TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ÖMER SİVRİKAYA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/3519)
Karar Tarihi: 25/10/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 14/12/2023-32399
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Fatih ALKAN
Başvurucu : Ömer SİVRİKAYA
Vekili : Av. Özlem YILMAZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, evlilik birliği içinde aldatıldığını ileri süren eşin üçüncü kişiye karşı açtığı manevi tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 21/1/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
4. İkinci Bölüm başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
6. Başvurucu ile A.K. 2001 yılında evlenmiştir. Müşterek iki çocuk sahibi olan tarafların 2011 yılında karşılıklı olarak açtığı boşanma davaları Konya 1. Aile Mahkemesi tarafından birleştirilmiştir. A.K. sunduğu dava dilekçesinde, evliliğin başvurucunun tutum ve davranışları nedeniyle çekilmez hâle geldiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ise dava dilekçesinde evlilik birliğinin mevcut hâle gelmesinde güven ve sadakat yükümlüğünü ihlal eden A.K.nın kusurlu olduğu iddiasında bulunmuştur. Her iki taraf, boşanmayla birlikte tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
7. Aile Mahkemesinin 25/2/2013 tarihli kararıyla davacı kadın A.K.nın açtığı davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, çocukların velayetinin başvurucuya verilmesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; her ne kadar başvurucu, eşinin güven ve sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini iddia etmişse de başvurucunun o dönem ayrı yaşadığı eşini müşterek konuta döndürebilmek amacıyla girişimlerde bulunduğu, bu nedenle eşini affettiği veya en azından iddia edilen hususları hoşgörüyle karşıladığı değerlendirildiğinde başvurucunun boşanmaya ilişkin talebinin yerinde görülmediği belirtilmiştir. Ayrıca evlilik birliğinin mevcut hâle gelmesinde başvurucunun kusurlu olduğu ifade edilmiştir.
8. Tarafların temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 8/10/2013 tarihli kararıyla Aile Mahkemesince verilen kararın bozulmasına hükmedilmiştir. Söz konusu kararda; davalı-karşı davacı olan başvurucunun A.K.nın güven sarsıcı davranışlarının ortaya çıkmasından sonra barışma görüşmelerini bitirdiğini beyan ettiği, bu yöndeki iddianın tanık beyanlarıyla doğrulandığı, dolayısıyla başvurucunun davacı-karşı davalı kadının kusurlu davranışlarını affettiğinin kabul edilemeyeceği vurgulanmıştır. Ayrıca taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte geçimsizlik olduğuna, bu sonucun ortaya çıkmasında yalnızca başvurucunun değil A.K.nın da kusuru bulunduğuna, başvurucunun dava açmakta haklı olduğuna ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuştur. Yargıtayın bozma kararı üzerine Aile Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde verilen kararla tarafların eşit kusurlu olduğuna, başvurucunun açtığı karşı boşanma davasının da kabulüne karar verilmiştir.
9. Başvurucu, evliliğin devam ettiği süreçte eski eşi A.K. ile birlikte olduğu iddiasıyla üçüncü kişi olan H.M.Z. aleyhine 14/2/2014 tarihinde manevi tazminat davası açmıştır. Dava dilekçesinde; çocuklarının A.K.nın kendisini adı geçen kişiyle aldattığına ilişkin somut anlatımlarının olduğunu, vardiyalı olarak çalışması nedeniyle evde olmadığı zamanlarda A.K.nın davalıyı eve aldığını, A.K. ile H.M.Z. arasında yoğun bir telefon trafiği olduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu gayrimeşru ilişki nedeniyle kişilik haklarının zarar gördüğünü belirten başvurucu; ailenin korunmasına ilişkin düzenlemelerin yalnızca aileyi değil toplumu da yakından ilgilendirdiğini, aldatma durumunda üçüncü kişinin haksız fiil sorumluluğunun oluşacağına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca verilen bir kararın olduğunu, uğradığı manevi zararlardan evli olduğunu bilerek eski eşiyle evlilik birliği içinde ilişkiye giren kişinin sorumlu tutulması gerektiğini iddia etmiştir. Başvurucunun aynı dava dilekçesiyle eski eşine karşı açtığı tazminat davası ise tefrik edilmiştir.
10. Savunma dilekçesinde davalı H.M.Z.; A.K. ile herhangi bir samimiyeti ya da gayrimeşru ilişkisi olmadığını, söz konusu iddiaların iftira olduğunu, ailece birkaç kez birbirlerini misafir ettiklerini, A.K. ile telefonda hiçbir zaman görüşmediğini, başvurucunun iddia ettiği telefon numarasının kendisine ait olmadığını, isnat edilen hususları kabul etmediğini beyan etmiştir.
11. Konya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi üçüncü kişi olan davalı H.M.Z.nin eyleminin 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 58. maddesi kapsamında kişilik haklarına bir saldırı oluşturmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda düzenlenen sadakat yükümlülüğünün eşin evlenmeyle kurulan aile birliğinin tarafı olmasından kaynaklandığı, davalının eyleminin doğrudan başvurucunun bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiil olarak kabul edilemeyeceği, 4721 sayılı Kanun'un sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirmediği belirtilmiştir. Ayrıca davalının eylemi nedeniyle 6098 sayılı Kanun'un müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerinin de uygulanma imkânı bulunmadığı, zararın meydana gelmesinden davalının asli olarak sorumlu tutulamayacağı, kanuni düzenlemelerin aradığı anlamda iştirak hâlinin de olmadığı, eylemin iştiraken gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için müstakilen ve asli olarak da işlenebilir olmasının gerektiği ifade edilmiştir. Kararda, haksız fiil sorumluluğunu geniş ve belirsiz bir kavram olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmenin söz konusu sorumluluğu belirsiz hâle getireceği, bu nedenlerle iddia edilen hususların başvurucunun kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte bir eylem olarak kabul edilmediği vurgulanmıştır.
12. Temyiz talebi Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 27/12/2018 tarihli kararıyla, karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 28/11/2019 tarihli kararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.
13. Başvurucu nihai kararı 24/12/2019 tarihinde öğrenmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. İlgili Mevzuat
14. 4721 sayılı Kanun'un "Genel olarak" kenar başlıklı 185. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar."
15. 4721 sayılı Kanun'un "Maddî ve manevî tazminat " kenar başlıklı 174. maddesi şöyledir:
"Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.
Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir."
16. 6098 sayılı Kanun'un "Genel olarak" kenar başlıklı 49. maddesi şöyledir:
"Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür."
17. 6098 sayılı Kanun'un "Kişilik hakkının zedelenmesi" kenar başlıklı 58. maddesi şöyledir:
"Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.
Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir."
B. İlgili Yargı Kararları
18. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 6/7/2018 tarihli ve E.2017/5, K.2018/7 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... İçtihadı birleştirmenin konusu; evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı hususundadır. İçtihadı birleştirme konusunun aile kurumu ve evlilik birliği ile yakından ilişkili olması nedeniyle, öncelikle aile hukuku bağlamında irdelenmesi gerekmektedir.
Yasal dayanağını TMK'nın 185. maddesinin 3. fıkrasından alan eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evlilik birliğinin taraflarını oluşturan eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nispi bir hak olup eşler bu yükümlülüğün ihlal edilmemesini ancak birbirinden talep edebilirler. Bu doğrultuda aile hukukunda evlilik birliğinin devamı sırasında eşlerden birinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışına karşı diğer eşin başvurabileceği çeşitli hukuki yollar ve uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Bu yaptırımlardan biri olan ve TMK'nın 174. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre 'Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir'. Bu madde gereğince manevi tazminat sadece kusurlu olan diğer eşten ve ancak boşanma davası ile birlikte istenebilir.
Bir kimsenin eşi tarafından aldatılmamayı isteme hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği mutlak bir kişilik hakkı yasalarda yer almadığından aldatma eylemine katılan üçüncü kişinin aldatılan eşin bir mutlak hakkını ihlal etmesi söz konusu değildir. Başka bir anlatımla, evlilik birliğinin tarafı olmayan ve dolayısıyla sadakat yükümlülüğü bulunmayan üçüncü kişinin eşler arasındaki evlilik sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklere uyma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Bu noktada evli bir kimseyle duygusal ya da cinsel birliktelik yaşayan üçüncü kişinin manevi tazminat sorumluluğunun hukuki dayanağının Borçlar Hukukumuzdaki haksız fiile ilişkin düzenlemeler çerçevesinde şekillendiği görülmektedir. Bu nedenle üçüncü kişinin eyleminde haksız fiilin unsurlarının bulunup bulunmadığı hususu değerlendirilmelidir. TBK'nın 49. maddesinin 1. fıkrasına göre haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için diğer koşulların yanı sıra zarara sebep olan fiilin hukuka aykırı olması aranmaktadır. Bu bakımdan öncelikle evli bir kişiyle evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişinin eyleminde hukuka aykırılık unsurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
Hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşebilmesi için hukukumuzda benimsenen objektif hukuka aykırılık teorisine göre, bir özel koruma normunun veya herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir hakkın ihlal edilmiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları ve daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yeni bir düzenleme yapılmaması neticesinde 765 sayılı TCK'dan zina suçunun çıkarılması ve 5237 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenmemesinin yanı sıra Medeni Hukuk alanında da evli bir kişiyle birlikte olmayı yasaklayan bir hukuk kuralına rastlanmaması karşısında, üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı bu nedenle sorumlu olduğunu düzenleyen herhangi bir norm bulunmamaktadır. Bu durumda üçüncü kişinin eyleminin herhangi bir koruma normunu ihlal ettiği söylenemeyeceğinden bu yönden hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırılık koşulu gerçekleşmeyen bir eylem nedeniyle TBK'nın 49. maddesinin 1. fıkrası gereğince haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olmadığı açıktır.
Bunun yanında, içtihadı birleştirme konusu açısından belirleyici olması nedeniyle değerlendirilmesi gereken başka bir husus ise TMK'nın 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen kişilik hakkına ilişkin hükümlerdir. Öncelikle belirtilmelidir ki, evlilik birliği ve evlilik hayatının kişiye toplum nezdinde sağladığı statü, eşlerin kişilik haklarının bir parçası olmayıp eşlerin birbirleri üzerinde herhangi bir kişilik hakkı da bulunmamaktadır. Aile hukukunda evlilik birliğine ilişkin kurallara aykırı olan her davranışın veya her boşanma nedeninin diğer eşin kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği söylenemez. Nitekim TMK'nın 174. maddesi, boşanmaya sebep olan olayların ancak diğer eşin kişilik haklarına saldırı oluşturması durumunda manevi tazminata hükmedilebileceğini düzenlemiştir.
Bir kişiye sırf evlilik bağı ile bağlı olmanın, evli kişilerin şahıs varlıklarına dâhil bağımsız bir kişilik değeri yarattığını kabul etmek ise, sınırlı sayıdaki bazı değerleri korumayı amaçlayan temel koruma normlarının, kişilik hakları üzerinden genişlemesi sonucunu doğurur. Gerçekten de, evlilik statüsünü, mutlak bazı haklara da dayanak hâle getirmek; aile hukuku açısından sadakat yükümlülüğünün nispiliğini, haksız fiil hukuku açısından ise 'eşi tarafından sadakatsizliğe uğratılmama (!)' gibi bir temel koruma normunun bulunmayışını, kişilik hakları üzerinden dolanmak demektir (Demircioğlu, s. 710). Eşlerden biri yalnızca diğer eşten sadakat yükümlülüğüne uygun davranmasını talep edebilir. Üçüncü kişinin sadakat yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle, evli eşle birlikte olan üçüncü kişinin bu davranışının diğer eşin kişilik haklarına doğrudan bir saldırı niteliğinde olduğu söylenemez.
Bu noktada dikkat edilmesi gereken başka bir husus ise ölüm ve ağır bedensel zararlar dışında başkaca kişilik hakkına saldırı nedeniyle yansıma yoluyla zarar tazminine Kanun'un izin vermemiş olmasıdır (6098 sayılı TBK m.56/2). Bu durumda hukuka aykırılık bağının bulunmaması sebebiyle hiç kimsenin, bir başkasının onur ve saygınlığına, özel hayatının gizliliğine veya sırlarına yönelik bir saldırıdan dolayı yansıma yoluyla manevi zarar gördüğü iddiasıyla tazminat istemesine olanak bulunmamaktadır. Görülmektedir ki eylem doğrudan kendisine yöneltilmeyen kişinin bu eylemden dolayı uğradığı yansıma zararlarının tazmini, bunu mümkün kılan açık bir düzenleme bulunmadıkça söz konusu olmayacaktır.
Aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği tazminat talepleri bakımından ise aynı sonuca 'evleviyetle' ulaşılmalıdır. Zira bu tür olaylarda yansıma bir zararın varlığından dahi bahsedilemez. Gerçekten de, üçüncü kişinin cinsel birliktelik yaşadığı eşe karşı herhangi bir hukuka aykırı fiili bulunmamaktadır ki, aynı fiil ile diğer eşin de kişilik haklarına saldırıldığından bahsedilsin ve zina yapan eşin uğradığı herhangi bir zarar bulunmamaktadır ki, diğer eşin yansıyan bir zararı mevcut olsun. Bu sebeple, diğer eşin, üçüncü kişinin fiili yüzünden apaçık bir manevî zarara uğradığı kabul edilse dahi, bu zararların giderilmesi, ancak bu yönde açık bir düzenlemenin varlığı halinde mümkün kabul edilmelidir (Demircioğlu, s. 713).
TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası zarara sebep olan fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille kasten başkasına zarar veren kişinin de haksız fiil sorumluluğunu kabul etmiştir. Evli bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eyleminin ahlâka aykırı olduğunu söylemek mümkündür ancak üçüncü kişinin TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminatla sorumlu olduğunu kabul edebilmek için birlikte olduğu kişinin evli olduğunu bilmesine rağmen bu fiili işlemesi yeterli değildir. Çünkü TBK'nın 49. maddesinin 2. fıkrası, aynı maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemeden farklı olarak ahlâka aykırı fiilin kasten zarar verme amacıyla işlenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'bilerek' sözcüğünün yerine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrasında 'kasten' sözcüğü kullanılmıştır. Kusurun en ağır derecesi olan kast, failin zarara neden olan sonucu bilmesinin yanında bu sonucu isteyerek eylemini gerçekleştirmesini ifade eder. Bu durumda kanun koyucunun maddenin yeniden düzenlenmesi sırasında ahlâka aykırı bir fiille başkasına zarar veren kişinin sonucu bilmesini yeterli görmediği, aynı zamanda istemesini de gerekli gördüğü yorumunu yapmak mümkündür.
Bu bakımdan, evli olduğunu bilerek bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eylemi, evlilik birliğine karşı göstermesi gereken özen ve saygıyı göstermemiş olması nedeniyle tek başına TBK'nın 49/2. maddesine göre sorumluluğunu gerektirmez. Ayrıca üçüncü kişinin aldatma eylemine katılmasının, aldatan eşe karşı duyduğu duygusal yakınlıktan kaynaklanması veya eylemin para karşılığı gerçekleşmesi de olasıdır. Bu durumlarda da eylem ahlâka aykırı kabul edilse bile aldatılan eşe kasten zarar verme amacı taşıdığını söylemek her zaman mümkün değildir. Kanunda belirtildiği anlamda kasten zarar verme amacının gerçekleşmesi için üçüncü kişinin ahlâka aykırı bu fiili, salt birlikte olduğu kişinin eşine zarar verme kastıyla işlemiş olması gerekmektedir. Evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin sırf diğer eşe zarar verme kastıyla hareket ettiğinden bahsedilemediği taktirde, artık üçüncü kişinin bu fiili TBK 49/2 ye göre tazminatı gerektirmeyecektir. Başka bir anlatımla evli olduğunu bildikleri bir kişiyle ilişkiye giren tüm üçüncü kişilerin aldatılan eşe zarar vermeyi bilerek ve isteyerek hareket ettiklerine dair bir ön kabul yerinde değildir. Zira evli olduğunu bildiği bir kişiyle ilişkiye giren üçüncü kişi, aldatılan eşin zarara uğrayacağını biliyor ve doğrudan doğruya bu sonucun gerçekleşmesini istememekle birlikte; gerçekleşmesini göze alıyorsa, ihtimali kastla hareket etmiş kabul edilir (Badur/Turan Başara, s. 126).
Öte yandan, konunun incelenmesi sırasında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin de değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK'nın 61. maddesine göre birden fazla kişinin birlikte bir zarara sebebiyet vermeleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olmaları durumunda müteselsil sorumluluk söz konusu olacaktır. Ancak bu kişilerin her birinin davranışları gereği sorumlu tutulabilmeleri, söz konusu normun ön şartıdır. Aldatan eş ve üçüncü kişinin birlikte bir zarara sebebiyet verip, müteselsil sorumlu olabilmeleri için; üçüncü kişinin fiilinin de hukuka (veya ahlâka) aykırı olması gerekir (Badur/Turan Başara, s. 128). Konumuz açısından üçüncü kişinin fiilinin haksız fiil olarak nitelendirilebilmesine olanak bulunmadığından sadece aldatma fiiline iştirak etmesi nedeniyle, aldatan eşle birlikte TBK'nun 61. maddesi çerçevesinde müteselsilen sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.
Görüldüğü üzere evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişinin, aldatılan eşe karşı manevi tazminat sorumluluğu ile ilgili olarak kanunlarımızda özel bir tazminat hükmü yer almamasına rağmen, haksız fiile ilişkin genel koşulları da taşımayan eyleminden dolayı üçüncü kişi aleyhine yargı kararıyla tazminat sorumluluğu ihdas edilmesi, evlilik birliğinin ve aile bütünlüğünün korunması gibi saiklerle dahi kabul görmemelidir. Hemen belirtilmelidir ki, üçüncü kişinin katıldığı aldatma eylemi ile bağlantılı olmakla birlikte sadakatsizlik olgusundan farklı olarak, bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkı ihlali durumunda, eş söyleyişle üçüncü kişinin doğrudan aldatılan eşin kişilik değerlerine yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunması durumunda manevi tazminat sorumluluğunun doğacağında tereddüt bulunmamaktadır.
Bu kapsamda örneğin, aldatma eylemi ile bağlantılı olarak üçüncü kişinin, aldatılan eşin konut dokunulmazlığını ihlal etmesi, özel yaşamına müdahale etmesi, sır alanına girmesi, ele geçirdiği bazı özel bilgileri ifşa etmesi, kullandığı söz ve diğer ifadeler ile onur ve saygınlığını zedelemesi gibi eylemlerinde hukuka aykırılık unsurunun gerçekleştiği şüphesizdir. Hâl böyle olunca, üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilen başkaca bir kişilik hakkı ihlali bulunmadıkça, salt evli bir kişiyle birlikte olmak şeklindeki eyleminden dolayı aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteyebilmesinin mümkün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
V. SONUÇ: Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda 'evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı' yönünde ... oy çokluğu ile karar verilmiştir."
19. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 29/9/2020 tarihli ve E.2020/2587, K.2020/3043 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Dava konusu uyuşmazlık, evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiden diğer eşin maddi ve manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı hususundadır.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06/07/2018 tarihli ve 2017/5 E.-2018/7 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; TMK 185/3 maddesinde düzenlenen sadakat yükümlüğü, evlilik sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, ihlal edilmesi durumunda yalnızca sözleşmenin taraflarının yani eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nisbi hak niteliğindedir. Yani mutlak bir hak mahiyetinde olmadığı için, herkese karşı ileri sürülemez. Davacı, kişilik hakkı ihlallerini düzenleyen genel hükümlere yani TMK’nın 24-25 ve TBK’nın haksız fiil sorumluluğuna ilişkin temel düzenlemesi olan 49/1 (BK. 41/1) ve kişilik değerlerinin zedelenmesine ilişkin TBK 58. (BK 49.) maddelerine de dayanamaz. Söz konusu yasa maddeleri gereğince haksız fiil sorumluluğundan söz edilebilmesi için, diğer şartların yanında ayrıca zarara sebep olan fiilin hukuka aykırı olması yani emredici bir hukuk normuna aykırı olması gerekir. Somut olayda, eş olmayan davalı yönünden fiilin hukuka aykırılık şartı gerçekleşmemiştir.
Müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin de uygulanması mümkün değildir. Zira, TBK’nın 61. (BK 50.) maddesinde birden fazla kişinin ortak kusurlu davranışları nedeniyle bir zarara yol açmaları durumunda müteselsil sorumluluğun söz konusu olacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda sorumluluğa gidilebilmesi için, aldatan eşile birlikte olan davalının fiilinin de hukuka aykırı olması gerekir. Davalının dava dışı eş ile birlikteliği şeklindeki davranışı, aldatılan eş yönünden haksız fiil olarak nitelendirilemeyeceğinden müteselsil sorumluluk esasına göre de sorumluluğuna gidilemez.
Aldatılan eş yansıma yoluyla zarara uğradığını da iddia edemez. Zira üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı herhangi bir hukuka aykırı eylemi ve verdiği herhangi bir zarar bulunmadığından, yansıma yoluyla istenebilecek zarar da söz konusu olamaz. TBK’nın 49/2 (BK.41/2) maddeleri gereği, fiilin emredici bir norma değil de sadece ahlaka aykırı olması durumunda, sorumluluğa gidilebilmesi için, failin zarar görene zarar verme kastıyla yani somut olayda, davalının davacı aldatılan eşe bilerek ve isteyerek zarar vermeyi amaçlamış olması gerekir. Sadece birlikte olduğu eşin evli olduğunu bilmesi bu tür sorumluluk için yeterli değildir.
Şu durumda; açıklanan yasal düzenlemeler ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun yukarıda anılan kararı uyarınca yerel mahkemece, evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan davalıya karşı açılan davanın tümden reddedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir..."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
20. Anayasa Mahkemesinin 25/10/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
21. Başvurucu; ailenin toplumun temelini oluşturduğunu, devletin ailenin huzur ve refahını sağlama konusunda anayasal yükümlülükleri bulunduğunu, bunlardan birinin de ailenin ayakta kalması adına tedbirler alınmasına ilişkin olduğunu ve aile kurumuna zarar verenlere yönelik yaptırım uygulanması gerektiğini ileri sürmüştür. Toplumu oluşturan bireylerin de ailenin korunması konusunda ödevleri olduğunu belirten başvurucu; aldatılan eş olarak gururunun ayaklar altına alındığını, çocuklarının da dâhil edildiği aldatma eylemi nedeniyle kişilik haklarının zarar gördüğünü, tüm bu şartlara rağmen yuvasının yıkılmasına neden olan kişiye karşı açtığı tazminat davasının reddedildiğini, devletin aile kurumuna zarar verenlere yaptırım uygulamaması nedeniyle aileyi koruma konusundaki yükümlülüklerine aykırı şekilde hareket ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu; baba ve eş olarak toplum nezdinde itibar sahibi olduğunu, üçüncü kişinin eylemlerinin itibarını zedelediğini, aldatılmasının hukuken korunmaması gerektiğini, haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğa ilişkin şartların gerçekleştiğini, buna rağmen tazminat davasının reddedilmesinin kabul edilemez olduğunu belirterek aile hayatına saygı hakkı ile maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22. Bakanlık görüşünde, konuyla ilgili mevzuata ve bazı yargı kararlarına yer verilmiştir. Davanın reddine ilişkin kararda Yargıtay içtihatlarına dayanıldığı, derece mahkemelerinin başvurucunun iddiasını gerek mevzuata gerekse Yargıtay içtihatlarına uygun şekilde incelediği, mevzuatı yorumlama ve uygulama şeklinin içtihatlarla uyumlu olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin ölçülü olmadığını veya açıkça keyfîlik içerdiğini gösteremediği belirtilmiştir.
B. Değerlendirme
23. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, ... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
24. Anayasa’nın 41. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Aile, Türk toplumunun temelidir ...
Devlet, ailenin huzur ve refahı ... için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar."
25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Öncelikle belirtmek gerekir ki boşanma aşamasında da olsa devam eden resmî evliliklere ilişkin süreçleri kapsayan ve ailenin korunmasına yönelik olan şikâyetler aile hayatına saygı hakkı kapsamındadır. Bu çerçevede başvurucunun aldatma eyleminin tarafı olduğunu ileri sürdüğü üçüncü kişiye karşı açtığı manevi tazminat davasının reddedilmesi ve aile hayatına zarar veren kişinin yaptırıma uğratılmaması nedeniyle devletin aile kurumunun korunmasına yönelik yükümlülüklerine aykırı şekilde hareket ettiğine ilişkin iddiasının aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
27. Öncelikle aile olarak nitelendirilebilen bir birlikteliğin ya da bağın varlığını gerekli kılan aile hayatına saygı hakkı Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Anayasa'nın 41. maddesinin ise Anayasa'nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında, destek ölçü norm olarak gözönünde bulundurulması gerekmektedir ( Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36; Murat Demir [GK], B. No: 2015/7216, 27/3/2019, §§ 72, 79).
28. Temel hak ve hürriyetler, yalnızca kamusal gücün doğrudan uygulanmasıyla değil kimi zaman özel hukuk kişileri arasındaki uyuşmazlıklara konu olacak şekilde üçüncü kişilerin müdahaleleriyle de zedelenebilmektedir. İlkinde söz konusu güvencelerin sağlanması adına kamusal makamlara yüklenen negatif ve pozitif tüm yükümlülüklerin doğrudan yerine getirilmesi konusunda tereddüt bulunmamakta ise de ikinci durumda devletin üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı bireylere ne tür bir koruma imkânı sunması gerektiği ve hangi çerçevede yükümlülükler taşıdığı hususunda her olayı kendine özgü şartlara göre değerlendirilmelidir ( Ömür Kara ve Onursal Özbek , B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 45; D.K., B. No: 2015/11159, 25/9/2019, § 30).
29. Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu genel nitelikteki anayasal düzenleme ile bireylerin kişilik değerlerine yönelen ve zarar veren olumsuz tutum ve davranışlar dışlanmaktadır. Bunun yanında Anayasa'nın 5. maddesinde bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi için gerekli şartların hazırlanması devletin temel amaç ve görevlerinden biri olarak sayılmıştır. Bu düzenlemeler ışığında devletin bireylerin maddi ve manevi varlıklarına keyfî olarak müdahale etmemenin yanında üçüncü kişilerin anılan hakka yönelik saldırılarını önlemekle yükümlü kılındığı, bu bağlamda pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu söylenebilir ( Ali Çığır, B. No: 2015/19298, 8/5/2019, § 32; D.K., § 32). Dolayısıyla Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hak kapsamında devletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan bireylerin aile hayatlarını kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.
30. Bu anlamda öncelikle devlet, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili bir yargısal sistem kurma yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Yargısal sistem kurma yükümlülüğü -olayın şartlarına göre- hukuki ve idari yolların devlet tarafından oluşturulmasıyla da yerine getirilebilir. Aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlete atfedilecek söz konusu yükümlülük; özel hukuk kişilerinin birbirleri ile olan uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin yasal altyapının oluşturulmasını, söz konusu uyuşmazlıkların adil yargılama gereklerine uygun ve usul yönünden güvenceleri haiz bir yargılama kapsamında incelenmesini, bu yargılamalarda temel haklara ilişkin anayasal güvencelerin gözetilip gözetilmediğinin denetlenmesini gerektirir. Bu gereklilikler, üçüncü kişilerin bireylerin hak ve özgürlüklerine yaptığı haksız müdahalelere karşı kamusal makamlar tarafından müsamaha gösterilmemesi zorunluluğundan kaynaklanır. Zira derece mahkemeleri, özel hukuk ilişkisi kapsamındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesinde bağlayıcı kararlar vererek anayasal güvencelerin korunmasında kilit rol oynamaktadır.
31. Ayrıca Anayasa'nın aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönünde bulundurulması gereken 41. maddesine göre devlet ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri almakla mükelleftir. Söz konusu maddede vurgulandığı üzere aile Türk toplumunun temelini oluşturmaktadır. Bu bağlamda ailenin korunmasını sağlamaya yönelik olarak devletin üstlenmesi gereken birtakım yükümlülükler ortaya çıkabilir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, somut olayın şartlarına göre etkili, hızlı ve kapsayıcı önlemler alınmasını ya da edimde bulunulmasını gerekli kılabilir. Yükümlülüklerin gereklerinin olaydan olaya değişiklik gösterebileceği kuşkusuzdur ( D.K., § 50).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
32. Başvurucunun aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki şikâyeti, aile kurumunun korunmasına ilişkin olarak kamusal makamların yükümlülüklerini yerine getirmediğine ilişkindir. Başvurucu, bu şikâyetinin gerekçesi olarak eski eşiyle birlikte olduğunu iddia ettiği üçüncü kişiye karşı açtığı tazminat davasının reddedilmesini göstermektedir.
33. Eşlerden biriyle, evli olduğunu bilerek beraberlik yaşayan üçüncü kişiye karşı diğer eşin tazminat talebinde bulunma imkânı olup olmadığı konusunda yargı makamlarının farklı kararlar verdiği ve Yargıtay daireleri ile Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararların farklılıklar içermeye devam etmesi üzerine konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun önüne geldiği görülmüştür. Kurul 6/7/2018 tarihinde verdiği kararla meselenin aile kurumu ve evlilik birliğiyle yakından ilişkili olduğunu vurgulayarak öncelikle aile hukuku bağlamında irdelenmesi gerektiğini belirtmiş; mevcut hukuki düzenlemeleri ayrı ayrı irdeleyerek içtihatları birleştirmiştir (bkz. § 18).
34. Söz konusu kararda Yargıtay, somut olayın şartlarında ileri sürülen hususları da kapsayan değerlendirmelerde bulunmuştur. Kararda, 4721 sayılı Kanun'da yer alan sadakat yükümlülüğünün eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nispi bir hak olduğunu, eşlerin söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesini ancak birbirinden talep edebileceklerini ve sadakatsizliğe karşı diğer eşin başvurabileceği farklı hukuki çarelere ve yaptırımlara ilişkin hukuki düzenlemelerin bulunduğunu ifade etmiştir.
35. Öte yandan içtihadı birleştirme kararında aldatma durumunda üçüncü kişinin tümüyle müeyyidesiz kalacağının söylenemeyeceği hususu da ayrıca belirtilmiştir. Salt sadakatsizlik olgusu dışında kalan, aldatılan eşin konut dokunulmazlığının ihlal edilmesi, özel hayatına saldırıda bulunulması, giz alanına girilmesi, özel bilgilerin ifşa edilmesi, söz ve davranışlarla onur ve saygınlığının zedelenmesi gibi bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkının ihlal edilmesi hâlinde üçüncü kişinin manevi tazminat sorumluluğunun ortaya çıkabileceği açıklanmıştır.
36. Evlilik birliği içinde gerçekleşen aldatma durumunda -başka bir kişilik hakkı ihlali bulunmadıkça- salt bu eylem nedeniyle aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat talep edemeyeceği şeklinde verilen söz konusu içtihadı birleştirme kararının Yargıtay ve derece mahkemelerince uygulandığı ve bu konuda son dönemde istikrarlı bir yargısal yaklaşımın bulunduğu görülmektedir.
37. Başvurucunun temel iddialarına ilişkin değerlendirmeler içeren ve İçtihadı Birleştirme Kurulu kararıyla uyumlu şekilde verilen derece mahkemesi kararında başvurucunun kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte bir eyleminin bulunmadığı belirtilmiştir.
38. Kamusal makamların kişilik haklarına saldırıda bulunulması hâlinde mağdura tazminat ya da uygun şartların oluşması hâlinde soruşturma talep etme hakkı sağladığı, ayrıca boşanma ve gerekirse tazminat elde etme imkânı olduğu, bu hususlarda ileri sürülen taleplerin etkili şekilde karara bağlanmadığına ilişkin bir verinin ya da bu yönde bir iddianın bulunmadığı dikkate alınmalıdır. Başvuruya konu olayda dayanılan içtihadı birleştirme kararında özellikle değinilen zarar verme kastının bulunup bulunmadığı hususu kanun yolunda gözetilmesi gereken bir mesele olup şikâyet edilen yargı kararlarında ise açık bir keyfîlik veya bariz bir takdir hatası tespit edilmemiştir.
39. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların mahkemelerce ilgili ve yeterli bir gerekçe ile karşılandığı, öngörülebilirliği sağlayan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak verilen kararlarda belirtilen tespit ve gerekçeler itibarıyla yargısal makamlarca anayasal anlamda takdir yetkisinin sınırının aşılmadığı ve yargısal sistemin olayda etkili bir şekilde işletildiği görülmüştür. Dolayısıyla aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde devletin pozitif yükümlülüklerinin olayın şartları altında yerine getirildiği sonucuna varılmıştır.
40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Kadir ÖZKAYA, Basri BAĞCI ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Kadir ÖZKAYA, Basri BAĞCI ve Muhterem İNCE'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/10/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
Başvuru, evlilik birliği içinde aldatıldığını ileri süren eş tarafından, kendisinin aldatılmasında sorumluluğu bulunduğunu değerlendirdiği üçüncü kişiye karşı açılan manevi tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
Mahkememiz çoğunluğunca, başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların mahkemelerce ilgili ve yeterli gerekçe ile karşılandığı, öngörülebilirliği sağlayan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak verilen kararlarda yer verilen tespit ve gerekçeler itibarıyla yargısal makamlarca anayasal anlamda takdir yetkisinin sınırının aşılmadığı ve yargısal sistemin olayda etkili bir şekilde işletildiği, dolayısıyla aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde devletin pozitif yükümlülüklerinin olayın koşulları altında yerine getirildiğinin anlaşıldığı, olayda dayanılan içtihadı birleştirme kararında (özellikle) değinilen zarar verme kastının bulunup bulunmadığı hususunun kanun yolunda gözetilmesi gereken bir mesele olduğu, şikâyet edilen yargı kararlarında açık bir keyfilik veya bariz bir takdir hatasının bulunmadığı gerekçesiyle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar veriliştir.
Aşağıda açıklanan gerekçelerle “ihlalin bulunmadığına” ilişkin karara katılamadık.
Somut olayda başvurucunun eşiyle, onun evli olduğunu bilerek, zina yapan üçüncü şahsa karşı yönelttiği tazminat talebi Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 6/7/2018 tarihli ve 2017/5 esas 2018/7 sayılı kararı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.
Söz konusu içtihadı birleştirme kararında evlilik içerisindeki sadakat yükümlülüğünün evli eşe ait olduğu, zina fiiline iştirak eden üçüncü kişinin muhatabının evli olduğunu bilmesi halinde dahi aleyhine tazminata hükmedilemeyeceği, ancak eylem sırasında konut dokunulmazlığının ihlal edilmesi, özel hayata saldırıda bulunulması, giz alanına girilmesi gibi durumların varlığı halinde tazminat davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anayasa kimsenin aleyhine dava açılamayacağı noktasında kişilere bir güvence vermemektedir. Diğer taraftan Anayasanın 40. maddesi anayasal haklarından birinin ihlal edildiğini düşünen kişilere etkin bir başvuru imkânı verilmesini öngörmekte, yine Anayasanın 36. maddesi ise herkese yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma ve adil yargılanma hakkı vermektedir.
Anayasanın 20. maddesi bireylere aile hakkına saygı gösterilmesini isteme hakkı vermiş, 41. maddede de ailenin huzur ve refahının korunması noktasında devlete pozitif yükümlülük getirmiştir.
Partnerinin evli olduğunu bilerek zina fiiline iştirak eden kişinin diğer eşin kişilik haklarına yönelik bir eylemde bulunmadığını, dahası bu fiil nedeniyle mağdur eşin manevi olarak olumsuz etkilenmediğini söylemek hayatın olağan akışına terstir. Bu fiil nedeniyle oluşan hukuka aykırılığın hukuki dayanağı evli eş açısından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 185, 161 ve 174/2. maddelerine dayamakta iken, olaya iştirak eden kişinin sorumluluğu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi oluşturmakta olup, tazminat hukuku açısından eylemlerin karşılığının bulunmadığını iddia etmekte mümkün değildir.
Yukarıda zikredilen içtihadı birleştirme kararı “Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı” demek suretiyle kişilerin Anayasanın 36 ve 40. maddelerinde yer alan haklarına açık bir kısıtlama getirmektedir.
Anayasa’nın 13. maddesi gereğince hak arama hürriyetine kısıtlama getiren bu düzenlemenin kanun ile yapılması gerekmektedir. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 45/5. maddesi gereğince Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları (YİBB) genel kurulları, daireleri ve adliye mahkemelerini bağlar. Bununla birlikte bu bağlayıcılığın kanun niteliğinde olduğunu iddia etmek zordur. En azından bu husus irdelenmek suretiyle YİBB kararlarının hukuki mahiyeti tam olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Bu yapılmaksızın kanunla getirilmesi gereken bir kısıtlamanın içtihat ile ortaya konulması anayasal anlamda sorun teşkil etmektedir.
Diğer taraftan zina eylemi ceza hukuku anlamında suç olmaktan çıkartılmış olmakla birlikte, TMK’da eşlerin sadakat yükümlülüğüne aykırı bir davranış olarak kabul edilerek boşanma sebepleri arasında sayıldığından (TMK. md. 161) halen hukuk sistemi açısından hukuka aykırı bir eylem olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
Zina eylemi, niteliği gereği tek fail ile işlenebilen bir fiil olmadığından, eylemin oluşmasında diğer failin iştiraki mutlak olarak gereklidir. Haksız bir fiile iştirak eden kişinin hukuki sorumluluğunun bulunması da kaçınılmazdır. Aksi bir kabul ancak kanuni bir düzenleme ile mümkün olabilecekken bunun kategorik olarak içtihat ile yapılması mümkün değildir.
Sayılan bu gerekçelerle, hukuka aykırı bir eyleme maruz kalan başvurucunun mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması suretiyle etkili bir başvuru yapmasının engellendiğini, buna bağlı olarak da Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen aile hakkına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edildiğini düşündüğümüzden çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.
Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Basri BAĞCI Üye Muhterem İNCE