TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
NURDAN ŞAHİN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/10377)
Karar Tarihi: 29/9/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Muammer TOPAL
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Fatih ALKAN
Başvurucu : Nurdan ŞAHİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro
levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/4/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle
şöyledir:
A. Olağanüstü Hâl
Sürecinde Uygulanan Tedbirler
9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle
karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında uzun yıllardır
faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ)
ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen terör örgütüne
ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe teşebbüsünün
bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde ilan edilen
olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler Anayasa
Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır ( Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No:
2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk
Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586,
11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli
ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin
uygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdas
edilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu
nitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818
(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılı
OHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen
FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin başka
hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına karar
verilmiştir. Ayrıca aynı maddede bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararı
aranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilmeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hüküm
altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri ,
§§ 56-61).
11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun
Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4. maddeleri kapsamında
kamu görevinden çıkarılanların uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali
gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı,
kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu
unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacakları düzenlenmiştir.
12. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi
Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS, Sözleşme);
Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük
azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar
da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel
Sekreterliğine bildirilmiştir ( Aydın Yavuz
ve diğerleri , § 50).
B. Başvurucunun Baro
Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
13. Başvurucu, hukuk fakültesini bitirmiş ve
12/10/1988-17/10/1989 tarihleri arasında İzmir Barosunda avukatlık stajını
tamamlamıştır. Naklen yazıldığı Batman Barosu ve Yozgat Barosu bünyesinde
belirli bir süre avukatlık faaliyeti yürüten başvurucu, 25/3/2003 tarihinde
Yozgat Barosundan kaydını sildirmiş ve hukuk müşaviri olarak kamu görevine
başlamıştır.
14. 672 sayılı OHAL KHK'sının 2. maddesiyle, millî güvenliğe
tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı
olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listede
başvurucunun ismine de yer verilmiş ve bu suretle başvurucu Türkiye Cumhuriyeti
Başbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığında hukuk müşaviri olarak sürdürdüğü
kamu görevinden 1/9/2016 tarihinde çıkarılmıştır.
15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro
levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro)
başvurmuştur.
16. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroya gönderilen
yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir soruşturmanın bulunmadığı
belirtilmiştir.
17. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 23/11/2016
tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; avukatlığa engel olan
hâlleri düzenleyen 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.
maddesi gereğince her ne kadar kesinleşmiş mahkeme kararı veya disiplin kurulu
kararı aranmakta ise de kamu görevinden ihraç kavramının OHAL süresince
disiplin hukukunu da kapsayacağı ve başvurucunun talebinin OHAL'in sona
ermesinden sonra yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını ileri
sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz etmiş
ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını talep
etmiştir.
19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı ve
başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği
gerekçeleriyle 6/1/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve Baro Yönetim Kurulunun
23/11/2016 tarihli kararının kaldırılmasına karar vermiştir.
20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun bulunmayarak bir
daha görüşülmek üzere 7/3/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmiştir. Geri
gönderme kararının gerekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve 57. maddelerinin
de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığı
vurgulanmıştır.
ii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve
kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının zorunlu olmadığı,
kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan
ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce
de yerine getirildiği ifade edilmiştir.
iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda
değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en
yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu
belirtilmiştir. Kararda; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınan
tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve
avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği
hususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi
olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörle
mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin
bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.
iv. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare hukuku
esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur
ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı ve
hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip
yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği
belirtilmiştir.
21. TBB Yönetim Kurulu, 24/3/2017 tarihli kararıyla, önceki
kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir.
Israr kararının gerekçesinde;
i. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlem
yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı
sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa
ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan
ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise
kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.
ii. Kamu görevi kavramı, yasama ve yargı faaliyetlerinin yanı
sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için devlete
özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku
kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan
etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise, devletin
ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği
etkinlikler şeklinde açıklanmıştır.
iii. İster dar isterse geniş anlamda kullanılsın kamu
görevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşa)
bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Bu durumda, taksiciler, dolmuşçular
ya da fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veya
serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabul
edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisi
olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.
iv. Anayasa'ya göre kamu görevlilerinin ayırt edici özelliğinin
bu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmelerinden kaynaklandığı ve Anayasa'nın
128. maddesinde memurlar kavramının yanında yer verilen diğer kamu görevlileri
deyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukuku kurallarına tabi olarak
çalışanları ifade ettiği belirtilmiştir.
v. 31/12/1960 ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda serbest
meslek faaliyetlerinin tanımlandığı ve 1136 sayılı Kanun'da belirtilen kamu
hizmeti kavramı ile kamu görevi kavramının karıştırılmaması gerektiği
vurgulanmıştır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine
28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamu
görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının
özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığı
yönünde Adalet Bakanlığının uygulamasına zıt yönde görüş bildirildiği
belirtilmiştir.
vi. Bu bağlamda kamu görevinden ihraç edilen hukuk fakültesi
mezunlarının da serbest bir meslek dalı olan avukatlık mesleğini yapmalarına
engel bir hâlin olmadığı ve başvurucu hakkında herhangi bir ceza
soruşturmasının veya kovuşturmasının da bulunmadığı ifade edilmiştir.
22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden yazılmasına
ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesi üzerine
19/4/2017 tarihinde iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de
içeren ve Ankara 5. İdare Mahkemesine (Mahkeme) sunulan dava dilekçesinde;
i. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin 12/4/1991
ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda bulunulmuştur.
Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen
toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan,
Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışı
ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör
örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı ve bu terör örgütü ile tüm
kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dair
kararların alındığı hatırlatılmıştır.
ii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerin
sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15/7/2016
tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilen
büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle, darbe teşebbüsünün
akabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti
değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla OHAL
KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.
iii. Bu kapsamda yürürlüğe giren 672 sayılı OHAL KHK'sının 2.
maddesinde, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir
daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır.
Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veya
disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak
terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen
diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı
amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde
olduğu ifade edilmiştir.
iv. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin
hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak
çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve
özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması
bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu
bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,
yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe
temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.
v. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesinde yer alan
düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına dayandığı
ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu hizmeti
niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin
bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
vi. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare hukuku
esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce
gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamu
görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu
görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifade
edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi
gerektiği ileri sürülmüştür.
vii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına yer
verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki yönlü
olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en
yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu
belirtilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu
görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine
ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu
hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi
ifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade
edilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi
olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla
bağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.
viii. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku esaslarına
göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hâkim
olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk
devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının
kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği
vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç
edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı
ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet
bulunmadığı ileri sürülmüştür.
23. Davalı TBB tarafından sunulan 23/6/2017 tarihli cevap
dilekçesinde; 24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer
verilmiş ve başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleri
taşımadığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin
kabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin
hukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Ayrıca dilekçede, yürütmenin durdurulması için gerekli olan
koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği
yönünde savunmada bulunulmuştur.
24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB yanında
davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
25. Mahkeme, 5/7/2017 tarihli kararıyla koşulları oluştuğu gerekçesiyle
TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar
vermiştir. Kararın gerekçesinde, OHAL KHK'larının amacına ve içeriğine yer
verilerek avukatlık mesleğinin gerekleri yönünden işlemin hukuka uygun
olmadığı, hukuka aykırılığı açık olan işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç
zararların doğabileceği ifade edilmiştir.
26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare
Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 10/8/2017 tarihli
kararıyla reddedilmiştir.
27. Mahkeme, 3/11/2017 tarihli kararıyla dava konusu işlemin
iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alan
düzenlemeler ile 672 sayılı KHK'nın içeriğine yer verilmiş ve avukatlık
mesleğinin kamu hizmeti yönüne vurgu yapılmıştır.
ii. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevinden çıkarılan
kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlarını
ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı
olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenleme
hatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamu görevinden çıkarılan kişinin
avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân
bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca yürütmenin durdurulmasına ilişkin verilen
5/7/2017 tarihli kararın gerekçesinde yer verilen hususlara da değinilmiştir.
iii. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin
TBB tarafından verilen ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ifade
edilmiştir.
28. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından yapılan
itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla kesin olarak
reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka
uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.
29. Nihai karar 19/3/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
30. 17/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
31. İlgili hukuk (ulusal
mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargı
kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararları) için bkz. Tamer
Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
32. 672 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 6/2/2018 tarihli ve
7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde
Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmış ve aynen kabul
edilmiştir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru
incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyu İnceleme
Usulü
34. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında
açılandığı üzere; başvuruyu inceleme usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için
öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep
olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL
süresiyle sınırlı olarak uygulanması gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği
taşıyan bir tedbiri konu edinen bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL
dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının
sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15. maddesi esas alınabilir.
35. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan tehditlerin
veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira devlet bu
tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetine
girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL döneminin
sona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı
durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkate
alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme
sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle Anayasa'nın
15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimi
mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.
B. Özel Hayata Saygı
Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
ve Bakanlık Görüşü
36. Başvurucu;
i. Kamu görevinden hiçbir somut ve geçerli gerekçe gösterilmeden
çıkarıldığını, hakkında soruşturma yapılmadığını ve akabinde hukuka aykırı bir
süreç işletilerek avukatlık yapma hakkından yoksun bırakıldığını ifade
etmiştir.
ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararın kamudan
çıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyet karinesine
aykırı şekilde tamamlandığını, ayrıca bir araştırma yapılmadığını, iddialarının
dikkate alınmadığını ve verilen kararlarda 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen
avukatlığa engel hâllerin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun
tartışılmadığını ileri sürmüştür.
iii. Avukatlık stajını hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra
tamamladığını ve avukatlık yaptığını, dayanağı olmayan nedenlerle mesleğini
icra etmekten alıkonulmasına ilişkin verilen kararların hukuka aykırı olduğunu
iddia etmiştir.
iv. Verilen karar nedeniyle toplumsal yaşamdan ve sosyal
çevresinden soyutlandığı, diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme imkânının
elinden alındığını, mesleki itibarının zedelendiğini, yaşamını kazanma ve
ailesinin geçimini sağlama konusunda önüne büyük bir engel konulduğunu belirten
başvurucu bu gerekçelerle özel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının,
masumiyet karinesinin, mahkemeye erişim hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal
edildiğini ileri sürmüştür.
37. Bakanlık görüşünde, başvurucunun tüm iddialarının kabul
edilemez nitelikte olduğu vurgulanmıştır. Bakanlık görüşüne karşı başvurucu
tarafından sunulan dilekçede ise başvuru dilekçesinde yer alan hususlar tekrar
edilmiştir.
2. Değerlendirme
38. Anayasa’nın "Özel
hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci
fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına
... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine
dokunulamaz."
39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
40. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma talebinin
TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdare Mahkemesince
iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının engellenmesine
ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel
hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin
ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı
hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür
işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi
durumlarda özel hayat kapsamında
görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin
bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve
bu ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 82).
41. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacak
değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğu
sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygı
hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
a. Uygulanabilirlik
Yönünden
42. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel hayata saygı
hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını içerdiğini, özel
bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve kişilerin mesleki
hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde olduğunu vurgulamıştır ( K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015,
§ 37; Bülent Polat [GK], B. No:
2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B.
No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31; Ö.Ç. ;
B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk
Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016,
§ 34).
43. Anayasa Mahkemesi, yakın tarihte açıkladığı Tamer Mahmutoğlu kararında özel hayata
ilişkin hususların kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alındığı
durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilir
olduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki
hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında
değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı
değerlendirmelerde bulunmuştur ( Tamer
Mahmutoğlu, §§ 84-90).
44. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbest avukatlık
faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayata saygı
hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı
hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen
kararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesi
gerekir.
45. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatına
yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene
dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına
yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı
anlaşılmaktadır. Zira alınan tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki
kurabilme ve geliştirebilme imkânını önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve
mesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol
açacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında
incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
b. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel
hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Esas Yönünden
47. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif
yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden
ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif
yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden
kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının
korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının
güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar
(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan
Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:
2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer
Mahmutoğlu, § 98).
48. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân sağlayan ve
TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmiştir.
Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan
mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun
devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği
değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmutoğlu, § 99).
(i) Müdahalenin Varlığı
49. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından
tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge
İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle
serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata
saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahalenin İhlal
Oluşturup Oluşturmadığı
50. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13.
maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
51. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen
ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın
ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığının
belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının
bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
(1) Genel İlkeler
52. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna
dayanmalıdır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; Bülent
Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256,
27/2/2019, § 65; Turgut Duman , B.
No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer
Mahmutoğlu, § 103).
53. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu
noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade
etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin
hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı
sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih
Saraman, § 66; Turgut Duman ,
§ 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
54. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için
yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir
nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip
olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması,
yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini
yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , § 63; Fatih
Saraman, § 67; Turgut Duman ,
§ 68; Tamer Mahmutoğlu, § 105).
55. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin
dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî
müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir
yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir
anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar
içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya
koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına
müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde
bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime
Sare Aysal , § 64; Fatih Saraman, §
68; Turgut Duman , § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
56. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal
mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği
alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından
bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde
soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak
anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı
görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli
ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir
alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime Sare Aysal , § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman , § 70; Tamer Mahmutoğlu, § 107).
57. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip
getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak
olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin
nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri
önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin Olaya
Uygulanması
58. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen
kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesinde yer alan
hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. 3/11/2017 tarihli kararında İdare
Mahkemesi, kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2. maddesine
göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerini, meslek adlarını ve
sıfatlarını kullanamayacaklarını, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı
olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarını ifade etmiş ve anılan
düzenleme gereğince, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun
avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân
bulunmadığı sonucuna ulaşarak TBB tarafından tesis edilen işlemi iptal
etmiştir. Söz konusu karar Bölge İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla
kesinleşmiştir.
59. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak
kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla
başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB tarafından tesis
edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına
gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna dayandırıldığı
söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik
ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca
kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,
sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi
gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §
110).
60. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen düzenlemede,
kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam
edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan,
sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları
ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi
dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden önce de bu unvanının
bulunduğu gözönüne alındığında, kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu
düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına ve serbest şekilde
icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusu
hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda derece mahkemelerince
de herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 111).
61. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen 672
sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamu
görevinden çıkarılanlar yönünden "bir
daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak
görevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece
mahkemelerinin dava konusu işlemi hukuka aykırı bulmalarının temel
gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye dayandığı anlaşılmaktadır. Derece
mahkemeleri, kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleğinin idare hukuku
anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir
konuma taşındığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun baro
levhasına yazılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşmışlardır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).
62. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde yer
verilen kamu hizmeti kavramı ve
bu kavramın kapsamı yoruma açık ve geniştir. Bu husus yargı kararlarında da
vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407,
K.2002/347 sayılı kararı). Başta 1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal
düzenlemeler dikkate alındığında avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir
meslek olduğu tartışmasızdır. Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından
verilen kararlarda da avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin
olduğu hem de serbest meslek yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu
kararlarda, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle
avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının
mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul
edilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve
hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi
tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer
Mahmutoğlu, § 113).
63. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup
bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan
avukatlığın istihdam boyutuyla da
ele alınması gerekir.
64. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini
kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri
ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi
olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel
hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest
şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü
mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural
olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest
avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest
avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve
müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten
herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet
ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler
dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,
serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin
mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki
sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere
de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir
(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
65. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve ilgili
düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının
söz konusu olduğu dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal
kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı
olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda
idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından
başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen
işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu
hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine
bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmeti
kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra
edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
66. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik bir
müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk
ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda ise
başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde
çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden
bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı
dikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kabul eden derece
mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak
şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu
değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmamasına
yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
67. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu
müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale
açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca
değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
68. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
d. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
69. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden
yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata
hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.
Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir."
70. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın
yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
71. Anayasa Mahkemesinin Mehmet
Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan
kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875,
7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal
kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin
devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle
sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri (2) , B.No: 2016/12506, 7/11/2019).
72. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§
55, 57).
73. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin
ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50.
maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1 numaralı
fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye
gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki
kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama
sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu
öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı
olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi
kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin
varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.
Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü,
ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle
yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere
gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet
Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya
ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).
74. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra
etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle
özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu
ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde
yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından
kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
75. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.
Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216
sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken
iş; yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna
ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun şekilde
yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin
yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi
gerekmektedir.
76. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden
yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin
reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harçtan oluşan
yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata
saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara
5. İdare Mahkemesine (E.2017/1013, K.2017/3082) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya
ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve
Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
29/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.