TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GÜLLİ DAĞHAN VE MEHMET NESİH DAĞHAN BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2018/18511)
Karar Tarihi: 30/6/2021
R.G. Tarih ve Sayı: 15/9/2021-31599
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Raportör : Gökçe GÜLTEKİN YILMAZ
Başvurucular : 1. Gülli DAĞHAN
: 2. Mehmet Nesih DAĞHAN
Başvurucular Vekili : Av. Abdullah ZEYTUN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, silahlı çatışmada ölen yasa dışı örgüt
mensubunun cesedine zarar verildiği iddiasıyla yapılan başvuruda verilen ihlal
kararı sonrasında yürütülen soruşturma nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal
edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 11/6/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik
ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde
beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE
OLGULAR
8. Başvuru formu ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi
(UYAP) üzerinden elde edilen bilgi ve belgelere göre tespit edilen olaylar
özetle şöyledir:
9. Başvurucular 2004 yılında kaybolduktan sonra PKK terör
örgütüne katılan Ö.D.nin ebeveynidir.
10. Ö.D. 17/6/2010 günü saat 19.30 sıralarında
Gümüşhane'nin Kelkit ilçesi Tütenli köyü Toroslar Kelkaya mevkiinde güvenlik
güçleri ile girdiği çatışmada öldürülmüştür.
A. Çatışmayla
İlgili Olarak Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/481 Soruşturma Sayılı
Dosyasında Yapılan İşlemler
11. Çatışmayla ilgili olarak Kelkit Cumhuriyet
Başsavcılığı soruşturma başlatmış, 18/6/2010 tarihinde -henüz kimliği tespit
edilemeyen- ölünün adli muayenesi yapılmıştır. Klasik otopsi işleminin
yapılması için cesedin Trabzon Adli Tıp Kurumuna (ATK) gönderilmesine karar
verilmiştir. Ölü muayenesinin yapıldığı bu tarihte cesedin kimliği henüz tespit
edilemediğinden ölenin yakınları muayene işlemine katılamamıştır. Ölü Muayene
Tutanağı'nda özetle şu bilgiler yer almaktadır: Ölenin 1,65 cm boyunda, 65 kg
ağırlığında, esmer tenli, kısa saçlı, kirli sakallı, kahverengi gözlü, sünnetli
bir erkek cesedi olduğu, sol kaş üstünde mermi giriş deliği, sağ göz kenarında
mermi giriş deliği, burnun sağ yanında mermi çıkış deliği, boynun sağ kısmında
mermi çıkış deliği olduğu, gözün altında bulunan kemiğin mermi sebebiyle
kırıldığı ve içeri doğru çöktüğü, cesedin ağzının sol yanında bulunan dişlerin
kırıldığı, sağ koltuk altında mermi girişi, sol koltuk altında mermi girişi,
sağ ön kolun dış yüzeyinde 3x5 cm'lik doku kayıplı yaralar, bacaklarında sol
uylukta mermi girişi, sağ kasıkta mermi girişi, sağ bacak dış ve ön yüzde iki
mermi sıyırma izi, sol bacak dış tarafta mermi sıyırma izi olduğu, sağ ayak
bileğinde kırık, sağ bacakta 2x5 cm'lik doku kayıplı yaralanma olduğu, henüz
ölü katılığının oluşmadığı, ölü morluklarının cesedin sırt ve kalçalarında
kısmen oluştuğu, ölümün tahminen 12-15 saat önce gerçekleştiği belirtilmiştir.
Ayrıca klasik otopsi işlemi yapılması için cesedin Trabzon Adli Tıp Kurumuna
gönderilmesine karar verilmiştir. Ölü Muayene Tutanağı'nda ölenin vücudunda
yanık olduğuna dair bir kayıt bulunmamaktadır ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih
Dağhan, B. No: 2013/1951, 24/3/2016, §§ 10-12).
12. Trabzon ATK tarafından 19/6/2010 tarihinde saat
02.15’te klasik otopsi işlemi yapılmıştır. Klasik otopsinin yapıldığı sırada
ölenin kimliği hâlâ tespit edilememiştir. Otopsi raporunda cesedin dış
muayenesiyle ilgili olarak özetle şu bilgiler yer almaktadır: 30-35 yaşlarında,
kahverengi gözlü, siyah kısa saçlı, alnı önden ve yandan açık, üç dört günlük
sakal ve bıyık tıraşlı, sünnetli erkek cesedinde ölü katılığının geçmiş,
çürümenin vücutta yeşillenme ve kurtlanmalar ile baş bölgesinden başlamış
olduğu, ölü morluklarının sırtta ve mutat yerlerde az miktarda oluştuğu, alın
solda, ortada 0,5x1 cm çaplı üç adet ateşli silah yarası, sol göz dış yan ile
kulak arasında 7 cm çaplı ateşli silah yarası defekti, sağ yanakta 3 cm çaplı
ateşli silah yarası defekti, burun sırtı sağ yanda 1 cm çaplı ateşli silah
yarası defekti, sağ omuz önde iki adet, sol omuz dış yanda ve üst kol dış yanda
dört adet 0,5x1 cm çaplı ateşli silah yarası giriş delikleri, sol dirseğin
hemen üstünde dış yanda 1,5 cm ve 0.5 cm'lik birbirine yakın ateşli silah
yarası giriş ve çıkış deliği, sırtta sol omuz arkada bir adet 0,5 cm'lik ateşli
silah yarası, enseden boyun sağa doğru 2x4 cm'lik ateşli silah yarası defekti,
sağ ve sol koltuk altında 3-4 cm çaplı ateşli silah yarası defektleri, sırt
sağda L3 hizasında 1 cm'lik ateşli silah yarası, sağ ön kol arkada 1,5x5 cm'lik
ateşli silah sıyrığı, sağ ingunialde 2x4 cm'lik ateşli silah yarası defekti,
sağ uyluk 1/3 alt iç yanda 0,5x5 cm'lik ateşli silah sıyrığı, sağ diz dış yanda
yukarıdan aşağıya seyirli 1x4 cm'lik ateşli silah sıyrığı, sağ ayak bileğinde 2
cm çaplı yara ve bu yara altında tibia-fibula çift kemik kırığına bağlı deforme
görünüm, sol uyluk 1/3 orta dış yanda 2,5 cm çaplı ateşli silah yarası, sol diz
önde 2 cm uzunluğunda ateşli silah sıyrığı, sol bacak orta dış yanda 1x10
cm'lik ateşli silah cilt sıyrığı bulunduğu, kafatasında parçalanmış bölgeden
beyin dokularının ve kemik parçalarının çıkmış olduğu, yara kenarlarının kısmen
yeşil renk almış ve yüz bölgesinin yer yer kurtlanmış bulunduğu belirtilmiştir.
Otopsi Tutanağı'nda ölenin vücudunda yanık olduğuna dair bir bilgi mevcut
değildir ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 13).
13. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan 2010 yılı Haziran
ayında, tarihini kesin olarak hatırlamadığı bir zamanda Diyarbakır Terörle
Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından aranarak Kelkit’te çatışmada ölen oğlunu
teşhis etmek için çağrıldığını, fotoğrafları üzerinden oğlunu teşhis ettiğini,
yüzünde mermi izleri dışında başkaca bir tahribat bulunmadığını, oğlunun
yüzünün tanınacak hâlde olduğunu belirtmiştir ancak yaptırılan bu teşhisle
ilgili dosyada herhangi bir tutanak bulunmamaktadır ( Gülli Dağhan ve Mehmet
Nesih Dağhan, § 14).
14. Trabzon ATK morgunda bulunan ceset 3/7/2010 tarihli
Kimlik Tespiti Keşif Tutanağı ile başvurucu Mehmet Nesih Dağhan ve ölenin
dayısı A.E.ye Cumhuriyet savcısı tarafından teşhis ettirilerek teslim
edilmiştir.
15. Tutanakta ceset üzerinde tahribat yapılıp
yapılmadığına dair bir bilgi bulunmadığı gibi teşhis işlemi sırasında başvurucu
ve ölenin dayısının ifadelerinde de bu doğrultuda beyanları yoktur. Cesedin
teşhis ve teslimi sırasında adli tıp görevlisi A.P.K. da hazır bulunmuştur.
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından 3/7/2010 tarihinde
düzenlenen Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'ndaki Mehmet Nesih Dağhan'a ait
ifade şöyledir:
"...Ben Diyarbakır'da Terör Şube
Müdürlüğünden çağrıldığımda bana oğlumun fotoğraflarını gösterdiler. Ben
fotoğraflardan oğlumu tanıdım. Sonra da bana oğlumun Kelkit'te vefat ettiğini
ve cenazesinin Trabzon'da olduğunu söylediler. Ben de oğlumun Trabzon Adli Tıp
Kurumundaki cenazesini bugün almaya geldim. Adli Tıp morgundaki üç adet
müteveffa çeşitli yönlere çevrilerek gösterildi. Kelkit Cumhuriyet
Başsavcılığının 2010/481 soruşturma numarası ile klasik otopsisi yapılmak üzere
Trabzon Adli Tıp Kurumu Morgunun 2010/483 defter numarasına kayıtlı ceset benim
oğluma aittir. Yüzünün görünen kısmından teşhis ediyorum. Otopsi sırasında
çekilen fotoğraflar ve bana gösterdiğiniz müteveffanın vücudundaki benler,
yüzünün kemik yapısının bana benzeyişi ve benim boynumdaki ve göğsümdeki
çocuklarımda da olan benler aynı, yüzünün sağlam kalan kısmı ve burun
yapısından müteveffanın oğlum Ö.D. olduğuna kesin kanaat getirdim. Benim
herhangi bir tereddüdüm yoktur. Oğlum Ö. 1983 Diyarbakır Merkez doğumlu ve
Diyarbakır Merkez nüfusuna kayıtlıdır. Ben oğlumu defnetmek üzere teslim almak
istiyorum. "
16. Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'ndaki ölenin dayısı
A.E.ye ait ifade şöyledir:
"...Biz Diyarbakır'da yeğenim
Ö.D.nin Trabzon morgunda olduğunu öğrenince almak üzere Trabzon'a geldik.
Huzura alındı. Adli Tıp morgundaki üç adet müteveffa çeşitli yönlere çevrilerek
gösterildi. Ayrıca otopsideki ceset fotoğrafları da gösterildi. Bana
gösterdiğiniz cesetlerden Trabzon Adli Tıp Kurumu morgunun 2010/483 defter
numarasına kayıtlı müteveffa benim kız kardeşimin oğlu Ö.D.ye aittir. Ben
kendisini küçüklüğünden beri tanırım. Yüzünün görünen kısımlarından,
vücudundaki benlerden, vücut yapısından kesinlikle teşhis ettim. Herhangi bir tereddütüm
yoktur."
17. Dosyada Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının çatışmayla
ilgili bu soruşturmasının neticesine ilişkin başka bir bilgi bulunmamaktadır.
B. Cesedin
Tahrip Edilmesiyle İlgili Olarak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/11242
Soruşturma Sayılı Dosyasında Yapılan İşlemler
18. Başvurucular 6/10/2010 tarihinde, oğullarının
cesedinin yakılarak tahrip edildiği iddiasıyla Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığına
suç duyurusunda bulunmuştur.
19. Başvurucular dilekçede özetle 2010 yılı Haziran
ayında Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından telefonla
arandıklarını, oğullarının Kelkit’te bir çatışmada öldürüldüğü belirtilerek
cesedi teşhis etmeleri için çağırıldıklarını, başvurucu Mehmet Nesim Dağhan'a
oğlunun örgüte katılmadan önce, örgüte katıldıktan sonra ve çatışmadan sonra
çekilen fotoğrafları üzerinden Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünde teşhis
yaptırıldığını, cesedin yüzünde yaralar olduğunu ancak bu yaraların teşhise
engel nitelikte olmadığını belirtmiştir. Başvurucular daha sonra cesedi almak
için 3/7/2010 tarihinde Trabzon ATK'ya gittiklerini, morgda tahrip edilmiş üç
ceset bulunduğunu, cesetlerin muhtelif bölgelerinde yanık izleri olduğunu,
oğullarının cesedinin baş kısmının tanınamayacak kadar yandığını ve kafatasının
yerinde olmadığını, oğullarının öldükten hemen sonra çekilen fotoğraflarında
ise yüzünde kısmi yaralar bulunmakla birlikte tanınabilecek hâlde olduğunu, bu
nedenle otopsiden sonra cenaze üzerinde tahribat yapıldığını anladıklarını,
morgda kendi imkânlarıyla cesedin bu hâldeki fotoğraflarını çektiklerini
belirterek sorumluların tespit edilmesini talep etmiştir ( Gülli Dağhan ve
Mehmet Nesih Dağhan, § 20).
20. Yapılan suç ihbarı yetkisizlik sebebiyle Başsavcılığa
gönderilmiştir.
21. Başsavcılık, otopsi CD’si üzerinde bilirkişi
incelemesi yaptırmıştır. Bilirkişi R.K. 6/1/2012 tarihli raporunda, otopsi
sırasında ceset üzerinde otopsi işlemi dışında başkaca bir tahribat
yapılmadığını belirtmiştir ancak bilirkişi raporunda cesedin başvurucu
tarafından çekilen, yanmış hâldeki fotoğrafları ile ilgili herhangi bir
açıklama bulunmamaktadır ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 24).
22. Ölü muayenesi ve otopsi işlemlerinin kayıtlı olduğu
iki CD üzerinde görüntü çözümlemesi yapılarak CD’lerdeki görüntülerde yer alan
cesetlerin aynı şahsa ait olup olmadığı, ceset üzerinde tahribat yapılıp
yapılmadığı konusunda rapor düzenlenmesi için dosya ATK'ya gönderilmiştir.
Raporda başvurucunun çektiği fotoğraflarla ilgili herhangi bir değerlendirme
yapılmamıştır ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 24). ATK 1.
İhtisas Kurulunun 26/9/2012 tarihli raporunun sonuç kısmı şu şekildedir:
“Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından 18/6/2010 tarihinde yapılan ölü muayenesinde tanımlanan cesedin fiziksel
özellikleri, ateşli silah mermi çekirdeği giriş ve çıkış yaralarının
lokalizasyonları ve trajeleri boyunca oluşturduğu lezyonlar ile Adli Tıp Kurumu
Trabzon Grup Başkanlığında yapılan otopsisinde cesedin tanımlanan anatomik
özellikleri ile, ateşli silah giriş ve çıkış yaralarının lokalizasyonları ve
ölü muayenesinde ve otopsisinde kayıt altına alınan görüntülerin Kurulumuzca
yapılan incelemesine göre; ölü muayenesi ve otopsisi yapılan kişinin aynı kişi
olduğu, ölü muayenesinde ve otopsisinde kişinin vücudunda ateşli silah giriş ve
çıkış yaraları ile trajeleri nedeniyle oluşan lezyonlar dışında travmatik
değişim tespit edilmediği cihetle kişinin ölüm sonrası kötü muameleye maruz
kaldığını gösterecek tıbbi delillerin bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur.”
23. Yapılan soruşturma sonucunda Başsavcılığın 22/11/2012
tarihli kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın
gerekçesi şöyledir:
“…
İddia ve şikayetler doğrultusunda
yürütülen soruşturma kapsamında; ölen Ö.D.nin klasik otopsi işleminin Kelkit
Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/481 soruşturma no.lu dosya kapsamında Trabzon
Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından talep edildiğinin, Trabzon Cumhuriyet
Başsavcılığımızca da ölen Ö.nün klasik otopsi işleminin 19/6/2010 tarihinde
Cumhuriyet savcısı huzurunda yapıldığının ve otopsi işleminin kameraya
alındığının anlaşıldığı, ölen Ö.nün klasik otopsi işlemine ait görüntü
kayıtlarını içeren CD, Trabzon Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından temin
edilerek, soruşturma dosyası ile dosya içerisinde bulunan CD.ler üzerinde
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından yapılan inceleme
sonrası düzenlenen 26/9/2012 tarihli 3796 karar no.lu rapor içeriğinin sonuç
kısmına göre;
...
Soruşturma sonunda, atılı suçun
işlediğine dair kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli şüphe
oluşturacak deliller elde edilmediğinden (kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmiştir.)”
24. Başvurucular cesedin defnedilmesinden önce
kendilerinin çektiği fotoğraflarla otopsi görüntülerinin karşılaştırılmasının yapılmadığı,
sadece ölünün adli muayenesi ve otopsi CD’leri üzerinden yapılan inceleme
sonucunda verilen adli tıp raporuna dayanılarak karar verildiği gerekçesiyle bu
karara itiraz etmiş; yapılan itiraz Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 25/12/2012
tarihli reddedilmiştir ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, §§ 26, 27).
C. Anayasa
Mahkemesine Yapılan Bireysel Başvuru
25. Başvurucular; oğulları Ö.D.nin 2004 yılında
kaybolduğunu, PKK terör örgütüne katıldığını, 17/6/2010 günü saat 19.30
sıralarında Gümüşhane'nin Kelkit ilçesi Tütenli köyü Toroslar Kelkaya mevkiinde
güvenlik güçleri ile terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışma sırasında
öldürüldüğünü, çocuklarının ölümünden sonra güvenlik güçleri tarafından çekilen
fotoğraflarının Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde kendilerine
gösterildiğini, cesedi teşhis ettiklerini ancak otopsi yapıldıktan sonra cesedi
defnetmek üzere teslim aldıklarında ceset üzerinde daha önceki fotoğraflarda
bulunmayan yanık izlerinin bulunduğunu ve kafatasının koparılmış olduğunu
görmeleri üzerine şikâyette bulunduklarını, Başsavcılık tarafından etkili bir
soruşturma yapılmadığını, otopsiden sonra kendisinin çektiği fotoğraflar
dikkate alınmaksızın ATK'dan rapor aldırıldığını, ceset üzerinde yapılan
tahribatın otopsiden sonra gerçekleşme ihtimalinin gözardı edildiğini,
oğullarının Kürt kökenli olması nedeniyle cesedine kötü muamele yapıldığını,
kamu görevlilerini koruma güdüsüyle eksik inceleme ve değerlendirme sonucu
kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, bu karara yaptıkları itirazın da
aynı saikle reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 10., 17. ve 40. maddelerinde
güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı ile
etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür ( Gülli Dağhan ve
Mehmet Nesih Dağhan, § 36).
26. Anayasa Mahkemesi 24/3/2016 tarihli kararında başvuru
formu ve ekleri ile başvuruya konu soruşturmadaki mevcut delillerin söz konusu
iddiaların esasına yönelik bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte
olmadığını belirterek incelemenin sadece Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan devletin etkili soruşturma yapma usul
yükümlülüğü ile sınırlı olarak yapılmasına karar vermiştir ( Gülli Dağhan ve
Mehmet Nesih Dağhan, §§ 37-39).
27. Anayasa Mahkemesi anılan kararında insan haysiyetiyle
bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Kararda, otopsi raporunda " ölenin kahverengi gözlü, siyah kısa saçlı,
alnı önden ve yandan açık, üç dört günlük sakal bıyık tıraşlı olduğu "na
dair açıklamaların yer alması sebebiyle otopsi sırasında cesedin yüzünün
tamamen tahrip olmadığının anlaşıldığı ve otopsi raporunda ölenin vücudunda
yanık izi olduğuna dair bir tespitin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Başvurucuların iddialarının delil başlangıcı niteliğindeki fotoğraflara
dayandırılması nedeniyle gerçekliğinin tespit edilmesi için bilimsel ve diğer
nitelikteki kanıtların toplanması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda fotoğraflardaki
tahrip edilmiş cesede ait görüntülerin başvurucuların oğluna ait olup olmadığı,
ona ait ise Otopsi ve Ölü Muayene Tutanağı'nın hazırlanması sırasında çekilen
CD'lerdeki görüntülerle mukayese edilerek bu tahribatın cesedin başvuruculara
teslim edildiği 3/7/2010 tarihinden önce devletin koruma ve gözetimindeki
hastane, adli tıp morgu ya da başka bir yerde gerçekleşip gerçekleşmediği
hususlarının saptanması, tahribatın devletin koruması altında bulunan bir yerde
gerçekleştiğinin belirlenmesi hâlinde failin kimliğinin ortaya çıkarılması
gerektiği tespit edilmiştir ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, §§ 67,
68).
28. Ayrıca bu kararda; dosyadaki en önemli veri olan ve
uyuşmazlığın kaynağı sayılan fotoğrafların bilirkişilere tevdi edilmemesi,
cesedin başvurucuya teslimi sırasında bulunan adli tıp görevlisi A.P.K. ile
teşhise katılan ölenin dayısı A.E.nin bu konuda beyanlarına başvurulmaması,
otopsi raporu ve Ölü Muayene Tutanağı'nda belirtilen yaralar ile başvurucunun
ibraz ettiği fotoğraflarda bulunan yaraların yerlerinin ve niteliğinin uzman
bir bilirkişiye incelettirilip gerektiği takdirde gömüldüğü mezar açılarak
cesedin kimliği konusunda moleküler genetik inceleme yaptırılmaması, ayrıca
yandığı ileri sürülen bölgelerden doku örnekleri alınarak cesedin yakılıp
yakılmadığının açıklığa kavuşturulması yoluna gidilmemesi nedeniyle
soruşturmanın amacı açısından yeterli adımların atılmamış olduğu ifade
edilmiştir ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 69).
29. Anılan ihlal kararında, başvurucuların cesedi bizzat
Cumhuriyet savcısından teslim aldıkları 3/7/2010 tarihinden üç ay gibi uzunca
bir süre geçtikten sonra suç duyurusunda bulunmuş olmaları nedeniyle suç ihbarı
dilekçesinde öne sürdükleri hususların doğru olup olmadığının denetlenebilmesi
ve soruşturmaya etkili bir şekilde katılımlarının sağlanması amacıyla ayrıntılı
ifadelerinin alınmasının gerektiği vurgulanmış; soruşturmanın makul sayılacak
bir sürede neticelendirilmediği belirtilmiştir ( Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih
Dağhan, §§ 70-72).
D. İhlal
Kararının Ardından Yürütülen Soruşturma
30. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının 24/5/2016
tarihinde Başsavcılığa gönderilmesi üzerine başvurucuların iddiaları hakkında
tekrar soruşturma açılmıştır.
1. Tanık
Beyanları
31. Başsavcılık tarafından Ö.D.ye ait olduğu iddia edilen
fotoğraflar hakkında Diyarbakır'da bulunan başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın ve
vekilinin talimat yoluyla bilgisine başvurulmuştur. Anılan talimatta
başvuruculara ve vekili R.B.S.ye delil olarak sunulan fotoğrafların asıllarının
nerede olduğu, fotoğrafların dilekçe ekine CD olarak mı, fiziki olarak mı
eklendiği, fotoğrafların nerede ve hangi tarihte çekildiği konularının
sorulması, fotoğrafların asıllarının ve varsa başka fotoğrafların temin
edilmesi, Başsavcılığa gönderilmesi talep edilmiştir.
32. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın ve vekili R.B.S.nin
13/7/2016 tarihinde alınan beyanlarının ilgili kısmı şöyledir:
"... SORULDU:Yukarıdaki kimlik
bilgileri doğrudur, bana aittir. Talimatta bahsedilen konuyu anladım. Cenazeye
otopsi sonrası teslim almak için Trabzon Adli Tıp Kurumu'na gittim. Giderken
yanımda Dicle Haber Ajansının muhabiri de vardı. Ben oğlumun cesedini görünce
fenalaştım. Daha sonra bakmadım. Fotoğrafları Dicle Haber Ajansının muhabirleri
çekmiş. Bende örneklerini onlardan aldım. Aslı muhabirlerde kaldı. Cenaze
Diyarbakır'a geldikten sonra da Yeniköy mezarlığında bulunan Cenaze bekletme
odasına konuldu. Muhabirler orada da fotoğraf çekmişler. Fotoğrafların asılları
bizde yoktur. dedi.Başka bir diyeceğinin olmadığını beyan etti.
Müşteki Müdafiinden Soruldu: Biz
fotoğrafların DİHA'dan alınan çıktılarını sunmuştuk. Bende çıktıları
müvekkilimden aldım. Bunları dilekçemizle birlikte gönderdik. CD halinde
değildi. dedi."
33. Başsavcılık tarafından yazılan bir başka talimat
yazısında başvurucuların şikâyetine ilişkin olarak cesedi teslim aldıktan
yaklaşık üç ay sonra suç duyurusunda bulunduklarının başvuruculara
bildirilmesi, 3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı içeriğinin
okunarak cesede ait olduğu ileri sürülen şikâyete konu fotoğrafların hangi
tarihte, nerede çekildiği, cesedi teslim aldıklarındaki durumu ve cesedin
gömülü olduğu yerin neresi olduğu konularında bilgilerine başvurulması talep
edilmiştir.
34. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın 21/7/2016 tarihinde
alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:
"... Adı geçen Ö.D. benim öz oğlum
olur, oğlumun öldürülmesi olayı ile ilgili olarak müzekkere ekinde bulunan ve
avukat R.B.S.nin bilgim dahilinde vermiş olduğu dilekçede detaylı olarak
anlatılmıştır, dilekçede belirtilen konuların tamamına katılıyorum. sadece
morgda bulunan 3 cesedin tahrip edildiğini beyan etmiş isede ben sadece oğlumun
cesedinin tahrip edildiğini, diğer iki cesedin üzerinde herhangi bir tahribatın
olmadığını söylemiştim. bunun düzeltilmesini istiyorum.
Müzekkerede cesedin 03.07.2010 tarihinde
teslim aldığımı aradan üç ay geçtiğinde 06.10.2010 tarihinde suç duyurusunda
bulunduğumuz beyan edilmiş isede.
Ben cesedi teslim aldıktan sonra
geleneğimiz gereği 40 gün taziyemiz sürdü, bu yüzden biraz gecikmeli olarak
avukatımız aracılığı ile müracaatta bulunduk.
Fotoğrafların hangi tarihte ve nerede
çekildiğini şu anda tam olarak hatırlamıyorum. ben resimleri hiç görmedim.
resimleri avukatım görmüştür. daha sonrada basından ve Dicle Haber Ajansından
alıp dosyaya bırakıldı, bu sırada resimleri gördüm.
Cesedi teslim aldığımda vücudun tamamen
yanmış olduğunu. kafatasının yerinde olmadığını ve kafasının vücudunda çok az bir
bağlantı ile bağlı olduğu şekilde teslim aldım. o şekilde gördükten sonra
bayıldım ve belirli bir zaman sonra kendime gelebildim.
Oğlumun cesedini Diyarbakır ili
Yenişehir ilçesi Şehitlik Mahallesinde bulunan aile mezarlığında gömülüdür,
mezarın yeri tespitlidir, sürekli mezarına gidip gelmekteyim.
Ayrıca müzekkerede eşim Gülli
DAĞHAN'ında ifadesinin alınması istenmiş ise de benim eşim olaya vakıf
değildir, cenazeyi almaya gelmemiştir, tüm işlemleri kendim yaptım. sadece
eşimden kan alındı ve avukatımız tarafından verilen dilekçede onun ismi
belirtilmiştir. bu durumda eşimin daha da zor durumda kalmaması için ifadesinin
alınmasını istemiyorum. ifadesi alınsa bile birşey görmediği için anlatacağı
bir durum söz konusu değildir.
Olay tamamen yukarıda anlattığım şekilde
meydana gelmiştir. Diyarbakır TEM Şube Müdürlüğünde gördüğüm ve teşhis ettiğim
oğlumun resimleri ile morgda kaldığı süre içerisinde cesedi almaya gittiğimde
görmüş olduğum oğlumun cesedi arasında çok farklılıklar vardı, ilk teşhis
ettiğimde kendisini rahatlıkla teşhis etmiştim. morgda ise tanınmaz durumdaydı.
benim TEM şubede teşhis ettiğim resimleri Trabzon C.Savcılığı tarafından bana
gösterilmişti. resimler aynıydı.
Ayrıca kendim geçirmiş olduğum kalp
ameliyatından dolayı daha önce vermiş olduğum ifadelerimi tam olarak
hatırlayamıyorum, bu yüzden bana sorulacak tüm soruların avukatıma sorulmasını
ve cevapların kendisinden alınmasını istiyorum.
Ben sorumluların bulunup gerekli cezai
alması için avukatım aracılığıyla şikayette bulundu halen şikayetim devam
etmektedir sorumlular hakkında davacıyım anlatacaklarım bundan ibarettir
dedi..."
35. Başvurucu Gülli Dağhan'ın 29/7/2016 tarihinde alınan
beyanının ilgili kısmı şöyledir:
"... Adı geçen Ö.D. Benim öz oğlum
olur, oğlumun öldürülmesi olayı ile ilgili olarak eşim ile birlikte gitmiştik,
ancak kendim olayın şokundan sürekli ağlıyor ve kendimde değildim tüm
işlemlerle eşim ilgilendi ben oğlumu hiç görmedim teşhisine katılmadım sadece
benden kan aldılar oğlumun resimlerini de basından öğrendim resimlerin kim yada
kimler tarafından çekildiği konusunda bilgi sahibi değilim sorumlular hakkında
davacıyım..."
36. Başvurucu Gülli Dağhan'ın 24/10/2016 tarihinde alınan
beyanının ilgili kısmı şöyledir:
"... Adı geçen Ö.D. Benim öz oğlum
olur. oğlumun öldürülmesi olayıyla ilgili olarak eşim ile birlikte Trabzon
iline gitmiştik. ben eşimle beraber Trabzon ilinde teşhis amacıyla Adli Tıp
Kurumuna gideceğimiz sırada bayıldığım için hiçbir yere gidemedim. Adli Tıp
Kurumuna eşim tek başına gitti burada yapılan işlemlerle eşim Mehmet Nesih
DAĞHAN ilgilendi. ben oğlumu hiç görmedim. teşhisine de katılmadım. sadece
benden kan aldılar. oğlumun resimlerini de basından öğrendim resimlerin kim
yada kimler tarafından çekildiği konusunda da bilgi sahibi değilim. ayrıca eşim
Mehmet Nesih DAĞHAN da resimlerin kimler tarafından çekildiğinden konusunda
bilgi sahibi değildir. sadece basından biliyoruz. basında hangi tarihte
resimlerin çıktığını hatırlamıyorum. sadece 2010 yılı Haziran ayında Özgür
Gündem gazetesinde oğlumun resimleri basılmıştı. ayrıca oğluma ait fotoğraflar
avukatımız tarafından ilk olay tarihinde dosyaya sunulmuştu şu anda elimizde
herhangi bir fotoğraf mevcut değildir sorumlular hakkında davacıyım
anlatacaklarım bundan ibarettir dedi..."
37. Başsavcılık, Diyarbakır'da bulunan ve kimlik teşhis
tanığı olan ölenin dayısı A.E.nin talimat yoluyla bilgisine başvurmuştur.
Başsavcılık talimatında 3/7/2010 tarihli tutanağın içeriğinin okunması, yemini
verdirilmek üzere Trabzon ATK'dan Ö.D.ye ait olduğu teşhisiyle A.E.nin aldığı
cesedin teslimi sırasındaki durumu, cesedin ekte gönderilen fotoğraflarda (dört
adet) görüldüğü şekilde A.E.ye teslim edilip edilmediği, fotoğrafların hangi
tarihte, nerede, kim tarafından çekildiği konularında A.E.nin bilgisine
başvurulması talep edilmiştir. A.E.nin 18/10/2016 tarihinde alınan beyanının
ilgili kısmı şöyledir:
"Ö.D. Benim yeğenim olur. Babası
beni arayarak Ö.nün cesedinin Trabzon'da olduğunu onu teşhis ve almak için
gideceğini onunla gelmemi söyledi. Bende Mehmet Nesih DAĞHAN ile birlikte
Trabzon ilinde bulunan Adli Tıp Kurumuna gittim. Orada bana yeğenime ait
fotoğraf gösterdiler bende yeğenimi fotoğraftan teşhis ettim. Yeğenimin yüzü
net bir şekildeydi yüzünde herhangi bir parçalanma yoktu. Bana göstermiş
oldukları fotoğrafı ne zaman nerede çektiler bilmiyorum. Polis memurlarının
dosya içerisinde bulunan ve bana gösterdikleri fotoğraflar yeğenime ait
değildir. Çünkü Adli Tıp Kurumunda teşhis amaçlı bana gösterdikleri fotoğrafta
yüzü parçalanmış değildi. Konu hakkında bilgim ve söyleyeceklerim bundan
ibarettir."
38. Başsavcılık, başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın
şikâyete konu suça ilişkin fotoğrafları, cesedi almaya gittiği sırada yanında
bulunan Dicle Haber Ajansı muhabirinin çektiği yönündeki beyanı üzerine
Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına 3/8/2016 tarihli talimat yazısı
göndermiştir. Bu talimatta fotoğrafları çektiği iddia edilen Dicle Haber Ajansı
muhabirinin kimliğinin ilgili haber ajansından veya başvurucudan sorulmak
suretiyle tespit edilmesi, bu şahsa fotoğrafları çekip çekmediği, çektiyse
nerede ve hangi tarihte çektiği, cesedin fotoğraftaki hâliyle başvurucuya
teslim edilip edilmediği hususlarının sorulması ve fotoğrafların asılları ile
varsa negatiflerinin temin edilmesi talep edilmiştir.
39. Anılan yazı hakkında Dicle Haber Ajansı vekili
tarafından sunulan dilekçede cenazeye ait görüntülerin talep edildiği, arşiv
kayıtlarında yapılan incelemede belirtilen güne ait görüntülerin ve haberin yer
almadığı, herhangi bir şekilde muhabirlerinde ve ajanslarında bahsi geçen
tarihe ilişkin yayımlanmış haber ve görüntünün bulunmadığı, dolayısıyla
görüntülerin talepte yer alan kişiye verilmesinin söz konusu olmadığı, bu
sebepten talep edilen görüntü kayıtlarının gönderilemeyeceği bildirilmiştir.
40. Başsavcılık tarafından Dicle Haber Ajansı muhabiri
Z.G.nin 4/10/2016 tarihinde talimat yoluyla alınan beyanının ilgili kısmı
şöyledir:
"...Bana sormuş olduğunuz Trabzon
Adli Tıp Kurumunda çekilmiş fotoğraflar hakkında bir bilgim yoktur. O tarihten
bu yana müşteki Mehmet Nesih DAĞHAN isimli şahıs hakkında yayınlanan bir haber
bulunmadığı, yapmış olduğumuz yayın arşivlerinde Yeni Köy Mezarlığı bekleme
odasında çekilen fotoğrafların mevcut olmadığı. Ayrıca bizim haber ajansına
dışarıda gelen herhangi bir haber kaynakları ve fotoğraf arşivimiz yoktur.
Trabzon bölgesinde çalı[şa]nımız yoktur. Benim söyleyeceklerim bundan ibarettir
dedi."
41. Olay tarihinde Trabzon ATK'da otopsi teknikeri olarak
görev yapan tanık A.P.K.nın beyanına başvurulmuştur. A.P.K.nın 20/3/2018
tarihinde alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:
"SORULDU: Yukarıdaki kimlik
bilgileri doğrudur, bana aittir. Ben olay tarihlerinde Trabzon Adli Tıp
Kurumunda otopsi teknikeri olarak görevliydim, o tarihlerde adli tıp kurumuna
pek çok kimliği belirsiz ceset ve kimliği tespit edilen ceset gelmesi
dolayısıyla bana bahsetmiş olduğunuz Ö.D. isimli şahsın otopsisini
hatırlamıyorum, ancak yine bildirmiş olduğunuz üzere otopsi tutanaklarına göre
otopside otopsi teknikeri olarak görev yaptım, otopsi sırasında bizde dışarıdan
intikal eden cesetler üzerinde usule aykırı herhangi bir işlem yapılmaz, kanuni
prosedür neyi gerektiriyor ise örnek alma vesaire gibi usule uygun bir şekilde
alınır, müştekilerin iddialarını öğrendim, otopsisi yapılan cesede adli tıp
kurumunda kötü muamelede bulunulması söz konusu değildir, kaldı ki cesedin
morgda saklanıyor oluşu nazara alındığında morg içerisinde ya da dışarıya
çıkartılarak iddia olunduğu şekilde kısmen yakılması da mümkün olamaz, çünkü
böyle bir işlem diğer görevliler farketmeden yapılamaz, dolayısıyla bu iddialar
gerçek dışıdır, yine dosya kapsamına göre otopsisi 19/06/2010 tarihlerinde
yapılan Ö.D.ye ait ceset 03/07/2010 tarihinde kimlik tespiti yapılmak suretiyle
yakınlarına teslim edilmiştir, buna ilişkin tanzim olunan tutanakta benim de
imzam vardır, bu imza bana aittir, tutanak içeriği doğrudur, aynen tekrar
ederim, şu an bana göstermiş olduğunuz fotoğrafları inceledim, müşteki
vekilinin delil olarak sunmuş olduğu fotoğraflarda şahsın yüzü tanınmayacak
haldedir, şahıs bu fotoğraflardaki şekli ile yakınlarına teslim edilmiş
değildir, nitekim tutanakta da belirtildiği üzere teslim edilen cesedin yüzünün
sağlam kısmından ve burun yapısından bahsedilmektedir, demekki yakınları
cesedin sağlam ve görünür olan bu kısımlarına bakarak cesedi teslim almışlardır,
kanaatimce ceset otopsi sırasında ve sonrasındaki hali ile yakınlarına teslim
edilmiş, ancak yaz ayı olması itibariyle cesedin teslim alınması sürecinden
defnedilmesi sürecine kadar çürüme bulguları oluşmuştur, benim bilgi ve görgüm
bundan ibarettir, dedi."
42. Başsavcılık tarafından 3/7/2010 tarihli Kimlik
Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda imzası yer alan ve o tarihte zabıt katibi olarak
görev yapan tanık S.Y.nin 9/6/2016 tarihinde talimat yoluyla beyanı alınmıştır.
S.Y. beyanında özetle olayı hatırlamadığını ifade etmiştir.
2. Jandarma
Kriminal Daire Başkanlığının Raporu
43. Başsavcılık tarafından 14/12/2016 tarihinde Jandarma
Kriminal Daire Başkanlığına müzekkere yazılmış ve başvurucuların vekili
tarafından sunulan fotoğraflardaki cesedin ölü muayene ve otopsi işlemi yapılan
Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi talep edilmiştir. Bu
müzekkere üzerine düzenlenen 2/1/2017 tarihli raporda; karşılaştırma konusu
fotoğraflardan yüz karşılaştırması için gerekli olan yüz, alın, göz, burun,
orta yüz bölümü, kulaklar, ağız bölgesi, ağız ve çene bölümlerinden detay elde
edilememesi nedeniyle yüz karşılaştırmasına yönelik incelemenin yapılamadığı
bildirilmiştir. Görüntü/fotoğraf karşılaştırmasına yönelik incelemede tetkik
konusu ve mukayese konusu fotoğraflarda cesetlerin görünen bölümlerinden
karşılaştırma için gerekli detay elde edilemediği belirtilerek talep edilen
incelemenin yapılamadığı ifade edilmiştir.
3. Adli Tıp
Kurumu Raporları
44. Başsavcılık, başvurucuların iddiaları hakkında ATK'ya
8/5/2017 tarihinde müzekkere yazmıştır. Müzekkerede Başsavcılık;
i. Başsavcılığın 2011/11242 Soruşturma numaralı
dosyasında talep ettiği 26/9/2012 tarihli ATK raporunda bildirilen ceset
hakkında cesedin otopsi sonrası çekildiği ileri sürülen ve ibraz edilen
fotoğrafları ile kötü muameleye maruz kaldığının (yakıldığı) başvurucuların
vekili tarafından iddia edildiğini,
ii. Başvurucunun oğlu Ö.D.nin yaşamını yitirdikten sonra
cenazesinin tahrip edildiğine, yakıldığına ve insanlık dışı muameleye maruz
bırakıldığına dair başvurucu Mehmet Nesin Dağhan'ın vekilinin şikâyeti hakkında
soruşturma başlatıldığını ve bu kapsamda;
- İddianın cesede otopsi sırasında ve/veya sonrasında
kötü muamele yapıldığına dair olduğu, 26/9/2012 tarihli mütalaada, Kelkit
Cumhuriyet Başsavcılığınca ölü muayenesi yapılan kişi ile Trabzon ATK
tarafından klasik otopsisi yapılan kişinin aynı kişi olduğunun, bu kişinin ölüm
sonrası kötü muameleye maruz kaldığını gösterecek delillerin bulunmadığının
ifade edildiğini,
- Bu kez başvurucunun vekilinin sunduğu (nerede, kim
tarafından çekildiği tam olarak belirlenemeyen, cesedin ATK'dan teslim alınması
sonrası çekildiği ve Ö.D.ye ait olduğu ileri sürülen) fotoğraf CD'sinin ekte
gönderildiğini belirtmiş,
- İbraz edilen fotoğrafların ölü muayenesi ve klasik otopsisi
yapılan Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda Ankara Jandarma Kriminale yazılan
müzekkerede talep edilen incelemenin yapılamadığının bildirildiği bilgisini
vererek bu hususların açıklığa kavuşturulmasını,
iii. Trabzon ATK'da yapılan otopsi sırasında çekilen
fotoğraflar ile otopsi CD'si içeriği ve başvurucuların vekilince ibraz edilen
fotoğrafların ilgili ihtisas dairesince karşılaştırmasının yaptırılarak
başvurucuların vekilince ibraz edilen fotoğraflardaki cesedin (yüz bölgesi
yanık görünümde, tahrifata uğramış) Trabzon ATK'da klasik otopsisi yapılan
Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda rapor tanzim edilmesini,
iv. Başvurucuların vekilince ibraz edilen fotoğraflardaki
cesedin Trabzon ATK'da klasik otopsisi yapılan Ö.D. olduğunun dosya
üzerinde yapılan inceleme neticesi tespiti ya da bu durumun tespit edilememesi
hâlinde cesetteki tahrifatın nasıl olmuş olabileceği (yakılma, sabunlaşma vb.)
hususunda rapor düzenlenip düzenlenemeyeceği, rapor düzenlenmesine yönelik
olarak izlenmesi gereken yol (feth-i kabir, başvurucuların DNA örneklerinin
temini vb.) hususunda bilgi verilmesini talep etmiştir.
45. Anılan müzekkere hakkında ATK 17/5/2017 tarihinde
rapor düzenlenmiştir. Bu raporda başvurucuların şikâyet dilekçesindeki
ifadeleri ile 26/9/2012 tarihli otopsi raporundaki bilgiler tekrar edilmiş ve
sonuç olarak ölü muayenesi yapılan kişi ile otopsi yapılan kişinin aynı olduğu,
ölü muayenesinde ve otopsisinde kişinin vücudunda ateşli silah giriş ve çıkış
yaraları ile trajeleri nedeniyle oluşan lezyonlar dışında travmatik değişimin
tespit edilmediği ifade edilmiş; kişinin ölüm sonrası kötü muameleye maruz
kaldığını gösterecek tıbbi delillerin bulunmadığı, ölü muayene ve otopsi
esnasında çekilen fotoğraflardan kimliklendirme yapılamadığı, DNA tetkiki ile
kimliklendirme yapılabileceği belirtilmiştir.
46. Başsavcılık tarafından 13/10/2017 tarihinde ATK'ya
tekrar müzekkere yazılmış ve 17/5/2017 tarihli raporun cesedin başvurucular
tarafından ibraz edilen ve otopsi sonrası çekildiği ileri sürülen fotoğraftaki
görüntüsünü açıklayıcı nitelikte olmadığı belirtilmiş, başvurucuların sunduğu
fotoğrafta yer alan cesetteki görüntünün sebebinin (kötü muamele, yakılma,
sabunlaşma gibi) mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılamaması hâlinde izlenmesi
gereken yol konusunda rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.
47. Anılan müzekkere sonrasında 24/11/2017 tarihinde ATK
tarafından rapor düzenlenmiştir. Bu raporda önceki tarihli raporlarda yer alan
bilgilere yer verilmiş ve dosyada mevcut olan otopsi görüntü kayıtları ile
cesede ait olduğu ve 3/7/2010 tarihinde teslim edildiği bildirilen görüntü
kayıtlarının incelemesi sonucunda başvurucuların sunduğu fotoğraftaki
farklılığın ve cesette meydana gelen değişimlerin çürüme ile oluşmasının mümkün
olduğu bildirilmiştir.
4. Başsavcılığın
Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına Dair Kararı
48. Yürütülen soruşturma sonucunda Başsavcılık 19/3/2018
tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde
başvurucuların ve diğer tanıkların beyanlarına yer verilmiş; yapılan
araştırmada başvurucuların vekilinin sunduğu ve dosyada CD içeriğinde bulunan
fotoğraflar dışında başkaca fotoğraf elde edilemediği, bu fotoğrafların basında
yayımlanan asıllarının temin edilemediği, sunulan bu fotoğrafların nerede,
hangi tarihte ve kim tarafından çekildiği hususlarının tespit edilemediği ifade
edilmiştir.
49. Kararda cesedin başvuruculara hangi şekli ile teslim
edildiğine ilişkin en önemli ve resmî nitelikteki delil olarak değerlendirilen
3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nın başvurucu Mehmet Nesih
Dağhan ve diğer bütün tanıklar tarafından imzalandığı belirtilmiş, başvurucunun
ve tanık A.E.nin cesedi kesin olarak teşhis ettiklerini beyan ettikleri ifade
edilmiştir.
50. Başsavcılık kararında ayrıca ATK'nın 24/11/2017
tarihli raporunda başvurucuların ibraz ettikleri fotoğraftaki farklılığın ve
cesette meydana gelen değişimlerin çürüme ile oluşmasının mümkün olduğunun
bildirildiği, cesedin başvurucuların oğlu Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda
soruşturmanın konusu yönünden DNA tetkiki yaptırılmasına gerek duyulmadığı,
olayın 3/7/2010 tarihine dayandığı, ölenin defnedildiği ve aradan sekiz yıla
yakın bir zaman geçtiği, soruşturmanın aydınlanması açısından feth-i kabir
işlemi yapılmasına gerek olup olmadığı konusunda yazılan müzekkereye karşılık olarak
ATK tarafından feth-i kabirin gerekli olduğu yönünde bir kanaatin
bildirilmediği, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ölendeki değişimlerin çürüme
ile oluşmasının mümkün olduğunun bildirildiği, bu nedenle feth-i kabir
işleminin yapılmadığı belirtilmiştir.
51. Bu tespitler sonrasında Başsavcılığın kovuşturma
yapılmasına yer olmadığına dair kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Her ne kadar müşteki Mehmet Nesih
Dağhan alınan ifadesinde, cesedi teslim aldığında vücudunun tamamen yanmış
olduğu, kafasının yerinde olmadığı ve kafasının vücudunda çok az bir bağlantı
ile bağlı olduğu şekilde cesedi teslim aldığı yönünde, kimlik tanığı A.E.
alınan ifadesinde, müşteki ile birlikte Trabzon Adli Tıp Kurumuna gittikleri,
kendisine yeğenine ait fotoğraf gösterdikleri, yeğenini fotoğraftan teşhis
ettiği, yeğeninin yüzünün net bir şekilde olup, yüzünde herhangi bir parçalanma
olmadığı yönünde beyanlarda bulunmuş ise de, yine tanık olarak dinlenen ve
otopsi işleminde görev alan tanık A.P.K.nın alınan ifadesinde, müştekiye
cesedin tahrifata uğramış halde teslim edilmediği, teşhis tutanağında da
belirtildiği üzere cesedin yakınlarınca teşhis edildiği, yüzünün sağlam
kısmından ve burun yapısından bahsedildiği, cesedin buna göre sağlam ve görünür
olan kısımlarına bakılarak yakınlarınca teslim alındığı yönünde beyanlarda
bulunup, 03/07/2010 tarih saat:13.00 itibariyle düzenlenen kimlik tespiti ve keşif
tutanağı başlıklı tutanak içeriğine göre, kimlik tanığı olarak huzura alınan
müşteki Mehmet Nesih Dağhan'ın alınan ifadesinde, Trabzon Adli Tıp Kurumu
Morgunun 2010/483 defter numarasında kayıtlı cesedin oğlu olan Ö.D.ye ait
olduğunu, yüzünün görünen kısmından teşhis ettiğini, otopsi sırasında çekilen
fotoğraflar ve kendisine gösterilen müteveffanın vücudundaki benler, yüzünün
kemik yapısının kendisine benzeyişi ve boyun ile göğsündeki benlerin aynı olup,
yüzünün sağlam kalan kısmı ve burun yapısından müteveffanın oğlu olan Ö.D.
olduğuna kesin kanaat getirdiği, herhangi bir tereddütünün olmadığı yönünde
beyanlarda bulunduğu, yine kimlik tanığı olarak dinlenen A.E.nin alınan
ifadesinde, Adli Tıp Kurumu Morgunun 2010/483 defter numarasında kayıtlı
cesedin kız kardeşinin oğlu olan Ö.D.ye ait olduğunu, kendisini küçüklüğünden
beri tanıdığını, yüzünün görünen kısımlarından, vücudundaki benlerden, vücut
yapısından kesin şekilde teşhis ettiği yönünde beyanlarda bulunuşu ve tutanak
içeriğinde cesedi teslim alan yakınlarının cesedin yüzünün sağlam kalan kısmı
ile burun yapısından ve yüzün görünen kısımlarından bahsediyor olmalarına
rağmen, şikayete konu edilen fotoğraflarda ise cesedin yüzünün hiç gözükmeyip,
teşhise elverişli sağlam kısım ve burun yapısının bulunmayışı karşısında
müşteki ve yakını olan tanık A.E.nin beyanlarına itibar edilemeyeceği, nitekim
cesedin klasik otopsisinin 19/06/2010 tarihinde yapılmış olmasına ve müştekiye
03/07/2010 tarihinde teslim edilmesine rağmen şikayetin ise müşteki vekilince
05/09/2011 tarihinde yapılmış olduğu, şikayet ekinde ibraz olunan fotoğrafların
kim tarafından, nerede ve hangi tarihte çekilmiş olduğu hususunun tespit
edilemediği, şikayete konu olayın cereyan tarihinin yaz aylarına tekabül edip,
müteveffaya ait cesedin teslim alınma tarihinden sonraki çürüme sürecinin hızlı
olduğu, nitekim otopsi görüntülerindeki farklılık ile şikayet dilekçesi
ekindeki fotoğraflardaki farklılığın ve cesette meydana gelen değişimlerin
çürüme ile husülünün mümkün olduğunun İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas
Kurulunun raporu ile bildirildiği, müteveffanın cesedine otopsi sırasında ve
sonrasında kötü muamelede bulunulduğuna ilişkin soyut iddia dışında delil elde
edilemeyip, cesedin yakınları tarafından otopsisi yapıldığı şekilde teslim
edilmesinden sonra defnedildiği tarihe kadar geçen süre içerisinde çürümesinden
sonra şikayete konu fotoğrafların çekilerek şikayetin gündeme getirilmesinin
mümkün olduğu anlaşıldığından,
İddiaya ilişkin olarak Trabzon adli Tıp
Kurumu görevlileri hakkında müştekinin soyut iddiaları dışında atılı suçu
işlediklerine ilişkin haklarında kamu davası açılmasını gerektirir nitelik ve
yeterlilikte delil ve emare elde edilememesi sebebine istinaden KOVUŞTURMA
YAPILMASINA YER OLMADIĞINA..."
52. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan
itiraz Trabzon 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19/4/2018 tarihli kararıyla
reddedilmiştir.
53. Anılan karar 10/5/2018 tarihinde başvurucuların
vekiline tebliğ edilmiştir.
54. Başvurucular 11/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuşlardır.
IV. İLGİLİ
HUKUK
55. İlgili ulusal hukuk için bkz. Gülli Dağhan ve
Mehmet Nesih Dağhan, B. No: 2013/1951, 24/3/2016, §§ 29-34.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
56. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
57. Başvurucular; oğulları Ö.D.nin 2004 yılında
kaybolduğunu ve PKK terör örgütüne katıldığını, 17/6/2010 tarihinde güvenlik
güçleri ile terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışma sırasında
öldürüldüğünü, çocuklarının ölümünden sonra güvenlik güçleri tarafından çekilen
fotoğraflarının Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde kendilerine
gösterildiğini ve cesedi teşhis ettiklerini ancak otopsi yapıldıktan sonra
cesedi almak üzere gittikleri morgda üç ceset olduğunu ve bu cesetlerin tahrip
edildiğini, defnetmek üzere teslim aldıkları ceset üzerinde daha önceki
fotoğraflarda bulunmayan yanık izlerinin ve kafatasının koparılmış olduğunu
görmeleri üzerine şikâyette bulunduklarını, cesedin ATK'da ve Başsavcılığın
denetiminde ve sorumluluğunda olduğu sırada tahrip edildiğini ancak şikâyetleri
hakkında etkili soruşturma yürütülmediğini, bu nedenle Anayasa Mahkemesine
bireysel başvuruda bulunduklarını, Anayasa Mahkemesinin 24/3/2016 tarihinde
ihlal kararı verdiğini belirtmişlerdir.
58. Başvurucular tekrar yürütülen soruşturma hakkında
kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, sadece otopsi raporu
ve görüntüleri üzerinde inceleme yapıldığını, ceset üzerinde yapılan tahribatın
otopsiden sonra gerçekleşme ihtimalinin gözardı edildiğini, sonuç itibarıyla
başvuruculara teslim edilen ceset ile morgda Başsavcılık tarafından
fotoğrafları çekilen cesedin aynı olmadığını, olaya ilişkin etkili soruşturma
yürütülmediğini ve Anayasa Mahkemesi kararının dikkate alınmadığını ifade
etmiş; oğullarının Kürt kökenli olması nedeniyle cesedine kötü muamele
yapıldığını, kamu görevlilerini koruma güdüsüyle eksik inceleme ve
değerlendirme sonucu kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini belirterek
Anayasa'nın 10., 17. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan kötü muamele
yasağı, ayrımcılık yasağı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüşlerdir.
59. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı
sonrasında Başsavcılığın tanıkları dinleyip ATK'dan rapor talep ettiği,
başvurucuların iddiaları üzerine beklenen oranda büyük bir titizlikle ve
süratle hareket ettiği, atılması gereken her türlü adımı attığı, iddiaların
gerçekliğini ortaya çıkartmak hedefiyle her türlü ve objektif delillerin temini
yoluna gittiği, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararının
gereklerinin yerine getirilmediğinin söylenemeyeceği, başvurucuların
soruşturmaya dahlinin sağlandığı ve elde edilen delil ve bilgilerin kapsamlı ve
nesnel bir analizi ile neticeye ulaşıldığı, usul yükümlüğünün gereğinin özenle
yerine getirildiğinin düşünüldüğü bildirilmiştir.
B. Değerlendirme
60. Anayasa’nın “ Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve
manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;
kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”
61. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve
görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Devletin temel amaç ve
görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak;
kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya çalışmaktır. "
1. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
62. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucular, etkili başvuru hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal
edildiğini ileri sürmüşlerse de başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu
soruşturmadaki mevcut delillerin söz konusu iddiaların esasına yönelik bir
sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte olmadığı tespit edilmiş; başvurunun
bir bütün olarak kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu yönüyle
incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
63. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas
Yönünden
a. Genel
İlkeler
64. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü
fıkrasında; kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan
haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı
düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunması
amaçlanmıştır ( Cezmi Demir ve diğerleri , B. No: 2013/293, 17/7/2014, §
80).
65. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında
öngörülen işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya
muameleye tabi tutulma yasağı mutlak bir nitelik taşımakta olup bu kapsamda
öncelikle kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin kişilerin beden ve ruh
bütünlüğüne hiçbir şekilde zarar vermemelerini gerektirir ( Cezmi Demir ve
diğerleri , § 81).
66. Öte yandan Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete,
söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan
bir ceza veya muameleye -bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa
bile- maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir.
Dolayısıyla yetkililerce bilinen ya da bilinmesi gereken bir kötü muamelenin
gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirlerin alınmaması durumunda devletin
sorumluluğu ortaya çıkabilir ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 82).
67. İşkence ve kötü muamele yasağının usul boyutu ise bu
yasağın ihlal edildiğine yönelik tartışılabilir ve makul şüphe
uyandıran iddiaların sorumlularının tespitini ve cezalandırılmasını
sağlayacak etkili bir soruşturma yapılması sorumluluğunu (pozitif yükümlülük)
içermektedir.
68. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü
fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve
gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmek
durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları
önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu
görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları
altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır ( Cezmi
Demir ve diğerleri , § 110).
69. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından
hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir
muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması
hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi - “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili
bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların
belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün
olmazsa anılan madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek
ve bazı durumlarda devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak
kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün
olacaktır ( Tahir Canan , § 25).
70. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği
soruşturma türü, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına
ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı
olarak tespit edilmelidir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu
meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17.
maddesi gereğince devletin ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda
sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte
cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda
yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat
ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için
yeterli değildir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752,
17/9/2013, § 55).
71. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi
ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde
uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap
vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların
kullanılması yükümlülüğüdür ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 56).
72. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların
tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli
olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için
soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve
sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.
Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız, hızlı
ve derinlikli bir şekilde yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay
ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da
kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalı,
bu kapsamda diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile
kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları
toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır ( Cezmi Demir
ve diğerleri, § 114).
73. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki
inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir.
Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik
gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın
etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma
işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir.
Bununla birlikte soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen
tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir
( Fahriye Erkek ve diğerleri , B. No: 2013/4668, 16/9/2015, §§ 68, 69).
74. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve
manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin
etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap
vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların
kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların
mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu
bulunmamaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri , § 127) ancak usul
yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı
cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır ( Şenol
Gürkan , B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105).
75. İşkence ve kötü muamele konusundaki iddialar, uygun
delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek
için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki
bir kanıt; yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat
edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir ( C.D. , B. No: 2013/394,
6/3/2014, § 28).
b. İlkelerin
Somut Olaya Uygulanması
76. Başvuru konusu olayda Ö.D.nin cesedinin yakılarak
tahrip edildiği iddiası hakkında Anayasa Mahkemesince verilen Anayasa’nın 17.
maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında etkili soruşturma usul yükümlülüğünün
ihlal edildiğine ilişkin karar sonrasında Başsavcılık tarafından tekrar
soruşturma başlatılmıştır. Yapılan yeni soruşturmada şikâyet konusu iddianın
aydınlatılması ve Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında tespit ettiği
eksikliklerin giderilmesi amacıyla atılan adımların incelenmesi gerekmektedir.
77. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında, başvurucuların
suç ihbarı dilekçesinde öne sürdüğü hususların doğru olup olmadığının
denetlenebilmesi ve soruşturmaya etkili katılımlarının sağlanması amacıyla
ayrıntılı şekilde beyanlarının alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu çerçevede
Başsavcılık, oğullarına ait olduğunu ileri sürdükleri fotoğraflar hakkında
başvurucuların bilgisine başvurmuştur. Başvurucu Gülli Dağhan oğlunun tahrip
edilmiş hâldeki cesedini hiç görmediğini, sadece olayın üzerinden bir zaman
geçtikten sonra oğluna ait olduğu ileri sürülen fotoğrafların basında yer
aldığını ve oğluna ait olduğu ileri sürülen fotoğrafları bu şekilde gördüğünü
ifade etmiştir. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan ise morgdaki üç ceset üzerinde
tahribat yapıldığı yönündeki beyanını düzeltmiş ve sadece oğlunun cesedinin
tahrip edildiğini iddia etmiştir. Ayrıca oğlunun cesedini görünce bayıldığını,
oğlunun cesedine ait olduğunu ileri sürdüğü fotoğrafların hangi tarihte ve
nerede çekildiğini hatırlayamadığını ancak bu fotoğrafları Dicle Haber Ajansı
muhabirinin çektiğini söylemiştir.
78. Bu noktada başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın morgda
bulunan üç cesedin tahrip edildiği ve fotoğrafları cesedi aldıktan sonra,
gömmeden önce kendisinin çektiği yönündeki iddialarını bireysel başvuru
formunda tekrar ettiği ve başvurucunun başvuru formunda yer alan bu
iddialarının Başsavcılık nezdinde alınan beyanı ile çeliştiği, bir başka
ifadeyle başvurucunun iddialarının tutarsızlaştığı görülmektedir.
79. Başvurucunun fotoğrafları Dicle Haber Ajansı
muhabirinin çektiği yönündeki beyanı üzerine Dicle Haber Ajansından bilgi ve
belge talep edilmiş, cevap yazısında Dicle Haber Ajansında veya muhabirlerinde
olaya ait olduğu ileri sürülen fotoğraf, görüntü ve haberin olmadığı
bildirilmiştir. Öte yandan Dicle Haber Ajansı muhabiri tanık Z.G. Trabzon'da
görevli muhabirlerinin olmadığını söylemiştir. Başsavcılık yaptığı araştırmaya
rağmen başvurucuların vekili tarafından sunulan fotoğraflardan başka herhangi
bir fotoğrafa ulaşamamıştır.
80. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında Kimlik Tespiti
ve Keşif Tutanağı'nda imzası bulunan tanıklardan otopsi teknikeri A.P.K.nın ve
ölenin dayısı A.E.nin beyanlarının alınmadığına dikkat çekilmiştir. Başsavcılık
yeniden başlattığı soruşturmada her iki tanığın da bilgisine başvurmuştur. Bu
tanıklardan A.P.K. özetle Ö.D.nin otopsisini hatırlamadığını ancak
başvurucuların Ö.D.nin cesedinin yakıldığı yönündeki iddiasının doğru
olamayacağını, böyle bir fiilin ATK'da fark edilmeden yapılmasının mümkün
olamayacağını, gösterilen fotoğraflardaki cesedin yüzünün tanınmaz hâlde
olduğunu ancak Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda cesedin yüzünün sağlam
kısımlarından ve burun yapısından bahsedildiğini, cesedin yakılmış hâlde teslim
edildiği iddiasının doğru olamayacağını ve tahrip edilmiş cesede ait olduğu
ileri sürülen fotoğraflardaki görüntünün teslim edildikten sonra defnedilme
sürecine kadar geçen zamanda, yaz aylarındaki sıcaklığa bağlı olarak çürümeden
kaynaklanmış olabileceğini söylemiştir.
81. Başsavcılık, Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda
imzası bulunan diğer tanık A.E.nin de beyanını almıştır. A.E. beyanında Trabzon
ATK'da yeğenine ait fotoğraflar üzerinden teşhis işlemi yaptığını, bu
fotoğraflarda yeğeninin yüzünün net bir şekilde görünüp parçalanmış hâlde
olmadığını, yüzü parçalanmış hâldeki fotoğrafların yeğenine ait olmadığını
çünkü teşhis amaçlı gösterilen fotoğraflarda yeğeninin yüzünün parçalanmış
hâlde olmadığını, gösterilen fotoğrafların ne zaman, nerede çekildiğini
bilmediğini ifade etmiştir. Bu durumda A.E.nin Başsavcılık tarafından alınan
beyanında Ö.D.nin kimlik teşhisini fotoğraflar üzerinden yaptığını ifade ettiği
anlaşılmıştır. Bu beyanın 3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif
Tutanağı'ndaki teşhis işlemini doğrudan yaptığı şeklinde anlaşılan beyanıyla
çeliştiği görülmektedir. Buna karşın A.E., yanmış olduğu iddia edilen cesede
ait fotoğrafların yeğenine ait olmadığını söylemiştir.
82. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında, fotoğraflardaki
tahrip edilmiş cesede ait görüntülerin başvurucuların oğluna ait olup
olmadığının tespit edilmediği ve başvurucuların oğlunun tahrip edilmiş hâldeki
cesedine ait olduğu ileri sürülen fotoğraflar üzerinde bilirkişi incelemesi
yapılmadığı vurgulanmıştır. Başsavcılık, anılan fotoğraflar ile Ö.D.nin
otopsisine ve ölü muayenesine ait fotoğraflar ile görüntülerin karşılaştırılması,
tahrip edildiği iddia edilen cesedin Ö.D.ye ait olup olmadığının tespit
edilmesi amacıyla hem ATK'dan hem de Jandarma Kriminal Daire Başkanlığından
rapor talep etmiş; bu raporlarda eldeki delillere göre teşhis işleminin
yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Buna ek olarak fotoğraflardaki
cesette meydana gelen tahribatın neden kaynaklanmış olabileceği ile cesedin
yakıldığı iddiasına ilişkin olarak feth-i kabir yapılmasının gerekli olup
olmadığı ATK'dan sorulmuştur. ATK'nın 24/11/2017 tarihli raporunda
fotoğraflardaki cesette meydana gelen tahribatın çürümeden kaynaklanmasının
mümkün olduğu ifade edilmiş, feth-i kabir işleminin gerekli olduğundan
bahsedilmemiştir.
83. Başsavcılığın yaptırdığı bilirkişi incelemelerine
göre dosyada yer alan ve tahrip edildiği iddia edilen cesede ilişkin
fotoğrafların Ö.D.ye ait olup olmadığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı
anlaşılmakta, iddia konusu fotoğraflardaki tahribatın ise çürüme sebebiyle
meydana gelmiş olabileceğinin değerlendirildiği görülmektedir.
84. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında,
gerektiği takdirde ölenin gömüldüğü mezar açılarak cesedin kimliği konusunda
moleküler genetik inceleme yaptırılmamasının, ayrıca yandığı ileri sürülen
bölgelerden doku örnekleri alınarak cesedin yakılıp yakılmadığının açıklığa
kavuşturulması yoluna gidilmemesinin soruşturmaya ilişkin bir eksiklik olduğu
değerlendirilmiştir. Başsavcılık, soruşturmanın konusu yönünden moleküler
genetik inceleme yapılmasına ihtiyaç olmadığını değerlendirmiş; cesedin -karar
tarihi itibarıyla- yaklaşık sekiz yıl önce defnedildiği ve ATK ile yaptığı
yazışmalarda feth-i kabir işleminin gerekli olduğunun bildirilmediği
gerekçelerine dayanarak feth-i kabir işlemi yapılmasına gerek olmadığına karar
vermiştir.
85. Başsavcılık, tahrip edilmiş cesede ait olduğu ileri
sürülen fotoğraflardan kimlik tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı yönündeki
bilirkişi raporlarını, ATK'nın ilgili fotoğraflardaki tahribatın çürüme
sonucunda gerçekleşmiş olabileceği yönündeki raporunu, başvurucuların cesedin
gömüldüğü ve çürüdüğü tarihten yaklaşık üç ay sonra şikâyetçi olduklarını ve
çelişkili beyanlarda bulunduklarını dikkate almış; dosyada yer alan diğer tanık
beyanları ile delilleri bir bütün hâlinde değerlendirerek kovuşturmaya yer
olmadığına karar vermiştir.
86. Öncelikle belirtmek gerekir ki başvurucuların
iddialarının dayanağı olarak sundukları fotoğrafların asılları veya negatifleri
yapılan tüm araştırmalara rağmen Başsavcılık tarafından elde edilememiştir.
Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın çelişkili beyanları dikkate alındığında
başvurucuların sunduğu fotoğrafların ve bu fotoğrafların başvurucuların oğluna
ait olduğuna ilişkin iddianın gerçeklikten uzaklaştığı açıktır.
87. Somut olayda Başsavcılık tarafından tekrar yürütülen
soruşturmada yapılan tüm araştırmaya rağmen iddia konusu fotoğrafların
gerçekliğinin ortaya konulamaması, bu fotoğrafların başvurucuların oğluna ait
olduğunun tespit edilememesi, teslim edilen cesedin tahrip edildiği konusunda
3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda herhangi bir ibarenin
olmaması, tahrip edildiği ileri sürülen cesede ait fotoğraflardaki görüntünün
çürümeden kaynaklanmış olabileceği yönündeki ATK raporu, başvurucuların
tutarsız beyanlarda bulunması ve soruşturmanın Anayasa Mahkemesinin ihlal
kararında tespit edilen eksikliklere uygun olarak yürütüldüğü hususları
birlikte değerlendirildiğinde kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun
ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
88. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence
altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edilmediğine
karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence
altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde
BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.