TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
TUĞBA ARSLAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/256)
Karar Tarihi: 25/6/2014
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Haşim KILIÇ
Başkanvekili : Serruh KALELİ
Başkanvekili : Alparslan ALTAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Zehra Ayla PERKTAŞ
Recep KÖMÜRCÜ
Burhan ÜSTÜN
Engin YILDIRIM
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Erdal TERCAN
Muammer TOPAL
Zühtü ARSLAN
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör : Yunus HEPER
Başvurucu               : Tuğba ARSLAN
Vekili                       : Av. Ali ÖZKAYA
Av. Habibe SELİMOĞLU
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlı
avukat olarak çalıştığını, bir duruşmaya başörtülü olarak katılması nedeniyle
hâkimin duruşmanın yapılamayacağını belirterek müvekkiline kendisini bir başka
avukatla temsil ettirmesi için süre vermesi ve duruşmayı ertelemesinin din ve
vicdan özgürlüğü, savunma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı, çalışma hakkı ve
ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturduğunu iddia etmektedir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru, başvurucu vekili tarafından
8/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve
eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir
eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 16/1/2014
tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına,
dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 29/1/2014 tarihinde
yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte
yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru konusu olay ve olgular 29/1/2014
tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı görüşünü 24/2/2014
tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa
Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 25/2/2014 tarihinde bildirilmiştir.
Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 6/3/2014 ve 11/3/2014 tarihlerinde
Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade
edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlı
serbest avukat olarak çalışmaktadır.
9. Danıştay Sekizinci Dairesinin
5/11/2012 tarih ve E.2012/5257 sayılı kararı ile Türkiye Barolar Birliği’nin
(TBB) 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilmiş ve 26 Ocak 1971
tarihli TBB Bülteni’nde yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Meslek Kurallarının
20. maddesinde bulunan “ başları açık ” ibaresinin yürürlüğünü
durdurmuştur.
10. TBB, 25/2/2013 tarih ve 2013/11
sayılı duyurusu ile tüm Barolara, Danıştay Kararı doğrultusunda işlem yapılması
çağrısında bulunmuştur.
11. Söz konusu “ başları açık ”
ibaresinin yürürlüğünün durdurulmasından sonra başvurucu başörtülü olarak
duruşmalara katılmaya başlamıştır.
12. Başvurucu, müvekkilini temsilen
4/12/2012 tarihinde Ankara 11. Aile Mahkemesine boşanma davası açmıştır.
13. Ankara 11. Aile Mahkemesinin
2012/1629 Esas sırasında görülmekte olan boşanma davasının 11/12/2013 tarihli
celsesinde mahkeme hâkimi, başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görev
yapamayacağını ve bu nedenle duruşmanın yapılamayacağını belirtmiş ve
başvurucunun müvekkiline kendisini yeni bir avukatla temsil ettirmesi için bir
sonraki celseye kadar süre vermiştir. Ankara 11. Aile Mahkemesi kararının
konuya ilişkin gerekçeleri şu şekildedir:
“1-Bangolar
Yargı Etiği İlkeleri, Avrupa Barolar ve Hukuk Birlikleri Konseyi Meslek
Kuralları, AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin başörtüsünün laiklik karşıtı güçlü
bir dini simge ve siyasal simge olduğuna ilişkin kararları uyarınca avukatların
başörtülü olarak duruşmalarda görev yapamayacaklarından Bu nedenle duruşmanın
06/02/2014 günü saat 11:40 bırakılmasına,
2-Davacıya
kendisini başka bir vekille temsil ettirmesi için gelecek duruşmaya kadar süre
verilmesine,
…”
B. İlgili Hukuk
14. 19/3/1969 tarih ve 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun “ Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin” kenar başlıklı 9.
maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Ruhsatnameler
ve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak
bastırılır ve düzenlenir. 8 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen
şekilde Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulma kararı
verildiğinde ruhsatnameler Birlik Başkanı ve ilgili Baro Başkanı tarafından
imzalanır. Avukat kimlikleri, tüm resmî ve özel kuruluşlar tarafından kabul
edilecek resmî kimlik hükmündedir.”
15. 1136 sayılı Kanun’un “Avukatların
resmi kılığı” kenar başlıklı 49. maddesi şöyledir:
“Avukatlar,
mahkemelere, Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmi kılıkla çıkmak
zorundadırlar.”
16. Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu
Yönetmeliği’nin “ Avukatlık Ruhsatnamesi, Ant ve Avukat Kimliği ” kenar başlıklı
13. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve sekizinci fıkraları şöyledir:
“Avukatlık
ruhsatnamesi ve avukat kimliği, Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip
olarak bastırılır ve düzenlenir.
Türkiye
Barolar Birliği, mesleğe kabul edilen adayın dosyasındaki bilgilere göre
ruhsatnameyi düzenleyerek, soğuk damga ile fotoğrafını mühürler ve ruhsatname
defterine kaydeder. Türkiye Barolar Birliği Başkanınca imzalanan ruhsatname,
baro başkanı tarafından imzalanmak üzere barosuna gönderilir ve imza
tamamlandıktan sonra ilgilisine verilir. Mesleğe kabul edilen adayın avukat
kimliği de, ruhsatname ile birlikte ilgilisine verilmek üzere Türkiye Barolar
Birliği tarafından düzenlenerek barosuna gönderilir.
…
Türkiye
Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılan ve barolardan gelen
bilgilere göre düzenlenen kimlikler ilgilisine verilmek üzere barosuna
gönderilir.
Avukat
kimliği resmi belge niteliğindedir.”
17. Türkiye Barolar Birliği Avukatlık
Kanunu Yönetmeliği’nin “ Kılık ” başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Avukatlar,
mahkemelerde, Türkiye Barolar Birliği ve baro disiplin kurullarında görev
yaparken ve avukatlık ant içme törenlerinde, Türkiye Barolar Birliğinin
belirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar.
Türkiye
Barolar Birliğince belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve baro
genel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ile
katıldıkları resmi törenlerde de giyilebilir.
Avukatlar,
mahkemelerde münhasıran vekâlet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmi
kılık giyemezler.
Avukatlar,
mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20 nci maddesine
uygun davranmak zorundadırlar.”
18. Türkiye Barolar Birliği Meslek
Kuralları’nın 20. maddesi şöyledir:
“Avukatlar
ve avukat stajyerleri, mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle, başları açık
olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara, Türkiye Barolar Birliği’nce şekli
saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek avukatlar, iklim ve
mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.”
19. Danıştay Sekizinci Dairesinin
5/11/2012 tarih ve E.2012/5257 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“…
Dava
konusu işlem, davacının bu işleme yönelik iptal İstemi ve dava dilekçesinin
içeriği birlikte değerlendirildiğinde; istemin, Türkiye Barolar Birliği Meslek
Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresine yönelik
olduğu kabul edilerek, bu maddenin diğer kısımları açısından inceleme ve
değerlendirme yapılmayacaktır.
Avukatlık
Kanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik ve
ruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli ve
niteliği belirlenmiş olup; anılan belgelerde kullanılacak fotoğraflara İlişkin
bir belirleme yapılmamıştır. Bu düzenlemelerde; avukatlarca belirli yer ve
zamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edilmiş ve bu kılığın da
Türkiye Barolar Birliğince belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirli
törenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğu anlaşılmıştır. Buna mukabil,
Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında Meslek
Kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıf
yapılmıştır.
Bu
atıftan hareketle avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız
düşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddenin
avukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Bu
nedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan
"başları açık" ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu
açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dava
konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu
değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle
kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle
getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest
meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir.
Yukarıda
yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet
açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir.
Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği
Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir.
Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından
hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi' kılınması mesleğin
niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.
Bir
düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında
düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi
gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği
durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu
doğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.
Anayasa
ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel
hak ve- özgürlüklerin ancak' bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı
halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi
mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın Özüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir.
Bu
açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen maddede dayanağı Kanunda
yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle Kanunun amacını aşan nitelikte
bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı Kanuna aykırı
bir niteliğe dönüşmüştür.
Nitekim,
dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bîr kısıtlama ya da engelleme
bulunmadığı halde söz konusu maddede yeralan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı
olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve
özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve
vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da
açıktır.
Öte
yandan; kimlik belgeleri kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge
olduğundan kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini
belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde
olması gerekeceğinden tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmaması
gerektiği de şüphesizdir.
Nitekim,
Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve
uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği
belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle
fotoğraf verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecek
fotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur.
Bu
hali ile; Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan
"başları açık" ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk
normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna
varılmaktadır.
Öte
yandan, dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç ve imkânsız
zararların oluşacağı da açıktır.
Açıklanan
nedenlerle; davacının, davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesine
ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı
başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca
reddedilmesine ilişkin 3.11.2011 tarih ve 5620 sayılı Türkiye Barolar Birliği
işleminin yürütmesinin durdurulmasına gerekçe yönünden oyçokluğu; bu işlemin
dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan
"başları açık" ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile
bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştay
İdari Dava Daireleri Kurulu'na itiraz yolu açık olmak üzere, 05.11.2012 gününde
karar verildi.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
20. Mahkemenin 15/4/2014 tarihinde yapmış
olduğu toplantıda, başvurucunun 8/1/2014 tarihli ve 2014/256 numaralı bireysel
başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
21. Başvurucu, Danıştay 8. Dairesinin
5/11/2012 tarih ve 2012/5257 esas sayılı kararı ile Türkiye Barolar Birliği
(TBB) Avukatlık Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “ Avukatlar ve
avukat stajyerleri, mesleğe yakışır bir kılık kıyafetle, başları açık olarak
mahkemelerde görev yaparlar. ” cümlesinde yer alan “ başları açık” ibaresinin
yürütmesinin durdurulmasına karar verdiğini, bu karardan sonra TBB
başkanlığının 25/2/2013 tarih ve 2013/11 sayılı duyurusu ile Danıştay kararı
doğrultusunda işlem tesis edilmesi için kararın tüm barolara gönderildiğini
belirtmiştir. Başvurucu, Danıştay kararından sonra başörtülü olarak duruşmalara
girilmesini engelleyen herhangi bir kuralın bulunmadığını, dolayısıyla Ankara
11. Aile Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündeki
ara kararının Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne,
36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına, 49. maddesinde yer alan
çalışma hakkına ve 10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağına aykırılık
oluşturduğunu iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a.
Adil Yargılanma Hakkı Yönünden
22. Başvurucu, Ankara 11. Aile
Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündeki ara kararı
ile müvekkilinin mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ayrıca, başvuru
konusu karar ile müvekkilinin kendisini bir vekil ile temsil edilmesinin
engellendiği gibi kendisinin de bir avukat olarak mahkemede müvekkilini savunma
hakkını kullanamadığını, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığını ileri
sürmüştür.
23. Başvurucunun iddialarına karşı
Bakanlık görüşünde, başvuru konusu olayda başvurucuya isnat edilen bir suç
bulunmadığı gibi başvurucunun söz konusu davanın davalısı veya davacısı da
olmadığı, bu sebeple başvurucunun savunma ve mahkemeye erişim haklarıının
kısıtlandığı yönündeki iddialar hakkında görüş verilmesine gerek görülmediği
belirtilmiştir.
24. Başvurucu, başvurunun esası
hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekrar
etmiştir.
25. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un, “ Bireysel
başvuru hakkı ” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Herkes,
Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki
herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa
Mahkemesine başvurabilir.”
26. 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel
başvuru hakkına sahip olanlar ” kenar başlıklı 46. maddesinin (1) numaralı
fıkrası şöyledir:
“Bireysel
başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal
nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir”
27. 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel
başvuru hakkına sahip olanlar ” başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireysel
başvuru yapabileceği sayılmış olup, anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına
göre; bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç
temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu önkoşullar, başvuruya
konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden
ya da ihmalinden dolayı, başvurucunun “ güncel bir hakkının ihlal edilmesi ”,
bu ihlalden dolayı kişinin “ kişisel olarak ” ve “ doğrudan ”
etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin “ mağdur ”
olduğunu ileri sürmesi gerekir (B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).
28. Bu üç temel
koşula ilave olarak 6216 sayılı Kanun’un “ Bireysel başvuru hakkı ”
başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine ancak
Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller
kapsamındaki herhangi birinin ihlal edildiği iddiasıyla başvurulabilir. Buradan
çıkan sonuca göre Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden,
AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamında bir hakkı
doğrudan etkilenmeyen kişi “ mağdur ” statüsü kazanamaz (B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 43).
29. Başvuru konusu olayda başvurucu,
Anakara 11. Aile Mahkemesinde görülmekte olan bir davada taraflardan birinin
avukatlığını yapmaktadır. Başka bir deyişle başvurucu, davanın taraflarından
biri değil bir tarafın avukatıdır. Oysa Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan
adil yargılanma hakkı hukuk yargılamasında tarafların ve ceza yargılamasında
hakkında suç isnat edilen kişilerin usulden kaynaklanan haklarını garanti
altına almaktadır. Somut olayda mahkemeye erişim hakkı ve savunma hakkına
müdahale edilen kişi başörtülü olması nedeniyle duruşması ertelenen ve sonraki
duruşmaya kabul edilmeyeceği söylenen başvurucu değildir.
30. Başörtülü olması sebebiyle duruşması
ertelenen ve sonraki duruşmaya kabul edilmeyeceğine karar verilen başvurucunun adil
yargılanma hakkı bağlamında güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenmemiştir.
Bu işlemden dolaylı olarak etkilenmek başvurucuya bu şikâyet bakımından mağdur
statüsü kazandırmaz. Bu durumda, söz konusu işlemin başvurucunun haklarına bir
müdahale oluşturduğu söylenemez. İşlemin mağduru olmayan başvurucunun, bu işlem
aleyhine de bireysel başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır (benzer bir karar için
bkz. B. No: 2012/615, 21/11/2013, §§ 33-34).
31. Açıklanan nedenlerle, savunma hakkı ve
mahkemeye erişim hakkı yönünden başvurucunun mağdur sıfatı taşımadığı
anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları
yönünden incelenmeksizin “ kişi yönünden yetkisizlik ” nedeniyle kabul
edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b.
Din ve Vicdan Hürriyeti, Ayrımcılık Yasağı ile Çalışma Hakkı Yönünden
32. Başvurucu, başörtülü olarak
duruşmalara girilmesini engelleyen herhangi bir kuralın bulunmamasına rağmen Ankara
11. Aile Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündeki
ara kararının Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne,
49. maddesinde yer alan çalışma hakkına ve 10. maddesinde yer alan ayrımcılık
yasağına aykırılık oluşturduğunu iddia etmiştir.
33. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
(Sözleşme) ve buna ek protokoller, Sözleşme’ye taraf olan devletlere kamu
hizmetine girmeyi, belli bir mesleği icra etmeyi garanti altına almaz. Ancak Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), çalışma hakkı kapsamında değerlendirilebilecek bazı
konularla ilgili şikâyetlerin Sözleşme’de korunan diğer hakları da
ilgilendirmesi durumunda, ilgili haklarla bağlantı kurarak bir inceleme
yapabilmektedir (AİHM’in yaklaşımı hakkında bazı kararlar için bkz. Sidabras
ve Dziautas/Litvanya , B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/7/2004, §§ 46-67; Dahlab/İsviçre
(dec.) , B. No: 42393/98, 15/2/2001).
34. Başvurucunun dilekçesinde ifade
ettiği ve Anayasa’nın 48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti,
Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber,
AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin
kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun çalışma ve sözleşme özgürlüğü
konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında olan din ve
vicdan özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı ile bağlantılıdır.
35. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun
Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarının,
Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddialar çerçevesinde
değerlendirilmesi gerekir.
36. Ankara 11. Aile Mahkemesinin
11/12/2013 tarihli duruşmasında, başvurucunun başörtülü olması nedeniyle
duruşmanın yapılmayarak ertelemesine ve başvurucunun müvekkiline yeni bir
avukat tutması için süre verilmesine karar vermiştir. Başvurucu, İlk Derece
Mahkemesinin bu ara kararlarına karşı gidilebilecek herhangi bir hukuk yolunun
bulunmadığını ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı iç hukuk yollarının
tüketilmesine ilişkin görüş sunmamıştır.
37. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü
fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,
bireysel başvuruda bulunulmadan önce, ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Bireysel
başvuru yolunun ikincil niteliği gereği temel hak ihlallerinin öncelikle derece
mahkemelerinde gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu
zorunlu kılar (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; B. No: 2012/13,
2/7/2013, § 26).
38. Olağan kanun yollarının tüketilmesi
ilkesi uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini
öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak
iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara
sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli
özeni göstermiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin başvuru yolları henüz
tüketilmeden bir başvuruyu kabul edip incelemesi kural olarak mümkün değildir.
39. Kanun yollarını tüketme kuralının
varlık nedeni, kamu gücü işlem ve eylemlerini gerçekleştiren makamlara ve
öncelikli olarak da mahkemelere iddia edilen Anayasa ihlallerini önleme veya
düzeltme imkânı vermektir. Kanun yollarını tüketme kuralının insan haklarını
koruma amacı göz önüne alındığında aşırı biçimcilikten uzak ve belirli bir
esneklikle uygulanması gerekir. Öte yandan iç hukuk yollarını tüketme kuralı ne
kesin ne de otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetin
denetlenmesinde somut davanın koşullarının dikkate alınması esastır. Başka bir
deyişle bireysel bir başvuruda yalnızca hukuk sistemlerindeki kanun yollarının
varlığı değil, aynı zamanda bunların işlediği bağlam ile başvuranın kişisel
koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekir (bkz. Kozacıoğlu/Türkiye [BD], B. No: 2334/03, 19/2/2009, § 40).
40. Somut olayda İlk derece Mahkemesi iki
ara kararı vermiştir. Bunlardan birincisi, başvurucunun başörtülü olması
sebebiyle yargılamanın yapılmayarak duruşmanın ertelenmesi ve ikincisi ise başvurucunun
müvekkiline yeni bir avukat tutması için süre vermesidir. Anayasa Mahkemesine
başvuruda bulunan bir başvurucu hem teoride, hem de pratikte var olan ve
kendisinin doğrudan başvurduğu takdirde şikâyetine giderim sağlayacak ve makul
ölçüde bir başarı şansı sunan iç hukuk yollarını tüketmesi gerekir. Danıştay
Sekizinci Dairesinin 5/11/2012 tarihli kararını uygulamaması nedeniyle İlk
Derece Hâkimi hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (HSYK) şikayette
bulunulması mümkün ise de HSYK’nın, ilk derece mahkemesinin ara kararını
denetlemesi ve kaldırması mümkün olmadığından bu yol, başvurucunun şikayetine
giderim sağlayacak bir yol olarak değerlendirilemez.
41. Her ne kadar başvurucunun 11. Aile
Mahkemesinin verdiği ara kararın gözden geçirilmesi ve kaldırılması için aynı
mahkemeye başvurması mümkün ise de İlk Derece Mahkemesi bu konuda görüşünü daha
önce açıkladığından ve bu kararını değiştirmesi ihtimal dâhilinde
görünmediğinden bu yol etkili bir kanun yolu olarak kabul edilemez (aynı
yöndeki bir karar için bkz. B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 30, 31, 34, 38, 39).
42. Mevcut koşullarda hukuk sistemimizde,
davaya konu ara kararlarına karşı gidilebilecek, İlk Derece Mahkemesinin bu ara
kararını denetleyerek hukuka aykırılığı tespit edecek ve gerekiyorsa Mahkemenin
verdiği ara kararı kaldıracak etkili ama aynı zamanda pratik olarak da
yeterince belirgin bir idari veya yargısal başvuru yolu bulunmamaktadır. Bu
sebeplerle başvuru, kanun yollarının tüketilmesi yönünden kabul edilebilir
niteliktedir.
43. Başvurucunun, başörtülü olması
nedeniyle duruşmadan çıkartılması sebebiyle din ve vicdan özgürlüğü ile
ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktan
yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için
başvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Din ve Vicdan Hürriyeti Yönünden
44. Başvurucu, Anayasa’ya göre herkesin,
kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve
hürriyetlere sahip olduğunu; temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa’da
belirtilen çerçevede sınırlandırılabileceğini belirtmiştir. Başvurucu, dini
inancı gereği başörtüsü taktığını, başörtülü olması nedeniyle duruşmalara kabul
edilmediğini Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne
müdahale oluşturduğunu savunmuştur. Başvurucu, Anayasa’da yer alan temel hak ve
özgürlüklerin özlerine dokunmaksızın ancak kanunla sınırlandırılabileceğini
oysa duruşmalarda başörtülü olarak bulunamayacağına ilişkin bir kanun hükmünün
bulunmadığı halde duruşmalara katılmasının engellenmesinin Anayasa’nın 24.
maddesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
45. Adalet Bakanlığı,
i. Başvurucunun bu
başlık altındaki şikâyetlerinin Sözleşme’nin 9. maddesi ile Anayasa’nın 24.
maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde, din
ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum için önemi hatırlatılmış ve AİHM
içtihatlarında dinsel kıyafetler giyilmesinin, başlık, örtü veya semboller
taşınmasının kişilerin dini kaynaklı davranışları olarak kabul edildiği, bu
sebeple kişilerin kendi iradeleri ve dini emirlere bağlı olma isteğiyle
örtünmesinin ya da bir dinsel sembol taşımasının din ve vicdan özgürlüğü
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
ii. Bakanlık
görüşünde ayrıca AİHM’in haç, başörtüsü, türban gibi dini simgelerin taşınması
ve giyilmesinin mesleki görüntüye ve başkalarının çıkarlarına zarar verdiğinin
kanıtlanamaması durumunda devletlerin bireylerin dinini ifşa etme hakkına
yapılan müdahalelerde 9. maddedeki pozitif yükümlülüklerine aykırı bir şekilde
din ve vicdan özgürlüğünü yeterince güvence altına almadıklarını belirterek
ihlal kararları verdiğini hatırlatmıştır.
iii. Bakanlık, AİHM’in yerleşik içtihatlarında
din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerde devletlerin geniş bir takdir
hakkı bulunduğunu değerlendirdiğini, geçmişte benzer konuda AİHM’e yapılan
başvurularda AİHM’in iç hukukta yer alan kısıtlayıcı bazı düzenlemelere ve
yargı kararlarına dayanarak takdir hakkı doktrini çerçevesinde değerlendirmeler
yaptığını ancak son yıllarda hükümetlerin demokratikleşme ve özgürlük
alanlarının genişletilmesi neticesinde başörtüsü de dâhil olmak üzere kılık ve
kıyafete ilişkin sınırlandırmaların kaldırıldığı belirtilmiştir. Bakanlık
görüşünde kılık kıyafet serbestisine ilişkin olarak Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmeliğin 5.
maddesinde yer alan “ Elbise, pantolon, etek temiz, düzgün, ütülü ve sade,
ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı, görev mahallinde
baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış, tırnaklar normal
kesilmiş olur ” ibaresinin 4/10/2013 tarih ve 2013/5443 sayılı Bakanlar
Kurulu kararı ile metinden çıkartıldığı bildirilmiştir. Söz konusu Bakanlar
Kurulu Kararından sonra kadınların kamu kurum ve kuruluşlarında başları örtülü
olarak görev yapabilmeleri mümkün hale gelmiştir.
46. Başvurucu Bakanlık görüşüne katılmış
ve Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan haklarının ihlal edildiğinin tespitine
karar verilmesini talep etmiştir.
47. Anayasa’nın “Din ve vicdan
hürriyeti” başlıklı 24. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları
şöyledir:
“Herkes,
vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.
14
üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler
serbesttir.
Kimse,
ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini
açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve
suçlanamaz.
…
Kimse,
Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa,
din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama
amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince
kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”
48. Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve
Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 18. maddesinin (1), (2) ve
(3) numaralı fıkraları şöyledir:
1.
Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olacaktır. Bu hak, herkesin
istediği dine ya da inanca sahip olması ya da bunları benimsemesi özgürlüğünü ve
herkesin aleni veya özel olarak bireysel ya da başkaları ile birlikte toplu
olarak, kendi din ya da inancını ibadet, icra, bunun icaplarını yerine getirme
ya da öğretme bakımından ortaya koyma özgürlüğünü de içerir.
2.
Hiç kimse, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme
özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamaz.
3.
Bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancak
yasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya da
başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalar
getirilebilir.
49. Sözleşme’nin “ Düşünce, din ve
vicdan özgürlüğü ” başlıklı 9. maddesi şöyledir:
1.
Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç
değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı
ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını
açıklama özgürlüğünü de içerir.
2.
Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik
bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi
tutulabilir.
50. Anayasa'nın 24. maddesinin ilk
fıkrasında herkesin, vicdan, dinî inanç ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu
belirtilmiş, ikinci fıkrasında da bu özgürlüğün doğal bir sonucu olarak
özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan 14. madde hükümlerine aykırı
olmamak koşuluyla ibadetin, dinî ayin ve törenlerin serbest olduğu
vurgulanmıştır. Üçüncü fıkrada, kimsenin, ibadete, dinî ayin ve törenlere
katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı; dinî inanç ve
kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı ilkesine yer
verilmiştir.
51. Din ve vicdan özgürlüğü Anayasa’nın
2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarındandır.
Benzer şekilde AİHM de din ve vicdan özgürlüğünü Avrupa kamu düzeninin temel
unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir.
AİHM, Kokkinakis/Yunanistan kararında Sözleşme'nin 9. maddesindeki
özgürlüğün çoğulcu demokratik toplum açısından önemini şu şekilde ortaya
koymuştur:
“9.
maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla
‘demokratik toplum’un temel taşlarından biridir. Bu özgürlük dini boyutuyla,
inananların kimliklerini ve yaşam biçimlerini şekillendiren en önemli
unsurlardan biri olmanın yanı sıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler,
septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli bir
değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonucunda, büyük bir bedelle kazanılan
ve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe
dayanmaktadır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993,
§ 31)
52. Din ve vicdan özgürlüğünün demokratik
toplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem bir dine bağlı olan bireyler
tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri
olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır.
Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki
konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içerisinde din ve inanç
özgürlüklerine sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğü
de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere
sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan
haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir
haktır.
53. Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğu
hakkın vazgeçilmez olması, din ve vicdan özgürlüğünün, hukukun üstünlüğüne
dayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve
sürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din ve
vicdan özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile
temellendirilen bir demokraside korunabilir.
54. Din özgürlüğü bağlamında “ tanıma ”,
devlet-birey ilişkilerinde devletin, tüm din veya inanç guruplarının
varlıklarını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu bir
tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafede
durmaya zorlarken öte yandan, devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi
resmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle ve
kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür.
Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve tehditler karşısında
korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet,
bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak
yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya
yaşam tarzlarından birini “ yanlış ” kabul etme yetkisine sahip değildir.
Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça, farklılıkların
bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de
çoğulculuğun bir gereğidir. Din ve vicdan özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış
ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatı
olan laiklikten doğan tarafsızlıktır.
55. Anayasa’nın 24. ve Sözleşme’nin 9.
maddesi ile anlam ve kapsamı belirlenen din
ve vicdan özgürlüğü, herkesin “ din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü ”,
“ din ve inancını değiştirme özgürlüğünü ”, kişilerin diledikleri inanç ve
kanıya sahip olmalarını ve herhangi bir inanç ve kanaate sahip olmamalarını
güvenceye almaktadır (Bkz. AYM, E.1997/62, K.1998/52, K.T.16/9/1998). Başka bir
anlatımla, kişiler dini veya vicdani kanaatlerini açıklamaya ve herhangi bir
tarzda ibadet etmeye, dini uygulamaya ve ayine katılmaya zorlanamayacakları
gibi ibadetleri ve dini uygulamaları ile açıklamış oldukları dinî inanç ve
kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamazlar.
56. Nitekim AİHM, “ Din özgürlüğü her
ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı
zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin dinini açıklama özgürlüğünü de ifade
etmektedir. Söz ve amelle tanıklıkta bulunma, dinsel inançların varlığı ile
bağlantılıdır.” ( Kokkinakis/Yunanistan, B. No: 14307/88 , 25/5/1993,
§ 31) demek suretiyle Sözleşme’nin 9. maddesinin din ve vicdan özgürlüğüne
ilişkin iki alanı koruduğunu belirtmiştir. Bunlardan birincisi, herkesin
düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu içsel alan,
ikincisi ise bu hakkın dışa vurulması sonucu ortaya çıkan ve sınırlı olan
dışsal alandır.
57. Sözleşme’nin 9. maddesine paralel
olarak Anayasa’nın 24. maddesi, kişinin herhangi bir inanca sahip olması veya
olmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamaya
zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını
güvence altına alarak din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde,
öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle
dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din ve vicdan özgürlüğünün dışsal
alanını tanıyıp koruma altına almıştır.
58. Kişinin dinini seçme hakkı ile din,
inanç ve düşüncelerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardan
dolayı kınanamaması, baskı altında tutulamaması ile devletin belirli bir dini
veya inancı kişilere dayatmamasını ifade eden din ve vicdan özgürlüğünün içsel
alanı demokratik, lâik bir hukuk devletinde kanun koyucunun her türlü etkisinin
dışındadır. Bu husus 24. maddenin gerekçesinde “ …dini inanç ve kanaat
hürriyeti, niteliği gereği hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayacaktır. Bu husus
15. maddede açıkça belirtilmiştir ” ifadesi ile açıklanmıştır. Gerçekten de
Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü
hallerde dahi kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı açıkça belirtilmiştir.
59. Anayasa’nın 24. maddesi bir din veya
inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı korumaz ve kamusal alanda bir
inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. Kişinin
dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğü sadece Anayasa’nın 24. maddesinin
beşinci fıkrasında belirtilen nedenlerle ve Anayasa’nın 13. maddesindeki
koşullarda sınırlanabilir.
60. AİHM, Sözleşme’nin 9. maddesinin,
yalnızca kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğüne sınırlama
getirmesinin sebebinin, farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içerisinde yer aldığı
demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin menfaatlerini uzlaştırmak ve
herkesin inançlarına saygıyı temin etmek olduğunu açıklamıştır ( Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88 ,
25/5/1993, § 33).
61. Bu genel açıklamalardan sonra, ilk
olarak başvuru sahibinin Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan bir hakkı
olup olmadığı, eğer varsa bu hakkına yönelik bir müdahalenin bulunup
bulunmadığı belirlenmelidir. Başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesi tarafından
korunan bir hakkına müdahalenin varlığının tespit edilmesi halinde, bu
müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kanunla öngörülme, meşru bir
amaca matuf olma ve demokratik toplumda gerekli olma şartlarını sağlayıp
sağlamadığı değerlendirmelidir.
A. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında
62. Anayasa’nın 24. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “ vicdan ”, “ dini inanç ” ve “ kanaat ”
kavramlarının tanımlanmasının zorluğu açıktır. Bu zorluk sebebiyle kapsamlı bir
tanım yapmak yerine bir davranışın Anayasa’nın 24. maddesinin koruma alanında
kalıp kalmadığı somut olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir.
63. Din veya inancın açığa vurulması
hakkının kapsamını değerlendirirken, Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte uluslararası
sözleşmelerde açığa vurum hallerine ilişkin yapılan atıflar da göz önünde
bulundurulmalıdır. Nitekim Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte Medeni ve
Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin (MSHS) 18. maddesi ve Sözleşme’nin
9. maddesi uyarınca, açığa vurum genel olarak, bir “din veya inancın”,
“uygulama, ibadet, öğretim ve ayin” leri olarak kabul edilmiştir. Bu
terimlerden de anlaşılacağı gibi, açığa vurumu tarif eden Sözleşme metinleri,
daha çok “ibadet” ve “ayin” gibi, dinsel kaynaklı açığa vurumlar
üzerinde yoğunlaşmaktadır. Buna karşın “ inancın uygulanması” terimi,
diğer açığa vurum şekillerinden çok daha kapsayıcı nitelikte olması nedeniyle onun
daha ayrıntılı bir şekilde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu gerekliliğin bir
sonucu olarak örneğin, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 18.
maddesi Hakkındaki 22 No.lu Genel Yorum’unda, “ öğretme, uygulama, ibadet ve
ayin ” terimlerinin içeriğini daha geniş anlamda değerlendiren çeşitli davranış
şekillerinin bir listesini vermiştir. Komiteye göre:
“İbadet
kavramı inancı doğrudan ifade eden ayinsel ve törensel davranışlar ile, ibadet
yeri inşa etme, ayinsel obje kullanımı, semboller taşınması ve tatil ve
dinlenme günlerine uyulması gibi bu tip davranışların ayrılmaz parçası
niteliğindeki çeşitli uygulamaları kapsar. Din veya inancın uygulanması ve
ayinler sadece törensel davranışları değil, ayrıca beslenmeye ilişkin
düzenlemelere uyulması, ayırt edici kıyafet giyilmesi veya başörtüsü takılması,
hayatın belli aşamaları için belirlenmiş törenlere katılma ve bir grup
tarafından geleneksel olarak konuşulan belli bir dilin kullanılması gibi
gelenekleri de kapsar. Buna ek olarak, bir din veya inancın uygulanması ve
öğretilmesi, bir dini grubun iç işlerinin idaresinin parçası olan, diğerlerinin
yanında, kendi dini liderlerini, rahiplerini veya öğretmenlerini seçme
özgürlüğü, dini okullar veya kurumlar oluşturma özgürlüğü ve dini metinler ve
yayınlar hazırlama ve dağıtma özgürlüğü gibi davranışları içerir.”
64. Buna karşın uluslararası
sözleşmelerin hangi inanç türlerinin açığa vurulabilir nitelikte olduğunu tüm
kapsamıyla ortaya koyduğu da söylenemez. Bir “ inancın ” açığa vurumunun
kapsamının belirlenmesinde ortaya çıkan ilk güçlük, söz konusu “ inancın ”
gerçekten var olup olmadığı ve statüsünün ne olduğunun tespitinde ortaya çıkmaktadır.
İkinci güçlük ise, açığa vurumun söz konusu din veya inancın ilkeleri
çerçevesinde gerçekleştiğinin ispatı sorunudur.
65. Sözleşme organları, bir inancın ön
plana çıkmadığı, fakat daha çok kişisel istek veya düşüncelerin ifadesini
içeren başvurularda, dışa dönük davranışları Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında
değerlendirmekte çekimser davranmıştır. Mahkeme ve Komisyonun eğilimi, bir din
veya inanç tarafından emredilmiş belirli bir davranışın bulunmadığı durumlarda,
davranışın bir inançtan çok, bir fikrin ifadesi olduğunu varsaymak olmuştur (diğer
başka kararlar yanında bkz. Pretty/Birleşik Krallık , B.No. 2346/02 , 29/4/2002, §
82).
66. Bireyi, din veya inancına uygun
davranmaktan alıkoymak, inancın kendisinin zayıflatılması ve bireyin din ve inanç
özgürlüğünün ihlali ile sonuçlanacağından bireyin inancının açığa vurumunu
değerlendirirken, açığa vurulan davranışların inancın “ uygulama” sı olup
olmadığının belirlenmesi önem kazanmaktadır. “ Uygulama ”, sadece ibadete
benzeyen davranışlar olarak mı anlaşılmalı, yoksa din veya inanç için önemli
olan bütün davranışlar, emirler ve öğretiler bu kavram içerisinde mi
değerlendirilmelidir? Bu sorunun çözümü için AİHM, bazı kararlarında, açığa
vurumu ifade eden davranış ile din veya inanç arasında bir ilişkinin bulunması
gerektiği yönünde bir yaklaşımı benimsemiştir ( Arrowsmith/Birleşik Krallık) ,
B.No. 7050/75, 12/10/1978, §§ 43-44; X/Avusturya , B.No. 8652/79,
15/10/1981). AİHM bu “ gereklilik kriteri ”ni çoğunlukla, bir din veya
inanç tarafından teşvik edilen ya da izin verilen fakat söz konusu din veya
inancın açığa vurumu için zorunlu olmayan davranışların 9. madde kapsamına
girip girmediğinin tespiti için kullanmıştır (örnek bir karar için bkz. Khan/İngiltere ,
B. No. 11579/85, 7/7/1986). Kural olarak bu gereklilik testinde başvurucu, kamu
gücü tarafından sınırlandırılan bir davranışının veya faaliyetinin, inancından
kaynaklanan bir uygulama olduğunu göstermesi gerekmektedir. Dolayısıyla
sorgulanması gereken, başvurucuya yönelik sınırlamanın onun dini inançlarıyla
ilgisi, başka bir deyişle başvurucunun yapmaya zorlandığı ya da yapmaktan
kaçındığı davranışın onun inançlarıyla bağıdır.
67. Bir davranışın herhangi bir din veya
inancın açığa vurulabilir nitelikte bir yönünü oluşturup oluşturmadığının tam
anlamıyla ortaya konulmasında karşılaşılan güçlüklerin üstesinden gelmek için
somut olayın koşullarına göre din ve inanç ile açığa vurulan davranış arasında
yapısal veya teorik bir bağlantının bulunup bulunmadığı, davranışın ortaya
çıktığı zaman ve mekân ile bireyin, inancını davranışının nedeni olarak ileri
sürüp sürmediği, bu tespit yapılırken göz önünde bulundurulması gereken önemli
noktalardır.
68. Bununla birlikte, acil bir toplumsal
ihtiyacı karşılama hali dışında, bir din veya inancın en iyi hangi şekilde
açığa vurulacağına veya bir davranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın
bir gerekliliği olup olmadığına söz konusu din veya inancın mensuplarınca karar
verilebilir. Başka bir deyişle başvurucunun din veya inancının uygulamasına
ilişkin anlayışının ve bu anlayıştan doğan açıklamalarının, açıkça mesnetsiz veya
mantıksız olmadığı müddetçe esas alınması gerekir.
69. Ancak, başvurucunun beyanlarının gerçekliğinden
emin olmak için, din veya inancı hakkında yaptığı açıklamaların teyit edilmesi
gerekebilir. Bu kapsamda başvurucunun din ve inancının uygulamasına ilişkin beyanı
yanında başvuruya konu olan din veya inanca ilişkin otoritelerin görüşleri de
göz önüne alınabilecektir.
70. Buna karşın bazı din ve inançlar
herhangi bir hiyerarşik yapılanma öngörmemiş olabilecekleri gibi öğreti ve
uygulamaları yerleşmiş, belli bir hiyerarşik yapılanmaya sahip din veya
inançların pek çoğunda da söz konusu din veya inancın öğretilerinin farklı şekillerde
yorumlanabileceğinin akılda tutulması gerekir. Aynı inanç içindeki farklılıklar
belli bir inancın mensupları arasında sıklıkla görülür ve üstelik yargı organları
bu tip farklılıkları din ve vicdan özgürlüğü hükümleri bakımından tek başına
çözümlemek için yeterince donanımlı değildir. Ayrıca açığa vuruma ilişkin
güvence dinsel bir inancın bütün mensuplarınca paylaşılan inançlar ile sınırlı da
kabul edilemez. Özellikle bu hassas alanda, belirli bir din veya inancın
mensuplarının hangisinin ortak inançlarının emirlerini daha doğru anladığını
araştırmak yargılama faaliyetinin ve yargılama yetkisinin kapsamında
değerlendirilemez.
71. Bir davranışın başvurucunun ileri
sürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığını değerlendirirken bir din
veya inanç mensubunun inancı ihlal edilmeden neleri yapabileceğini, başka bir
deyişle bir kişinin neye inanması ve nasıl davranması gerektiğine karar vermek
gibi bir durum içine girmekten de sakınılması gerekir.
72. Aynı şekilde başvurucuların kendi dinleri
ile ilgili yorumlarını ve “ alışıldık dini uygulamaların ” neler olduğunu
sorgulamak yargı organlarının ilgisi dışındadır. Aksine bir yaklaşım
mahkemelerin veya kamu gücünü kullanan organların kendi değer yargılarını
fiilen başvurucuların vicdani değerlendirmesinin yerine koyarak, onların din
veya inancın uygulamaları konusunda neye inanmalarının “ yerinde ”
olduğunu belirlemeleri anlamına gelecektir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir
kararında belirtildiği gibi mahkemeler veya kamu gücünü kullanan diğer organlar
dinsel bir iddianın inandırıcılığına karar vermeye cüret etmemelidirler (bkz. Amerikan
Yüksek Mahkemesi, Employment Division, Department of Human Resources of
Oregon/Smith , 494 U.S. 872, 6/11/1989). Ancak tekrar etmek gerekirse böyle
bir tutum, Anayasa’nın 24. maddesinin bir din veya inançtan kaynaklanan veya
esinlenen her davranışı koruyacağı ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği
biçimde davranma hakkını her durumda garanti edeceği anlamına gelmez (bkz. §
50).
73. Başvurucu, giyinme tarzının, mensup
olduğu İslam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biri
olduğunu, bu sebeple, kendisinin avukat olarak duruşmada bulunduğu sırada hâkim
tarafından mahkemeden çıkartılmasının dinini serbestçe açığa vurma hakkına açık
bir müdahale olduğunu savunmuştur. Başvurucu ayrıca, başörtüsü takmasının veya
duruşmada çıkartmayı reddetme davranışının İslam Dini bakımından yerine
getirilmesi gerekli bir uygulama olduğuna ilişkin açıklamalarını, Kur’an-ı
Kerim’de yer alan konuyla ilgili Ayetlere, Hadislere ve Diyanet İşleri
Başkanlığının bu konudaki görüşlerine dayandırmış, başörtüsü takmasının ve bir
mahkemenin duruşmasında çıkartmayı reddetmesinin İslam Dini bakımından gerekli
olduğunu ortaya koymuştur.
74. Bu bakımlardan, kadınların İslam
dininin bir emri olduğu inancıyla başörtüsü takmasının, Anayasa’nın 24. maddesinin
olağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunun kabul
edilmesi gerekir.
75. Başörtüsü kullanmanın din özgürlüğü
içinde değerlendirilmesi gerektiği, AİHM tarafından kabul edildiği gibi (bkz. Leyla
Şahin/Türkiye , B. No. 44774 /98 , 29/6/2004, § 71)
BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin tarafı olan
ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan Hakları
Komitesince de kabul edilmiştir. İnsan Hakları Komitesinin, Özbekistan hakkında
vermiş olduğu kararında kendine özgü dinsel başörtüler kullanılmasının dinsel
yaşamın korunması gereken bir yönünü oluşturduğu belirtilmiştir:
“Başvurucu
mağdur, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlal edildiğini, inancının gereği
olarak tatbik ettiği başörtüsünü tatbik etmekten vazgeçmek istememesi
nedeniyle, üniversiteden uzaklaştırılmış olduğunu iddia etmektedir. Komite,
kişinin dinini ve inancını ifade etme hürriyetinin kamusal alanda din ve
inancına uygun kılık ve kıyafet giymesini de kapsadığını kabul eder. Bunun da
ötesinde Komite, kişinin özel ya da kamusal alanda dini elbise giymesinin
yasaklanmasını, kişinin din seçme ya da değiştirme özgürlüğüne zarar verecek
herhangi bir zorlamayı yasaklayan 18. maddenin 2. fıkrasının ihlali olarak
değerlendirir.” (bkz. Raihon Hudeyberganova /Özbekistan, B. No. 931/00,
5/11/2004, § 6.2).
76. Bu itibarla, dini inanç gereği başörtüsü
takma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü işlem ve
eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiği
kabul edilmelidir.
77. Bu müdahaleler, Anayasa’nın 24.
maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında belirtilen anayasal yasaklardan
olmadığı ve kanunlar tarafından öngörülme koşulunu sağlamadığı ve Anayasa’nın
13. maddesinde belirtilen diğer koşulları yerine getirmediği müddetçe
Anayasa’nın 13. ve 24. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.
78. Anayasa’nın 13. maddesi “ Temel hak
ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” demektedir.
Anayasa’nın bu maddesi bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi
ölçütler kullanılarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Başka bir
deyişle Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri hak ve
özgürlükler üzerinde yasayla yapılan bütün sınırlamalar bakımından geçerlidir
ve sınırlamanın sınırını oluşturur.
79. Bu sebeple, bir temel hak ve
özgürlüğe yönelik müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze
dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından
öngörülme, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun
olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu denetim sırasında Anayasa Mahkemesi
öncelikle müdahalenin kanunilik şartına uyup uymadığını inceleyecektir. Zira
kanuna dayanmayan bir müdahalenin, öze dokunmama, demokratik toplum düzeninin
gereklerinden olma ve ölçülülük gibi diğer güvencelere uygun olup olmadığı
incelenmeden bir Anayasal hakkı veya özgürlüğü ihlal ettiği sonucuna
ulaşılacaktır. Bu sebeple bir ilk olarak kanunilik unsurunun değerlendirilmesi
gerekir. Kanunilik şartının sağlanması halinde müdahalenin Anayasa’da öngörülen
amaçla yapılıp yapılmadığı ve daha sonra da diğer koşullara uygunluk denetimi
yapılmalıdır.
B. Kanunlar Tarafından Öngörülme
80. Başvurucu, avukatların duruşmalarda
başörtüsü takmasının yasak olduğuna ilişkin bir kanuni dayanak bulunmadığını,
daha önce Barolar Birliği Meslek İlkelerinde avukatların başlarının açık olarak
duruşmalara girmeleri kuralının bulunduğunu, bu kuralın Danıştay 8. Dairesinin
5/11/2012 tarihli kararı ile yürürlüğünün durdurulduğunu, Barolar Birliği
Başkanlığının 25/2/2013 tarihli kararı ile Danıştay kararının tüm barolara
duyurulduğunu ve bu karar doğrultusunda işlem yapılmasının istendiğini
dolayısıyla olay günü, başörtüsü ile duruşmalara girilemeyeceğine dair herhangi
bir kanun veya mevzuat hükmü bulunmadığını ileri sürmüştür.
81. Demokrasiler, temel hak ve
özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.
Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren
sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle,
temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla
demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla
sınırlandırılabilirler. Yine bu sebeple hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması
ölçütü anayasa hukukunda önemli bir yere sahip olmuştur (Bkz. AYM, E.2006/142,
K.2008/148, K.T. 24/9/2008).
82. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz
konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahalenin hukuki bir
temelinin yani müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup
olmadığıdır. Anayasa’nın 24. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik
şartını sağladığının kabulü için, müdahalenin “ kanuni ” bir dayanağının
bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bir bağlamda dikkat çeken bir
karar için bkz. B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36).
83. Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı
uyarınca da, Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin
meşruluğu, öncelikle söz konusu müdahalenin “ hukuk ” ( prescribed by
law/prêvue par la loi ) uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup,
müdahalenin hukukîlik unsurunu taşımadığının tespiti halinde, Sözleşmenin 9.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik
edilmeksizin, müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır
(Benzer yönde AİHM kararı için bkz. Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], B.
No: 30985/96, 26/10/2000, §§ 84-86).
84. “ Kanun ile sınırlama ” ölçütü veya “ kanunilik ilkesi ”
Sözleşme’nin din ve inanç özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesinde de bir sınırlama
ve güvence ölçütü olarak yer almaktadır. Buna karşın Sözleşme’de yer alan “ prescribed
by law/prêvue par la loi ” kavramı ile Anayasa’da yer alan “ kanunilik
ilkesi ” tam olarak aynı değildir (bkz. §§ 94-95). AİHM, “ kanun ile
öngörülmüş olma ” kavramına Türk hukukunda kanunilik ilkesine verilen
anlamdan daha geniş bir anlam vermektedir.
85. Anayasasının 87. maddesine göre “ kanun
koymak, değiştirmek ve kaldırmak ” Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve
yetkisindedir. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin
iradesinin ürünüdür. Kanun, parlâmento kararı dışında kalan ve Anayasanın yetki
verdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, Anayasa’da öngörülen kanun
yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Anayasa’nın 7. maddesinde yer
alan “ Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.
Bu yetki devredilemez ” kuralı, bir ayrım yapmadan, kanunun maddi ve şekli
anlamlarını kapsamaktadır. Anayasa’nın 7. maddesinin anlamı, kanun yapma
yetkisinin başka bir mercie devredilemeyeceği ve bunun doğal sonucu olarak da Anayasa’ya
göre kanunla yapılması zorunlu olan bir düzenlemenin başka bir merci tarafından
yapılamayacağıdır.
86. Buna karşın Anayasa’nın 8. maddesi
uyarınca “ Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu
tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir ”.
Bu bakımdan, yürütme yetkisi ve görevi “ kanunlara uygun olarak ”
kullanılması gerektiğinden kanun ile düzenlenebilecek konularda, yasama
organının asli kuralları koymakla yetinerek, bunun yanı sıra tali ve uygulayıcı
kuralları idari düzenleyici işlemlere bırakması mümkündür.
87. Başka bir ifadeyle, Anayasa’ya göre
mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak
kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir. Buna karşın temel hak
ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin
Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak
ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez.
88. Dahası, Anayasa’nın 91. maddesinin
birinci fıkrası uyarınca sosyal ve ekonomik haklar hariç olmak üzere temel hak
ve hürriyetlere ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme
yapılamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde kararname ile dahi düzenlenemeyecek temel
hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin ilk elden
idari düzenleyici işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir.
89. Temel hak ve özgürlükler alanında
yasama organının, keyfiliğe izin vermeyen, öngörülebilir düzenlemeler yapma
zorunluluğu vardır. İdareye keyfi uygulamalara meydan verebilecek çok geniş bir
takdir yetkisi tanınması Anayasa’ya aykırı olabilecektir. Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli
görülemez, aynı zamanda kanunların niteliğine de bakılmalıdır. Temel hak ve
özgürlüklere ilişkin bir alanda kanunun emrine dayanarak yürütme organınca
alınacak önlemler objektif nitelik taşımalı ve idarenin keyfi uygulamalarına
sebep olacak geniş takdir yetkisi vermemelidir (Bkz. AYM, E.1984/14, K.1985/7,
K.T. 13/6/1985). Aksi bir durumda temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla
sınırlanabileceğine ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi hükmüne de aykırılık
oluşturacaktır.
90. Yukarda zikredilen ilkeler
çerçevesinde somut olay değerlendirilmelidir. Danıştay Sekizinci Dairesinin
5/11/2012 tarihli kararı ile Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde
yer alan “ başları açık ” ibaresinin, dayanağı kanunda yer almayan ve
kanunun amacını aşan bir düzenleme olduğu; üst hukuk normunda bir kısıtlama
olmadığı halde dava konusu kuralda yer alan söz konusu ibare nedeniyle Meslek
Kuralının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmış ve söz konusu kuralın
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Öte yandan Danıştay kararına
göre, 1136 sayılı Kanun’un 49. maddesinde yer alan “ Avukatlar, mahkemelere,
Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar ” hükmü
Barolar Birliğine başörtüsü konusunda bir sınırlandırma yetkisi vermemektedir.
91. Dolayısıyla mevcut durumda başvurucunun
din ve inanç özgürlüğünü sınırlandıran ve Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı
anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve
kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir, öngörülebilir ve
kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
92. Başvuru konusu olayda başvurucunun başörtüsü
ile duruşmaya katılması talebi, Mahkemece, “ AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin
başörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasal simge olduğuna
ilişkin kararları uyarınca avukatların başörtülü olarak duruşmalarda görev
yapamayacakları ” gerekçesiyle reddedilmiştir.
93. Sözleşme’nin orijinal metinlerinde “ kanunen
öngörülme ”nin karşılığı olan “ prescribed by law/prêvue par la loi ”
düzenlemesine AİHM’in yüklediği anlam, Türk hukukundaki “ kanun ”
kavramını aşarak “ hukuk ” terimiyle karşılanabilecek bir anlama sahiptir.
AİHM, bir hak veya özgürlüğe müdahale olduğunda öncelikle müdahalenin bir “ hukuki
temelinin ” olup olmadığını denetlemektedir. Başka bir deyişle AİHM, “ hukuk ”
teriminden şekli anlamda kanunu anlamamakta, sınırlamayı yapan hukuki
düzenlemenin kaynağına değil düzenlemenin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
olma niteliğine bakmaktadır (Bkz. Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], B.
No: 30985/96, 26/8/2000, § 85). Bu yaklaşım nedeniyle AİHM’e göre hukuken
öngörülmüş olma ifadesindeki “ kanun ” ya da “ hukuk ” sözcüğü sadece
yazılı hukuku değil, içtihadî hukuku da kapsamaktadır.
94. Nitekim AİHM, başörtüsüne ilişkin
verdiği en önemli karar olan ve Ankara 11. Aile Mahkemesinin ara kararında
dayandığı Leyla Şahin/Türkiye kararında da, hukuken öngörülmüş olma
koşulunu kendi özerk yorum ilkeleri ışığında incelemiş ve hakların biçimsel
kanun hükümleri bulunmadan sınırlandırılabileceğine karar vermiştir (bkz, Leyla
Şahin/Türkiye , B. No. 44774 /98 , 29/6/2004, § 51).
95. AİHM’in Leyla Şahin/Türkiye kararında
dayanak yaptığı ve başvuru konusu somut olayda Ankara 11. Aile Mahkemesinin ara
kararında dayandığı Anayasa Mahkemesi kararları 1989 ve 1991 yıllarında
verilmiştir. 1988 yılında 2547 sayılı Kanun’a bir madde eklenerek “ Yükseköğretim
kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş
kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve
saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir ” hükmü getirilmiştir. Bu
hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından “ laik bir devlette yasal düzenlemelerin
din kurallarına göre yapılamayacağı ” gerekçesiyle iptal edilmiştir (Bkz. AYM,
E.1989/1, K.1989/2, K.T. 7/3/1989). İptal kararından sonra 1990 yılında, 2547
sayılı Kanun’a “ yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşulu ile
yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir ” hükmü eklenmiştir.
Düzenlemenin iptal istemi reddedilmiş ancak, Anayasa Mahkemesinin karar
gerekçesinde “ serbestliğin ”, “ dini inanç sebebiyle boyun ve saçların
türbanla kapatılmasını ve dinsel nitelikli giysileri kapsamadığı ”
saptanmıştır (Bkz. AYM, E.1990/36, K.1991/8, K.T. 9/4/1991).
96. Türk hukukunun bazı alanlarında,
hâkimin yarattığı hukuk, hukukun bir kaynağı olarak kabul edilmekle birlikte
insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması gibi tamamen biçimsel kanunilik
ilkesi temelinde örgütlenen bir alanda hiçbir zaman “ kanun ” niteliğinde
kural özelliği kazanamaz. Öte yandan temel bir hak ve özgürlüğe yapılan
müdahalenin süreklilik kazanarak ulaşılabilir ve öngörülebilir hale gelmesi,
müdahalenin dayanağı olan kamu gücü işlemini bir “ kanun ” haline
getirmez. Aksi bir düşüncenin kabulü, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kamu
gücü işleminden veya eyleminden kaynaklanan hak ihlallerinin “ kanuni ” dayanaklarının
olduğunun kabul edilmesi anlamına gelecektir.
97. Son olarak AİHM’in Leyla
Şahin/Türkiye kararında bir ihlal değil, Sözleşme’ye uygunluk kararı
vardır. Kural olarak AİHM’in ihlal sonucuna ulaşmaması, taraf devletin herhangi
bir girişimde bulunmaması halinde ihlale yol açmayacağı anlamına gelir. Bununla
birlikte aynı konuda temel hak ve özgürlükleri daha da güçlendirecek
düzenlemeler yapılması veya var olan sınırlandırmaların kaldırılması devletin egemenliğinde
yaşayan diğer kişilerin haklarına halel getirmesi hali müstesna olmak üzere
mutlaka Sözleşme’ye aykırılık oluşturacağı anlamına da gelmez.
98. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel
hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır. Avukatların
duruşmalara “ başları açık ” olarak katılacaklarına dair bir kanuni
sınırlama bulunmamaktadır. Gerek AİHM’in Leyla Şahin kararı ve gerekse
de AİHM’in dayandığı ve Türkiye’de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanın
dayanağı haline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları,
Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla
sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan “ kanunilik şartı ”nı taşıyan
kurallar olarak kabul edilemez.
99. Somut olayda avukat sıfatıyla
katıldığı duruşmada İlk Derece Mahkemesinin başvurucuyu başörtüsü takması
nedeniyle duruşmayı yapmayarak ertelemesi ve başvurucunun müvekkiline kendisini
yeni bir avukat tutmak üzere süre vermesi şeklinde gerçekleşen din ve vicdan
özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
100. Müdahalenin kanunilik şartını
sağlamadığı tespit edildiğinden, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik bir
müdahalenin varlığı halinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen (bkz. §§ 78-80) Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru
amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı
olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine
gerek görülmemiştir.
101. Belirtilen nedenlerle, başvurucunun
Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal
edildiğine karar verilmesi gerekir.
b. Ayrımcılık Yasağı Yönünden
102. Başvurucu, Anayasa’nın 10. maddesinde
herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; Devlet
organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik
ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarının düzenlendiğini
hatırlatmıştır. Başvurucu, başörtülü olarak duruşmada görev alamaması sebebiyle
diğer avukatlara tanınan hakları kullanmasının engellendiği gibi başörtüsü
takmayan avukatların duruşmalara katılabildiği halde kendisinin başörtüsü ile
duruşmalara katılamamasının da ayrımcılık niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
103. Adalet Bakanlığı, başvurucunun bu
başlık altındaki şikâyetlerinin Sözleşme’nin 14. maddesi ile Anayasa’nın 10.
maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde,
objektif ve makul neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı muamelede
bulunulmasının ayrımcılık oluşturacağı belirtilmiş ve AİHM’in ayrımcılığa
ilişkin kararlarına dikkat çekilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, belirli bir
gurubu hedef almasa da, bir insan gurubu üzerinde zararlı etkileri olan genel
bir tedbir veya politikanın da ayrımcılık olarak kabul edilebileceği
belirtilmiş ve ayrımcılığın yalnızca yasal bir önlemden değil, aynı zamanda
fiili bir durumdan da doğabileceği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde, bugün
için Türkiye genelinde uygulamanın bayan avukatların başörtülü olup
olmadıklarına bakılmaksızın duruşmalara katılabilmeleri yönünde olduğu, AİHM’in
başvurucu ile benzer durumda olan kişiler olumlu muamele görürken, başvurucunun
bu kişilerden farklı muamele görmesi ile ortaya çıkan ayrımcılık vakasının
olağan ayrımcılığın temel karakteristiği olduğunun vurguladığı ( Eweida ve
Diğerleri/ Birleşik Kırallık, B. No: 48420/10, 36515/10 ve 59842/10,
15/1/2013) belirtilmiştir.
104. Başvurucunun Anayasa’nın 24.
maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiği
sonucuna varılmıştır. Öte yandan başvurucunun ayrımcılık yasağı ihlal iddiası
somut başvurunun önemli bir yönünü oluşturmaktadır. Bu sebeple olayın eşitlik
ilkesi ve ayrımcılık yasağı açısından da incelenmesi gerekir.
105. Anayasa’nın “ Kanun önünde eşitlik ”
başlıklı 10. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkraları
şöyledir:
“ Herkes, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar
ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini
sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı
olarak yorumlanamaz.
…
Hiçbir
kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
106. Sözleşme’nin “ Ayrımcılık yasağı ”
başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“Bu
Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil,
din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir
azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma
dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
107. Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı,
bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen
kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası
sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve
ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu
olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak
hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir
ilke olarak kabul edilmelidir.
108. Anayasa’nın 10. maddesi “ ayrımcılık
yasağı ” biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin, anayasal
bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle
ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (Bkz. AYM,
E.1996/15, K.1996/34, K.T. 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut
bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir.
109. Anayasa’nın 10. maddesinin “ Herkes,
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçimindeki birinci
fıkrasında yer alan “ herkes ” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık
yasağının potansiyel kapsamı sınırlandırılmamıştır. Ayrıca aynı fıkrada, “ benzeri
sebepler ”le ayrım yapılamayacağı esası getirilmiş olmakla, ayrımcılık
temellerinin yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı ifade edilmiş ve
ayırım yapılamayacak konular genişletilmiştir (Bkz. AYM, E.1986/11, K.1986/26,
K.T.4/11/1986).
110. Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik
ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir.
Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel
hukuk kurallarıdır” hükmü uyarınca Anayasa’nın “ genel esaslar ”
bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler
açısından da geçerli olduğu açıktır. Bundan başka, Anayasa’nın 10. maddesinin
son fıkrasında yer alan “ Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar” hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari
makamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla
yükümlüdürler.
111. Anayasa’nın 138. maddesinde
hâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar vereceği öngörülmüştür.
Dolayısıyla yargıcın uygulayacağı hukuk arasında Anayasa hükümleri de yer
almaktadır. Anayasa’nın 11. ve 138. maddesi birlikte değerlendirildiğinde
hâkimlerin Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesini uygulamakla
görevli oldukları ortaya çıkmaktadır.
112. Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir
tanımı yapılmadığı gibi her somut olay için geçerli olabilecek standartlarda
bir tanım yapılması da mümkün değildir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, eşitlik
ilkesini şu şekilde tanımlamıştır:
“Anayasa’nın
10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için
söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı
işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına
gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez.” (Bkz. AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/3/2011).
113. AİHM ise içtihatlarında, ayrımcılığı
kısaca “ nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer
durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi ” (bkz, Zarb Adami/Malta , B. No. 17209/02 , 20/6/2006, § 71)
olarak tanımlamaktadır.
114. Ayrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi
görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan
ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş
gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak
fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini içerir.
115. Başvurucuya yöneltilen farklı
muamelenin, din özgürlüğü hakkından yararlanma ile ilgili olduğu açıktır (§ 75).
Derece Mahkemesi Hâkimi, tüm avukatların duruşmaya başları açık olarak
girmelerini istemektedir. AİHM’e göre “ Farklı bir muamele tarafsız bir şekilde
ifade edilmiş olsa bile, genel bir politika veya tedbirin, bir guruba karşı
ayrımcılık oluşturacak orantısız olumsuz etkileri ortaya çıkabilir ” (bkz, DH/Çek
Cumhuriyeti , B. No. 57325/00 , 13/11/2007, § 184).
Başka bir deyişle, farklı durumda olan kişilere aynı şekilde muamele ediliyorsa
fakat bu muamele belirli bir kişiyi veya gurubun üyelerini orantısız ve olumsuz
yönde etkiliyorsa ayrımcılıktan söz edilebilir.
116. Başvuru konusu olayda tüm kadın
avukatların duruşmada başlarının açılması istenmekle beraber bu durum başvurucunun
kişisel tercihi olan bir dinsel davranışı açığa vurması, başka bir deyişle
başvurucunun “ kişisel niteliği ” sayılması gereken dinin emirlerini yerine
getirme arzusunun dışa vurum davranışı olan başörtüsü kullanması sebebiyle
başvurucuyu olumsuz yönde etkilemektedir.
117. Bu aşamada değerlendirilmesi gereken
konu, başvurucuya yönelik olarak gerçekten farklı bir muamele olup olmadığı ve
bu farklı muamelenin Anayasa’nın 10. maddesinde yasaklanan bir temelde
gerçekleşip gerçekleşmediğidir.
118. Dini inancını sıkı bir şekilde
uygulama arzusunda olduğunu ifade eden başvurucu, başörtüsü takması sebebiyle
duruşmalara kabul edilmediği halde başörtüsüz kadın avukatlar duruşmalara
katılmaktadır. Başvurucu ile duruşmalara kabul edilen diğer kadın avukatların
farklı durumda oldukları yönünde bir iddiada bulunulmamıştır.
119. Bu aşamada kamu gücünü kullanan organların
ayrıcalıklı muameleyi haklı ve objektif gerekçeye dayandırması, somut olayın
koşullarında başörtüsü takmayan tüm kadın avukatlar duruşmalara girebiliyorken
yalnızca başörtülü olması nedeniyle başvurucunun duruşmalara alınmamasındaki
zorlayıcı toplumsal sebeplerin gösterilmesi gerekir.
120. AİHM, Sözleşme’nin 14. maddesinde yer
alan ayrımcılık yasağının temelde farklı olgusal durumların nesnel bir
değerlendirilmesine dayanan ve toplumun menfaatlerinin korunması ile Sözleşme’de
güvence altına alınan haklara ve özgürlüklere saygı arasında adil bir denge
kuran muamele farklılıklarını yasaklamadığına karar vermiştir. AİHM 14.
maddenin uygulanmasına ilişkin ölçütleri şu şekilde ortaya koymuştur:
“Belirli
bir farklı muamelenin, Sözleşme’de belirtilen haklar veya özgürlüklerin
kullanılması ile ilgili olarak 14. maddeye aykırı olup olmadığı tespitine
olanak sağlayacak ölçütler bulmaya çalışmak elbette önemlidir. Mahkeme bu konu
ile ilgili olarak, çok sayıda demokratik devletin hukuk uygulamasından elde
edilebilecek ilkeleri göz önünde tutarak, fark gözetmenin makul ve nesnel bir
gerekçeyle haklı kılınmaması durumunda eşit muamele ilkesinin ihlal edileceğine
karar vermiştir. Bu şekilde, haklı kılınan farklı muamelenin olup olmadığı,
gözden geçirilmekte olan tedbirin amacı ve etkisi ile bağlantılı olarak
değerlendirilmeli; demokratik toplumlarda genellikle geçerli olan ilkeler göz
önünde tutulmalıdır. Sözleşme’de yer alan haklardan birinin kullanılmasında
uygulanan farklı muamele, yalnızca meşru bir amaç izlememelidir: Kullanılan
araçlar ve gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık
ilişkisi olduğu açıkça ortaya koyulmadığı taktirde, 14. madde aynı şekilde
ihlal edilmiş olacaktır.” (bkz, Belçika’da Eğitim Dili Davası/Belçika ,
B. No. 1474/62 , 23/7/1968,
§ 10)
121. AİHM’in ortaya koyduğu ölçüt iki
unsuru içermektedir: devlet açısından bir yükümlülük olan, farklı muamele için
meşru bir amacın belirtilmesi ve farklı muamele ile izlenen amaç arasında “ makul
bir orantılılık ilişkisi ” olup olmadığının değerlendirilmesi.
122. Anayasa Mahkemesinin önüne gelen
farklı muamele davranışları incelenirken, devletin, iddia edilen ayrımcılığı
herhangi bir şekilde haklı kılamaması durumunda, başvurucunun bu iddiası,
istisnai durumlar dışında sonuca ulaşacaktır. Farklı muamele davranışının
amacına ilişkin olarak açıklamalarda bulunuluyorsa, ortaya konulan
gerekçelendirmelerin makul bir temelinin olması ve gerekçelendirmelerin kanıtlara
dayandırılması gerekir.
123. Adalet Bakanlığı görüş yazısında, Ankara 11. Aile Mahkemesi hâkiminin, başvurucunun
başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı ve bu nedenle duruşmanın
yapılamayacağını belirtmek suretiyle gerçekleştirdiği farklı muamele davranışının
amacı konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Üstelik Bakanlık, başvurucuya karşı
yapılan davranışın farklı bir muamele oluşturduğunu kabul etmiş görünmektedir (§
105).
124. Bu aşamada Ankara 11. Aile
Mahkemesinin gerekçesinin meşru ve makul bir temelinin olup olmadığı ve toplumun
menfaatlerinin korunması ile Anayasa’da koruma altına alınan hak ve özgürlükler
arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi yapılmalıdır.
125. Ankara 11. Aile Mahkemesi,
başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı ve bu nedenle
duruşmanın yapılamayacağına ilişkin kararını “ başörtüsünün laiklik karşıtı
güçlü bir dini simge ve siyasal simge ” olduğu gerekçesine dayandırmıştır (§
13).
126. Herhangi bir dini inancın dışa vurum
davranışının farklı muameleye temel oluşturması halinde bunun meşru kabul
edilebilmesi ancak dinin dışa vurum davranışının “ başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması ” ve “ kamu düzeninin sağlanması ” amacına
matuf olması ile mümkündür (Sözleşme’nin 9.
maddesi bağlamında kullanılan ölçütler için bkz, Leyla Şahin/Türkiye , B.
No. 44774 /98 , 29/6/2004, § 108). Ankara 11. Aile
Mahkemesinin kararında başörtülü bir avukatın duruşmada görev yapmasıyla başkalarının
hak ve özgürlüklerinin nasıl zarar göreceği ve kamu düzeninin nasıl bozulacağı
açıklanmadığı gibi, avukatların dini kimliklerini ifade eden semboller
taşımasının hangi sebeple zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç karşılığı engellenmesi
gereken bir davranış olduğu da belirtilmemiştir.
127. Bir dini sembolün onu kullanan din
mensuplarınca zorunlu bir dini vazife olarak telakki edilmesi anlaşılabilir bir
durumdur. Denetlenmesi gereken mesele, dini bir sembolün zorunlu olarak
algılanmasının başkaları üzerinde oluşturduğu etkidir. İster bir dinden isterse
seküler bir dünya görüşünden kaynaklansın her sembol, ona karşı olanlar
üzerinde psikolojik bir baskı oluşturabilir. Bu etkiler farklı inanç ve
düşüncelere sahip insanların yaşadığı çoğulcu toplumlarda kaçınılmazdır.
Çoğunluğun belirli bir dine mensup olduğu toplumlarda azınlıkta kalanların
kendilerini böyle bir baskı altında hissetmeleri ise daha kolaydır. Bu durumda
Devletin görevi, varsayımlara dayanarak inançların sembollerini yasaklamak,
başka bir deyişle hak ve özgürlükleri kısıtlamak değil (benzer bir yaklaşım
için bkz. Şerif/ Yunanistan , B. No. 38178 /97 ,
14/12/1999, § 53); hem çoğunluğun din ve vicdan özgürlüğünü yerine getirmesine
engel olmayacak, hem de çoğunluk karşısında azınlığın ezilmesine engel olacak
ve bireylerin karşılıklı tanıma ve tahammül içerisinde yaşamasını sağlayacak
tedbirleri almaktır (bkz. § 132).
128. Nitekim AİHM, başka bir bağlamda “i çinde
anlaşmazlığın ortaya çıktığı durumlarda yetkililerin rolü, çoğulculuğu elimine
ederek gerilimin nedenini ortadan kaldırmak değil, fakat rakip gurupların
birbirlerini tolere etmesini sağlamaktır ” demiştir (bkz, Supreme Holy
Council of the Muslim Community/ Bulgaristan , B. No. 39023 /97 , 16/12/2004, § 96). Başka bir deyişle devletin
öncelikli görevi, inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan
insanların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini
ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamaktır.
129. Bu bağlamda, demokratik toplumun
ideallerinin ve değerlerinin kişilerin karşılıklı ödün vermelerini gerektirecek
bir diyaloğa ve uzlaşma ruhuna dayanması gerektiği hatırlanmalıdır. Bundan sonra
demokratik devletin görevi, ortaya çıkabilecek baskı kurma, zorlama ve şiddete
başvurma gibi suç oluşturacak davranışlar karşısında gerekli tedbirleri
almaktır. Çoğulculuğun ve siyasal tarafsızlığın bu gerekliliği yerine, toplumda
gerilim konusu oluşturabilecek unsurları yasaklamaya kalkışmak, baskıcı,
totaliter ve homojenleştirmeyi hedef alan bir rejim ortaya çıkartma potansiyeli
taşır (benzer değerlendirmeler için bkz. Leyla Şahin/Türkiye , B. No. 44774 /98 , 29/6/2004, Tulkens’in muhalefet şerhi , § 1).
Çoğulculuk, kimlikleri bastırılmış, özgürlükleri kısıtlanmış bireylerin bir arada
yaşamasını ifade eden bir kavram değildir. Çoğulculuk, kişilerin kimlikleriyle
ortak mekânlara katılabilmesini gerektirir.
130. Bazı dinsel davranışların “ azınlıktakileri
koruma ” amacıyla sınırlandırılabileceği argümanının (bkz, Leyla Şahin/Türkiye ,
B. No. 44774 /98 , 29/6/2004, § 99) geçerli
olabilmesi, olasılıklara dayanarak değil ancak mevcut olayın şartlarının
değerlendirilmesine dayanan olgusal durumun analiz edilmesiyle mümkün olabilir.
Başörtülü kadınların çoğunlukta oldukları gösterilse bile başörtülü avukatların
hangi surette kendileri gibi görünmeyenler üzerinde baskı oluşturduklarının
somut olgulara dayanarak gösterilmesi gerekir. Doğru yargılama ilkesi de bunu
gerektirir. Ancak Türkiye’de başörtüsünün hangi surette başkaları üzerinde
baskı oluşturduğu yönünde herhangi bir iddia ve somut olgulara dayalı veri
ortaya konulabilmiş değildir.
131. Son olarak başörtüsü yasağının
toplumda “ tarafsızlığı ” ve “ çoğulculuğu ” sağlamak için gerekli
olduğu yönündeki bir düşünce beraberinde din ve inanç alanında devletin “ normal ”
ve “ doğru ” olanı belirleme yetkisine sahip olduğu düşüncesini getirir.
Herhangi bir dinsel davranış gibi başörtüsünün de dini bir inancın değil de
siyasi bir görüşün ifadesi olup olmadığına karar vermek Anayasa Mahkemesinin
ilgi alanının dışındadır. Öte yandan insanların üzerlerinde taşıdıkları
sembollere siyasal anlamlar yüklemelerinin yanlışlığı, “ zorlayıcı bir
toplumsal ihtiyacın ” ortaya konulması ile bağlantılıdır.
132. Ankara 11. Aile Mahkemesi, kararında “ başörtüsünün
laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ” olduğu gerekçesine yer vermiştir.
Başörtüsü ile laiklik arasındaki ilişkinin çözümlenmesi için Anayasa
Mahkemesinin, laiklik ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki ilişkiyi
değerlendirildiği yakın tarihli bir kararda ortaya konulan bazı ilkelerin
hatırlatılması gerekmektedir.
133. Laiklik, 1937 yılından itibaren
anayasalarımızda yer alan temel ilkelerden biridir. Laiklik kavramı,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174.
maddelerinde yer almaktadır. Söz konusu maddelerde laiklik, devletin dini
inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak
düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle, laiklik, bireyin ya da toplumun değil,
devletin bir niteliğidir (Bkz. AYM, E.2012/65,
K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
134. Laikliğin tarihsel gelişimi
incelendiğinde, din olgusuna yönelik yaklaşım farklılıklarına bağlı olarak,
kavramın iki farklı yorumu ve uygulamasının bulunduğu görülmektedir. Bunlardan,
katı laiklik anlayışına göre din, bireyin sadece vicdanında yer bulan, bunun
dışına çıkarak toplumsal ve kamusal alana kesinlikle yansımaması gereken bir
olgudur. Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireysel
boyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yola
çıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasına
hapsetmemekte, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru olarak
görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal
sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam
tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamda
laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
135. Dinler ve inançlar, mensuplarının
yaşam biçimlerini, kimliklerini ve diğer insanlarla ilişkilerini etkiler. Din
ve inanç yönünden toplumların çeşitlilik arzettiği, toplumda farklı dinlerin,
inançların ya da inançsızlıkların bulunduğu da tarihsel ve sosyolojik bir
gerçekliktir. Bu nedenle, demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri,
toplumsal çeşitliliği koruyarak, bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış
içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
136. Laiklik, devletin din ve inançlar
karşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki
hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal bir
ilkedir. Laik devlet, resmî bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında
eşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe
öğrenebilecekleri ve yaşayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve
vicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir. Devletle dinin ayrılığı, din
ve vicdan hürriyetinin bir gereği olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerden
korunması ve bağımsızlığını sürdürmesi için de gereklidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
137. Farklı dini inançlara sahip olanlar
ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır.
Nitekim Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre, “ Hiçbir
zaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe
sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer
vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir. ”
Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için
gerekli önlemleri almak zorundadır (Bkz.
AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
138. Bu anlamda laiklik, devlete negatif
ve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, devletin bir dini
ya da inancı resmî olarak benimsememesini ve bireylerin din ve vicdan
hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir.
Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri
kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun
için gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğin
devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24.
maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre, Devletin, temel amaç ve
görevlerinden biri “ kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. ”
139. Laikliğin vazgeçilmez bir ilke ve
Anayasa Mahkemesinin 7 Mart 1989 tarihli kararında belirtildiği gibi Türkiye’de
demokratik sistemin korunması açısından gerekli olduğu (Bkz. AYM, E.1989/1, K.1989/12, K.T. 7/3/1989) tartışma
konusu değildir. Bununla birlikte din ve vicdan özgürlüğü de demokratik
toplumların temellerinden biridir ve çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal
görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletin
müdahalesi dışında ancak, koruması altında tutarak din ve vicdan özgürlüğünün
güvencesi haline gelir (§ 137).
140. Demokratik ve laik devletin temel
amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak, bireylerin sahip oldukları
inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa
etmektir ( § 135). Çoğulcu laiklik
anlayışının kabul edildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları
birbirleriyle çatışan insanların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlü
inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamak olanağı vardır.
Bu olanaklar değerlendirilmeden çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği toplumsal
birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik
bir toplum anlayışını doğurur.
141. Başvurucu laiklik ilkesini kendisinin
de benimsediğini ve bu ilkeyi tartışma konusu yapma niyetinde olmadığını
belirtmiştir. Diğer yandan, laiklik gerekçesi meşru olsa bile makul bir temelinin
bulunması gerekir ve bu kapsamda başvurucunun davranış, tutum ya da
eylemlerinin bu ilkeyi ihlal ettiğine dair yeterli kanıt ileri sürülmeli ve
laiklik gerekçesinin delillendirilmesi gerekmektedir. Delillendirme, AİHM’in
kararlarında her zaman uyguladığı bir testtir (bkz. ( Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88 ,
25/5/1993, § 49).
142. Laiklik gerekçesinin makul bir temeli
olduğundan bahsedilebilmesi için, başvurucunun dini bir gereklilik olarak
taktığını ileri sürdüğü başörtüsünün saldırgan ya da başkalarının inançlarına
müdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacı
bulunduğunun veya toplumsal işleyişi tahrip ettiğinin, birtakım karışıklıklara
ve düzensizliklere neden olduğunun gösterilebilmesi gerekir. Fakat bu tür bir
iddia ne Bakanlık tarafından dile getirilmiş ne de Ankara 11. Aile Mahkemesinin
kararında gösterilmiş değildir.
143. Bir dinin herhangi bir dışa vurum
davranışının tek anlamının laik devlete dini bir meydan okuma olarak yorumlamak
ise, bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymak
anlamına gelir. Anayasa’da güvence altına alınan herhangi bir hakka yönelik
sınırlandırmanın meşru kabul edilebilmesi kaygılar ve varsayımlarla değil,
yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak şüphe götürmeyecek
nedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir. AİHM’in bu yöndeki içtihadı
temel bir hak ve özgürlüğe bir müdahale yapılması durumunda basit iddiaların
yeterli olmadığı, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiği
yönündedir ( Smith ve Gray/Birleşik Krallık , B. No. 33985/96 ve 33986/96 , 27/9/1999, § 89).
Bu sebeple, doğru yargılama ilkesi gereğince bir din veya inancın dışa vurum
davranışının laikliğin çoğulcu anlamına aykırı olduğunu somut delillerle
kanıtlamak yükümlülüğü başvurucuya değil, bu gerekçeyle sınırlandırma yapan
devlete düşer. Hukuk, “ olanı ” esas alır ve kuşkuya ve gelecekteki
olasılıklara göre karar verilemez.
144. Son olarak, başörtüsünün “laiklik karşıtı” bir “dini ve
siyasal simge ” olduğu varsayımının ifade özgürlüğü bağlamında
değerlendirilmesi, başörtüsü takanların takmayanlar üzerindeki yaratabileceği
etkileri değerlendirmemize kolaylık sağlayabilir. AİHM, herkes tarafından
benimsenmediği ve başkalarını rahatsız edebileceği gerekçesiyle ifade
özgürlüğüne yapılan müdahaleleri hiçbir zaman kabul etmemiştir. Gerçekten de Anayasa’nın
26. maddesi bağlamında, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne içerik
bakımından bir sınırlama getirilmemiş yalnızca ırkçılık, nefret söylemi, savaş
propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör
eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan
alanlarda Devlet otoritelerinin müdahalelerinde daha geniş bir takdir marjına
sahip oldukları kabul edilmiştir (benzer yöndeki bir AİHM kararı için bkz. Gözel
ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 56). O halde din
veya inanç temelinde nefrete teşvik olarak nitelendirilebilecek sözler
düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında korunabiliyorken ( Gündüz/Türkiye ,
B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 40); başörtüsü takarak dinin açıklanmasının
yasaklanabilmesi için de benzer şekilde başkalarının hak ve özgürlüklerinden
yararlanmalarını engelleyen çok önemli gerekçelere dayanılması gerekir.
145. Bu aşamada incelenmesi gereken devletin
kullandığı araç ile gerçekleştirmeye teşebbüs ettiği amaç arasında, gerçekten
makul bir orantılılık ilişkisinin ortaya konulup konulmadığıdır. Farklı muamele
ne kadar ciddi kabul edilirse, devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için
daha önemli gerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi
bir ayrımcılık söz konusu olduğunda, genellikle devlete tanınan takdir alanı
daha dar olacaktır.
146. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci
fıkrasında “ dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve
mezhep ” sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra
fıkranın devamında “ benzeri sebeplerle ” de ayırım gözetilmeyeceği
belirtilmiştir. Böylece Anayasa koyucu bazı türde farklı muamelelere özel önem
vermiş ve ismen saymış, ayrıca aynı fıkrada, “ benzeri sebepler ”le ayrım
yapılamayacağı esası getirilmiş olmakla, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının
potansiyel kapsamı sınırlandırılmamıştır. Anayasa’nın ismen saydığı farklı
muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan muamelelerin ancak
“ çok önemli gerekçeler ” ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği
belirtilmelidir.
147. Alınan bir önlemin ölçülü sayılabilmesi
ancak demokrasinin gereği olan çoğulculuğu koruyarak toplumsal çatışma ve
gerilimleri azaltmanın mümkün olmaması durumunda söz konusu olabilir. Bunun için
devletin öncelikle başkalarının hak ve özgürlüklerini ve çoğulculuğu koruyarak
gerilimi kaldırmak için gerekli önlemleri almaya çalışması, bu önlemlerin
yeterli gelmemesi durumunda ve somut koşulların gerektirdiği kadar
sınırlandırma yapması gerekmektedir. Devletin bu görevini ne ölçüde yerine
getirdiği sorgulanmadan, bu konuda sağlıklı bir karar verilemez.
148. Somut olayda başvurucuya yöneltilen
farklı muamelenin din özgürlüğü hakkından yararlanma ile ilgili olduğu açıktır.
Başvurucunun başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına
engel olduğuna ilişkin olarak Ankara 11. Aile Mahkemesinin soyut
değerlendirmesi dışında somut olgular ileri sürülmediği gibi temel bir hak ve
özgürlüğün sınırlandırılmasından önce çoğulculuğu korumak için hangi önlemlerin
alındığı da gösterilmemiştir. Bu durumda başvurucunun başörtülü olarak
duruşmalara kabul edilmemesinin ölçülü olduğundan söz edilemez.
149. Avrupa Konseyi Parlamenterler
Asamblesi’nin 1999 yılında yayımladığı tavsiye kararında devletlerin dinler
arasında hoşgörüyü destekleme, giyim de dâhil olmak üzere dini teamülleri
kolaylaştırmak ödevi altında olduğu belirtilmiştir ( 1396 sayılı Tavsiye
Kararı , 27/6/1999, § 8). Tavsiye kararına göre bu koruma alanının dışında
kalan tek görüş başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını engelleyen
aşırı davranışlardır. O halde bir din veya inancın dışa vurum davranışına
yönelik sınırlandırmanın makul olduğunu ileri sürebilmek için o davranışın başkalarının
hak ve özgürlüklerini engellediğinin somut olgulara dayanarak gösterilmesi
gerekir. Din veya inanca yönelik sınırlandırmaların makul olduğunun gösterilemediği
durumlarda o din ve inancın gereklerini yerine getirmek için başörtüsü
taktığını ifade edenler ile diğerlerine yönelik farklı uygulamalar nedeniyle
ayrımcılık yapılmış olabilir.
150. Ayrımcılık yasağına ilişkin
uluslararası metinlerde devletlerin sadece ayrımcılık yapmaması değil, aynı
zamanda ayrımcılığı toplumsal hayatın tamamında engellemek için gerekli
önlemleri alması beklenmektedir. Nitekim konuyla doğrudan ilgili, Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu’nun 25/11/1981 tarihli Din ve İnanca Dayanan Her Türlü
Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesi Bildirisi’nin 4. maddesinde
ise “ bütün devletler, kişisel, ekonomik, siyasi, sosyal ve kültürel yaşamın
her alanında insan haklarının ve temel özgürlüklerinin tanınması, kullanılması
ve bunlardan yararlanılması sırasında din ve inanca dayanan ayrımcılığı önlemek
ve tasfiye etmek için etkili tedbirler alır ” denilmiştir.
151. Aynı şekilde BM Medeni ve Siyasi
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin ayrımcılığa ilişkin 2. maddesinde
de din veya inanca dayanan ayrımcılığın önlenmesi ödevini devletlere
yüklemiştir. Adı geçen Sözleşme’nin 2. maddesi şöyledir:
“1.
Bu Sözleşme'ye Taraf her Devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında
bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka
fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü
bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu Sözleşme'de tanınan hakları sağlamak
ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür.
2.
Mevcut mevzuatta ve diğer yasal tedbirlerde henüz düzenleme bulunmayan
durumlarda, bu Sözleşme'ye Taraf her Devlet, kendi anayasal kurallarına ve bu
Sözleşme'nin hükümlerine uygun olarak, bu Sözleşme'de tanınan hakların
uygulanmasını sağlamak bakımından gerekli olan yasama ve diğer tedbirleri
almakla yükümlüdür.”
152. Başvurucu avukatlık yapmaktadır ve
daha özel olarak Avukatların mesleki faaliyetlerini yaparlarken herhangi bir
ayrımcılığa uğramalarını engellemek için de uluslar arası anlaşmalar kabul
edilmiştir. 7/9/1990 tarihinde kabul edilen BM
Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (Havana
Kuralları)’nın 23. maddesinde “ Avukatlar, diğer vatandaşlar gibi ifade,
inanç, örgütlenme ve toplanma özgürlüğüne sahiptir ” denilmiştir. Aynı
bildirgenin 10. maddesinde ise devletlere, avukatların da diğer vatandaşlar
gibi inançlarından dolayı ayrımcılığa maruz bırakılmaması ödevini
yüklemektedir:
“Hükümetleri
avukatların meslek örgütleri ve öğretim kurumları, hukuk mesleğine girişte ve
mesleğin icrası dışında bir kimseye karsı ırk, renk, cinsiyet etnik köken din,
siyasal veya başka bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum,
ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık yapılmamasını
sağlar...”
153. Somut olayda, başvurucunun dini
inançlarının bir gereği olarak kullandığı başörtüsü ile duruşmalara
katılmasının engellenmesinde makul ve nesnel bir temel gösterilmediği gibi
başvurucunun taktığı başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerini
yararlanmalarına engel ve toplumsal çatışma ve gerilimlerin kaynağı olduğu
yönünde hiçbir iddia ve somut olgulara dayalı veri de ortaya konulabilmiş
değildir. Sonuç olarak, başörtülü bir avukat, duruşmalara girmesinin
engellenmesi suretiyle başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı duruma
düşürülmüştür.
154. Bu gerekçelerle, Anayasa’nın 24.
maddesiyle birlikte ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine
karar verilmesi gerekir.
c. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden
155. Başvurucu, 50.000,00 TL manevi
tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
156. Adalet Bakanlığı görüşünde,
başvurucunun tazminat talebine ilişkin görüş bildirilmemiştir.
157. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Tespit
edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını
ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye
gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde
başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması
yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
158. Mevcut başvuruda müdahalenin
kanuniliği şartının sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ve başörtülü
bayan avukatların başörtülü olmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmesi
nedeniyle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla,
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Mahkemesine
gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
159. Başvurucu tarafından manevi tazminat
talebinde bulunulmuş olmakla beraber, kararın gereğinin yerine getirilmesi için
dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun
ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından,
başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
160. Başvurucu tarafından yapılan ve
dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 206,10 harç ve 1.500,00 TL vekâlet
ücretinden oluşan toplam 1.706,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine
karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan nedenlerle;
A. Başvurucunun,
Savunma hakkının ve mahkemeye erişim hakkının ihlal
edildiği yönündeki iddialarının “ kişi yönünden yetkisizlik ” nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
OY BİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan
hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyu,
Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık
yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili
Mahkemesine gönderilmesine,
D. Başvurucunun manevi tazminata ilişkin talebinin REDDİNE,
E. Başvurucu tarafından yapılan 206,10 TL harç ve 1.500,00 TL
vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.706,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA
ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına
başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması
halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için
yasal faiz uygulanmasına,
25/6/2014 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Bireysel başvuruların incelenmesinde Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesince (AİHM) kabul edilen ve Anayasa Mahkemesinin de 23.9.2012
tarihinden bu yana AİHM ölçütleri doğrultusunda istikrar kazanan içtihatlarında
benimsenen sistem, temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edildiği
saptandığında, ihlale ve ihlalin giderimine ilişkin hüküm tesis etmek ve ayrıca
ayrımcılık yasağının (eşitlik ilkesinin) ihlaline ilişkin bir inceleme yapmamak
şeklindedir.
2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 14. maddesinde yer
alan Ayrımcılık Yasağı ve bunun Anayasamızdaki karşılığı olan 10. maddenin
Kanun Önünde Eşitlik ilkesi, her somut olayda başvurucu yönünden ayrı bir temel
hak incelemesine konu olamaz. Aksi halde her ihlal kararında, başvurucunun aynı
zamanda toplumda aynı temel hak veya özgürlükten yararlanan diğer bireylere
göre farklı bir muameleye tabi tutulduğuna ve dolayısıyla ayrımcılık yasağının
ihlal edildiğine de hükmetmek gerekir ki, böyle bir uygulama esasen AİHS ve
Anayasanın ayrımcılık yasağına ilişkin maddelerinin soyut ve ilkesel
niteliğiyle bağdaşmaz.
3. Olayda başvurucuya yapılan engellemede, meslek kuralları ile
AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatları gerekçe gösterilmiştir. Oysa aynı dönemde
Danıştay kararı üzerine, başörtülü kimi avukatların duruşmalara girebildikleri
bilinmektedir. Dolayısıyla, başvurucunun maruz kaldığı temel hak ihlali,
mevzuatın ve farklı yargı kararlarının mahkemece yorumlanmasındaki takdir
hakkının kullanımından kaynaklanmıştır.
4. Anayasa Mahkemesince başvurucunun iddiaları, kanuni dayanak,
demokratik bir toplumda zorunluluk ve ölçülülük noktasından değerlendirilerek,
Anayasa’nın 24. maddesindeki temel hakkın ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Kararın bu bölümüne tamamen katılmaktayım. Öte yandan, bu ihlal tespiti,
başvuruya ilişkin özel durum için geçerli olup, diğer bütün kıyafetler gibi,
dini kıyafet veya sembollere her hal ve şart altında ve her ortamda mutlak bir
serbesti tanınması gerektiği anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesinin E: 2008/16,
K: 2008/116 sayılı kararında ve karar gerekçesinde yollamada bulunulan AİHM
kararlarında ayrıntılarıyla açıklanan, kamu düzeninin ve başkalarının
inançlarının korunmasını teminen dine ilişkin ritüel ve simgelerin yeri ve
şekli konusunda, kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmak
kaydıyla, bazı sınırlamalar öngörülebileceği şeklindeki değerlendirmeler
geçerliliğini korumaktadır.
5. Bu nedenle başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yönelik
ihlalin giderimi ile doğrudan ilgisi bulunmayan “ ayrımcılık yasağı ”
açısından, karar gerekçesinde yapılan değerlendirmelere katılmıyorum.
Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak çalıştığını,
bir duruşmaya başörtülü olarak katılması nedeniyle hakimin duruşmanın
yapılmayacağını belirterek müvekkiline kendisini bir başka avukatla temsil
ettirmesi için süre vermesi ve duruşmayı ertelemesinin din ve vicdan özgürlüğü,
savunma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı, çalışma hakkı ve ayırımcılık yasağına
aykırılık oluşturduğu iddiası ile başvurmuştur.
2. Başvurucunun kamusal nitelikte bir görevi yürütmekte olduğu
gözetildiğinde, Anayasa Mahkemesinin 7.3.1989 günlü E.1989-1 K.1989-12 sayılı,
9.4.1991 günlü E.1990-36 K.1991-8 sayılı, 5.6.2008 günlü E.2008-16 K.2008-116
sayılı kararlarında belirtildiği üzere kamu düzeni bakımından Anayasa’nın 24.
maddesinde belirtilen din ve vicdan hürriyeti ve 10. maddesinde belirtilen
kanun önünde eşitlik ilkesine göre bir hak ihlali bulunmadığı düşüncesiyle aksi
yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ