TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ÖZLEM KIR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5097)
Karar Tarihi: 28/9/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 26/10/ 2016 - 29869
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer
  TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör : Nahit GEZGİN
Başvurucu : Özlem KIR
Vekili : Av. Gökçen
  ZORCU
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; başvurucunun, kolluk görevlileri tarafından toplumsal
olaylara müdahale edilmesi sırasında atılan gaz fişeğinin yüzüne isabet etmesi
sonucu yaralanması ve bu olayla ilgili olarak etkili bir soruşturma
yürütülmemesi nedenleriyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına
ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla 14/4/2014
tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/10/2014 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) 25/3/2016 tarihinde gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş
bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal
Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu 1990 doğumlu olup olayın gerçekleştiği 8/9/2013
tarihinde Ankara'nın Mamak ilçesi Tuzluçayır semtinde bulunan bir markette kasa
ve reyon görevlisi olarak çalışmaktadır.
8. Olay günü başvurucunun çalıştığı marketin yakınında bulunan
bir meydanda kalabalık bir grup, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmak için
toplanmış, akabinde kolluk görevlileri tarafından bu gruba göz yaşartıcı gaz da
kullanılmak suretiyle müdahalede bulunulmuştur.
9. Kolluk tarafından 6/10/2013 tarihinde çözümü yapılan markete
ait güvenlik kamera kayıtlarına ve olaydan sonra kolluğa teslim edilen gaz
kapsülüne göre kolluğun toplumsal olaylara müdahalesi sırasında başvurucunun
çalıştığı market içerisine bir adet gaz kapsülü isabet etmiştir.
10. Akabinde kapsülden çıkan gazdan dolayı markette bir kargaşa
ve panik yaşanmıştır.
11. Başvurucu, bu olay sonrasında bir ambulansla Ankara Eğitim
ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiştir.
12. Söz konusu Hastane tarafından 8/9/2013 tarihinde düzenlenen
başvurucuya ilişkin geçici adli raporun "muayene edilen kişinin
şikâyetleri" bölümünde "biber gazı kapsülü çarpması" ibaresine
yer verilmiştir. Raporda, başvurucunun hayati tehlikesinin bulunmadığı ve kesin
raporun adli tabiplikçe verileceği belirtilmiştir. Tedavi için başka bir
hastaneye sevk edilmesine gerek görülmeyen başvurucu, tıbbi müdahalede
bulunulmasının ardından aynı gün taburcu edilmiştir.
13. Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından
25/9/2013 tarihinde düzenlenen ve kesin olup olmadığı belirtilmeyen adli
raporda, başvurucunun sol kaşının üstünde (Y) harfi şeklinde 6 cm'lik bir
kesinin bulunduğu, bu kesinin sütüre
edildiği (dikildiği); yaralanmasının, yaşamını tehlikeye sokmadığı
ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu
belirtilmiştir. Raporda, yaralanmanın başvurucunun yüzünde sabit iz bırakıp
bırakmadığına veya bu hususun tespiti için başvurucunun ileriki bir tarihte
muayene edilmesi gerektiğine ilişkin bir değerlendirme bulunmamaktadır.
14. Olay hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı)tarafından derhal soruşturma başlatılmış ve
kolluk tarafından aynı tarihte başvurucunun müşteki sıfatıyla ifadesi
alınmıştır. Başvurucunun söz konusu ifadesinin ilgili bölümü şöyledir:
" ... A... markette kasiyer olarak çalışmaktayım. 08.09.2013 günü, iş yerimin yakını olan
Tuzluçayır kavşakta eylem vardı. Eylem artarak çoğaldı, benim iş yerimin önüne
kadar geldi, eylemciler polise taş attılar, eylemciler
benim çalıştığım markete kaçtılar . Polislere ait olan akrep diye tabir edilen araçtan, bizim markete kaçan
eylemcilere doğru gaz atıldı, marketin sadece giriş kapısı açıktı,
tüm kepenkler kapalı idi. Gaz kapsülü içeriye nasıl girdi bilmiyorum. Sol üst
kaşıma denk geldi, kaşımdan kanama geldi. Bunun üzerine ben de hastaneye
giderek tedavimi yaptırdım. Ben mağazanın içerisinde olduğum için eylemcileri
görsem de tanımam. Gaz kapsülünü atan polislerden şikâyetçiğim. Uzlaşmak
istemiyorum. Marketin içini gösteren kamera vardır. Dışarısını gösteren kamera
yoktur.
..."
15. Market çalışanlarından S.B. nin de aynı tarihte kolluk
tarafından tanık sıfatıyla ifadesi alınmış olup ifadesi şöyledir:
"08.09.2013 günü çalışmış olduğum A... markette idim. İş yerimin yakını olan Tuzluçayır
kavşakta eylem vardı. Saat 14.00 sıralarında kasiyer olarak çalıştığım iş yeri içerisinde müşteriler vardı, giren çıkan
oluyordu. Birden gözümün önünden bir şey geçtiğini gördüm. Yanımda benim gibi
kasiyer olarak çalışan Özlem Kır birden bağırdı. Kendisine baktığımda kaşı yarılmıştı . İş
yerinin içerisinde biber gazı kokusu vardı. Bu esnada iş yerinin içerisinde
kokudan dolayı kaçışma oldu. Ben bu gazı kim attı ve nasıl attı görmedim. Benim
bu olayla ilgili bildiğim bundan ibarettir."
16. Kolluk tarafından, başvurucunun çalıştığı mağazanın
sorumlusu olan M.P.nin tanık sıfatıyla ifadesi 9/9/2013 tarihinde alınmıştır.
İfadesi şöyledir:
"Ben ... mağaza sorumlusu olarak
çalışırım. 08/09/2013 günü saat 14.00 sıralarında Tuzluçayır meydan bölgesinde
eylem vardı. Ben de bu sırada mağaza içerisinde idim. Eylemciler Tuzlaçayır
meydanında Natoyolu caddesi istikametine doğru koşarak dağılıyorlardı. Bir kısım eylemci bizim mağazanın çıkış kapısına doğru
yöneldi. Bu esnada yoğun bir gaz vardı, bir çığlık sesi duydum. Bu
esnada ben mağazanın giriş kapısının önünde idim. Çığlık sesine doğru gittim.
Mağazamızda çalışan Özlem Kır isimli kasiyerin sol kaşının üzerinden
yaralandığını gördüm. Yaralanmaya polisin attığı gaz fişeğinin sebep olduğunu
söylediler. Ambulansla hastaneye gönderdik. Bu olay esnasında mağazamızda
herhangi bir zarar ziyan olmadı. Bu olayla ilgili kimseden davam ve şikâyetim
yoktur. Daha sonra mağazamızın içerisine
gelen CONDOR ibareli 1 adet gaz kapsülünü aldım ve polis merkezine ilettim. Bu olayla ilgili söyleyeceklerim bundan ibarettir."
17. Başvurucunun çalıştığı markette bulunan kameranın olay anına
ilişkin kayıtlarının çözümü, kolluk tarafından 6/10/2013 tarihinde yapılmış ve
buna ilişkin bir tutanak düzenlenmiştir. Tutanağın ilgili bölümü şöyledir:
" ... ses kaydının olmadığı, görüntünün
05:59 dakikadan ibaret olduğu, içeride bulunan kişilerin dışarıya doğru
baktığı, görüntünün 01:20. dakikasında içeriye doğru hızlı bir şekilde 15 ibaresinin alt kısmından parlak bir cismin
girdiği , kişilerin içeriye doğru kaçtığı, dışarıdan içeriye doğru
kalabalık bir şekilde kaçışın olduğu, 01.38
dakikasında dışarıya doğru duman çıkartan gaz kapsülünün tekme ile dışarıya
atıldığı, ortamın duman tabakası ile kaplandığı, belli aralıklarla
şahısların ağızları kapalı vaziyette dışarıya ve içeriye doğru kaçıştıkları,
yaralanma anını gösterir herhangi bir kaydın mevcut olmadığı,
... Ses kaydının olmadığı, görüntünün 04:06
dakikadan ibaret olduğu, kasa uzantısı
üzerinde küçük bir kız çocuğunun oturduğu ve genç bir kızın onunla
ilgilendiği, giriş kapısının önünde toplanma
olduğu, görüntünün 55. saniyesinde
herkesin irkildiği ve yüzünü korumaya çalıştığı, ortalarından hızlı bir şekilde
parlak bir cismin geçtiği , kapı ağzında bulunan bayanların birden
geriye döndüğü, en baştaki bayanın yere düştüğü, herkesin koşarak mağazanın
arka tarafına doğru kaçtığı, dışarıdan içeriye doğru kalabalığın girdiği, 01.07
dakikasında kişilerin ayakları ile duman çıkartan gaz kapsülünü dışarı doğru
attığı ve içerisinin duman tabakası ile kaplandığı, 14:55:58 de görüntünün son
bulduğu..."
18. Tanık M.P.nin kolluğa teslim ettiği gaz kapsülüne el
konulmuş ve Cumhuriyet Başsavcılığının adli emanetine alınmıştır.
19. Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2013 tarihinde, anılan
gösterilere müdahale eden ve Ankara Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde
görevli olan tüm polis memurları (kolluk görevlileri) hakkında, -herhangi
birinin ismini ve/veya görevini belirtmeksizin- kovuşturmaya yer olmadığına
karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:
"Müşteki 08/09/2013 tarihinde A... Polis
Merkezinde alınan ifadesinde özetle, ... adresinde faaliyet gösteren A...
isimli markette kasiyer olarak çalıştığını, 08/09/2013 günü işyerinin
yakınındaki Tuzluçayır Kavşağında gösteri eylemi olduğunu, eyleme katılanların
gittikçe çoğaldığını, eyleme katılanların işyerinin önüne kadar gelip polise
taş attıklarını, bir kısım eylemcinin çalıştığı markete girdiğini, bu sırada
polis aracından eylemcilere gaz fişeği atıldığını, bu gaz fişeğinin kaşının üst
tarafına gelmesi sonucu yaralandığını, gaz fişeğini atan polislerden şikayetçi
olduğunu belirtmiş,
Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü'nden alınan
kesin raporunda, sol kaş üstünde Y harfi şeklindeki yaralanmasından dolayı
hayati tehlikesinin bulunmadığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile
giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu görülmüş,
Şikayet içeriğinden de anlaşılacağı üzere, Çevik Kuvvet Şube
Müdürlüğünde görevli polis memurlarının toplumsal olaya müdahale esnasında
müştekinin yaralandığı, ona karşı kasten yaralama fiilinin işlendiğine dair
delil bulunmadığı gibi oluş gözönüne alındığında rapordaki yaralanmanın
niteliğinin polisin zor kullanma sınırları içerisinde kaldığı kanaatine
varıldığından,
Şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturma
yapılmasına yer olmadığına (karar verilmiştir)."
20. Başvurucunun bu karara, Cumhuriyet Başsavcılığının karar
gerekçesinde, fiilin kasten işlendiğine dair delil bulunmadığı belirtilmiş ise
de dosyada bu kanıya vardıracak herhangi bir delilin bulunmadığını,
şüphelilerin tespit edilip savunmalarının alınmaması nedeniyle, eylemin hangi
saikle gerçekleştirildiğinin belirlenemeyeceğini ve suçun taksirle
işlenebileceğinin gözardı edildiğini; kolluğun, birçok kişinin bulunduğu kapalı
bir mekânagaz fişeği atması sonucu olayla ilgisi bulunmadığı hâlde yaralandığı
olayda, zor kullanma yetkisi sınırları içinde hareket edildiğinin kabul
edilmesinin mümkün olmadığını, yaralanma nedeniyle yüzünde sabit iz kaldığını,
olaya ilişkin etkili bir soruşturma yapılmadığını ve bu şekilde yürütülen
soruşturmaların suçluları cesaretlendirici sonuçlar doğurduğunu ileri sürerek
gerçekleştirdiği itiraz, Sincan 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/1/2014 tarihli
kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü
şöyledir:
" ... Verilen kovuşturmaya yer olmadığına
dair kararın usul ve yasaya uygun olduğu, gösterilen gerekçelerin dosya
içeriğine uygun olduğu, ileri sürülen itiraz nedenlerinin ise yerinde olmadığı
anlaşılmakla itirazın reddine (karar verilmiştir)."
21. Nihai karar başvurucuya 14/3/2014 tarihinde tebliğ edilmiş
ve başvurucu otuz günlük yasal süresi içinde 14/4/2014 tarihinde bireysel
başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
1. Ulusal Hukuk
22. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet
Kanunu’nun “ Zor ve silah kullanma ”
kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:
“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis,
görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla
ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin
mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde
kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları
gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
İkinci fıkrada yer alan;
a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere
karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,
b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı
veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı
ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis
köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye
devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır.
Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar
yapılmadan da zor kullanılabilir.
Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında
direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı
zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak
müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve
gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir
saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin
hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.
...”
23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler ”
başlıklı İkinci Bölümünde yer alan “ Kanunun
hükmü ve amirin emri ” kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
“(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye
ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine
getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette
yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin
kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren
sorumlu olur."
24. 5237 sayılı Kanun'un
" Sınırın aşılması "
kenar başlıklı 27. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Ceza sorumluluklarını kaldıran
nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde
de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden
üçte birine kadar indirilerek hükmolunur."
25. 5237 sayılı Kanun'un " Kasten
yaralama " kenar başlıklı 86. maddesinin (3) numaralı fıkrasının
ilgili bölümü şöyledir:
"(3) Kasten yaralama suçunun;
(...)
(c)
Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
(...)
İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın,
verilecek ceza yarı oranında artırılır."
26. 5237 sayılı Kanun'un " Neticesi
sebebiyle ağırlaşmış yaralama " kenar başlıklı 87. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:
"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
(...)
(c)
Yüzünde sabit ize,
(...)
Neden
olmuşsa yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak,
verilecek ceza birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren
hallerde beş yıldan az olamaz. "
27. 5237 sayılı Kanun'un " Taksirle
yaralama " kenar başlıklı 89. maddesinin (1) ve (2) numaralı
fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:
"(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da
algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis
veya adli para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
(...)
(c) Yüzünde sabit ize,
(...)
Neden olmuşsa birinci fıkraya göre belirlenen
ceza, yarısı oranında artırılır."
28. İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli “ Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin
Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge ”de toplantı ve gösteri
yürüyüşleri ile ilgili olarak hazırlanması gereken planlar, bu planların
uygulanmasında gözönünde bulundurulacak esaslar, toplantı ve gösteri
yürüyüşleri öncesinde alınması gereken tedbirler, kanuna aykırı toplantı ve
gösteri yürüyüşlerine müdahale sırasında uygulanacak taktik, düzen ve genel
prensipler ile müdahale sonrasında yapılması gereken işlemler belirlenmiştir.
29. 30/12/1982 tarihli Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliğinin 25.
maddesinde gösteri sırasında uygulanacak izleme, kontrol ve müdahalelere
ilişkin prensipler belirtilmektedir.
30. Emniyet Genel Müdürlüğünün 15/12/2008 tarihli ve 19 sayılı “ Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları ”
konulu Genelgesi, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tüm kolluk birimlerine
gönderilmiştir. Bu Genelge, Aralık 2008 tarihinde hazırlanan “ Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım
Talimatı ”na atıf yapmaktadır. Bu talimat göz yaşartıcı gaz
silahlarının özelliklerini, kullanım yöntemlerini ve gazın etkilerini
açıklamaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013
tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirilen bu Talimatın
ilgili bölümü şöyledir:
"(…)
2. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve
Mühimmatlarını Kullanma Taktikleri
...
- Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibinden sorumlu
amirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktik doğrultusunda ve
belirttiği dozda kullanılır.
- Kadrosunda göz yaşartıcı
gaz mühimmatı kullanımı kursu almış personel bulunmayan birimlerimizce,
olaylarda kullanılmak üzere göz yaşartıcı gaz silahı ve mühimmatı talebinde
bulunulmaz.
- Göz yaşartıcı maddelerin dozu topluluğun
veya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademeli bir şekilde
arttırılır.
- Göz
yaşartıcı gaz fişekleri doğrudan insan vücudunu hedef alacak sekilde atılmaz.
. - Göz yaşartıcı maddeler direniş ve saldırısına son
vermiş kişilere karşı asla kullanılmaz.
- Göz yaşartıcı gaz mühimmatı
kullanan veya kullanacak her personel, mühimmatı üreten firmanın belirttiği
kullanma talimatı ve uyarılar hakkında bilgilendirilir.
3. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve
Mühimmatlarının Açık ve Kapalı Alanlarda Kullanım Taktikleri
a) Açık Alanlarda
- Toplumsal olaylarda kalabalığı daha küçük
parçalara bölerek dağıtmak, aralarındaki etkileşimi zayıflatarak tahrikçilerin
etkilerinden diğerlerini kurtarmak için Göz Yaşartıcı Maddeler kullanılabilir.
- Toplumsal olaylarda göz yaşartıcı madde kullanımında
aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır.
...
- Gazdan
etkilenen şahısların kaçış yolları açık tutulmalıdır. Kaçış yolu açık tutulmazsa kalabalığı dağıtmak
mümkün olmadığı gibi sıkıştırılan insanlar da daha fazla saldırganlaşırlar.
Ayrıca, kaçış yolunun iyi tayin edilmesi gereklidir. Kalabalığın tahribat
yapabileceği, iş merkezlerinin ve yerleşim merkezlerinin bulunduğu bölgelere
geçiş kapatılmalı, grubun zarar verme ihtimali en düşük olan ve küçük parçalara
ayırma imkânı bulunabilen bölgelere geçiş açık tutulmalıdır.
- Kullanılacak olan mühimmatların menzilinin
ne kadar olduğunun bilinmesi ve buna göre hedeflenen noktaya ulaşıp
ulaşamayacağının düşünülerek, uygun mesafeden atılması gerekir. Ayrıca,
mühimmatın geri atılabileceği ve etki alanı da düşünülerek, toplumsal olayın
durumuna uygun mühimmatların kullanılması gereklidir.
- Kalabalığın özellikleri ve büyüklüğü dikkate
alınmalıdır. Çok büyük bir topluluğun ortasına gaz mühimmatları atıldığında
içeriden dışarıya doğru bir kaçış olacağı düşünüldüğünde, bu büyük topluluğun
dış kısmındakilerin gazdan etkilenmedikleri için açılmayabilecekleri ve
ezilmelerin olabileceği düşünülmelidir.
b) Kapalı alanlarda
- Kapalı yerlerde gaz kullanımından amaç,
içerideki şahısları dışarıya çıkmaya zorlamak ve göz altına almaktır.
4. Göz Yaşartıcı Gazla Müdahale Kademeleri
- Topluluk ile polis
arasındaki mesafeye göre tercih edilmesi gereken göz yaşartıcı gaz
mühimmatlarına iliskin esaslar asağıda belirtilmiştir.
a) 1. Kademe: Yakın mesafe (1–15 metre) Gaz
Spreyi ve Model 5 Gaz Tüpü ile yapılan müdahale şeklidir. Kalkan hattına
yüklenen grubu, gazın fiziksel ve psikolojik etkisi vasıtasıyla minimum 15
metre etki altına alabilir.
b) 2. Kademe: Orta mesafe (15–30 metre) Gaz El
Bombaları ile yapılan müdahale şeklidir. 1. Kademe Müdahale sonunda
dağılmamakta ısrar eden ve saldırgan özelliğini koruyan gruplara karşı
kullanılır. Meteorolojik şartlara göre değismekle birlikte bir adet gaz el
bombası 50 metre karealanı etkisi altına alabilir.
c) 3. Kademe: Uzak Mesafe (30–150 metre) 37/38
mm. Gaz Tüfeği ile yapılan müdahale şeklidir. 2. Kademe Müdahaleye müteakip
toplanmaları engellemek ve grubu dağılım güzergâhlarına yönlendirmek amacıyla
kullanılır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal hava şartlarında
yapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir."
2. Uluslararası Belgeler
31. 13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi,
Üretimi, Stoklanması ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili
Sözleşme’ye (KSS) göre göz yaşartıcı gaz, kimyasal silah sayılmamakta ve bu tür
gazların, iç ayaklanmaların kontrolü de dâhil olmak üzere, asayişin sağlanması
amacıyla kullanılmasına izin verilmektedir (Madde II § 7, 9 (d)). KSS,
Türkiye'de 11/6/1997 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
32. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah
Kullanılması Hakkında Temel İlkeler’in (Birleşmiş Milletler (BM) Suçun
Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/ 1990 - 7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115)
ilgili bölümleri şöyledir:
“ Öldürücü nitelikte olmayan etkisizleştirici silahların geliştirilmesi ve
dağıtılması hususu, olaylarla ilgisi bulunmayan kişilerin zarar görme riskini
en aza indirebilmek amacıyla dikkatli bir şekilde değerlendirilmelidir ve bu
tür silahların kullanımı titizlikle kontrol edilmelidir.
(...)
.Güç ve ateşli silahların, kanuna uygun olarak kullanımı kaçınılmaz hale
geldiğinde, kolluk görevlileri:
(a) Bu tür araçların kullanımına sınırlı
olarak başvurur ve suçun ağırlığı ve gerçekleştirilmesi hedeflenen meşru amaç
ile orantılı biçimde tasarrufta bulunur;
(b) Zarar ve yaralanmaları en aza
indireceklerdir ve insan yaşamına saygı gösterir ve onu korur;
(c) Yaralananlara veya müdahalelerden
etkilenenlere, mümkün olan en kısa sürede yardım ulaştırılmasını ve tıbbi
yardım sağlanmasını temin eder; (…)”
33. BM Barışçıl Toplanma ve Gösteri Yapma
Özgürlüğü Özel Raportörü tarafından hazırlanan Raporun (BM İnsan Hakları
Komisyonu A/HRC/20/27, 21/5/2012) 35. maddesi şöyledir:
“Özel Raportör, göz yaşartıcı gaz
kullanılırken, göstericiler ile gösterici olmayanlar, sağlıklı kişiler ile
sağlık sorunları olanlar arasında fark gözetilmediğini hatırlatmaktadır. Ayrıca
Raportör, protestoculara ve dolaylı olarak, olayla ilgisi olmayan kişilere
sadece daha fazla acı vermek maksadıyla gazın kimyasal bileşiminde
yapılabilecek değişikliklere karsı da uyarıda bulunmaktadır.”
34. Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Ceza
veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT), kanunların uygulanmasında bu tür
gazların kullanımına ilişkin endişelerini ifade etmiştir. CPT’nin görüşü
şöyledir:
“(…) Biber gazı, potansiyel olarak tehlikeli
bir maddedir ve kapalı alanlarda kullanılmamalıdır. Açık havada kullanılması
halinde bile, CPT’nin ciddi çekinceleri bulunmaktadır; istisnai olarak
kullanılması gerektiğinde, bölgede belirli güvenlik tedbirlerinin alınması
gerekmektedir. Örneğin, biber gazına maruz kalan kişiler derhal bir doktora
ulaştırılmalı ve bu kişilere panzehir sağlanmalıdır. Biber gazı, halihazırda
kontrol altına alınmış bir tutukluya karsı asla kullanılmamalıdır.” (CPT/In f (2009) 25).
35. CPT, Avrupa Konseyi’nin bazı üye devletlerine yaptığı
ziyaretlerle ilgili raporlarında, aşağıdaki tavsiyelerde bulunmuştur:
“(…) [A] Biber gazı kullanımının kontrolüne
ilişkin olarak düzenlenecek açık bir yönerge, en azından şu hususları
içermelidir:
-biber gazının kapalı alanlarda kullanılmaması
gerektiğinin açıkça belirtildiği, biber gazının hangi durumlarda
kullanılabileceğine dair açık talimatlar;
-biber gazına maruz kalan tutukluların derhal
doktora ulaştırılmalarına ve kendilerine rahatlatıcı tedbirlerin sunulmasına
dair hakları;
-biber gazı kullanma yetkisi verilmiş
personelin nitelikleri, eğitimleri ve yeteneklerine ilişkin bilgiler;
-biber gazının kullanımına ilişkin yeterli bir
raporlama ve denetim mekanizması (…)” (ayrıca bkz. CPT/Inf (2009) 8).
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
36. Mahkemenin 28/9/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
37. Başvurucu, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara
müdahaleleri sırasında araçlarından marketin içerisine gaz fişeklerinin
atılması ve bu fişeklerden bir tanesinin yüzüne isabet etmesi sonucu
yaralandığını; bu yaralanma nedeniyle göz bölgesinin çevresine dokuz dikiş
atıldığını, yüzünde sabit iz kaldığını ve psikolojisinin olumsuz etkilendiğini,
ancak olaya ilişkin soruşturmanın etkili yürütülmediğini belirterek Anayasa'nın
17., 19., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal
edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminata karar verilmesi talebinde
bulunmuştur.
B. Değerlendirme
38. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir C anan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
Başvurucu tarafından Anayasa’da güvence altına alınan diğer haklar ile bağlantı
kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında
güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve
inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
39. Diğer taraftan, kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin
incelenmesinin, devletin negatif ve pozitif sorumluluğuna bağlı olarak maddi ve
usule ilişkin boyutlar bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekir. Bu nedenle
başvurucunun şikâyetleri, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası
kapsamındaki devletin maddi ve usule ilişkin yükümlülükleri açısından ayrı ayrı
değerlendirilecektir.
.
.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
40. Başvuruda iddiaların kabul edilebilirliği değerlendirilirken
başvuru yollarının tüketilmesi açısından ayrı bir değerlendirme yapılması
gerekir. Bu değerlendirmede somut olayda etkili bir ceza soruşturması yürütme
zorunluluğunun mutlak surette bulunup bulunmadığı incelenecektir.
41. Öncelikle usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği
soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına
ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı
olarak tespiti gerekmektedir. Kasıtlı fiiller, saldırı veya kötü muameleler
sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin Anayasa'nın 17.
maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına
imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü
bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve
davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur
sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).
42. Anayasa Mahkemesinin benzer başvurulara ilişkin kararlarında
vurguladığı üzere başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik güçlerinin güç
kullanımı ile bağlantılı olan bir ölümün ya da vücut bütünlüğüne yönelik eylemin
gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal
vermeyecek şekilde ortaya konması, soruşturma yükümlülüğünün ayrılmaz bir
gereğidir. Bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş
olursa olsun, bu tür eylemleriyle insanların yaşamını yitirmesine veya vücut
bütünlüklerinin zarar görmesine yol açtığı ileri sürülen kamu görevlileri
aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,
Anayasa'nın 17. maddenin ihlaline neden olabilir ( Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §
47). Bu nedenle bu tür bir olayda başvuruculara belli bir miktarda tazminat
ödenmesi, başvurucuların mağduriyetlerini ortadan kaldırmamaktadır ( Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 48 ) .
43. Dolayısıyla başvuruda, idari soruşturma ya da idari ve
hukuki tazmin başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik
kararı verilmesi mümkün değildir.
44. Bu itibarla başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin başvurusunun, açıkça dayanaktan yoksun
olmadığından ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir
neden de görülmediğinden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Maddi
Boyutunun İhlal Edildiği İddiası i. Genel ilkeler
45. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;
kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi
tutulamaz."
46. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır.
Üçüncü fıkrasında da kimseye “ işkence” ve “eziyet ” yapılamayacağı,
kimsenin “ insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi
tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır ( Cezmi
Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).
47. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu
hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen
şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını
gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden
kaynaklanan negatif ödevidir ( Cezmi Demir ve
diğerleri, § 81).
48. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 3. maddesi sınırlama öngörmemekte ve işkence,
insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak
mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa’nın
15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka
bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme’nin
15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına
ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir ( Selmouni/Fransa [BD], B. No 25803/94,
28/7/1999, § 95; Assenov ve
diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 93).
49. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, söz konusu kişilerin
işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye
-bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz
bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yüklemektedir. Dolayısıyla
yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin
gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin,
17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 82. Benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. Mahmut
Kaya/Türkiye , B. No: 22535/93, 28/3/2000, § 115).
50. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki
etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir.
Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler
arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “ işkence” olarak nitelendirilip
nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen “ eziyet ” ve “insan haysiyetiyle
bağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak
gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane
acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek
ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenleme altına alınmış
olan “işkence”, “eziyet” ve “hakaret” suçlarının
unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).
51. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve
manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin “işkence” olarak belirlenmesi mümkündür ( Tahir Canan, § 22). Muamelelerin
ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı
Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “ işkence” teriminin özellikle bilgi almak,
cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağır
acı veya ıstırap vermeyi kapsadığı belirtilerek “ kasıt ” unsuruna
da yer verilmiştir ( Cezmi Demir ve
diğerleri, § 85).
52. “ İşkence” seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde
saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi
ıstıraba sebep olan insanlık dışı muameleler “eziyet” olarak tanımlanabilir ( Tahir
Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da
cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir.
İşkenceden farklı olarak “ eziyet ”te,
ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması aranmaz (benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. İrlanda/Birleşik
Krallık, B.No : 5310/71, 18/1/1978 § 167; Eğmez / Kıbrıs, B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78). AİHM, fiziksel saldırı, darp,
psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği
bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin
kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir
süre beklenilmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi
muameleleri “ insanlık dışı muameleler ”
olarak nitelendirmiştir ( Ilaşcu ve
diğerleri/Moldova ve Rusya, [BD], B.No: 48787/99, 8/7/2004, §§
432-438; Soering/Birleşik Krallık, B.No: 14038/88, 7/7/1989, § 91; Jabari/Türkiye, B. No: 40035/98, 11/7/2000, §§ 41-42; Giusto/İtalya, B.No: 38972/06, 15/5/2007). Bu nitelikteki
muameleler Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında “ eziyet ” olarak nitelendirilebilir.
53. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde
kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya
mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye
sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “ insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele
veya ceza olarak tanımlanması mümkündür ( Tahir
Canan, § 22). Burada “ eziyet” ten
farklı olarak, kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan
öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır ( Cezmi
Demir, § 89).
54. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu
belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde
değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı
ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da,
bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü
muamele için yeterli olabilmektedir (benzer AİHM kararı için bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B.No : 2346/02, 29/4/2002, § 52). Ayrıca muamelenin küçük
düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle
bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir
(benzer AİHM kararı için bkz. V/Birleşik
Krallık, [BD] , B.No : 24888/94, 16/12/1999, § 71). Bir muamele hem insanlık
dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele
niteliğinde olabilir. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da
aşağılayıcı muamele oluştururken, insan haysiyetiyle bağdaşmayan her
aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulma
koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet
görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin
karşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme
içirme gibi aşağılayıcı muameleler “ insan
haysiyetiyle bağdaşmayan ” muamele olarak ortaya çıkabilir ( Cezmi Demir, § 90).
55. Diğer taraftan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin
üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine
ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari
eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak
değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal
etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem
taşımaktadır ( Tahir Canan, § 23).
Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki
saik de eklenebilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93,
18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, §
78; Krastanov/Bulgaristan, B. No:
50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların
yükseldiği sırada meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması
gereken diğer faktörlerdir ( Cezmi Demir ve
diğerleri, § 83; Eğmez/Kıbrıs, § 53; Selmouni/Fransa [BD] , B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 104 ) .
56. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin
3. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını
yasaklamamaktadır. Ancak, bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı
olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir (bkz. Ivan Vasilev/Bulgaristan, B.No : 48130/99, 12/4/2007, § 63). Ayrıca, kişinin kendi
davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu
hâle gelmedikçe, bu neviden fiiller, prensip olarak, Sözleşme’nin 3. maddesinde
belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda, AİHM, suçla mücadeleye özgü
inkâr edilemez zorlukların, bireylerin vücut dokunulmazlığı açısından
sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir ( Ribitsch/Avıısturya, B.No :
18896/91, 4/12/1995, § 38).
57. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri
tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul
edilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı
gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı
fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece
kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir ( Ali Rı z a
Özer ve diğerleri, [ GK] , B.No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82)
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
58. Somut olayda incelenen bilgi ve belgelerden, kolluk görevlilerinin
bir gösteriye müdahalesi sırasında başvurucunun çalıştığı marketin kasa
bölümünde bulunduğu ve söz konusu olayla ilgisinin olmadığı anlaşılmıştır.
59. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kolluk görevlilerinin
müdahalesi sırasında ortaya çıkan panik ve kargaşada, gösteriye katılan ancak
müdahale edilmesi gerekmeyen veya katılmayıp gösteri ya da müdahale alanının
yakınında bulunan kişilerin de müdahaleden etkilenmesi olasıdır. Bu durumda
kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu
yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli
tedbirleri alması beklenir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik
ortamında bu tedbirlerin kolluk görevlileri tarafından her zaman mutlak olarak
uygulanmasının zorluğunu da kabul etmek gerekir (benzer karar için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94) .
60. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara
müdahalesinde araç olarak kabul edilen ve kullanılması ulusal ve uluslararası
mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen
kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık
eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazın
kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna vurgu
yapmıştır. Mahkeme, Türkiye Tabipler Birliğinin yayınladığı “Toplumsal
Olaylarda Kullanılan Kimyasal Silahlara İlişkin Bilgi Notu”nda Türkiye’de
kullanılan gazın solunum darlığı, bulantı, kusma, tahriş gibi sonuçlarının olabileceğinin,
hatta küçük çocuklarda, yaşlılarda, gebelerde ve kronik rahatsızlıkları
olanlarda ölüme varabilecek daha vahim sonuçlar doğurabileceğinin
belirtildiğine vurgu yapmıştır ( Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 91).
61. Ancak Mahkeme bu kararında, kolluk görevlilerini aşmaya
çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit
edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir
yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor
raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda, başvurucunun bu
gazdan etkilenmesinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında
asgari ağırlık eşiğini aştığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır ( Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 92).
62. Somut olayda ise başvurucu, göz yaşartıcı gazın doğal
etkilerinden veya aşırı kullanılmasından şikâyet etmemekte ve adli raporlarda
da buna ilişkin bir bulguya yer verilmemektedir. Başvuru, göstericilere
müdahale sırasında göz yaşartıcı gazın kullanılması veya miktarına ilişkin
olmayıp gazın kullanım yöntemine ilişkindir. Bu nedenle başvuru, göz yaşartıcı
gazın göstericilere veya kolluk tarafından durdurulup yakalanmak istenen
kişilere karşı kullanımının etkilerinin incelendiği diğer başvurulardan
belirgin bir şekilde ayrılmaktadır. Başvuruda incelenmesi gereken sorun, gaz
yaşartıcı gazın kullanımı ve miktarı olmayıp gazın kullanılma yönteminin somut
olay bakımından uygun olup olmadığıdır.
63. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gaz fişeğinin bir
atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun olmayan bir
tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara, hatta ölümlere sebebiyet
verme potansiyelini taşımaktadır (benzer karar için bkz. Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, B. No:
44827/08, 16/7/ 2013 , § 42).
64. Göz yaşartıcı gaz silahlarının, müdahale edilen kişilere,
doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha da aşağısında bir
eğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahın menzili
dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya ulaşabilecek
bir atışın yapılması gerekmektedir. Böylelikle ciddi ve ölümcül yaralanmaların
yaşanmasına engel olunabilecektir (benzer
karar için bkz. Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60. Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdullah
Yaşa ve diğerleri/Türkiye , § 48). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin
(AİHM) benzer olaya ilişkin bir kararında, fişeğin çan şeklinde (hafif yukarıya
doğru) atılmasının, -çarpması hâlinde kişilerin yaralanmasını veya ölümüne
sebebiyet vermesini engellediği ölçüde- uygun bir atış tarzı olarak kabul
edilebileceği belirtilmiştir (bkz. Abdullah
Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 42, 43).
65. Öte yandan kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin
eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan
görevlilerin eylemlerinin değil, söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü
dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir ( Cemil Danışman, § 57). Bu ilke sadece
müdahalelerde ölümün ya da ölümcül yaralanmaların meydana geldiği ve yaşam
hakkının incelenmesinin söz konusu olduğu başvurularda değil kullanılan göz
yaşartıcı gaz silahlarının tehlikeliliği (bkz. §§ 63,64) dikkate alınarak uygun
düştüğü ölçüde kötü muameleye ilişkin şikâyetlerde de kıyasen uygulanmalıdır ( Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 42,
43).
66. Nitekim Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının
uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da
somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli
silah kullanımına ilişkin olarakkabul ettiği ilkelerin, uygun düştüğü ölçüde bu
silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması
gerektiğine karar vermiştir (bkz. Turan
Uytun ve Kevzer Uytun, § 59).
67. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk
görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde
düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve
kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir ( Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60. Benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdullah Yaşa
ve diğerleri/Türkiye, §§ 42, 43).
68. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen
olaylarda güç kullanımının, Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin
kalmadığı “ zorunlu bir durumda” ve “ölçülü ” bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen
ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin
yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı
için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp
almadıklarının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup
bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir ( Turan
Uytun ve Kevzer Uytun, § 60. Benzer AİHM kararı için bkz. Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08,
22/7/2014, § 46).
69. Başvuru konusu olayda başvurucunun yüzüne gaz kapsülü isabet
etmesi sonucu yaralandığı sabittir. Bununla birlikte etkili soruşturma
açısından inceleme yapılan bölümdeaçıklandığı üzere Cumhuriyet Başsavcılığının
yürüttüğü soruşturmanın, bu konuda yapılacak incelemelerde değerlendirme unsuru
olarak kullanılması gerektiği ortaya konulan hususlardan (bkz. §§ 65-68) silahı
kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı ile
operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan
tedbirlerin neler olduğu konularında içerdiği eksiklikler nedeniyle gerek bu
hususlar ve gerekse kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli
ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın, bu silahların keyfî ve aşırı
kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak
güvenceleri içerip içermediği hususu, bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından
incelenememiştir.
70. Bu nedenle somut olay bakımından işkence ve kötü muamele
yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece
olay sırasında gaz fişeğini kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı
olarak yapılacaktır. Kolluk görevlilerinin eğitimi, operasyonun planlama ve
kontrolü ve gaz silahlarının kullanılmasını düzenleyen mevzuatın keyfî
kullanmalara ve kişileri istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip
içermediği hususları ise bu aşamada inceleme kapsamı dışında tutulmuştur.
71. Somut olay bu bağlamda değerlendirildiğinde, öncelikle
başvurucunun Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde, kolluk
görevlilerine ait toplumsal olaylara müdahale aracından (TOMA) çalıştığı
markete kaçan göstericilere doğru bir gaz fişeğinin atıldığını ve bu fişeğin
marketin içine girerek kendisini yaraladığını söylediği görülmüştür (bkz. §
14).
72. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kolluğa çözümü yaptırılan
markete ait olaya ilişkin kamera kayıtlarında, gaz fişeğinin ne şekilde
atıldığının açık olarak görülme olanağı bulunmasa da aynı çözüm tutanağına göre
kamera kayıtlarına yansıdığı ve tanık anlatımında (bkz. §§ 15-16) belirtildiği
gibi dışarıdan fırlatılan ve akabinde yere paralel ve düz bir hat üzerinde
marketin içine girip süratle ilerleyen bir kapsülün, başvurucunun baş bölgesine
isabet ettiği anlaşılmaktadır.
73. Dolayısıyla somut olayda bahis konusu kamera kaydı, gaz
kapsülünün havada süratli ve düz bir hat üzerindeki seyri,tanık anlatımı, başvurucunun yüzünden yaralanması ve olaydan sonra kolluğa teslim
edilen kapsülün niteliği gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde gaz fişeği
atımının; bir gaz silahıyla, doğrudan, yere paralel (atana göre 45 derecelik
bir açının daha aşağısında) ve başvurucunun çalıştığı markete doğru tutularak
gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. Gerçekleştirilen atışın,
yaralanmaların ve hatta ölümlerin yaşanmasına engel olunması açısından silahın
menzili ve özellikle kapsülün isabeti halinde kişilerin fiziksel bütünlüklerine
etkisi dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla yapılmadığı gibi gaz
silahının kalabalığın bulunduğu kapalı bir mekân olan markete doğru tutulması
suretiyle yapıldığı anlaşılmıştır.
74. Yukarıda ilgili mevzuat bölümünde belirtildiği üzere (bkz. §
30) tüm kolluk birimlerine gönderilen konuya ilişkin Talimatta, topluluk ile
polis arasındaki mesafeye göreen son kademe olan 3. kademe (30-150 metre) için
ve 2. kademe müdahaleyi müteakip gerçekleştirilmesi gereken silahla gaz fişeği
atımının, kullanıcının vücuduna göre 45 derece açıyla yapılması gerekmektedir
(göz yaşartıcı fişeğin havada patlaması ve göstericilere isabet etmesi halinde
yaralanmayı önleyecek şekilde yere düşmeden önce parçalanması amacıyla gaz
silahının 45 derecelik açıyla yukarıya doğru kaldırılarak ateşlenmesi önem arz
etmektedir (bu konudaki AİHM kararı için bkz. Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, § 22).
75. Somut olayda atışın anılan Talimata aykırı bir şekilde
havaya doğru ve uygun bir açıyla yapılmadığı anlaşılabilmektedir. Soruşturma
aşamasında araştırılarak kesin olarak belirlenmemiş ise de atışın, marketin
önündeki yoldan geçen bir araçtan yapıldığının ileri sürüldüğü görüldüğünden
atış mesafesinin, Talimatta yer verilenden (30-150 metre) daha kısa olması
muhtemeldir.
76. Ayrıca, olayın gerçekleştiği sırada markette dışarıdan
içeriye yönelen göstericilerin dışında kişilerin de bulunduğu anlaşılmıştır
(bkz. § 16). AİHM benzer bir olaya ilişkin kararında göstericileri takip eden
kolluk görevlileri tarafından bir hastane sınırları içerisine gaz bombası
atılmasını, kaygı verici bir durum olarak nitelendirmiş ve mevcut dava şartları
altında bu durumun gerekli ya da orantılı olarak kabul edilemeyeceğini
belirtmiştir ( DİSK ve KESK/Türkiye, B.
No: 38676/08, 27/11/2012, § 34)
77. Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından gösteriye
müdahale edildiği ve bu müdahale nedeniyle, Cumhuriyet Başsavcılığının
soruşturmasında açıklığa kavuşturulamamış olmakla birlikte, mevcut bilgi ve
belgelerden olay sırasında bir kargaşanın yaşandığı anlaşılmakta ise de yaşanan
bu kargaşa ortamı, kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyi
gerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi
için gerekli tedbirleri alma yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.
78. Müdahale sırasında oluşan kargaşa ve panik ortamında bu
tedbirlerin mutlak olarak uygulanmasının zorluklarının bulunduğu kabul
edilmekle birlikte (bkz. § 59), somut olayın; kolluk görevlilerinin, göz
yaşartıcı gaz fişeğini potansiyel olarak yaralanmalara ve hatta ölümlere
sebebiyet verecek tarzda doğrudan başvurucunun çalıştığı ve içerisinde birçok
kimsenin bulunduğu marketin bulunduğu yöne doğru ateşlemeleri sonucunda
gerçekleştiği dikkate alındığında başvurucunun yaralanmasının, kolluk
görevlileri tarafından kullanılan gücün ve alınması gerekli tedbirlerin sonucu
ile bağdaştığı söylenemez.
79. Kolluk görevlilerinin, gaz fişeğini atmaları sırasında
doğrudan market içini değil, başvurucunun çalıştığı markete doğru kaçan
göstericileri hedef aldıkları kabul edilse bile -bu husus aşağıda usul
yükümlülüğünün incelendiği bölümde açıklanacağı üzere Cumhuriyet
Başsavcılığının yürüttüğü soruşturma ile belirliliğe kavuşturulamamıştır- bu
durum atışın, olay anında içinde birçok kişinin bulunduğu markete doğru
yapılmış olduğu ve bu nedenle başvurucu da dâhil burada bulunan veya girip
çıkmak için hareket eden kişilerin potansiyel olarak gaz fişeğinin hedefi
konumunda kaldıkları gerçeğini değiştirmemektedir. Bunda atışın kişilerin
potansiyel olarak yaralanmasına sebebiyet verecek tarzda yapılmış olmasının ana
etken olduğu ortadadır.
80. Sonuç olarak kolluk görevlilerinin, müdahaleyi gerektiren
duruma sebep olan kişilerden olmayan başvurucunun bu müdahaleden etkilenmemesi
için gerekli tedbirleri almadıkları ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz
bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep
oldukları kanaatine varılmıştır.
81. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri,
başvurucunun yaralanmasının niteliği, özellikle bu yaralanma nedeniyle
başvurucunun yüzüne dikiş atılması ve bu durumun kadın olan başvurucu
üzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında,
kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık
derecesine sahip olduğu ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği
asgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır (bkz. § 54).
82. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından
gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir (bkz. §§
49-53). Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak nitelendirilmesi mümkün
görülmüştür.
83. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal
edildiğine karar verilmesi gerekir.
b. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Usul
Boyutunun İhlal Edildiği İddiası
i. Genel ilkeler
84. Dev leti n, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında
sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da bulunmaktadır.
Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve
ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa
cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek
durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları
önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamu
görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları
altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır ( Cezmi Demir ve diğerleri, § 110. Benzer
yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08,
21/12/2010, § 72).
85. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişi
tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde
bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması
hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin
temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel
yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın
yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve
cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu mümkün olmazsa
madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde
devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında
bulunan kişilerin haklarını ihlal etmeleri mümkün olacaktır ( Tahir Canan, § 25. Benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. Corsacov/Moldova, B. No: 18944/02, 4/4/2006, § 68).
86. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve
manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını
ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini
sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması
yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir
şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç
nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları
mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği
anlamına gelmemektedir ( Serpil Kerimoğlu ve
diğerleri, § 56).
87. Soruşturma yükümlülüğünün; sonuç yükümlülüğü değil, uygun
araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların
olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına
gelmemektedir. Ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların
belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların
tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (benzer
yöndeki AİHM kararı için bkz. Mikheyev/Rusya, B. No: 77617/01, 26/1/2006, § 107).
88. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve
cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.
Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma
makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların
tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü
muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve
derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları
ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını
temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar ( Cezmi
Demir ve diğerleri, § 114).
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
89. Yukarıda yer verilen ilkeler bağlamında Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından yürütülen işlemlere bakıldığında, olayın
gerçekleştiğinin öğrenilmesi üzerine derhal ve resen soruşturmanın açıldığı,
soruşturmada başvurucunun ve tanıkların ifadelerinin alındığı, olay yerini kısmen
görüntüleyen kamera kayıtlarının çözümünün yapıldığı ve aşağıda açıklanacağı
üzere kısmen eksiklikler bulunsa da başvurucuya ilişkin adli raporun alındığı
görülmektedir.
90. Soruşturmada derhal ve resen harekete geçme bakımından
herhangi bir eksiklik bulunmamakta ise de olayın gerçekleşme koşullarının
aydınlatılmasına yarayabilecek bütün delillerin toplanması bakımından da bir
değerlendirme yapılması gerekir.
91. Öncelikle soruşturmada, eylemi gerçekleştiren kolluk
görevlilerinin ya da görevlisinin tespitine, eyleme katılmamakla birlikte ne
şekilde gerçekleştirildiği konusunda bilgi sahibi olabilecek bir görevlinin
bulunup bulunmadığına ve akabinde bu kişilerin ifadelerinin alınmasına yönelik
bir girişimde bulunulmadığı görülmüştür. Bunların yanında, el konulan gaz
kapsülüne ve kamera kayıtlarına ilişkin bilirkişi incelemesi ile gaz fişeğinin
hangi mesafeden, ne şekilde ve mümkünse izlediği yön dikkate alınarak hangi
bölge hedef alınarak ateşlenmiş olabileceği konusunda da bir araştırma
yapılmamıştır.
92. Ayrıca eylemi gerçekleştiren görevlilerin, ilgili Talimatta
belirtildiği üzere söz konusu gaz mühimmatının kullanımına ilişkin bir eğitim
alıp almadıklarının, olayda kullandıkları gaz fişeğini, gaz ekibinden sorumlu
amirin şartları değerlendirmesi neticesinde verdiği taktik doğrultusunda
kullanıp kullanmadıklarının, özellikle gaz fişeğini içerisine doğru
yöneldikleri belirtilen göstericilerin markete girmelerinin önüne geçmek
amacıyla doğrudan market içerisini hedef alarak ateşleyip ateşlemediklerinin tereddütsüz
bir şekilde açığa çıkarılması bakımından da bir araştırma yapıldığı
anlaşılamamaktadır.
93. Kötü muamele yasağının maddi boyutunun incelendiği bölümde
açıklandığı üzere başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlilerinin
müdahalesinden kaynaklandığı ve Cumhuriyet Başsavcılığının kararında da bu
tespite yer verildiği anlaşılmıştır. Soruşturmada yukarıda ifade edildiği gibi
delillerin toplanması bakımından birtakım soruşturma işlemleri
gerçekleştirilmiş ise de bu işlemler, eylemi gerçekleştiren kolluk görevlisi ya
da görevlilerinin saiklerinin ve sorumluluk düzeylerinin, özellikle de güç
kullanımının Anayasa'nın 17. maddesine göre zorunlu bir durumda ve ölçülü bir
şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin, zor ve silah kullanmaya ilişkin kanun
hükmünün yerine getirilmesinde sınırın kasten veya taksirle aşılması suretiyle
toplantı ve gösteriye katılmayan başvurucunun yaralanmasına neden olup
olunmadığının resen ortaya konulması bakımından yeterli olamamıştır (bkz. §
68).
94. Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına
dair kararda,kolluk görevlilerinin başvurucuyu kasten
yaraladıklarına ilişkin bir delil bulunmadığı gibi oluş gözönüne alındığında
başvurucunun yaralanmasının niteliğinin kolluk görevlilerinin zor kullanma
yetkisi sınırları içerisinde kaldığının kabul edildiği belirtilmiştir (bkz. §
19).
95. Öncelikle bahis konusu kararda, başkaca bir ölçüt dikkate
alınmaksızın başvurucunun yaralanmasının niteliğinin kolluk görevlilerinin zor
ve silah kullanma yetkilerinin sınırının belirlenmesinde tek bir bir ölçüt
olarak değerlendirmeye tabi tutulduğu görülmektedir. Kararda, kolluk
görevlilerinin müdahaleyi hangi koşullar altında gerçekleştirdikleri,
göstericilere müdahale sırasında zor ve silah kullanmaya ilişkin kanun hükmünü
yerine getirirken sınırı kasten veya taksirle aşıp aşmadıkları ve maddi olayın
gerçekleşme şekline (oluş) ilişkin kabulün ne olduğu ise açıklanmamıştır.
Kararda sadece, açıklanmayan oluşun gözönüne alınıp başvurucunun yaralanmasına
ilişkin raporun niteliğine göre eylemin polisin zor kullanma sınırları içinde
kaldığı belirtilmiştir.
96. Öte yandan ölçüt olarak alınan yaralanmanın niteliğinin
belirlenmesinde eksikliklerin bulunduğunun nazara alınmadığı anlaşılmıştır.
Başvurucu, yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığı
kararına itirazında (bkz. § 20) ve bireysel başvuru formunda yaralanma
nedeniyle yüzünde sabit iz kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucuya ilişkin
rapor, olaydan 17 gün sonra alınmıştır (bkz. § 13). Yüzde meydana gelen
yaralanmaların sabit iz bırakıp bırakmayacağı ancak olaydan belli bir süre
geçmesinden sonra tespit edilebilmektedir (uygulamada olaydan en az 6 ay sonra
yapılacak tıbbi muayeneler sonucunda bu hususun değerlendirilmesi gerektiğinin
belirtildiği bilinmektedir). Bu hususun Cumhuriyet Başsavcılığınca nazara
alınmadığı ve başvurucunun yüzünde sabit iz kalıp kalmadığına ilişkin bir
tespit bulunmayan eksik rapora göre bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır.
97. Yukarıda belirtilen ilke kararlarında da vurgulandığı üzere
Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği soruşturma, kural olarak olayın
gerçekleştiği koşulların belirlenmesini sağlayacak nitelikte olmalı, ayrıca
soruşturmada olay ve olgular ciddiyetle öğrenilmeye çalışılmalı ve soruşturmayı
sonlandırmak için temelden yoksun sonuçlara dayanılmamalıdır (bkz. §§ 87, 88).
98. Anayasa’nın 17. maddesinin öngördüğü etkili ve uygun bir
soruşturma yürütme yükümlülüğünün temel amacı, devletin kontrolü altında
meydana gelen olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini,
varsa sorumlu kişilerin tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde
cezalandırılmasını sağlamaktır ( Cemil
Danışman , § 107). Her bir somut olayın koşullarına göre farklılık
arz edebilecek olmakla birlikte, başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik
güçlerinin silah kullanımı ile bağlantılı olan bir ölümün ya da yaralanmanın
gerçekleşme koşullarının ve sorumluların olası cezai sorumlulukların tereddüde
mahal vermeyecek şekilde ortaya konulması açısından; öncelikle olaya ilişkin
bir ceza soruşturmasının başlatılması, ardından yürütülen soruşturmaların
kapsamlı bir şekilde yürütülmesi ve gerektiğinde kovuşturma aşamasından geçmesi
gerekmektedir. Bunlar olay hakkında kamuoyu nezdinde oluşabilecek soru
işaretlerinin tamamen ortadan kalkması açısından büyük önem taşımaktadır. Aksi
bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olası
cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini
doğurabilir (benzer karar için bkz. Cemil
Danışman , § 110).
99. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesinin bu noktaya kadar yaptığı
incelemenin herhangi bir kişinin cezai sorumluluğu açısından bir değerlendirme
içermediğini teyit etmek için ifade etmek gerekir ki bir olaya karıştığı ileri
sürülen kişilerin hangi suçlardan soruşturmaya ve kovuşturmaya tabi tutulacaklarını
belirleyecek olanlar, olayı ilk elden inceleyen soruşturma ve yargılama
makamlarıdır. Bireylere ait cezai sorumlulukların kapsamının belirlenmesine
yönelik hukuki sorunların incelenmesi, kural olarak Anayasa Mahkemesinin
yetkisi kapsamında olmayıp suçluların tespiti ve cezalandırılması derece
mahkemelerinin görev ve yetkisindedir ( Sadıka
Şeker , B. No: 2013/1948, 23/1/2014, § 49).
100. Ancak soruşturmanın etkililiği konusunda bu bölümde yer
verilen değerlendirmeler bir bütün hâlinde ele alındığında, gerçekleşme
koşulları tam olarak açıklığa kavuşturulamamış olan başvuru konusu olayda, ceza
sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin bulunup bulunmadığına ilişkin
kapsamlı bir inceleme gerçekleştirilmemesinin yanında ceza sorumluluğunu kaldıran
nedenlerde sınırın aşılıp aşılmadığının da tereddüte yer vermeyecek şekilde
ortaya konmaması nedeniyle etkili bir soruşturma yürütülmediği ve kötü muamele
yasağının usul yönünden ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
101. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun
ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
102. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“( 1)E sas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da
edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
103. Mevcut başvuruda kötü muamele yasağının maddi ve usule
ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir.
104. Başvurucu, ihlale adil karşılık olacak şekilde maddi ve
manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
105. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili
olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin
maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucuların uğradıklarını iddia ettikleri
maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu
nedenle Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmayan başvurucunun maddi
tazminat talebi reddedilmelidir.
106. Öte yandan kötü muamele yasağının usule ilişkin ihlalini ve
sonuçları ortadan kaldırmak için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen bu ihlalin
sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeterli bir giderim sağlayacağı
kanaatine varılmıştır.
107. Kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlaline bağlı
olarak maruz kaldığı manevi zarar nedeniyle ise başvurucuya takdiren net 25.000
TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekir.
108. Kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyanın Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
109. Başvurucu, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin
kendisine ödenmesini talep etmiştir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele
yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Kötü muamele yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının
İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuya kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlali
nedeniyle net 25.000 TL manevi tazminatın ÖDENMESİNE, maddi tazminata ilişkin
talebinin REDDİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının usule ilişkin
boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
28/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.