
planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu
ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak ve onları
denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
60. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık
kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına
yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek
zorundadır ( Nail Artuç ,
B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
61. Bununla birlikte devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif
yükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi yönü yanında usule ilişkin yönü de
bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının
belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir
soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını
koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap
vermelerini sağlamaktır ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri , § 54).
62. Yaşam hakkına ilişkin bu usul yükümlülüğü; olayın niteliğine
bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine
getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında
Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitini ve
cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme
yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat
davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali
gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir
( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , §
55).
63. Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm
olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım
benimsenebilir. Bu kapsamda, yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline
kasten sebebiyet verilmediği durumlarda, pozitif yükümlülük her olayda mutlaka
ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta
disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 59).
64. Bu yaklaşım, tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülen
ölüm olayları için de geçerlidir. Diğer taraftan bu şekildeki bir kabul, bu tür
olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından
değerlendirilmeyeceği anlamına da gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi
hatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu
tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur ( Zeki Kartal , B. No: 2013/2803, 21/1/2016,
§ 78; Nail Artuç ,
§ 38).
65. Bu noktada belirtilmelidir ki hukuka veya sözleşmeye aykırı
bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi
yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye
adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış
grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda
açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir.
Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik
taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki
sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında
objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif
sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında
aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak
kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır ( Işıl Yaykır , B.
No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
66. Anayasa Mahkemesinin benzer şikâyetlere ilişkin başvurularda
verdiği kararlarında da sıklıkla vurgulandığı üzere ceza kanunları uyarınca suç
oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da ilgili kişi veya kurumlar aleyhine
adli yargı önünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkün
olduğu görülmektedir ( Kenan Sayın ,
B. No: 2013/5376, 14/10/2015, § 50; Coşkun Gömüç ve Taşkın Gömüç , B.
No: 2013/9597, 21/4/2016, § 64).
67. Bununla birlikte, kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana
gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği
aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz
konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir
faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli
önlemleri almadığı durumlarda, ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş
olsalar dahi, kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir
ceza soruşturması yürütülmesi gerekir ( Serpil
Kerimoğlu ve diğerleri , § 60).
68. Aynı durum yetkili kişi ve kurumların mesleki ödevlerini
hiçe sayarak sağlık kuruluşlarına başvuran hastanın hayatına veya vücut
bütünlüğüne, hastalığının tanı ve tedavisine ilişkin değerlendirme hatasını
aşacak şekilde zarar vermeleri hâlinde sağlık alanında yürütülen faaliyetlerde
de geçerlidir ( Kenan Sayın , §
47).
69. Görüldüğü üzere yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü,
olayın niteliğine bağlı olarak farklı nitelikteki soruşturmaların etkili
yürütülmesiyle yerine getirilmiş sayılabilmektedir. Bu durumda, ölüm olayının
niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Somut olayda başvurucuların
iddiası; yakınlarının uygulanan teşhis ve tedavi yöntemlerinin hatalı belirlenmesi,
buna bağlı olarak hayati tehlike geçirmesine rağmen bu durumu bertaraf edecek
müdahalelerde geç kalınması ve akabinde benzer ihmalkârlıklar gösterilmesi
sonucu yaşamını yitirdiğine ilişkindir. Soruşturma dosyasına iddialarına delil
olarak sundukları uzman görüşlerinde de ölümün tıbbi hata sonucu meydana
geldiğinin belirtildiğini ifade etmişler ayrıca toplanmasını talep ettikleri
diğer deliller ve görgü tanığı ifadesi delilini de bu iddialarını destelemek
amacıyla ileri sürmüşlerdir.
70. Başvurucuların ölümün tıbbi hata sonucunda gerçekleştiği
iddialarının temelinde, diğer iddialarının yanında yakınlarına uygulanan
anestezi yöntemi hakkında bilgilendirilmedikleri ve bu yönteme ilişkin
rızalarının alınmadığı yer almaktadır. Başvurucular, müteveffanın genel
anestezi yönteminin uygulanacağı zannıyla ameliyatı kabul ettiğini oysa
uygulanan anestezi yöntemi hakkında bilgilendirilmiş olsaydı bu yönteme rıza
vermeyeceğini ve dolayısıyla böyle bir neticenin yaşanmayacağını iddia
etmişlerdir.
71. Olaya ilişkin soruşturmada, başvurucular ve hastane arasında
müteveffaya uygulanan anestezi yöntemine ilişkin rıza alınıp alınmadığı
hususunda uyuşmazlık bulunduğu ve tarafların bu konuda birbirlerini
suçladıkları görülmektedir. Şüpheliler anesteziye ilişkin aydınlatmanın sözlü
olarak gerçekleştirildiğini, bununla yetinilmeyip yazılı olarak da yapıldığını
ve aydınlatmanın yapılmamış olması durumunda kendisi de bir tıp doktoru olan
müteveffanın spinal anestezi altında ameliyat
edilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan
şikâyetin kötü niyetle gerçekleştirildiğini savunmaktadırlar. Başvurucuların
iddiaları ise aksi yöndedir ve daha da ötesinde yürütülen soruşturmada bu
konuya ilişkin bir değerlendirmenin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.
72. Somut olay bakımından Anayasa Mahkemesi açısından bu aşamada
tespit edilmesi gereken husus; başvurucuların uygulanan anestezi yöntemine
ilişkin rızanın alınmadığı iddiasının, diğer iddialarla birlikte bir bütün
olarak yaşam hakkı kapsamındaki usul yükümlülüğünün gerektirdiği soruşturma
türü üzerinde herhangi bir etkisinin bulunup bulunmadığıdır. Başka bir ifadeyle
somut olayın kendine özgü bu özelliği nedeniyle başvuruda diğer tıbbi hata
şikâyetlerinden farklı olarak devletin yaşam hakkı kapsamındaki usule ilişkin
yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için sorumluların cezalandırılmasının
gerekip gerekmediğinin tespiti gerekmektedir.
73. Başvuru bu bağlamda değerlendirildiğinde yukarıda ifade
edildiği gibi başvurucular tarafından ileri sürülen tüm iddiaların bir bütün
olarak olayda hatalı tıbbi uygulamalar gerçekleştirildiği temeline dayandığı
kanaatine varılmıştır. Başvurucuların uygulanan anestezi yönteminin hatalı
belirlendiği iddiası da diğer iddiaları gibi uygulanan tıbbi işlemlerde
değerlendirme ve müdahale hatası bulunduğuna yönelik bir iddiadır.
Kendilerinden veya müteveffedan alınması gerekli
olduğunu ancak alınmadığını ileri sürdükleri rızanın varlığı ya da yokluğu, bu
durumu değiştirmemektedir ve olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan veya
kasıtlı bir tutumdan kaynaklandığını söyleyebilmeyi mümkün kılmamaktadır. Bu
itibarla somut olay bakımından bu durum, ancak kendine özgü koşullarına göre
ilgililerin sorumluluğu bakımından bir değerlendirme unsuru olarak dikkate
alınabilir.
74. Dolayısıyla başvuruda, ölümün tıbbi hatayı aşan veya kasıtlı
bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı gibi olayın
meydana geldiği koşulların da bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı ve
başvurucuların da aksi yönde bir iddialarının bulunmadığı anlaşılmıştır.
75. Bu itibarla yukarıda ifade edildiği gibi Anayasa
Mahkemesinin benzer şikâyetlere ilişkin başvurularda verdiği pek çok kararda
vurgulandığı gibi (bkz. §§ 64-66) Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki
yollardan olup hem ilgili sağlık personelinin ve hastanenin sorumluluğunu
saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesi yoluyla uygun giderim
sağlayabilecek hukuki tazminat yolunun, yakınları benzer koşullarda yaşamını
yitiren başvurucuların şikâyetlerini içeren somut olay için de devletin yaşam
hakkı kapsamındaki "etkili bir yargısal sistem kurma"ya ilişkin pozitif yükümlülüğünü yerine getirebilmesi bakımından öncelikle
tüketilmesi gereken bir başvuru yolu olduğu sonucuna varılmıştır. Somut olayda
Anayasa Mahkemesinin bu konudaki içtihadından ayrılmayı gerektirir bir yön
tespit edilememiştir.
76. Bu durumda başvuru konusu olayda ihlale neden olduğu ileri
sürülen eylem için kanunda öngörülen yargısal başvuru yolunun bireysel başvuru
yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle tıbbi
hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının öncelikle hukuk
mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve
bir çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
77. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik
şartları yönünden incelenmeksizin başvuru
yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucuların yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki
iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA
1/12/2016 tarihinde Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA
karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Temel haklar arasında kuşkusuz bir öncelik ve önem sıralaması
yapılamaz. Ancak yaşam hakkının, ortadan kalktığında kişi bakımından diğer tüm
hak ve hürriyetlerin de kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle, temel haklar
arasında mümtaz bir yeri olduğu ve özel koruma yöntemlerine ihtiyaç bulunduğu
açıktır.
2. Bu nedenledir ki, yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel
hakkın korunması için devlete yüklenen pozitif ve negatif yükümlülükler özellik
arz eder. Bu bağlamda yaşam hakkının korunması için devletçe alınacak önlemler
ve yapılacak düzenlemeler, diğer temel hakların korunmasına yönelik pozitif ve
negatif yükümlülükler kapsamında devletçe alınacak tedbirlerden ve yasal
düzenlemelerden farklı olmak zorundadır.
3. Kuşkusuz, insan haklarına dayalı çağdaş bir devlette de yaşam
hakkı bir yandan bu hakkı ihlal edenlere yönelik etkili cezai yollarla, diğer
yandan da etkin bir şekilde kullanılabilecek hukuk davaları yoluyla korunmalı,
bunların yanı sıra yaşam hakkı ihlal edilen kişinin veya duruma göre bu ihlalin
mağdurlarının haklarını sosyal risk ve toplumsal dayanışma anlayışı içinde
gerçekleştirecek sosyal devlet kurumları etkili bir şekilde devrede olmalıdır.
4. Birbirini tamamlayan ve birlikte başvurulabilecek bu
yollardan biri olan tazminat yolunun, ilkçağ hukukundan beri zaten mevcut bir
yol olduğu düşünülürse, yaşam hakkının ihlali halinde tazminat hukukunun en
etkili ve ilk başvurulacak yol olduğu anlayışını kabule olanak yoktur. Daha
açık bir anlatımla, insan hayatı, mala verilen zarar gibi bir tazminat konusu
olarak düşünülemez. Kaldı ki hukukumuzda mala zarar dahi tazminatın genel
esasları yanında, hürriyeti bağlayıcı ceza ile yaptırım altına alınmıştır (5237
sayılı Türk Ceza Kanunu, Madde 151).
5. Yaşam hakkının ihlali halinde mağdur taraf, yargıya
başvuracaktır. Yargıya başvurma hakkının düzenlendiği Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve Anayasanın 36. maddesi hem ceza davalarını hem de
hukuk davalarını aynı güvencelere bağlamış, bu iki yolun birlikte geçerli
olduğu durumlarda birine veya diğerine öncelik tanımamıştır. Yaşam hakkının
ihlali söz konusu olduğu zaman meri hukuk mevzuatı içerisinde “etkili yol”
olarak kabul edilen hukuk davası yollarını tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun,
“başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle Kabul Edilemez bulunmasına
aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım:
6. Başvuru konusu olayda olduğu gibi doktorlar ve sağlık
personeline atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığının tespiti ceza soruşturması
ve kovuşturması bakımından olduğu kadar, açılacak bir tazminat davasının sonucu
bakımından da önemlidir. Bu noktada devlete düşen görev, tıbbi personelin
kusurunu veya kusursuzluğunu tespit edecek uzman kişi veya kişilerin her hangi
bir tereddüde mahal vermeyecek kesinlik ve doğrulukla seçilmesini ve elde
edilecek raporun güvenilirliğinin sağlanmasını temin edecek hukuki çerçeveyi
oluşturmaktır. Ancak başvuru konusu olayda geçerli olan mevzuata göre
oluşturulan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun kardiyoloji ve nöroloji uzmanlarını
ihtiva etmediği halde, konuyla ilgisiz uzmanların da bulunduğu heyetçe verilen
bir raporun verilen nihai karara esas alınmış olduğu, buna karşılık konunun
uzmanlarının yer aldığı birden fazla farklı raporlara itibar edilmediği görülmektedir.
Bunun nedeni, uzman olmadığı halde resmi statüsü dolayısıyla Adli Tıp raporuna
üstünlük tanınması, yargısal uygulama ve içtihadın da bu anormalliğe geçmişte
uzun yıllar duyarsız kalmasıdır. Keyfilik ve tesadüflere göre sonuç alınması
demek olan böyle bir yasal çerçeve ve buna dayalı uygulamanın, devletin pozitif
yükümlülükleriyle bağdaştığı söylenemez.
7. Öte yandan, başvurulacak hukuk yolunda yararlanılacak ispat
vasıtalarının da aynı gevşek ve eksik sistemin bir ürünü olacağı düşünülürse,
bu yolun daha etkili ve öncelikle tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul
edilmesinin varsayımdan öte bir dayanağı bulunmamaktadır.
8. Tıbbi personelin ağır bir kusurunun bulunmadığı “ malpractice ” olaylarında hukuk davası yolunun asıl takip
edilmesi gereken yol olarak kabulü, adli veya tababet mesleğine ilişkin birçok
pratik soruna çözüm getirecek nitelikte olsa da bu sonucu adil, vicdana uygun
ve yaşam hakkını etkili şekilde korumaya elverişli bulmadığımdan çoğunluk
görüşüne katılmıyorum.
Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT