TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
KAOS GL DERNEĞİ BAŞVURUSU (4)
(Başvuru Numarası: 2018/20035)
Karar Tarihi: 20/10/2022
R.G. Tarih ve Sayı: 16/3/2023-32134
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Mustafa İlhan ÖZTÜRK
Başvurucu : KAOS GL Derneği
Vekili : Av. Kerem DİKMEN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, bir internet haber sitesinde yayımlanan
haberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya
aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetin kovuşturmaya yer
olmadığına dair kararla sonuçlanması nedeniyle şeref ve itibarın korunması
hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 19/6/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
8. İkinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel
Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel
Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
10. Başvurucu Kaos GL Kültürel Araştırmalar ve Dayanışma
Derneği (Dernek) 2005 yılından bu yana Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğüne
kayıtlı, tüzel kişiliği olan bir dernektir. Dernek; amacını kadın eş cinseller
ile erkek eş cinsellerin özgürlükçü değerleri benimsemelerine, eş cinsel
varoluşlarını gerçekleştirme ve kendilerini yetiştirerek toplumsal barış, huzur
ve refahın gelişmesine bireysel, toplumsal, kültürel hayat ve davranışlarıyla
katkıda bulunabilmelerine destek olma şeklinde belirlemiştir.
11. 27/11/2017 tarihinde yeniakit.com isimli
internet haber sitesinde "Sapkınları AB Besliyor" başlıklı,
H.S. imzalı bir haber yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde hâlâ yer alan
söz konusu haber şu şekildedir:
"AB ve Alman Vakıfları’nın beslediği sapkın homolar
iyice azıttı.
Sapkınlar Üniversitelere El Attılar
Batı’nın fonladığı ve ülkemizi karıştırmak için maşa
niyetine kullandığı LGBTİ’li sapkınlar şimdi de üniversitelerde kulüp çatısı
altında bir araya gelerek sapkınlıklarını yaymanın peşindeler. Türkiye’nin
saygın eğitim kurumlarından olan Boğaziçi Üniversitesi’nde Lezbiyen, Gey,
Biseksüel, Trans, İnterseks (LGBTİ) Çalışmaları Kulübü adıyla bir araya gelen
ahlaksızlar, hastalıklarını ülkemizin geleceği olan genç dimağlara da
bulaştırmak istiyorlar. Müslümanların en kutsal zaman dilimi olan Ramazan
ayında sözde onur yürüyüşü düzenleyerek toplumun sinir uçlarıyla oynayan,
ahlaksızlıklarının propagandasını yapmak için LGBTİ film festivali düzenlemek
isteyen sapkın homoların üniversitelerde de örgütlenmeye başlaması tehlikenin
boyutlarını gözler önüne serdi. Sapkınların 6 Aralık’ta Boğaziçi Üniversitesi
Uçaksavar Kampüsü’nde Kürvivor adı altında her türlü sapkınlığa zemin
hazırlayan bir etkinlik düzenleyecek olması da hedeflerine ulaştıklarını
kanıtlar nitelikte. En son ODTÜ’de yapılmak istenen korsan LGBTİ film gösterimi
Rektör [ M.V.K.nin ] yerinde
müdahalesiyle engellenmişti. Şimdi gözler Boğaziçi Üniversitesi yönetiminin söz
konusu rezaleti yasaklayıp yasaklamayacağına çevrildi.
Homolar Türkiye'de Nasıl Taban Buluyor
Ahlaksızlığı yaşam biçimi haline getiren homolar ise
Batı’dan büyük bir destek görüyor. Gazetemiz Akit daha önce bir çok defa bu
konuyu gündeme getirmiş ve ahlaksızların Alman Vakıfları’nın fonlarıyla
beslendiğini deşifre etmişti. Geçtiğimiz günlerde ise Ankara’da düzenlenmek
istenen fakat valilik kararıyla yasaklanan Alman LGBTİ Film Gösterimi
Günleri’nin de Almanya Büyükelçiliği’nin desteğiyle gerçekleştiğini kamuoyuna
Akit duyurmuştu. LGBTİ’lilerin önceki hafta Mardin’de düzenleyecekleri
'Toplumsal Cinsiyet Odaklı Habercilik Projesi' temalı provokatif etkinliğin de
Avrupa Birliği Demokrasi ve İnsan Hakları İçin Avrupa Aracı’nın (DİHAA) fonu
ile gerçekleştirileceğini gazetemiz okuyucularıyla paylaşmıştı.
Akit, Liselere Dahi Sızdıklarını Yazmıştı
Akit 31 Mart’ta yayımladığı 'Robert Kolejinde sapkınlık'
başlıklı haberinde homoseksüelliğin lise düzeyinde meşru gösterilmeye
çalışıldığını deşifre etmişti. Söz konusu haberde şu ifadelere yer verilmişti:
'Eşcinsellik hastalığını topluma normal bir insani durum gibi yansıtan
sapkınlar korosuna Amerikan Robert Koleji de katıldı...'"
12. 2/12/2017 tarihinde ise yeniakit.com isimli
internet haber sitesinde "Bu Sapkınlığa Kim Dur Diyecek" başlıklı, yine H.S. imzalı bir haber daha yayımlanmıştır. Anılan internet
sitesinde hâlâ yer alan söz konusu haber şu şekildedir:
"Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerin
İnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi için
Soros’tan destek alıyor.
Ülkemizin baş belaları sapkın homoları, George Soros’un
başında olduğu [A.T.] Vakfı'nın
desteklediği ortaya çıktı. Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerin
İnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi için
Soros’tan destek alıyor.
Ülkemizde sürekli olarak provokatif faaliyetleri
düzenleyerek genel ahlak yapımızı ifsad eden sapkın homoların en büyük
finansörünün George Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfı olduğu ortaya çıktı. Sapkınların sözde
haklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOS GL,
Ramazan ayında Onur Yürüyüşü düzenlemek isteyen Mersin 7 Renk, trans evi
rezaletiyle ahlaksızlıklarını meşru hale getirmeye çalışan İstanbul LGBTİ,
gayri ahlaki yaşam tarzlarını sosyal hayata dayatmaya çalışan SPod, Pembe
Hayat, Kırmızı Şemsiye ve Hak Eşitlik Varoluş İçin LGBTİ Derneği isimli sapkın
oluşumların Soros’un kirli paralarıyla ayakta durduğu öğrenildi.
Paralar Soros'tan
'Alışın her yerdeyiz' sloganıyla sapkınlıklarını Müslüman
Anadolu milletine dayatmak isteyen, en kutsal zaman dilimimiz olan Ramazan
ayında 'Onur Yürüyüşü' adı altında toplumumuzu provoke etmeye çalışan, hak ve
özgürlük arayışı adı altında üniversitelere hatta liselere kadar sızan sapkın
homoların finansörü, dünyanın baş belası George Soros’un [A.T.] Vakfı olması şaşırtmadı. Faaliyet gösterdikleri
her ülkede yıkıcı marjinal grupları destekleyerek iç savaşın fitilini
ateşleyen, renkli devrimler dönemini açarak milli irade düşmanlığı yapan,
bölücü gruplara verdiği destekle bilinen Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfı
homoların neredeyse bütün faaliyetlerine finansör olmuş. Ülkemizdeki bütün
sapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOS GL’nin LGBTİ’lerin İnsan
Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi’ne büyük oranda
destek olmuş. Müslümanların en kutsal zaman dilimi Ramazan ayında onur yürüyüşü
düzenlemek isteyerek toplumu provoke etmeye çalışan Mersin 7 Renk adlı
ahlaksızlar güruhunun Akdeniz LGBTİ Hakları Buluşmalarına maddi olarak destek
vermiş.
Bütün Homoları Desteklemiş
İstanbul’da açtıkları trans evi rezaletiyle gayri ahlaki
yaşam tarzlarını rahatça yaşamaya başlayan İstanbul LGBTİ Dayanışma Derneği de
Saros’un kirli paralarından payını fazlasıyla almış. Sapkınlara yönelik
ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla faaliyet gösteren ve ahlaksızlığın meşru hale
gelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen Sosyal Politikalar Cinsiyet
Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği ise (SPoD) Belediye Eşitlik
Endeksi adlı projeyi kan ve gözyaşı baronunun parasıyla gerçekleştirmiş.
Saldırgan ve gayri ahlaki davranışlarıyla toplumumuzda büyük bir huzursuzluğa
sebebiyet veren travestilere yönelik çalışmalarıyla bilinen Pembe Hayat ise 6.
Pembe Hayat Kuirfest ahlaksızlığını Soros’tan aldıkları paralarla
gerçekleştirmiş. Açlıktan ve soğuktan ölen mülteci çocuklarını görmeyen ölüm
baronu Soros, mültecilerin ahlaksızlaşması için çalışan Hak Eşitlik Varoluş
İçin LGBTİ Derneği’nin LGBTi Mülteci Elkitabı adlı projesine binlerce lira
destekte bulunmuş. Soros’un [A.T.] Vakfı,
Kırmızı Şemsiye adlı sapkınlar örgütünün Şiddet Mağduru Trans Kadınların
Korunma/Destek Mekanizmalarına Erişimlerinin Güçlendirilmesi Projesi’ne de
büyük oranda destek olmuş."
13. Başvurucu, Küçükçekmece Başsavcılığına (Başsavcılık)
başvurarak anılan haberleri yapan H.S. ile sorumlu yazı işleri müdürü
(gazeteciler) hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama
suçundan kamu davası açılması talebinde bulunmuştur.
14. Gazeteciler, Başsavcılığa verdikleri yazılı
beyanlarında şikâyete konu haberde geçen ifadelerin somut olgulara dayanan ve
eleştiri sınırlarını aşmayan ifadeler olduğunu, haberde cinsel yönelim
farklılığının Batılı devletler ve uluslararası kuruluşlar eliyle Türk toplumu
içinde normalleştirilmeye çalışılmasının eleştirildiğini ifade etmiştir.
Gazeteciler savunmalarında; kimsenin doğuştan eş cinsel olmadığını, eş
cinselliğin sonradan kişinin tercihi ile ortaya çıktığını, soruşturmaya konu
haberin de eş cinselliğin toplumda normalleştirilmesinin yol açacağı sorunlara
dair eleştiriler içerdiğini ileri sürmüştür. Eş cinselliğin bizatihi varlığının
geleneksel toplum yapısına yöneltilmiş ciddi ve ağır bir eleştiri olduğunu
belirterek geleneksel toplum yapısının devamını destekleyen kişilerin de buna
karşılık eş cinselliği eleştirmelerinin doğal olduğunu iddia etmiştir. Bu
nedenle haberin güncel, kamu yararına ilişkin olduğu, kullanılan ifadelerin
eleştiri sınırlarını aşmadığı iddiasıyla ifade ve basın özgürlüğü kapsamında
kalması gerektiğini ileri sürmüştür.
15. Başsavcılık 5/4/2018 tarihinde kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; halkı kin ve düşmanlığa
tahrik veya aşağılama suçunun oluşabilmesi için halkın sosyal sınıf, ırk, din,
mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin diğer bir
kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesinin yeterli olmadığını,
bunun kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeyi de ortaya çıkarması
gerektiğini vurgulamıştır. Anılan suçun somut tehlike suçu olduğunu belirterek
suçun oluşması için şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahriklerin
varlığı şartının arandığını ifade etmiştir. Sonuç olarak Başsavcılık; şikâyete
konu haberin açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunan, değer
yargılarının sert ve çarpıcı bir üslupla dile getirildiği yorum ve
eleştirilerden ibaret olduğu, bu hâliyle ifade ve basın özgürlükleri kapsamında
düşünce açıklama ve bilgi verme hakkı içinde kaldığı kanaatine ulaşmıştır.
16. Başvurucu; anılan karara itirazında haberde
kullanılan " sapkın homolar " ve " sapkınların çatı
kuruluşu Kaos GL " şeklindeki ifadelerin haber yorum amacı ile mi yoksa
aşağılama amacı ile mi kullanıldığının derece mahkemeleri tarafından
değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca halkın bir kesimini aşağılama suçunun
oluşması için açık ve yakın bir tehlikenin varlığı şartının aranmayacağını
ileri sürmüştür. Başvurucu Dernek ayrıca şikâyete konu eylemin hakaret suçunu
oluşturup oluşturmayacağına dair bir araştırma yapılmadığını belirterek
takipsizlik kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İtirazı inceleyen Bakırköy
2. Sulh Ceza Hâkimliği itiraz edilen kararın dayandığı gerekçelerin
soruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle itirazın
reddine karar vermiştir. Ret kararı 22/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ
edilmiştir.
17. Başvurucu 19/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ
HUKUK
18. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk kurallarının yer
aldığı bir karar için bkz. Mehmet Aytaç , B. No: 2017/26514, 11/2/2021,
§§ 14-31.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
19. Anayasa Mahkemesinin 20/10/2022 tarihinde yapmış
olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
20. Başvurucu; başvuruya konu haberde halkı kin ve
düşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını,
bu ifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefret
söylemi içerdiğini, nefret söylemi için şiddetin teşvik ediliyor olmasının
gerekli olmadığını ileri sürmüştür. Söz konusu ifadeler nedeniyle şeref ve
itibarın korunması hakkına üçüncü kişilerce yapılan saldırı ile ilgili olarak
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesinde
tanımlanan şeref ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36.
maddelerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
21. Bakanlık görüşünde; bir internet haber sitesinde
yayımlanan haberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme
veya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetle ilgili verilen
kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın başvurucunun şeref ve itibarın
korunması hakkını ihlal edip etmediğinin Anayasa Mahkemesinin mevcut
içtihatları dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı önceki beyanlarını
yinelemiştir.
B. Değerlendirme
23. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve
manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahiptir."
24. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve
demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya çalışmaktır."
25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucu, haber sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyle Anayasa'nın 17.
maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal
edildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarının özü, söz konusu
ifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahale oluşturduğudur. Bu sebeple
somut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarak Anayasa'nın 17. maddesi
bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.
26. Öte yandan başvurucu, hakkında yazı kaleme alan
gazetecilerin cezalandırılmasını talep etmiştir. Hiç şüphesiz gazete yazıları
ile açıklanan düşünceler Anayasa'nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün
koruması altındadır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının
fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı
kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla
serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına
aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil
olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye
paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda
başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu
demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal
çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe
ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü
demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir ( Bekir Coşkun [GK], B. No:
2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,
7/7/2015, §§ 35-38).
27. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, sıkı bir şekilde
yorumlanması gereken istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ikna edici
bir şekilde tesis edilmelidir. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre
ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade
özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de
başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı,
kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve
Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır ( İlhan
Cihaner (2) , B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44). Devlet, bireyin şeref ve
itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını
önlemekle yükümlüdür ( Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, §
41; Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013 § 33; Bekir Coşkun, § 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 44). Bir diğer
anlatımla ifade özgürlüğünün kullanılması ödev ve sorumlulukları da beraberinde
getirir. Bu ödev ve sorumluluklardan biride yapılan düşünce açıklamasının
nefret söylemi oluşturmaması gerekliliğidir.
28. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir
tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek
açıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefret ifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor
görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek
ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsa
bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında olan ifadelerin nefret
söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan
ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarak
yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin (AİHM) veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortaya
konması mümkündür ( Mehmet Aytaç, §§ 19-31).
29. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumu kapsadığı
söylenebilir. Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel
kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile
mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli
ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak AİHM’in
ifade ettiği şekliyle “ hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan,
teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi ” nefret söylemi
olarak değerlendirilmelidir ( Mehmet Aytaç , § 49).
30. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiye
veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saiki ise
salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret olmalıdır. Bir gruba veya
bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde
geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu
gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor,
toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin
aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama,
baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının
nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba
ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta
tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale
edilmektedir ( Mehmet Aytaç , § 50).
31. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarının
insanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanı
devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya kişinin özne
niteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan
toplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında bir
denge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir. İfade özgürlüğünü
sınırlandıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanması
gerekmektedir ( Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No:
2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç , § 51).
32. Somut olayda başvurucu Dernek, başvuruya konu haber
içeriğinde yer alan ifadelerden şikâyetçi olmuştur. Söz konusu haberde yer alan
ifadelerin ayrımcı ve nefrete dayalı hakaret içerdiğini ve kişilik haklarına
saldırıda bulunduğunu iddia etmiştir. Başvurucuya göre devlet etkili soruşturma
yapmayarak failleri cezasız bırakmıştır. Başvurucu, bir bütün olarak
değerlendirildiğinde ilgili haberde yer alan ifadelerin nefret söylemi olduğunu
ileri sürmüştür.
33. Söz konusu haberi yapan haber sitesi ise muhafazakâr olarak adlandırılabilecek bir görüşe sahiptir. Başvuru konusu haberi yapan
gazeteciler, başvurucu Derneğin Almanya'da bulunan bir vakıf ile yurt dışı
kaynaklı çeşitli düşünce kuruluşları tarafından desteklendiğini, ramazan ayında
yürüyüş yaparak toplumu provoke etmeyi amaçladığını iddia etmiştir.
Gazeteciler, başvurucu Derneğin birçok ülkede iç savaş ortamı oluşturduğunu
ileri sürdükleri vakıf ve kişilerle iş birliği yaptığını, böylece yabancı
ülkelerin Türk toplumunu ahlaki olarak yozlaştırma planlarının bir parçası
hâline geldiğini iddia etmektedir. Gazeteciler toplumun belli bir kısmının
başvurucu Derneğin temsil ettiği görüşün toplumu yozlaştırdığını, var olan
ahlaki yapının bozulmasına sebebiyet verdiğine inandığını düşünmektedir.
34. Anılan haberde kamusal tartışmalar kapsamındaki bir
meselenin ele alındığı ve haberin bu tartışmalar bağlamında yapıldığı gözardı
edilmemelidir. Tartışılmasında kamu menfaati olan meseleler söz konusu
olduğunda kullanılan ifadeler belirli bir husumet içerebilir. Bunun sonucu
olarak ifade özgürlüğünü kullananların sözlerinin başkaları üzerinde sırf belli
bir ağırlığa sahip olduğu gerekçesiyle hürriyeti bağlayıcı cezalar da dâhil
olmak üzere cezai müeyyidelere tabi tutulması ulaşılmak istenen amaçla orantılı
kabul edilemez.
35. Kullanılan ifadelerin rahatsız edici olduğu hatta
öfkeli bir dilin kullanıldığı görülmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin pek çok
kararında benimsediği gibi demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olan
ve toplumun ilerlemesi, bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini
teşkil eden ifade özgürlüğü sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlık
içeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya
rahatsız edici olanlar için de geçerlidir ( Emin Aydın (2) , B. No:
2013/3178, 25/6/2015, § 35; Bekir Coşkun, § 52). Anayasa Mahkemesi yine
pek çok kararında ifade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya hatta
kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir
( Ali Suat Ertosun , B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66; Zübeyde Füsun
Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 102).
36. Başvuruya konu yazılar bir bütün olarak
değerlendirildiğinde ihtilaf konusu ifadeler salt başvurucuya ilişkin bir
aidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır. Söz konusu haberde gazeteciler,
başvurucu Derneğin adını açıkça zikrederek onların yabancı vakıflarca
desteklendiğini ve Müslümanlarca kutsal sayılan bir ayda, kendilerine göre
toplumun değerlerine aykırı olacak şekilde hareket ettiklerini iddia etmiştir.
Başvurucu Dernek, toplumsal bazı olumsuzlukların faili olarak gösterilmiş ve
Dernek hakkında olumsuz ifadeler kullanılmış olmakla birlikte toplumsal yaşamı
imkânsız hâle getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veya şiddete
maruz kalmamış; Derneğe ve üyelerine karşı şiddet eylemlerinin meşru olduğu da
savunulmamıştır.
37. Sonuç olarak şikâyet konusu ifadelerin başvurucu
Derneğe veya onların öncülüğünü yaptığı düşünce ve faaliyetlere karşı şiddeti
yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olmadığı, dolayısıyla
cezalandırmayı gerektirir bir eşiğe ulaşmadığı değerlendirilmiştir.
38. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bireysel başvuru
hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bir ihlalin bulunmadığı açık
olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul
edilemezliğine karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde
BIRAKILMASINA 20/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
FARKLI GEREKÇE
1. Yeniakit.com isimli internet haber sitesinde
27/11/2017 tarihinde “Sapkınları AB Besliyor” ve 2/12/2017 tarihinde “Bu
Sapkınlığa Kim Dur Diyecek” başlıklı haberler yayınlanmıştır.
2. Başvurucu Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırmalar
ve Dayanışma Derneği (Kaos-GL; Dernek) söz konusu haberlerde halkı kin ve
düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını, bu
ifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefret söylemi
içerdiğini belirterek konuyla ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verilmesinin Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarın
korunması hakkı ile Anayasa’nın 10. maddesindeki ayrımcılık yasağını ve 36.
maddede korunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
3. 27/11/2017 tarihli haberde LGBTİ 1 (Lezbiyen, Gey, Biseksüel,
Transseksüel, İnterseks) bireylere yönelik “sapkın”, “ahlaksız” gibi
nitelendirilmelere yer verilmiştir. Haberin odağını ise birtakım LGBTİ
faaliyetlerinin yabancı vakıflarca desteklendiği ve finanse edildiği iddiaları
oluşturmaktadır. Haberde başvurucu Derneğin adı hiç geçmemekte ve kendisiyle
ilgili herhangi bir ifade de yer almamaktadır.
4. Buna karşılık 2/12/2017 tarihli haberde başvurucu
Dernekle ilgili aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:
Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL…”; “Sapkınların sözde
haklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOS
GL…”; “Ülkemizdeki bütün sapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOS
GL…
Bunun dışında haberde genel olarak LGBTİ bireylerin
etkinlikleri, diğer LGBTİ kuruluşları ve bunların faaliyetleri ve finansmanı,
yabancı bir işadamının bu kuruluşlara yönelik desteği ve bu bağlamda bahsedilen
kişi ile bağlantılı olduğu ileri sürülen bir vakfın ülkemizdeki faaliyetleri ve
“Onur Yürüyüşü” adı altında yapılan etkinlik anlatılmaktadır. Bütün bu unsurlar
haberde “ahlaksızlıkla” ve “sapkınlıkla” birlikte anılmakta ve LGBTİ birey ve
topluluklar “gayri-ahlaki” şekilde yaşayan, “ülkemizin baş belalıları” olan
“ahlaksızlığın meşru hale gelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen”,
“…toplumu provoke etmeye çalışan”, “…toplumumuzda büyük bir huzursuzluğa
sebebiyet veren” kişi ve gruplar olarak gösterilmektedir.
5. Takip eden paragraflarda somut başvurunun kişi
yönünden kabul edilebilirlik incelemesine geçmeden önce nefret söylemi, ifade
ve basın özgürlüğü ve şeref ve itibarın korunması hakkı arasındaki ilişki,
çatışma ve gerilimlere değinmekte fayda vardır.
Nefret Söylemi, İfade Özgürlüğü ve Şeref ve İtibarın
Korunması
6. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “ Her Türk
vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde
geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu ” belirtilmiştir.
7. Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. madde
de bu görevler arasında “ devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini,
sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan
siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır ” da
sayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyal dışlanmasını engelleyerek herkes
için insan haysiyetine yaraşır asgari bir hayat düzeyini gerçekleştirme sosyal
hukuk devletinin asli yükümlülüklerinden biridir.
8. Anayasa’nın 17. maddesine göre; “ Herkes, yaşama,
maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir…kimse insan
haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz …”. Dolayısıyla,
devletin kendisinden kaynaklanan negative yükümlülüklerinin yanı sıra bireyleri
üçüncü kişilerden gelebilecek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamelelere karşı
korumak yönünden pozitif yükümlülükleri de mevcuttur.
9. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin
konumu ve doğuştan gelen özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu
ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati öneme haiz insani
bir değerdir. Devletin asli görevlerinden biri insan haysiyetini koruyarak belli
bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetine zarar verecek
politika, uygulama, muamele ve hukuki düzenlemelerden kaçınmak ve bu hususta
üçüncü kişilerden gelebilecek faaliyetleri engellemektir. İnsan haysiyeti
devletin ve toplum çoğunluğunun dilediği kişi ve topluluklara bahşedip, uygun
görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir, zira herşeyden önce Anayasa’mız
lafzıyla, ulaşılmasını arzuladığı hedeflerle ve sistematik bütünlüğüyle buna
imkan tanımamaktadır.
10. İnsan haysiyeti doğuştan kazanılan, insanın sırf
insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli
ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi
kurulduğu ilk yıllarda verdiği bir kararda insan haysiyetini şöyle tanımlamaktadır:
“ İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullar altında
bulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve
sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce
yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır. ” (AYM, E. 1963/132,
K. 1966/29, 28/6/l966).
11. Yakın zamanlarda verilen kararlarda da Mahkememiz
insan haysiyeti konusunda şu değerlendirmede bulunmuştur: “ İnsanlık onuru;
insanı devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özne
niteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, bir
kişinin toplumsal değerini ifade eder .” ( Nur Neşe Karahan ve Yeşil
Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç , B.
No: 2017/26514, 11/2/2021 § 51).
12. Nefret söylemi konusunda Mahkememiz bu kavramı “… başkalarının
insanlık onuruna yönelik bir saldırı… ” olarak tanımlayarak aşağıdaki
tespitleri yapmıştır:
…Ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel
kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile
mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli
ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak henüz
uluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterince ele alınmamış olsa
bile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiği şekliyle
“hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran
her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir ( Mehmet Aytaç , B. No: 2017/26514, 11/2/2021, §
49).
Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti
teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen
özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor,
genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa
ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum
edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise
söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir.
Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek
suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve
huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir ( Mehmet Aytaç § 50).
Bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi
için şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte nefret
söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu edilmesinin
gerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumda hâlihazırda
dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerek bunlara
yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesi
amacından ileri gelmektedir ( Mehmet
Aytaç , § 52; KAOS GL Derneği , B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46).
13. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki değerlendirmelerine
baktığımızda nefret söylemi, bir grubun veya grubun üyelerine yönelik nefreti
teşvik eden, bu kişilerin gruba ait özellikleri nedeniyle baskı, dışlama ve
şiddet uğramasını meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler olarak görülmektedir.
Kaldı ki Mahkeme nefret söyleminin doğurabileceği sonuçlar için somut olarak
şiddete teşviğin aranmasının gerekli olmadığını da belirtmektedir.
14. Mahkememiz insanlık haysiyetine saldırı anlamına gelen
nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamı dışında tutmakla beraber, nefret
söyleminin “çok dar yorumlanması” gerektiğini de vurgulamaktadır ( Mehmet
Aytaç , § 51; Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği , § 32). Zira,
bir görüşü veya yorumu nefret söylemi olarak kabul ettiğimizde onun ifade
özgürlüğü korumasından yararlanması neredeyse imkansız hale gelmektedir.
15. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul
edilen 1997 tarihli ve R (97) 20 sayılı tavsiye kararında nefret söylemi,
“yabancı düşmanlığı, ırkçı nefret, antisemitizm ve hoşgörüsüzlük temelli diğer
nefretleri yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren her tür ifade
biçimi” olarak tanımlanmıştır. Bir kişiyi veya topluluğu din, dil, ırk, etnik
kimlik, engellilik, yaş, cinsiyet, cinsel yönelim ve benzeri özellikleri
temelinde ayrımcı muameleye tabi tutarak hedef alan, önyargıya dayalı, olumsuz
ve saldırgan ifadeler nefret söylemi kapsamında değerlendirilmektedir.
16. Anayasa Mahkemesi 2014 yılında verdiği bir kararda
nefret söyleminin cinsel yönelim temelinde ortaya çıkabileceğine dikkat
çekmiştir: “ Nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söylemin
ırk, köken ya da renk temelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibi
sayılanlar kadar ciddi bir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığı
biçiminde de olabilir. ” ( Sinem Hun , B. No: 2013/5356, 08/05/2014,
§32). Burada Mahkememiz cinsel yönelimi devletin pozitif yükümlülüğü
çerçevesinde nefret söylemine karşı korunması gereken kategoriler arasında
değerlendirmiştir.
17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), önüne gelen
başvurularda ifadenin içeriğini, bağlamını, yayılma derecesi ve olası
etkilerini, nefret içerikli ifadeleri kullanan kişinin veya mecranın amacı,
durumu veya statüsü ile ifadeye yönelik müdahalenin niteliğini göz önünde
bulundurmaktadır. AİHM, nefret söylemi olarak gördüğü ifadeleri Sözleşme’nin
10. maddesi kapsamında korunması gereken ifadeler olarak nitelendirmemektedir.
Strasbourg Mahkemesi kararlarında nefret söylemi, demokratik bir toplumda
hoşgörüsüzlüğe sebep olan, hoşgörüsüzlüğü yayan, pekiştiren veya olağan
gösteren ifadeler olarak da kabul edilmektedir.
18. AİHM, cinsel yönelim üzerinden nefret söylemi
konusunu incelediği Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07,
9/2/2012) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgili
görüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucuların bildirideki ifadeler
nedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtma suçundan mahkûm
edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. Mahkeme
bahse konu bildirinin doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici
olmadığını kabul etmekle birlikte içindeki ifadelerin ciddi biçimde ön yargılı
iddialar olduğunu belirtmiştir ( Vejdeland ve diğerleri/İsveç , § 54).
Strazbourg Mahkemesi, bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi
için şiddet ya da suça yönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün
sorumsuz bir şekilde kullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi,
bu kesimlerin aşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devlet
otoritelerinin harekete geçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu
bağlamda cinsel yönelim temelli ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli
ayrımcılık kadar önemli olduğunu vurgulamıştır ( Vejdeland ve diğerleri/İsveç ,
§ 55).
19. AİHM, şiddete veya diğer cezai fiillere çağrı
içermeyen ancak Mahkeme’nin yine de nefret söylemi oluşturduğuna karar verdiği
ifadelere ilişkin davalarda ifadenin içeriğine ve ifade edilme şekline ilişkin
bir değerlendirme üzerinden sonuca ulaşmaktadır. dayandırılmıştır ( Lilliendahl/İzlanda ,
B. No: 29297/18, 12/5/2020, §§ 35-6). Lilliendahl başvurusundaki somut
olayda başvurucu özellikle tiksintisini ifade ederek ve eşcinsellik için
aşağılayıcı kelimeler kullanarak internet üzerinden yayınlanan bir makaleye
yorum yazmıştır. AİHM, başvurucunun yorumlarının “önemli, ciddi şekilde
incitici ve önyargılı” olduğu kanaatindedir. Strasbourg Mahkemesi, İzlanda
dilinde kynvilla (cinsel sapma) ve kynvillingar (cinsel sapmalar)
terimlerinin eşcinsel kişileri tanımlamak için kullanılmasının, özellikle açık
bir tiksinme ifadesi ile birleştiğinde, başvurucunun ifadelerini eşcinsellere
karşı hoşgörüsüzlüğü ve nefreti teşvik eden yorumlar haline getirdiği sonucuna
ulaşmıştır ( Lilliendahl/İzlanda , § 38).
20. Jersild/Danimarka (B. No: 15890/89, 23/9/1994)
davasında AİHM başvurucunun, mahkûmiyetine neden olan ifadeyi ırkçı fikir ve
görüşleri yaymak amacıyla mı yoksa toplumu ilgilendiren bir konuda kamuoyunu
bilgilendirmek amacıyla mı dile getirdiği meselesine odaklanmıştır. Bu doğrultuda
Mahkeme, dehşet verici ve incitici ifadeler de olsa Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinde güvence altında olan ifadeler ile
demokratik bir toplumda müsamaha gösterilemeyecek olan ifadeler arasındaki
farkı ortaya koymaya çalışmıştır. Burada AİHM “bir bütün olarak ele
alındığında, yapılan yayının nesnel amacının ırkçı görüş ve fikirlerin
yayılması olamayacağı” sonucuna ulaşmıştır ( Jersild/Danimarka , § 33).
21. Féret/Belçika (B. No: 15615/07, 16/7/2009, §
73) ve Le Pen/Fransa (B. No: 18788/09, 20/4/2010, § 9) kararlarında da
AİHM, belli bir topluluğa yönelik bir ifadenin kamuoyunun o topluluğa karşı
nefret ve ayrımcı duygular beslemesi eğilimine neden olmasını söz konusu
ifadenin nefret söylemi olarak kabul edilmesi için yeterli görmüştür. İfade
sahibinin amacı ve ifadenin içeriğinin doğrudan veya dolaylı olarak zararlı
sonuçlar doğurması ifadenin nefret söylemi olarak değerlendirilip,
değerlendirilmemesinde önem taşımaktadır. Bir topluluğun mensuplarının özgüven,
özdeğer ve özsaygı duygularını rencide edici ifadeler de o kişilerin Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde güvenceye bağlanan özel hayata saygı
saygı hakkını (Anayasamızdaki 17. maddede düzenlenen maddi ve manevi varlığı
koruma ve geliştirme hakkını) zedeleyebilmektedir ( Aksı/Türkiye , B. No:
4149/04, 15/3/2012, § 58).
22. Doğuştan gelen veya sonradan edinilen bazı
özellikleriyle toplumun diğer kesimlerinden ayrışan bir topluluğa veya ona
dâhil bireylere karşı yöneltilen nefret söylemi hedef aldığı kişi ve toplulukların
insan haysiyetini azaltmayı, tahrip etmeyi, hatta yok etmeyi amaçlayan ifadeler
zinciridir. Bu söyleme maruz kalanlar, eşit vatandaşlık, anayasa ve insan
hakları güvencelerinden yararlanmaması gereken birey ve topluluklar olarak
kabul edilir. Dolayısıyla, toplumsal hayata katımlarının engellenerek
dışlanmaları meşru görülür. Bu topluluğun ayrımcı muamelere maruz kalması
normal karşılanır, hatta toplum refahı, ahlakı ve düzeni bakımından gerekli
bulunur. Nefret söyleminin gazabına uğrayanlar şiddete maruz kalma endişesi de
dahil olmak üzere maddi ve manevi zararlardan kendilerini korumak için genelde
toplumsal hayat içinde kendi kimlikleri ve yaşam tarzları ile yer almaktan
kaçınma eğilimine girerler.
23. Nefret söyleminde ifade sahibinin zarar vermeyi
amaçlaması ve kötü niyetli olması, ifadenin içeriğinin şiddete neden olma
potansiyeli taşıması ve kamusal bir tartışmaya katkı yapıp yapmaması dikkate
alınması gereken hususlardır. Kalıpyargı ve ondan beslenen önyargıya dayanan
nefret söylemi demokratik bir toplumsal düzenin esasını oluşturan hoşgörü,
eşitlik ve çoğulculukla çatışmaktadır. Çünkü nefret söylemi yöneldiği grup ve
topluluklar olmadan toplumun huzurlu, müreffeh ve adil olacağını ve toplumsal
düzenin bozulmayacağını ifade ederek kitleleri etkisi altına almaya çalışır.
Gerçekten de nefret söylemiyle, hedef alınan kişi veya gruba toplumun geri
kalanıyla eşit şekilde yaşayamayacağı, yaşamaması gerektiği şeklinde bir mesaj
verilir. Bu nedenle bu söylem kategorisi hedefine koyduğu grup veya topluluk
üyelerinin insan haysiyetini yok etmeye, tahrip etmeye yönelik bir saldırı
niteliğindedir.
24. Nefret söyleminin engellenmesiyle belli bir insan
topluluğunu doğuştan gelen veya sonradan edindiği bazı özelliklerden dolayı
aşağılanması, haysiyetinin ayaklar altına alınması, insan olarak değer
verilmemesi, adeta insanlıktan dışlanması önlenmeye çalışılmaktadır. Nefret
söylemi olduğu kabul edilen ifadeler sert, ağır ve kaba eleştiri olarak
değerlendirilmemekte, bir grubu veya topluluğu ortadan kaldırma, haysiyetlerini
yok etme veya azaltmaya çalışma hedefi güttüklerinde ifade özgürlüğü
güvencelerinden yoksun bırakılmaktadır.
25. Diğer taraftan, nefret söylemi ile eleştirel, sert,
ağır, kaba ve hakarete yakın ifadeleri birbirinden ayırmak her zaman kolay olmadığından,
bu söylemle mücadele ederken, ifade özgürlüğü üzerinde olumsuz ve caydırıcı
etkilere yol açmamak için dikkatli olunması gerekmektedir. Nefret söylemi
gerekçesiyle kişilerin, kurumların, basın-yayın organlarının diğer insanlarla
ilgili kınama, eleştirme, beğenmeme ve olumsuz görüşler içeren, kaba ve düşük
değerli ifadeleri her daim baskıya ve sansüre uğramamalıdır. Kimse, “ woke
culture ” benimsemek veya “ social justice warrior (swj) ” olmak
zorunda değildir. İnsanlar arasındaki eşitsizlikler, farklılıklar, onaylanmayan
kişisel özellikler düşünsel düzlemde şiddet içermemek, insan haysiyetini göz
ardı etmemek ve kin, nefret ve düşmanlık duyguları uyandırmamak şartıyla ifade
özgürlüğü çerçevesinde savunulabilir.
26. Her LGBTİ karşıtı ifadenin, olumsuzlamanın,
eleştirinin ve söylemin nefret söylemi olarak değerlendirilmesi bir
demokrasinin en önemli özelliklerinden biri olan ifade özgürlüğü üzerinde
olumsuz etkilere neden olacaktır. Kaba, incitici ve rahatsız edici olmakla
beraber tehdit ve şiddete teşvik gibi özellikler taşımayan, insan haysiyetini
yok varsaymayan ve kin ve nefret dolu olmayan ifadeler nefret söylemi olarak
görülmeyebilir. Aksi takdirde, nefret söylemi olduğu iddiasıyla her türlü ağır,
incitici, sert, dışlayıcı ve kaba ifadenin vermek istediği ana mesaja,
bağlamına ve konuşmacının niyetine bakılmaksızın bastırılması, sansüre uğraması
ihtimali ortaya çıkar ki bu durum ifade özgürlüğünün kısıtlanması ve baskı
altına alınarak potansiyel konuşmacılar üzerinde caydırıcı etki yaratması
sonucunu doğurabilir.
27. Ancak ne zaman ki LGBTİ bireyler istenilmeyen ve
kabul edilmeyen özelliklere sahip olmalarından dolayı insan haysiyetiyle
bağdaşmayan muamelelere maruz kalırlar, o zaman LGBTİ ile ilgili olumsuz fikir
ve düşünceler ifade özgürlüğü kapsamından çıkıp potansiyel olarak nefret
söylemi biçimine dönüşebilir. Nefret söylemi içeren ifadenin somut bireysel ve
kamusal zarar doğurması, şiddet içermesi ve kamu düzenini bozması şart
değildir, bizatihi ifadenin soyut olarak kendisi böyle bir manevi veya psiko-sosyal
zarara muhatabı üzerinde yol açabilme potansiyeline sahiptir.
28. Nefret söyleminin belli bir topluluğun temel hak ve
özgürlüklerini kullanmasına engel olmayı amaçlaması ifade özgürlüğünün kötüye
kullanılması demektir. AİHM, ırka, dini topluluğa veya etnik kökene dönük
nefret söylemlerini Sözleşme’nin 10. Maddesi kapsamında değerlendirmeyip, 17.
maddesi çerçevesinde, hakkın kötüye kullanımı olarak kabul etmektedir.
Anayasamızın 14. maddesi de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağını
hüküm altına almıştır.
29. Öte yandan, nefret söylemi, muhataplarının
kendilerini toplumdan dışlamasına, kenara çekilmelerine, seslerinin kısılmasına
ve adeta görünmez olmalarına neden olabildiğinden, bu kişilerin ifade
özgürlüklerini de ciddi bir şekilde sınırlandırmaktadır.
30. Nefret söylemi içeren ifadelerin ifade özgürlüğü
kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunan yaklaşımlar ifade özgürlüğün
korunması açısından anlaşılabilir olmakla beraber Waldron’un da işaret ettiği
gibi nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamında gören bir kısım “beyaz
liberaller” onun sonuçlarıyla yaşamak zorunda kalmamaktadır (Jeremy Waldron, The
Harm in Hate Speech , 2012, Cambridge: Harvard University Press, s.33).
31. Mahkememiz, bahsi geçen ifadelerin kullanıldığı haberin
kamusal tartışmalar kapsamındaki bir sorunu “rahatsız edici hatta öfkeli” bir
dil ve üslupla aktardığı görüşündedir (AYM kararı, §§ 34-35). Buna göre,
gazetecilerin yazıları “bir bütün olarak değerlendirildiğinde ihtilaf konusu
ifadeler salt başvurucuya ilişkin bir aidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır”
(§ 36). Bu görüşe katılmak mümkün değildir, zira bütün mesele “başvurucuya
ilişkin bir aidiyet olgusundan” yani cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinden
kaynaklanmaktadır. Bu görüşümüzün en önemli dayanağı da haberlerde “sapkın”
ibaresine yer verilmesidir. Bu ibare kullanılmadan da Derneğe ilişkin
eleştirilen hususlar haberleştirilebilirdi. Derneğin ve üyelerinin “toplumsal
yaşamı imkansız hale getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veya
şiddete” (§ 36) maruz kalmadıkları görüşü de eleştiriye açıktır, çünkü “sapkın”
ibaresinin kullanılması tek başına bu kişilere ve Derneğe yönelik bir dışlamayı
ve manevi baskı veya şiddet uygulanmasını meşrulaştıracak özellikler
taşımaktadır.
32. Bağlamına göre olmak şartıyla “sapkın” kelimesi kin
ve nefreti teşvik etmediği noktaya kadar ifade özgürlüğünden yararlanabilir.
Bununla birlikte somut başvuru kapsamındaki haberlerde kullanılan dil, üslup,
söylem ve ibareler başvurucu Dernek üzerinden temsil edilen LGBTİ topluluğuna
yönelik aşağılaştıran, ötekileştiren, düşmanlık, kin ve nefret biçimlerini
yayan, haysiyet kırıcı, insanlıktan dışlayıcı, endişe ve kaygı yaratan
görüşleri kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olduğundan
bunların nefret söylemi kapsamı içinde görülmesinden şüphe duyulmamalıdır. Bu
topluluk söz konusu haberlerde toplumla sorunu olan, hatta toplumda var olması
istenilmeyen bir tür toplum düşmanı olarak gösterilmeye, okuyucu bu yönde ikna
edilmeye çalışılmaktadır.
33. İnsan haklarına saygılı anayasal bir demokraside
yaşam biçimlerinden veya bir takım doğal veya doğal olmayan özelliklerinden
hareketle şu veya bu grup insanı, insan haysiyetini göz ardı ederek yok saymak,
anayasal haklardan onları mahruım bırakmak ve toplumsal yaşamdan dışlamak doğru
değildir.
34. Sonuç olarak, yukarıdaki paragraflarda anlatılanların
ışığında “Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ve benzeri ifadelerin cinsel
yönelimi ve cinsiyet kimliğini hedef alan nefret söylemi kapsamında
değerlendirilmesi gerekir.
Kabul Edilebilirlik İncelemesi
35. Başvurucu Dernek bir tüzel kişidir. Tüzel kişilerin
gerçek kişiler gibi Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve
itibarın korunması hakkının öznesi olması mümkün olmakla birlikte somut başvuru
çerçevesinde başvurucu Derneğin mağdur statüsünün bulunup bulunmadığının
tespiti gerekmektedir.
36. İnsan hakları belgeleri ve anayasalarda yer verilen
haklar esas olarak gerçek kişiler için getirilmişse de, bu hakların en azından
bazılarından tüzel kişiler de yararlanabilmektedir. Anayasamızda temel hakların
öznesi olarak herkes ibaresi kullanılmıştır. Gerçek bir fiziksel varlığı
olmayan tüzel kişiler kendilerini meydana getiren gerçek kişilerden bağımsız
bir kişiliğe sahip olup kendi başlarına birer hak öznesidirler.
37. Anayasa’nın 12. maddesinde, “ Herkes, kişiliğine
bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir ”
denilmektedir. Bu maddedeki, herkes kavramının insan ya da kişi olarak kabul
edildiğini, kişinin de dernekler de dâhil olmak üzere tüzel kişilikleri de
kapsadığını düşünürsek tüzel kişilerin de kişiliklerine bağlı olmak kaydıyla
temel haklara sahip olduğu söylenebilir. Tüzel kişiler, Anayasa’da yer alan
temel haklar ve özgürlüklerden kendi doğalarına uygun olanlardan yararlanabilecektir.
Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesine göre tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık
gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün
haklara ve borçlara ehildir. Bu bağlamda saygınlık, itibar, onur ve şeref gibi
manevi değerlerinin korunmasını talep edebilirler.
38. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İlamlarında da tüzel
kişilerin, niteliği gereği insana özgü olan kişisel değerler dışındaki
değerlere sahip olduğuna ve bunların korunması gerektiğine dikkat çekilmektedir
(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/4-213 E., 2016/70 K. ve 2011/4-687 E.,
2012/26 K. sayılı İlamları). Bu Yargıtay kararları tüzel kişilerin manevi
olarak uğradıkları zararlar için tazminat alıp, alamayacakları konusu odaklı
olup, genelde ekonomik ve ticari alanlarda faaliyette bulunan tüzel kişilerle
ilgilidir. Kararlarda tüzel kişinin şerefi, haysiyeti ve toplumsal itibarı
olduğu kabul edilmekte, kişiliğine yönelik saldırılardan dolayı üzüntü
duyabileceği belirtilmektedir. Bu nedenle tüzel kişilerin manevi tazminata hak kazanabileceği
ifade edilmektedir.
39. Kar amaçlı özel hukuk tüzel kişileri mülkiyet,
sözleşme ve hak arama hürriyeti haklarını sıklıkla kullanırken siyasi parti,
dernek, sendika, vakıf ve kilise gibi tüzel kişiler de yukarıdaki haklara ek
olarak kendi alanlarıyla ilgili temel haklardan anayasa ve ilgili kanunlar
çerçevesinde yararlanabilmektedir.
40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkına
sahip olanlar” başlıklı 45. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında “(1) Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal
nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından
yapılabilir. (2) ...Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait
haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir." denilmiştir. Buna göre tüzel kişilerin “sadece tüzel kişiliğe ait haklar”
bağlamında Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yapma ehliyeti
bulunmaktadır.
41. Özel hukuk tüzel kişileri ihlale yol açtığı ileri
sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğe ait bir hak doğrudan
etkilendiğinde başvuru yapabilirler. Dolayısıyla, üyeleri veya ortaklarının ya
da diğer kişilerin kişisel bir hakkı etkilendiğinde başvuru yapamazlar.
Nitekim, Mahkememizin yerleşik hâle gelmiş içtihadına göre yalnızca üyelerinin
haklarını etkileyen müdahaleler nedeniyle topluluk tarafından bireysel
başvuruda bulunulamayacağı kabul edilmiştir ( Türk Pediatrik Onkoloji Grubu
Derneği , B. No: 2012/95, 25/12/2012, §§ 20-23; Ahmet Pervane ve İnsan
Hakları Derneği , B. No: 2016/3349, 2/6/2020, §§ 32-37; Egeçep Derneği ,
B. No: 2015/17415, 17/4/2019, §§ 33-38).
42. Önümüzdeki başvuru kapsamında Derneğin mağduriyetinin
söz konusu olabileceği somut durum 2/12/2017 tarihli haberde doğrudan ismini
anarak Derneği hedef alan “sapkın” kelimesi odağında ve çevresinde kullanılan
ibarelerdir. LGBTİ bireylerle ilgili olumsuz bazı ifadelere yer verilen
27/11/2017 tarihli haberde ise başvurucu Derneğin kendisiyle ilgili hiçbir
ifadenin yer almadığı göz önünde bulundurulursa bu haber yönünden başvurucunun
mağdur statüsünün bulunmadığını söyleyebiliriz. Aksi takdirde başvurucu
Derneğin LGBTİ bireylerle ilgili her konuda mağdur statüsünün bulunduğunun
kabulü gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Böyle bir durum, doğruluğundan veya
yanlışlığından bağımsız olarak, bireysel başvurunun bir çeşit actio
popularis ’e dönüşmesinin önünü açabilecektir.
43. AİHM, yerleşik içtihadında Sözleşme’nin actio
popularis kurumuna yer vermediğinin altını çizerek Sözleşme’nin 34. maddesi
uyarınca bir başvurunun yapılabilmesi için bir kişinin, başvuruya konu
önlemlerden “doğrudan etkilendiğini” ortaya koyması gerektiğini belirtmiştir.
Bu kapsamda, Mahkeme, Sözleşme'nin 34. maddesi kapsamında “mağdur” kavramının
iddia edilen ihlalden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenen kişi veya kişileri
ifade ettiğini vurgulamaktadır ( Identoba ve diğerleri/Gürcistan , B. No:
73235/12, § 43, 12/5/2015; Beizaras ve Levickas/Litvanya , B. No.
41288/15, 14/1/2020, § 76).
44. AİHM, gerçek ve tüzel kişilerin birlikte yaptığı
başvurularda, başvuru konusunun doğası gereği gerçek kişilerle ilgili olduğu,
tüzel kişilerle ilgili olmadığı bazı durumlarda tüzel kişilerin mağdur
statüsünü tanımaktan kaçınmaktadır. Örneğin, kanunla aynı cinsiyetten bireylere
bir medeni birlikteliğe ( civil union ) girme imkanı verilmemesiyle ilgili
olarak yapılan bir başvuruda LGBTİ bireylerin örgütlendiği başvurucu derneğin
mağdur statüsünü kabul etmemiştir ( Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan [BD], B. No: 29381/09 ve 32684/09,7/11/2013, § 48).
45. Benzer şekilde, bir başka başvuruda Strasbourg
Mahkemesi, sadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün korunması
hakkının başvuran dernek gibi bir tüzel kişiye atfedilemeyeceğini belirtmiş ve
derneklerin, Sözleşme'nin 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye kendi adlarına
şikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyen
eylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerini kabul etmemiştir ( Stichting
Mothers of Srebrenica ve diğerleri/Hollanda , B. No: 65542/12, 11/6/2013,§§
115 116).
46. LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını
isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında AİHM’e yaptıkları başvurularda
dernekler veya diğer sivil toplum kuruluşlarıyla birlikte gerçek kişilerde yer
almaktadır. Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan başvurularında toplamda
sekiz gerçek kişi ve bir dernek yer almıştır. Homofobi karşıtı bir yürüyüşe
katılanlara dönük bir saldırıyla ilgili yapılan başvurularda toplam otuz beş
gerçek kişi, iki tane tüzel kişi bulunmaktadır ( Women’s Initiatives
Supporting Group ve Diğerleri/Gürcistan B.No. 73204/13 ve 74959/13,
16/12/2021, ACCEPT derneği ve diğerleri/Romanya (B. No: 19237/16,
1/6/2021) başvurusunda dernek tüzel kişiliğinin yanısıra beş gerçek kişi, Identoba ve diğerleri (B. No: 73235/12, 12/5/2015) başvurusunda da dernek
tüzel kişiliğine ek olarak on dört gerçek kişi bulunmaktadır.
47. AİHM, Identoba ve ACCEPT derneği kararlarında başvurucu Derneklerin mağdur statüsünü tanımamıştır. Mahkeme, Identoba kararında şu ifadelere yer vermiştir:
Başvurucunun,... bireysel üyeleri adına şikayette
bulunmayı amaçladığı varsayıldığında bile, Mahkeme yine de başvurucuya mağdur
statüsü atfedemeyecektir. Gerçekten de, derneklerin,... kendileri tam yasal
kapasiteye sahip yetişkin kişiler olan ve Mahkemeye kendi adlarına ...
şikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyen
eylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerine izin verilemez... (§ 45).
48. AİHM'in, LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler ya
da diğer sivil toplum örgütlerinin LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın
korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında gerçek kişiler ile
birlikte yaptığı başvurularda başvurucu dernek ya da sivil toplum örgütünün
mağdur statüsünü tanımadığı olaylar genel olarak başvurucular da dahil belirli
LGBTİ gerçek kişi bireyleri hedef alan eylem, ifade ve işlemlerlee ilgilidir.
49. LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler ya da diğer
sivil toplum örgütlerinin LGBTİ gerçek kişi bireylerle birlikte olmaksızın tek
başlarına LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını isteme hakkıyla
bağlantılı konular hakkında yaptıkları bir başvuru üzerine AİHM tarafından
verilen sadece bir karar ( Lambdaistanbul LGBTİ Dayanışma Derneği/Türkiye (k.k.), B. No:53335/08, 19/1/2021) bulunmaktadır. Bu karara konu olayda dernek
binasında arama yapılması ve bazı belgelere el konulması nedeniyle derneğin
doğrudan hedef alındığı söylenebilir. Bu kararda AİHM, başka bir nedenle zaten
kabul edilmezlik kararı vereceği gerekçesiyle derneğin mağdur statüsünü
tartışmamıştır.
50. AİHM'in mağdur statüsünü incelediği yukarıda yer
verilen kararlarda LGBTİ bireylerle ilgili konularda özel ve aile hayatın
korunmasını isteme hakkıyla bağlantılı şikayetler yönünden derneklerin mağdur
statüsünü tanıdığı herhangi bir kararı bulunmamaktadır. Identoba kararında AİHM başvurucu derneğin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamında
mağdur statüsü taşımadığına karar vermiştir. Strasbourg Mahkemesi’ne göre
sadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün, bir tüzel kişi olan
birinci başvurana atfedilebilmesi düşünülemez ( Identoba ve
diğerleri/Gürcistan , § 45).
51. Ancak AİHM ifade hürriyeti, toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkı gibi haklara ilişkin konularda dernekler ya da diğer
sivil toplum örgütlerinin mağdur statüsünü tanımıştır. Mahkeme, tüzel kişilerin
ilke olarak kendi ifade özgürlüğü ve barışçıl toplanma özgürlüğü haklarının
kullanılmasından etkilenebileceğini ve barışçıl toplanma özgürlüğünün yalnızca
bireysel katılımcılar tarafından değil, aynı zamanda tüzel kişiler de dahil
olmak üzere onu organize edenler tarafından da kullanılabileceğini
belirtmektedir ( Identoba ve diğerleri/Gürcistan , §§ 47-49; ACCEPT
Derneği ve diğerleri/Romanya , §§ 45-48).
52. AİHM, bir kararında ( The Association for European
Integration and Human Rights and Ekimdzhiev/Bulgaristan , B. No: 62540/00,
28/6/2007, § 60) tüzel kişilerin Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasından
yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin içtihadını özetlemiştir. Mahkeme kendisinin,
bir tüzel kişinin Sözleşme’nin 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında
“konut”una saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu hususunda verdiği kararlara
dikkat çekerek ( Société Colas Est ve Diğerleri/Fransa , B. No: 37971/97,
§ 41, 16/4/2002; Buck/Almanya , B. No. 41604/98, § 31, 28/4/2005)
başvurucu derneğin, salt tüzel kişi olması nedeniyle farklı hukuki değerleri
koruyan Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasından tamamen yoksun bırakılmadığını
vurgulamıştır. Buna karşılık AİHM, tüzel kişilerin kural olarak -kendilerinin
doğasına uygun olmayan- “aile hayatı”na saygı gösterme hakkının süjesi
olamayacaklarını benimsemiş ancak tüzel kişilerin 8. madde anlamında “özel
hayat”nın bulunup bulunamayacağının tartışılabilir olduğuna da dikkat
çekmiştir.
53. AİHM, şirketlerin şeref ve itibara saygı hakkı
kapsamında yaptığı başvurularda bu tüzel kişilerin mağdur statüsünü kabul
etmekte ve itibarlarının korunmasının Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı
fıkrası uyarınca bir sınırlamanın meşru amacı olabileceğini kabul etmektedir ( Firma
EDV für Sie, EfS Elektronische Datenverarbeitung Dienstleistungs GmbH/Almanya ((k.k.), B. No: 32783/08, 2/9/2014, § 23; Heinisch/Almanya , B. No:
28274/08, 21/7/2011, § 64, ve Steel ve Morris/Birleşik Krallık , B. No:
68416/01, 15/2/2015, § 94).
54. Buna karşılık Strasbourg Mahkemesi “ bir şirketin
ticari itibarla ilgili menfaatleri ile bir bireyin sosyal statüsüyle ilgili
itibarı arasında fark vardır. Mahkeme bakımından, sonrakinin kişinin şerefi
üzerinde yansımaları olabilmesine karşılık ticari itibarla ilgili menfaatler bu
manevi boyuttan yoksundur. ” değerlendirmesini yapmıştır. ( Uj/Macaristan ,
B. No: 23954/10, 19/7/2011, § 22; Margulev/Rusya , B. No: 15449/09,
8/10/2019, § 45; OOO Regnum/Rusya , B. No: 22649/08, 8/9/2020, § 66).
55. AİHM, yukarıda alıntıladığımız kararlarında
Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğüne müdahalenin
meşru amaçları arasında sayılan ve maddenin (2) numaralı fıkrasında
“başkalarının şöhretinin (itibarının) ... korunması” olarak ifade edilen amacı
yorumlarken tüzel kişilerin itibarının da ifade özgürlüğüne müdahalenin meşru
amacı olarak kabul edilebileceğini kabul etmekle birlikte tüzel kişilerin
itibarı ile toplumun bir üyesi olarak gerçek kişilerin itibarının aynı
olamayacağını, zira tüzel kişilerin itibarının manevi boyuttan yoksun olduğunu
değerlendirmektedir.
56. Önümüzdeki dosyada LGBTİ gerçek kişi bireylerin
başvurusu bulunmamaktadır. Başvurucu bu kişilerin örgütlendiği bir Dernek olup,
ilgili haberde doğrudan hedef alınmıştır. Karar verilmesi gereken önemli bir
nokta bir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin Anayasa’nın 20. maddesinde
güvence altına alınan özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı
ile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen maddi
ve manevi varlığının şeref ve itibara saygı boyutuyla korunmasını isteme
hakkının öznesi olup olamayacağıdır.
57. Somut olayda başvurucu, tartışmalı ifadeler nedeniyle
şeref ve itibarının, gazeteci olan sorumluların cezalandırılması yoluyla korunmasını
talep etmektedir. Başvurucu Dernek hakkında 2/11/2017 tarihli haberde
“Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ifadesi kullanılmış ve aynı metinde üç kez
tekrarlanmıştır. Bir özel hukuk tüzel kişisi olan başvurucu Derneğin bireysel
üyeleri adına mı yoksa kendi kurumsal adına mı şikayette bulunduğu başvuru
dilekçesinden net olarak anlaşılamamaktadır. Bireysel üyeler adına başvuru söz
konusuysa bu haber bağlamında da Mahkememizin yerleşik içtihadı uyarınca kişi
bakımından kabul edilemezlik sonucuna ulaşmak gerekecektir.
58. Bununla birlikte Derneğin ihlale neden olduğunu öne
sürdüğü işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğine ait kişisel bir
hakkının ihlal edildiğini iddia ettiğini kabul edersek, o zaman Derneğin doğası
gereği tüzel kişilerin sahip olamayacakları bir hakla ilgili mi şikayette
bulunduğu konusu üzerinde durmak gerekecektir. Başvuruya konu tartışmalı
“sapkınlar” ibaresi cinsel yönelim üzerinden dile getirilmektedir ve bu nedenle
bir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin cinsel yönelim temelli nefret
söyleminin mağduru olup olamayacağı meselesi karşımıza çıkmaktadır.
59. Anayasa Mahkemesi başvurucu Derneğin avukatlığını
yapan bir kişinin somut başvuruyla yakından ilgili şikayetini daha önce karara
bağlamıştır. Mahkememiz, “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını
yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun” ifadesini incelemiş ve “... haberde
yer alan ‘sapkın’ ifadesinin doğrudan derneğe yöneltildiği...” şeklinde
değerlendirme yapmıştır ( Sinem Hun , B. No: 2013/5356, 8/5/2014, § 60).
Aynı ifadelere ilişkin AİHM’e yapılan başvuruda da Strasbourg Mahkeme’si
“sapkın” ithamının başvurucu gerçek kişiye değil, başvurucu tarafından temsil
edilen LGBT derneğine yöneldiğini tespit etmiştir ( Sinem Hun/Türkiye , B.
No: 9483/15, 17/10/2017, § 24). Bu kararlarda dernek tüzel kişiliğinin nefret
söylemi mağduru olup olmadığı tartışılmamıştır.
60. Mahkememiz, “sapkın” kelimesinin doğrudan Kaos-GL
derneği hedef alınarak kullanılmasıyla ilgili benzer bir başvuruda ise “sapkın”
ifadesinin sözlük anlamını, haberde kullanılış biçimiyle birlikte ele alarak
“sapkın” ifadesi ile derneğin isminin açıkça yer almasının, ifadeyi şiddete
yöneltme bakımından tehlikeyi ağırlaştıran bir unsur olarak yorumlamıştır ( KAOS
GL Derneği , B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 51). Bu kararda başvurucu
Derneğin mağdur statüsü konusunda bir değerlendirme yapılmadan, başvurunun
esası incelenmiştir. Mahkememiz başvuruyu Anayasa'nın 17. maddesinde güvence
altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı, özel olarak da şeref ve
itibara saygı hakkı kapsamında ele almıştır.
61. Somut başvuruda tartışmalı ifadeler nedeniyle bir
LGBTİ gerçek kişi birey değil tüzel kişi olan Dernek başvuruda bulunmuştur ve
Dernek tüzel kişiliğinin mağdur statüsüsyle ilgili herhangi bir sorun olmadığını
kabul edersek, tüzel kişiliğin cinsel yönelim temelli nefret söylemine maruz
kaldığı açık olarak ortadadır. Bununla birlikte, Derneğin itibarına ilişkin
menfaatleri kurumsal nitelikte olup somut olaydaki tartışmalı ifadelerin
üzerinden dile getirildiği cinsel yönelimin, tüzel kişilerin kurumsal yapısına
yabancı olduğunu da göz ardı etmememiz gerekir. Özel hukuk tüzel kişilerinin
sadece doğalarına uygun düşen haklarından yararlanabildiğini dikkate alırsak,
tüzel kişilerin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi
iddiası bağlamında şeref ve itibarına yönelik saldırı açısından şeref ve itibar
hakkının öznesi olmaları çok zor gözükmektedir. Dolayısıyla, başvurucu Derneğin
cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi bakımından mağdur
statüsünün kabul edilmemesi daha doğru olacaktır.
62. Bir an için Derneğin mağdur statüsünü olduğunu kabul
etsek bile bir tüzel kişi olan ve bu nedenle ancak kurumsal itibarına ilişkin
menfaatleri korunabilecek olan başvurucu Derneğin şeref ve itibara saygı
hakkının korunma derecesi ile toplumun üyeleri olarak gerçek kişilerin aynı
hakkının korunma derecesi birebir aynı değildir. Manevi yönü bulunmayan
başvurucu Derneğin kurumsal itibarının korunma derecesi gerçek kişilere kıyasla
daha düşük seviyededir. Şeref ve itibara yönelik saldırılara karşı cezalandırma
yoluyla koruma sağlayıp sağlamama konusunda devletin gerçek kişilere oranla
tüzel kişilerle ilgili olarak daha geniş bir takdir aralığının bulunduğunu
kabul etmek gerekir.
63. Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret
söylemi iddiası kapsamında bir dernek tüzel kişiliğinin itibarına yönelik
saldırı neticesinde uğradığı zararla bir gerçek kişinin aynı saldırı karşısında
uğradığı zarar, hissettiği ve duyduğu elem, keder, ıstırap ve fiziksel ve
ruhsal acı aynı değildir. Çünkü, dernek be¬deni acı, ruhsal elem, keder ve
ıstırap çekmezken, insan bedeni ve ruhu bu duyguları yaşayarak, deneyimleyerek
hissetmektedir.
64. Denebilir ki başvurucu Derneğe yönelik kullanılan
söylem Dernek üyelerinin şeref ve itibarını zedelediğinden, şirketler
hukukundaki tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına benzer bir düşünceden
hareketle 2 , gerçek kişilerin
hak ve menfaatlerinin korunması somut başvuru bağlamında da sağlanabilirdi.
Ticari alandaki bu uygulamada tüzel kişilik dışındaki kişilerin hakları
korunurken, somut olayımızda hakları korunması gerekenler tüzel kişiliğin
içinde bulunan üyeleridir. Tüzel kişi başvurucu Derneğe yapılan saldırının
içindeki gerçek kişilere yapıldığı düşüncesiyle, tabir caizse, tüzel kişilik
perdesinin kaldırılması insan haklarının korunması açısından fayda değil zarar
getirebilecektir, zira, tüzel kişilik gerçek kişilerden ayrı bir kişilik
olduğundan içindeki veya arkasındaki gerçek kişilere indirgenmemelidir. Aksi
takdirde, tüzel kişilik gerçek kişilerle eşitlenir ve kuruluş amacı
doğrultusunda üyesi gerçek kişilere normalde erişemeyecekleri ve
yararlanamayacakları bir takım güvenceler sağlayan tüzel kişilik varlığının bir
anlamı kalmaz. Derneklerin kendi kendi kuruluş amaçları doğrultusunda
işlevlerini yerine getirmelerine katkı sağlayacak hakla¬ra sahip olmaları
gerekirse de bu mensuplarının sahip olduğu insan haklarının otomatikman dernek
tüzel kişiliğine aktarılacağı anlamına gelmemelidir.
65. Bütün bu tartışmalara gerek kalmadan aslında
yapılabilecek çok basit bir şey vardı. Tıpkı AİHM’e yapılan başvurularda olduğu
gibi Dernek tüzel kişiliğinin yanında gerçek kişiler de Mahkememize bu somut
olayla ilgili bireysel başvuru yapsalardı başkaca bir kabul edilemezlik sorunu
olmaması koşuluyla, başvurunun esasına gerçek kişiler yönünden girilebilirdi.
2 Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması veya aralanması
şirket içindeki gerçek kişilerin tüzel kişilik arkasına sığınarak dürüstlük ve
hakkaniyete aykırı davranışlar içine girmeleri halinde mağdur olanların
alacaklarına erişebilmeleri için tüzel kişilik perdesini aşarak gerçek kişilere
başvurması anlamına gelmektedir (Kaşak, Fahri Erdem, “Tüzel Kişilik Kavramı ve
Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk Araştırmaları Dergisi , Cilt 26, Sayı 2, Aralık 2020, ss: 1251-1252).
66. Belirtilen gerekçelerle başvurucu Derneğin mağdur
statüsünü taşımadığı kanaatiyle kişi yönünden kabul edilemezlik kararı
verilmesi gerektiği sonucuna ulaştım.
Üye Engin YILDIRIM
1 Başvurucu dilekçesinde LGBTİ kavramı kullanıldığı için
farklı gerekçede de aynı kullanım benimsenmiştir.