TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ŞERİFE ALP BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/25163)
Karar Tarihi: 27/9/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 21/11/2023 - 32376
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Ömer MENCİK
Başvurucu : Şerife ALP
Vekili : Av. Erdal KUZU
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, anayasal haklar kapsamında koruma altında olan bazı eylemlerinin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetinde delil olarak kullanılmasının başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil yargılanma hakkı bağlamında makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 6/8/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
6. Birinci Bölüm tarafından 28/12/2021 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu 1977 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Kızıltepe Belediyesinin başkan vekilidir.
9. Başvurucu, PKK terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle 8/2/2012 tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 18/5/2012 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütüne üye olma, terör örgütünün propagandasını yapma, 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etme suçlarından cezalandırılmasını talep etmiştir.
10. Yargılama ilk olarak Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Mahkeme başvurucunun eylemlerinin bir bütün olarak terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve başvurucunun cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesi, başvurucunun eylemlerinin bir bütün olarak terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunu belirtmiş ve bozma kararı vermiştir.
11. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararı sonrasında, Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin kapatılması nedeniyle başvurucu hakkındaki dosya Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesine (Mahkeme) devredilmiştir. Mahkeme 27/9/2016 tarihinde başvurucu hakkında beraat kararı vermiştir. Mahkeme, başvurucunun katıldığı yirmi bir eylemin tamamında terör örgütü lehine slogan attığının, terör örgütü ile ilişkili bayrak, amblem veya resim taşıdığının tespit edilemediğini, toplantıya katılan kişilerin attıkları sloganlardan ya da taşıdıkları bayraklardan ise toplantıları düzenlediği hususunda bir tespit bulunmayan başvurucunun sorumlu tutulamayacağını belirtmiştir. Bundan başka, başvurucunun sadece grup içinde yer almasının ceza hukuku bağlamında söz konusu eylemlere iştirak ettiğini ortaya koymayacağını, toplantıya katılan gruplarla bütünleşme şeklindeki açıklamaların hukuki bir temelinin olmadığını belirtmiş; başvurucunun örgüt adına bir suç işlemediğini vurgulamıştır.
12. İlk derece mahkemesinin beraat kararı Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 30/3/2017 tarihinde bir kez daha bozma kararı vermiştir. Daire; başvurucunun 13/1/2011 tarihinden 4/11/2011 tarihine kadar terör örgütü propagandasına dönüşen yirmi bir ayrı gösteriye katıldığı, diğer yandan 28/3/2011 ile 9/10/2011 tarihlerinde ise 2911 sayılı Kanun'a aykırı olan eylem icra ettiği, anılan eylemlerin örgüt faaliyetlerindeki sürekliliği ve yoğunluğu itibarıyla terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.
13. Mahkeme, bozma kararı sonrasında başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. İlk derece mahkemesi öncelikle başvurucunun yirmi bir ayrı eylemine değinmiş; daha sonra terör örgütünün propagandasına dönüşen, 13/1/2011 ile 4/11/2011 tarihleri arasında gerçekleşen yirmi bir farklı gösteriye katılmasını ve 28/3/2011 ile 9/10/2011 tarihlerinde 2911 sayılı Kanun'a aykırı eylemler icra etmesini dikkate alarak anılan eylemlerin örgüt faaliyetlerindeki süreklilik ve yoğunluk itibarıyla terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. Başvurucunun cezalandırılmasında;
i. Başvurucunun PKK ve KCK'ya yönelik yürütülen soruşturmaları ve devam eden yargılamaları protesto etmek amacı ile 13/1/2011 tarihinde düzenlenen gösteriye katılması delil olarak değerlendirilmiştir. Söz konusu gösterinin örgütün 10/1/2011 tarihinde yaptığı çağrı üzerine gerçekleştiği, gösteri sırasında başvurucunun da içinde yer aldığı grubun "PKK Halktır Halk Burada" , "Koser (Kızıltepe) Uyuma İradene Sahip Çık" , "Be Serok Jiyan Nabe (Başkansız Yaşam Olmaz)" , "Disa Disa Serhildan Seroke Me Öcalan (Yine Yine Eylemler Başkan Öcalan)" ve "İntikam İntikam" şeklinde sloganlar attığı anlaşılmıştır. Mahkeme, başvurucunun gösteride grupla hareket ederek bütünleştiğini, bunun da delil niteliğinde bir eylem olduğunu değerlendirmiştir.
ii. Başvurucunun 250 kişilik bir grup tarafından Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) Kızıltepe ilçe binası önünden başlayıp PKK terör örgütü mensubu olan ve 1997 yılındaki bir çatışma sırasında öldürülen R.A. adına kurulan taziye çadırına 20/1/2011 tarihinde yapılan bir yürüyüş sırasındaki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Söz konusu eylemden üç gün önce, PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan bir internet sitesinde 1997 yılında güvenlik güçleri ile girdiği bir çatışmada öldürülen R.A.nın kimlik bilgilerinin tespit edildiğine dair KCK'nın bir açıklaması haberleştirilmiştir. Gösteride grup içinde yer alan kişilerin üzerinde "Şehide Şoreşe Nemırın (Devrim Şehitleri Ölmez)" yazan, orta kısmında çatışmalarda öldürülen terör örgütü mensuplarının fotoğrafları ile sağ ve sol taraflarında PKK terör örgütüne ait bayrakların olduğu pankartı taşıdıkları belirlenmiştir. Aynı grubun "Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)" , "İntikam-İntikam" , "PKK Halktır Halk Burada", "Şehit Namırın (Şehitler Ölmez)" , "Disa Disa Serhildan Serokeme Öcalan" ve "Dişe Diş Kana Kan Seninleyiz Öcalan" şeklinde sloganlar attığı da anlaşılmıştır. Mahkeme, başvurucunun gösteride grupla hareket etmesini başvurucunun delil niteliğindeki bir eylemi olarak değerlendirmiştir.
iii. Başvurucunun Kürt Dili Araştırma ve Geliştirme Derneğince (KÜRDİ DER) 21/2/2011 tarihinde düzenlenen etkinlikteki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Etkinlik sırasında grup içinde yer alan ve yüzlerini puşi adı verilen bez ile kapatan bazı kişilerin PKK terör örgüt lideri Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) posterini açtığı, bazı kişilerin ise "Disa Disa Serhildan Seroke Me Öcalan", "Biji Serok Apo", "Be Serok Jiyan Nabe", "Öcalan Öcalan", "Şehit Namırın", "Gençlik Aponun fedaisidir", "Aposuz Dünyayı Başınıza Yıkarız" ve "PKK Halktır Halk Burada" şeklinde sloganlar attığı anlaşılmıştır. Mahkeme başvurucunun gösteride grupla hareket etmesini başvurucunun delil niteliğindeki eylemi olarak değerlendirmiştir.
iv. Başvurucunun 200 kişilik bir grup tarafından BDP Kızıltepe ilçe binası önünden başlayıp PKK terör örgütü mensubu F.K. adına kurulan taziye çadırına 5/3/2011 tarihinde yapılan bir yürüyüş sırasındaki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Söz konusu eylemden önce, PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan internet sitelerinde 1990-1999 yılları arasında ölen örgüt mensuplarından birinin de F.K. olduğu hususu haberleştirilmiştir. Yürüyüş sırasında yolun trafiğe kapatıldığı ve grup içindeki bazı kişilerin güvenlik güçlerine taşlarla saldırdığı anlaşılmıştır. Öte yandan yürüyüşe katılan grubun ölen örgüt mensubu F.K.nın resmini ve "Şehide Me Rumeta Meye (Şehidimiz Onurumuzdur)" yazılı pankartı taşıdığı, bunun yanında "Öcalan-Öcalan", "Şehit Namırın", "Biji Serok Apo" "Be Serok Jiyan Nabe" ve "Dişe Diş Kana Kan Seninleyiz Öcalan" şeklinde slogan attığı tespit edilmiştir. Mahkeme başvurucunun pankart ile resmi taşıyan ve sloganları atan grubun içinde yer almasını, alkışlarla sloganlara eşlik etmesini, bu şekilde grupla hareket ederek bütünleşmesini delil niteliğinde eylem olarak değerlendirmiştir.
v. Mahkeme, PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün talimatlarına istinaden kurulduğunu kabul ettiği Kızıltepe'deki demokratik çözüm çadırı nın güvenlik güçlerince kaldırılmasını ve bu sırada gerçekleşen gözaltıları protesto etmek amacıyla 28/3/2011 tarihinde yapılan gösteride başvurucunun eylemlerine delil olarak dayanmıştır. Gösteri sırasında grubun yolu trafiğe kapattığı, yüzleri kapalı bazı kişilerin bazı banka binalarına ve güvenlik güçlerine molotofkokteyli adı verilen yanıcı madde ve havai fişeklerle saldırdığı anlaşılmıştır. Bundan başka Mahkeme, grup içindeki kişilerin terör örgütü lideri lehine sloganlar attığını da kabul etmiştir. Gösteri sırasında başvurucunun grubun en önünde yürüdüğü, güvenlik güçlerinin ihtarlarına rağmen dağılmayan ve ayrıca slogan atan grubun içinde yer aldığı hususlarını terör örgütüne üye olma suçu açısından dikkate almıştır.
vi. Mahkeme, PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün talimatlarına istinaden kurulduğunu kabul ettiği Kızıltepe'deki demokratik çözüm çadırı nın güvenlik güçlerince kaldırılmasını ve bu sırada gerçekleşen gözaltıları protesto etmek amacıyla 29/3/2011 tarihinde yapılan gösteride başvurucunun eylemlerine delil olarak dayanmıştır. Mahkeme; gösteri sırasında grup içinde yer alan kişilerin terör örgütü lideri lehine sloganlar attığını, başvurucunun da sloganları atan grupla birlikte hareket ettiğini ve grubun en önünde yürüdüğünü kabul etmiştir. Öte yandan gösteri sırasında bazı şiddet olaylarının yaşandığı da anlaşılmıştır.
vii. Kızıltepe'deki demokratik çözüm çadırı nın güvenlik güçlerince kaldırılmasını ve bu sırada gerçekleşen gözaltıları protesto etmek amacıyla 1/4/2011 tarihinde yapılan gösteride başvurucunun eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Mahkeme; gösteri sırasında grup içinde yer alan kişilerin terör örgütü lideri lehine sloganlar attığını, başvurucunun da sloganları atan grupta yer aldığını, böylece grupla hareket ederek bütünleştiğini kabul etmiştir.
viii. Başvurucunun PKK ve KCK'ya yönelik yürütülen soruşturma ve devam eden yargılamaları protesto etmek amacıyla 19/4/2011 tarihinde düzenlenen gösteriye katılmasını delil olarak değerlendirilmiştir. Söz konusu gösterinin örgütün 14/4/2011 tarihinde yaptığı çağrı üzerine gerçekleştiği kabul edilmiştir. Öte yandan gösteri sırasında gruptaki kişilerin terör örgütü lideri lehine sloganlar attığı, yüzleri kapalı bazı kişilerin ise BDP Kızıltepe İlçe Teşkilatına ait bir arabadan aldıkları molotofkokteyliyle banka binalarına saldırdığı anlaşılmıştır. Başvurucunun ise sloganları atan grupta yer alması, böylece grupla hareket ederek bütünleşmesi ilk derece mahkemesince delil olarak dikkate alınmıştır.
ix. Başvurucunun Yüksek Seçim Kurulunun (YSK) Emek, Demokrasi ve Özgürlük Bloğu ndan yedi bağımsız milletvekili adayının adaylıklarını iptal etmesini protesto etmek amacıyla 21/4/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Söz konusu gösterinin örgütün yaptığı çağrı üzerine gerçekleştiği kabul edilmiştir. Öte yandan gösteri sırasında grup içindeki kişilerin terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attığı, yüzleri kapalı bazı kişilerin ise molotofkokteyli, taşlar ve havai fişeklerle kamuya ve özel kişilere ait binalar ile güvenlik güçlerine saldırdığı anlaşılmıştır. Başvurucunun ise sloganları atan grupta yer aldığı, böylece grupla hareket ederek bütünleştiği ilk derece mahkemesince kabul edilmiştir.
x. Başvurucunun Mardin'in Mazıdağı ilçesinde yola mayın döşediği sırada mayının patlaması sonucu ölen ve Suriye vatandaşı olan bir terör örgütü mensubu için 23/4/2011 tarihinde yapılan cenaze törenindeki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Cenaze törenine yaklaşık 3.000 kişinin katıldığı, bu kişiler arasından yaklaşık 500 kişinin ise yüzlerini puşi ile kapattığı anlaşılmıştır. Öte yandan gösteri sırasında gruptaki kişilerin terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attığı Mahkemece kabul edilmiştir. Başvurucunun sloganları atan grupta yer aldığı, böylece grupla hareket ederek bütünleştiği ilk derece mahkemesince delil olarak dikkate alınmıştır. Son olarak belirtilmelidir ki gösteri sırasında şiddet olayları da yaşanmıştır.
xi. Başvurucunun 1993 yılında öldürülen bir milletvekili için 4/9/2011 tarihinde düzenlenen anma törenindeki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında grup içindeki kişilerin terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attığı, PKK terör örgütüne ait bayraklar taşıdığı anlaşılmıştır. Mahkeme, başvurucunun gösteride sloganları atan grupta yer almasını, böylece grupla hareket ederek bütünleşmesini delil niteliğinde bir eylem olarak değerlendirmiştir.
xii. Başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün avukatları ile görüştürülmemesini protesto etmek amacıyla 7/9/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında grupta bulunan iki kişi grubun önünde "Nezikatiye Serokati Sedema Berxwedena Meye P.A D KOSER (Başkanlığa Yaklaşımınız Mücadelemizin Nedenidir BDP Kızıltepe)" şeklinde pankart açmıştır. İlk derece mahkemesi, terör örgütünün propagandasının yapıldığı pankartı açan grupta başvurucunun da olduğunu ve böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
xiii. Başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün avukatları ile görüştürülmemesini protesto etmek amacıyla 10/9/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında grupta bazı kişiler grubun önünde "Nezikatiye Serokati Sedema Berxwedena Meye P.A D KOSER (Başkanlığa Yaklaşımınız Mücadelemizin Nedenidir BDP Kızıltepe)" şeklinde pankart açmıştır. İlk derece mahkemesi, terör örgütünün propagandasının yapıldığı pankartı açan grupta başvurucunun da olduğunu ve böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
xiv. Başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün avukatları ile görüştürülmemesini protesto etmek amacıyla 14/9/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında gruptaki bazı kişiler grubun önünde "Nezikatiye Serokati Sedema Berxwedena Meye P.A D KOSER (Başkanlığa Yaklaşımınız Mücadelemizin Nedenidir BDP Kızıltepe)" şeklinde pankart açmıştır. İlk derece mahkemesi, terör örgütünün propagandasının yapıldığı pankartı açan grupta başvurucunun da olduğunu, böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
xv. Başvurucunun BDP ve Kürdi-Der Kızıltepe teşkilatları tarafından 19/9/2011 tarihinde düzenlenen etkinlikteki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında gruptaki kişilerin terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attığı Mahkemece kabul edilmiştir. İlk derece mahkemesi, sloganlar atarak terör örgütünün propagandasını yapan gruptaki başvurucunun da olduğunu ve böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
xvi. Başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün avukatları ile görüştürülmemesini protesto etmek amacıyla 24/9/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında grup içinde bulunan bazı kişiler grubun önünde "Nezikatiye Serokati Sedema Berxwedena Meye P.A D KOSER (Başkanlığa Yaklaşımınız Mücadelemizin Nedenidir BDP Kızıltepe)" şeklinde pankart açmıştır. Öte yandan grupta kişilerin terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attığı Mahkemece kabul edilmiştir. İlk derece mahkemesi, sloganlar atarak terör örgütünün propagandasını yapan gruptaki başvurucunun da olduğunu ve böylece başvurucunun grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını belirtmiştir.
xvii. Başvurucunun 200 kişilik bir grup tarafından PKK terör örgütü mensubu olan ve askerî bir hava harekâtında öldürülen G.E. isimli kişi adına kurulan taziye çadırına doğru 6/10/2011 tarihinde yapılan bir yürüyüş sırasındaki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Yürüyüş sırasında, hava harekâtında ölen dört PKK terör örgütü mensubunun resminin ve "Şehide Me Rumeta Meye (Şehidimiz Onurumuzdur)" yazısının yer aldığı bir pankart yürüyüş yapan grup tarafından taşınmıştır. Öte yandan taziye çadırına gelen grup "Öcalan-Öcalan", "Şehit Namırın", "Bıjı Serok Apo" "Be Serok Jiyan Nabe", "Dişe Diş Kana Kan Seninleyiz Öcalan" ve "Ey Şehit Xuna Te Lı Erdi Namı Ne (Ey Şehit Kanın Yerde Kalmayacak)" şeklinde sloganlar atmıştır. Mahkeme, başvurucunun pankartı taşıyan ve sloganları atan grupta yer aldığını ve böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
xviii. Başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün Suriye'den çıkarılışını protesto etmek amacıyla 9/10/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında gruptaki kişilerin terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attığı Mahkemece kabul edilmiştir. Bunun yanında Mahkeme, gösterinin örgütün talimatına istinaden icra edildiğini de belirtmiştir. Söz konusu gösteride bazı kamu bina ve araçlarına taşlarla zarar verildiği de tespit edilmiştir. Mahkeme, başvurucunun sloganları atan grupta yer aldığını, böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını belirtmiştir.
xix. Başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün avukatları ile görüştürülmemesini protesto etmek amacıyla 15/10/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Söz konusu gösterinin örgütün yaptığı çağrı üzerine gerçekleştiği kabul edilmiştir. Gösteri sırasında gruptaki bazı kişiler grubun önünde "Nezikatiye Serokati Sedema Berxwedena Meye P.A D KOSER (Başkanlığa Yaklaşımınız Mücadelemizin Nedenidir BDP Kızıltepe)" şeklinde pankart açmıştır. İlk derece mahkemesi, terör örgütü propagandasının yapıldığı pankartı açan grupta başvurucunun da olduğunu, başvurucunun grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
xx. Başvurucunun PKK terör örgütü lideri A.Ö.nün avukatları ile görüştürülmemesini protesto etmek amacıyla 29/10/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Söz konusu gösterinin örgütün çağrısı üzerine gerçekleştiği kabul edilmiştir. Mahkeme; gruptaki kişilerin terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attığını, başvurucunun sloganları atan grupta yer aldığını, böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
xxi. Başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetlerinin yaptığı operasyonlarda ölü olarak ele geçirilen örgüt mensupları için 4/11/2011 tarihinde düzenlenen gösterideki eylemlerine delil olarak dayanılmıştır. Gösteri sırasında grup, üzerinde öldürülen üç örgüt mensubunun fotoğrafının ve "Şehide Me Rumeta Meye, Le Rumeta Xuwedi Ter Kewin–Şehitlerimiz Onurumuzdur, Onurumuza Sahip Çıkalım –HPG" yazısının bulunduğu pankartı, üzerinde öldürülen otuz iki örgüt mensubunun fotoğrafının ve "Şehideme Rumetame Ye-şehitlerimiz Onurumuzdur" yazılı pankartı ve üzerinde "AKP Kapalı Esir Kampı-BDP li Olmayan Giremez, AKP’nin Başlattığı Askeri ve Siyasi Soykırım Politikasını Kınıyoruz–BDP İlçe Örgütü" yazan pankartı taşımıştır. Öte yandan grup, gösteri sırasında terör örgütü ve lideri lehine sloganlar atmıştır. Mahkeme; başvurucunun sloganları atan ve pankartları taşıyan grupta yer aldığını, böylece grupla hareket ederek terör örgütünün propagandasını yaptığını kabul etmiştir.
14. Başvurucunun temyiz etmesi üzerine mahkûmiyet kararı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/3/2018 tarihli ilamı ile onanmıştır. Ancak Daire, başvurucu hakkındaki hapis cezasını 5 yıl 8 ay 22 gün olarak düzeltmiştir.
15. Başvurucu, karardan 12/7/2018 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiş; 6/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
16. 2/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun " Terör örgütleri " kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" Madde 7 – (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.)
Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.
(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi. "
17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun " Silâhlı örgüt " kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:
" (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "
18. Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin diğer bilgiler için bkz. Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 28-39; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, §§ 29-35.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
19. Anayasa Mahkemesinin 27/9/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
20. Başvurucu; üyesi olduğu BDP'nin yaptığı basın açıklamalarına katıldığını, siyasi partilerin kendi fikirlerini yaymak için toplantılar düzenlemesinin doğasının gereği olduğunu, şiddet eylemlerine karışmadığını, katıldığı toplantılar nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza ile karşı karşıya kaldığını belirterek ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
21. Bakanlık görüşünde; derece mahkemelerinin soruşturma süresince elde edilen ve iddianame içeriğinde de açıklanan delillere dayanarak başvurucunun eylemlerinin terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunu kabul ettiği belirtilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemede bu tespitin dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir.
22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel hatlarıyla başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.
2. Değerlendirme
23. Somut olayda başvurucu, düzenlenen bazı toplantılara katıldığı gerekçesiyle terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmıştır. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (benzer değerlendirmeler için bkz. Metin Birdal , § 48; Candar Şafak Dönmez, § 78).
24. Anayasa’nın " Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı " kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:
"Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
26. Başvurucunun katıldığı toplantıların terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararının delili olarak kullanılması toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı üzerinde caydırıcı etki doğurabilir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa'nın 34. maddelerinde koruma altına alınan haklarına müdahalede bulunulduğu kabul edilmelidir ( Metin Birdal , §§ 48, 49) .
ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
27. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen şartları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 34. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“ Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ”
28. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.
(1) Kanunilik
29. Müdahaleye dayanak olan 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
(2) Meşru Amaç
30. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin sağlanmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk
(a) Demokratik Toplumda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Önemi
31. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerin ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya gelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan ve düşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerle düşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde zorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasını güvence altına almaktadır ( Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 115; Osman Erbil , B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 45; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 79; Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Ferhat Üstündağ , B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 40).
32. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir. Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanının varlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamanda ifade özgürlüğünün ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratik ve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı için de geçerlidir ( Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 115; Osman Erbil , §§ 31, 45; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri , § 72; Dilan Ögüz Canan, § 34; Gülşah Öztürk ve diğerleri , B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 66; Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, § 52). Sonuç olarak toplumsal ve siyasal çoğulculuğun sağlanabilmesi her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır ( Dilan Ögüz Canan, § 35; Ömer Faruk Akyüz, § 55).
(b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
33. Temel hak ve özgürlüklerin koruması altında olan bir eylemin terör örgütüne üye olma suçunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılması suretiyle temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (zorunlu toplumsal ihtiyaç tespitine ilişkin açıklamalar için bkz. Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 51, 53-55, 57; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Ferhat Üstündağ , §§ 45, 46; Tansel Çölaşan , B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).
(c) Somut Olayın Değerlendirilmesi
34. Bir kişinin yasa dışı örgüt üyeliği suçundan cezalandırılabilmesi için henüz suç işlemiş olması gerekmez. Örgüt üyeliği başlı başına cezalandırılan bir suçtur. Bu itibarla örgüt üyesinin faaliyetinin mutlaka örgüt tarafından gerçekleştirilen suçlara katılma şeklinde olması da gerekmez. Terör örgütüne üye olma suçu, üye hatta örgüt henüz bir suç işlememiş olsa dahi örgütün toplum için yarattığı tehlikeyi cezalandıran ve bu yönüyle bir yandan da örgüt faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini engelleme amacı taşıyan bir suç türüdür ( Metin Birdal , §§ 60, 61; Candar Şafak Dönmez, § 81) .
35. Terör örgütü üyeliği suçu uluslararası hukuk literatüründe statü suçu olarak nitelendirilmektedir. Bu bağlamda kişinin başka bir suç işlemesi gerekmeksizin yalnızca örgüte üye olmasının cezalandırılmasının kişisel cezai sorumluluktan ziyade kolektif cezai sorumluluğa yol açma potansiyeli vardır. Fakat bu suçtan mahkûm edilmesi için kişinin örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağlaması gerekir. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının altında yatan sebep, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeyi bilerek ve isteyerek terör örgütüne katkı sağlamasıdır ( Metin Birdal , § 62) .
36. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin görevi bir yargılamanın sonucu itibarıyla adil olup olmadığını değerlendirmek değildir. Dolayısıyla başvurucu hakkında isnat edilen terör örgütünün üyesi olma suçunun sübuta erip ermediği veya toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup olmadığı meselesi, ilkesel olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır ( Metin Birdal , § 47; ayrıca bkz. Yılmaz Çelik [GK], B. No: 2014/13117, 19/7/2018, § 45; krş. Ferhat Üstündağ , § 65). Bundan başka bir ceza yargılamasında hangi delillerin hükme esas alınabileceği meselesi de esas itibarıyla Anayasa Mahkemesinin görev alanının dışındadır ( Abdulaziz Kaya , B. No: 2015/19363, 8/1/2020, § 22).
37. Bir kişinin henüz başka bir suç işlemeden yalnızca terör örgütüne üye olması nedeniyle cezalandırılabilmesi için yargılama makamlarının o kişinin terör örgütüyle olan bağlarını ortaya koyması gerekir. Henüz ceza kanunlarında tanımlanan bir suçu işlememiş olsa bile bir terör örgütü ile örgüt üyeliği olarak kabul edilecek kuvvette bir bağın varlığının araştırılması bireylerin sahip olduğu fikirlerin, bağlı oldukları toplumsal grupların ve ideolojilerinin, davranışlarının anlamlarının ve bunların altında yatan saiklerin de değerlendirilmesini gerektirebilir. Böyle bir değerlendirmenin örgütlere üye olmak, toplantılara katılmak veya düşünce açıklamaları yapmak gibi kişilerin anayasal haklar kapsamında koruma altında bulunan eylemlerini de kapsadığı durumlarda başta ifade, örgütlenme, din ve vicdan özgürlükleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel haklar üzerinde ciddi bir baskı oluşturabilecek potansiyeli olduğu açıktır ( Metin Birdal , §§ 63, 64; Candar Şafak Dönmez, § 83) .
38. Kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan faaliyetlerinin terör örgütünün üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarının delili olarak kullanılmasının temel haklar üzerinde yaratacağı caydırıcı etki nedeniyle -devletin toplumu terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı korumak şeklindeki pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olarak- insanların terörsüz bir ortamda yaşama hakkı ile bu süreçte bireylerin potansiyel olarak etkilenebilecek temel hakları arasında adil bir denge kurulmalıdır ( Metin Birdal , § 65; Candar Şafak Dönmez, § 84) .
39. Öte yandan klasik ceza hukukunda ispat, geçmişte meydana gelmiş bir olayın gerçek yönünü ortaya koyma ve kişilerde bu konuda bir kanaat oluşturma faaliyeti olarak kabul edilmiştir. Mesele örgüt üyeliği olunca ispat, iddia makamınca ortaya konulan maddi olayların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yanı sıra söz konusu suçun unsurlarının nedensellik bağının, failin kusur yeteneğinin ve kastının onun örgüt üyesi olduğunu gösterip göstermediği olacaktır. Bundan başka ceza hukukunda geçerli olan delil serbestliği ilkesi gereğince somut, gerçekçi, olayla bağlantılı ve olayı temsil eden her şey hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olması şartıyla delil olabilir ( Metin Birdal , §§ 67, 68) .
40. Ceza muhakemesinin amacı gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu için ispat değeri açısından deliller arasında bir hiyerarşi getirilemez, hâkimin hükmünü dayandıracağı ve olayı temsil eden delillerin nelerden ibaret olduğu önceden sayılarak sınırlanamaz ya da bir ceza davasındaki uyuşmazlığın en az kaç delille ispatlanabileceği düzenlenemez. Dolayısıyla terör örgütlerinin yapılarının ve faaliyetlerinin çeşitliliği söz konusu olunca bir kişinin terör örgütünün üyesi olduğunun ortaya konulması için değerlendirmeye alınabilecek deliller konusunda ortak ve sınırlı bir öngörüde bulunulması mümkün değildir ( Metin Birdal , §§ 69, 70; Candar Şafak Dönmez, § 85) .
41. Bir kişinin terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması için örgüt faaliyeti çerçevesindeki eylemleri süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk göstermelidir. O hâlde her biri örgüt üyeliğine ilişkin bir parçayı açıklayan ve delil olarak kabul edilen faaliyetlerin birleştirilerek olayın bütününün anlaşılması sağlanmalıdır. Kişilerin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğunu gösteren delillerin birlikte incelenmesi sonucunda delillerin sağlamlığı sınanmalı; her biri her terör örgütünün amacı, niteliği, bilinirliği, kullandığı şiddetin türü ve yoğunluğu ile somut olayın ilgili diğer şartları dikkate alınarak değerlendirilmelidir ( Metin Birdal , § 72; Candar Şafak Dönmez, § 89).
42. Somut olayda ilk derece mahkemesi başvurucuyu, delil olarak dayandığı gösterilerdeki eylemlerinden biri nedeniyle cezalandırmış değildir. Mahkeme; başvurucunun açıkça terör örgütünün propagandasının yapıldığı, bir kısmında ise şiddet olaylarının yaşandığı toplantılara kısa aralıklarla ve sürekli katılmasını, bu toplantılarda örgüt ve lideri lehine slogan atan ve pankartlar taşıyan grupların içinde yer almasını, onlarla hareket etmesini, yürümesini ve onların yanında yer almasını söz konusu grupların eylemlerini onaylama ve onlara destek verme olarak kabul etmiştir. Söz konusu eylemleri başvurucunun örgüt üyeliğini açıklayan faaliyetler olarak değerlendirmiş ve böylece eylemlerinin sürekliliğini göstermek için kullanmıştır. Mahkeme başvurucunun örgüt faaliyeti çerçevesindeki bu eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösterdiğine kanaat getirerek başvurucunun PKK terör örgütü üyesi olduğu sonucuna ulaşmıştır.
43. Somut olayda başvurucunun katıldığı toplantılardan biri, kara yoluna mayın döşediği sırada ölen bir terör örgütü mensubu için düzenlenen cenaze törenidir. Söz konusu gösteri 3.000 kişinin katılımıyla gerçekleşmiş olup grup içinden yaklaşık 500 kişinin yüzü puşi ile kapalıdır. Gösteri, şiddet eyleminde bulunma, insanlara ve mallarına ciddi zararlar verme amacıyla mayın döşeyen bir terör örgütü mensubu için düzenlenmiştir. Söz konusu gösteri olağan bir defin töreninin ötesine geçerek ölen kişinin terör eyleminin onaylanması, eylemin meşruluğunun savunulması ve böylece gelecekte benzer eylemlerin yapılması için başkalarına cesaret verilmesi niteliğine bürünmüştür. Başvurucunun da içinde bulunarak destek verdiği gösteriyle bir terör eylemi kamu önünde açıkça onaylanmıştır. Başvurucunun da bu nitelikteki bir gösteriye katılmakla terör örgütünün eylemlerinin meşru gösterilmesine katkı sağladığı kabul edilmiştir (benzer değerlendirmeler için bkz. Özlem Gümüştaş ve Sezin Uçar , B. No: 2018/2014, 18/11/2020, §§ 46, 47; Ferhat Üstündağ , §§ 68-70; Mervan Kayhan , B. No: 2017/34577, 28/1/2021, § 49; Figen Yüksekdağ Şenoğlu ve diğerleri, B. No: 2016/39759, 30/3/2022, § 85).
44. Başvurucunun ölen terör örgütü mensuplarını anmak amacıyla kurulan taziye çadırlarını ziyaret etmek için düzenlenen gösterilere katılması da delil olarak değerlendirilmiştir. Birden fazla kez düzenlenen gösterilerin geleneksel bir taziye ziyaretinden ziyade geniş katılımlı bir etkinlik şeklinde organize edildiği anlaşılmıştır. Gösteriler sırasında taşınan pankartların ölen örgüt mensuplarının eylemlerini açıkça onayladığı, atılan sloganların ise ölen örgüt mensubunu sahiplenen, terör örgütü ile liderini öven nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Şiddeti tek ve geçerli bir yöntem olarak benimseyen terör örgütü mensupları için kurulan taziye çadırlarını bir gösteri yürüyüşü düzenleyerek ziyaret etmek hâlen son derece tehlikeli olan PKK terör örgütünün silahlı çatışmalarda ölen mensuplarını, eylemleri ve örgütsel rolleri bağlamında yüceltmek amacıyla hareket etme anlamını taşır. Başvurucu da söz konusu gösteriye, taşınan pankartların niteliğini bilerek katılmış; atılan sloganlara ve yaşanan şiddet olaylarına rağmen gösteriden ayrılmamış, bir gösteride alkışlarla sloganlara destek vermiş, bu şekilde terör örgütünün eylemlerinin meşru gösterilmesine katkı sağlamıştır (krş. için bkz. Candar Şafak Dönmez, § 72; Figen Yüksekdağ Şenoğlu ve diğerleri, § 86) .
45. Bundan başka başvurucunun da aralarında bulunduğu grubun diğer eylemlerde PKK terör örgütünü ve onun şiddet eylemlerini öven sloganlar attığı, PKK terör örgütüne ait bayraklar, örgütün liderinin ve operasyonlarda ölen örgüt mensuplarının fotoğraflarının yer aldığı posterler ve ölen örgüt mensuplarını sahiplenen yazılar içeren pankartlar taşıdığı anlaşılmıştır. Bunun yanında gösteriye katılan gruptaki bazı kişilerin yüzlerini bezlerle gizlediği, bazı kişilerin ise şiddet eylemlerine başvurduğu tespit edilmiştir (bkz. § 13).
46. ''PKK Halktır Halk Burada, Şehit Namırın, Dişe Diş Kana Kan Seninleyiz Öcalan, İntikam İntikam" şeklinde sloganlar attığı ve "Şehide Me Rumeta Meye, Le Rumeta Xuwedi Ter Kewin–Şehitlerimiz Onurumuzdur, Onurumuza Sahip Çıkalım –HPG" yazısı ile "Şehideme Rumetame Ye-şehitlerimiz Onurumuzdur" yazısı içeren pankart taşıdığı anlaşılan ve bu şekilde terör örgütünün destekçisi olduğunu açıkça ifade eden bu kişilerin terör örgütünün propagandasını yaptığı Mahkemece kabul edilmiştir. Başvurucu, terör örgütünün propagandasının yapıldığı gösterilere kısa aralıklarla katılmış; örgütün ve terör eylemlerinin propagandası mahiyetinde sloganlar atılması ve şiddet eylemlerine başvurulması üzerine güvenlik güçlerinin yaptığı uyarılardan sonra da gösterilerden ayrılmayıp grubun en önünde yer alarak ve bazı durumlarda grubun en önünde yürüyerek terör eylemlerini meşrulaştırmıştır .
47. Anayasa Mahkemesi, daha önceki bir kararında terör örgütünün süregelen şiddet eylemlerinin artmasına veya devamına destek olacak şekilde şiddeti savunan sloganlar atılması, pankart, örgüte ait bayrak ve işaretlerinin taşınması hâlinde gösterilerin terör örgütünün propagandasına dönüştürülmüş olacağını ifade etmiştir ( Ferhat Üstündağ , §§ 67-69). Bir terör örgütünün eylemlerini onaylayarak kamu önünde ona sahip çıkmak, anılan örgütün işlediği cürümleri iyi görmek ve dolayısıyla desteklemek niteliğindedir. Gösterileri terör örgütünün propagandasına dönüştüren kişiler bir terör örgütünün toplumsal bilinirliğinin ve kabul edilebilirliğinin artırılmasına, eylemlerinin meşru gösterilmesine, toplantı ve gösteri hakkının tanıdığı imkânlar kullanılarak güvenlik güçlerine ve devletin diğer kurumlarına karşı sürekli bir çatışma siyasetinin yöntem olarak benimsenmesine hizmet etmektedir ( Ferhat Üstündağ , § 70). Anayasa Mahkemesi terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösterilerde bir terör örgütü olan ve hedeflerine ulaşmak için şiddeti bir yöntem olarak benimseyen PKK'nın desteklendiğinin söylenmesinin demokratik topluma yönelik ciddi bir tehdit olduğuna karar vermiştir ( Ferhat Üstündağ , § 68).
48. Başvurucunun terör örgütüne üye olduğunun ortaya konulabilmesi davranışlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi ile anlaşılabilecektir. Somut olayda başvurucunun da içinde bulunduğu gruplar gösteriler sırasında açıkça terör örgütünün ve terör eylemlerinin propagandası niteliği taşıyan sloganlar atmış, terör eylemlerini övmüş, terör örgütünün korkutuculuk gücüne vurgu yapan, gerçekleştirdiği şiddet eylemlerini meşru gören, şiddet eylemlerine karışan terör örgütü üyelerini yücelten pankartlar taşımış veya sloganlar atmış; inandıkları ortak düşünceler çerçevesinde bir araya gelmiş, aralarındaki bağı güçlendirmek amacıyla çeşitli eylemlerde ve aktivitelerde bulunmuştur. Bir örgütün amaçlarını gerçekleştirebilmesi için yapılacak her tür katkı, terör örgütüne üye olma suçunda dikkate alınabilir. Başvurucu, örgütün propagandasının sürekli bir şekilde yapıldığı ve bazılarında şiddet olaylarının yaşandığı toplantılara kısa aralıklarla katılmıştır.
49. Ceza muhakemesi hukukunda geçerli olan delil serbestliği ilkesi de gözönünde bulundurulduğunda ilk derece mahkemesinin mahkûmiyete ilişkin kararında başvurucunun şiddet eylemlerine başvurulmasıyla barışçıl niteliğini kaybeden, terör örgütünün çağrısı üzerine yapılan ya da terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösterilere katılmasını delil olarak kabul etmesi mümkündür.
50. Sonuç olarak başvurucu, terör örgütünün ve terör eylemlerinin açıkça savunulduğu ve desteklendiği toplantılarda tesadüfen bulunan biri olarak değerlendirilemez. Başvurucu, tehlikeliliği varsayımsal olmayan bir terör örgütü olan PKK'nın savunulduğu ve bu örgütün şiddet eylemlerinin desteklendiği eylemlere bir yıldan kısa bir süre içinde -derece mahkemelerinin tespitine göre- en az yirmi bir kez katılmıştır. Başvurucunun o sırada belediye başkan vekili olması söz konusu eylemlere destek vermesini otomatik olarak meşrulaştırmaz. Aksine başvurucunun belediye başkanvekili sıfatını da kullanarak tamamı terör örgütünün katılma veya sahip çıkma çağrıları ile düzenlenen toplantılara çok sayıda kişinin katılmasını kolaylaştırdığı, örgütün çağrılarının varlığı nedeniyle bir bütün olarak eylemlerinin şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını, terör eylemlerine neden olan fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşıdığı değerlendirilmiştir (benzer bir değerlendirme için bkz. Seyid Narin [GK], B. No: 2018/20156, 18/5/2022, § 116). Öte yandan başvurucunun bu amaca ulaşmak için belirli bir çaba ve zaman harcadığı da eylemlerin yoğunluğundan anlaşılmıştır.
51. Dolayısıyla somut olayın şartlarında ilk derece mahkemesinin başvurucuyu suç oluşturmadığı ve anayasal hakların kullanımından ibaret olduğu ileri sürülen eylemleri nedeniyle mahkûm ettiği kabul edilmemiştir. İlk derece mahkemesi, başvurucunun şikâyete konu eylemlerinin delil olarak kullanılmasının bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ilgili ve yeterli bir gerekçe ile göstermiş; başvurunun eylemlerinin onun PKK terör örgütünün hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğuna dair bilgileri doğrular ve tamamlar nitelikte olduğunu ikna edici biçimde ortaya koymuştur (krş. için bkz. Metin Birdal , § 80) . Öte yandan terör suçlarının birey, toplum ve devlet üzerindeki vahim sonuçları düşünüldüğünde hükmedilen cezanın toplumun terörsüz bir ortamda yaşama hakkı ile başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı arasında kurulması zorunlu olan adil dengeyi sağlamaya hizmet ettiği, bu sebeple de orantısız olmadığı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak değerlendirilemez.
52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
53. Başvurucu 8/2/2012 tarihinde tutuklanması ile başlayan yargılama sürecinin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/3/2018 tarihli ilamıyla son bulduğunu ve yargılamanın yaklaşık 6 yıl sürdüğünü belirtmiş, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
54. Bakanlık görüşünde, başvurucu hakkındaki soruşturmanın Kızıltepe Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatıldığı ve bu kapsamda başvurucunun 8/2/2012 tarihinde Başsavcılık tarafından ifadesinin alındığı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 1/3/2018 tarihindeki onama kararıyla da başvurucu hakkındaki adli sürecin son bulduğu belirtilmiştir. Bakanlık bu açıklama sonrasında makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin yapılacak incelemede bu tespitin dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir.
55. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel hatlarıyla başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.
2. Değerlendirme
56. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Veysi Ado ([GK] B. No: 2022/100837, 27/4/2023) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'un geçici 2. maddesinde 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile yapılan değişikliğe göre 9/3/2023 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla derdest olan, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddialarıyla yapılan başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı neticesine varmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Dolayısıyla makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik nedenleri incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/9/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu hakkındaki mahkumiyet kararında PKK terör örgütü etrafında düzenlendiği değerlendirilen taziye törenlerine, çeşitli dernek veya parti faaliyeti adı altındaki etkinlik ve protesto gösterilerine salt katılması nedeniyle, bir yıla yakın sürede katıldığı toplam 21 adet eylemin sayısı ve niteliği gözetilerek fiillerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Yargılama sürecinde Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin beraat kararında sanığın atılı eylemlerde örgüt lehine slogan attığı veya bayrak, amblem veya resim taşıdığının tespit edilemediği ya da söz konusu etkinlikleri organize ettiğinin gösterilemediği belirtilmiş ve sanığın örgüt üyeliğine ilişkin kanıt bulunmadığı kanısına varılmış ise de sonuçta uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yukarıda belirtilen gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmiştir.
2. Bilindiği üzere terör örgütüne üye olma suçu süreklilik arzedecek biçimde hukuk düzenine karşı amaçlarını bildiği örgütün hiyerarşisine dahil olmayı gerektirir. Örgüt hiyerarşisine girilmesi, örgüt içindeki konum veya sıfatından bağımsız olarak terör örgütünün emir ve talimatlarına tabi olmak, başka deyişle örgütün amaçları doğrultusunda iradesini teslim etmek anlamına gelmektedir. Söz konusu hiyerarşi içine girildiği takdirde henüz herhangi bir eylem icra etmese dahi örgüt mensubiyeti oluşur ve suç yakalanma anına kadar kesintisiz devam eder. Sözgelimi örgüte katılıma ilişkin bir video görüntüsü veya örgütsel bir belge elde edilmesi durumunda üyeliğin kanıtı olabilir. Bununla birlikte soyut katılmanın kanıtlanmasının güçlüğü nedeniyle uygulamada kişinin bu hiyerarşiye girdiğini kanıtlayan faaliyetlerinden hareketle suç unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmektedir. Bu anlamda Yargıtay’ın müstakar içtihadıyla geliştirilen eylemlerin sürekliliği, yoğunluğu ve çeşitliliği kriteri de bunlardan biridir. Söz konusu kriter bu anlamda doğru ve önemli bir işlev görmektedir. Ne var ki kriterin uygulanmasında dikkatli olunmaması kıyas ve varsayımlar yoluyla örgüt üyeliği ihdas edilmesine yol açabilir. Bilindiği üzere suç unsurlarının kıyas yoluyla genişletilmesi ve sanıklara atfedilen eylemlere objektif anlamları dışında anlamlar yükleyerek hukuki çıkarımlar yapılması Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle ve ceza hukuku ilkeleriyle bağdaşmaz.
3. Dosya içeriğine göre başvurucunun terör örgütüyle ilgisi kurulabilecek çok sayıda etkinlik vb. eylemlere katıldığı şüphesizdir. Bununla birlikte terör örgütü tarafından verilen bir talimatla düzenlendiği izlenimi bulunsa dahi söz konusu etkinliklere katılan her bireyin, bu tür eylemlere katılma sayısını baz alarak örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ceza normunun maksadını aşan bir yorumla suç yaratılması anlamına gelebilir. Ayrıca salt bu tür faaliyetlerin veya bu tür faaliyetlere katılımın tek başına suç oluşturmayabileceğine ilişkin Mahkememizin değerlendirmeleri için ilgili kararlara bakılabilir (örn.; AYM Abdulcelil Demir ve diğerleri, B. No: 2017/27572, 18/6/2020, par. 70-71; Celal Mezarcı ve diğerleri, B. No: 2014/12781, 10/12/2019, par. 60-61; Sefa Başak, B. No: 2014/15431, 20/11/2019, par. 45-46).
4. Bilindiği üzere terör örgütlerinin hitap ettiği, kazanmaya çalıştığı bir toplumsal kesim veya sosyal siyasal kitle bulunmaktadır. Örgütlerin ilk hedefi yarattığı korku iklimi içerisinde ideolojisini benimseyen geniş bir sempatizan kitlesi oluşturmak ve akabinde bunlar arasından örgüt hiyerarşisine tabi kişileri devşirmektir. Sempatizan kitleyi oluşturan bireyler örgütün amaçlarını benimsiyor olsa da henüz örgütün emir-talimat zinciri içerisine girmediği için bu suçun öznesi olarak kabul edilmemektedir. Örgütlerin ideolojik tabanını genişletme etkinlikleri kapsamında örgütsel faaliyetlere yüzlerce, binlerce sempatizan katılabilmektedir. Somut olayda dosyada delil olarak gösterilen etkinliklerden kimilerine 200 - 300 kişi, kimilerine 3000 kişi katılmıştır. Bu tür etkinliklerin düzenlenmesinde, organize edilmesinde örgüt üyelerinin görev alması da muhtemeldir. Nitekim yargı içtihatlarında benzer konumlarıyla çeşitli faaliyetlerde bulunan, örgüt talimatıyla etkinlik organizesinde veya ideolojik eğitim faaliyetlerinde görev alan, örgüte üye kazandırma çalışmalarına katılan kimselerin eylemlerinin örgüt üyeliğinin delili olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte söz konusu eylemlere katılan yüzlerce, binlerce kişiyle aynı davranışları gösteren birinin salt katılım sayısı nedeniyle örgüt üyesi kabulü oldukça sorunludur. Diğer taraftan başvuranın belediye başkanı olmasının söz konusu eylemler üzerindeki etkilerine ilişkin olarak olay tutanağında veya mahkemenin gerekçelerinde olgusal bir temel veya değerlendirme olmadığı halde çoğunluk gerekçesinde bu hususun ikame varsayımlara dayanan açıklamalarla başvuran aleyhine yorumlandığı görülmektedir (bkz. par. 50).
5. İncelenen başvuruda olduğu gibi salt kişinin katıldığı örgütsel etkinlik sayısından hareketle örgüt üyeliği suçunun oluşacağı kabul edildiğinde örgüt üyesi ile sempatizan kitle/kimse arasındaki farkın korunması mümkün olamaz. Öte yandan bu yaklaşımla hangi katılım sayısından itibaren örgüt hiyerarşisine girdiğinin kabul edileceği hususu da diğer bir tartışmayı gerektirir. Bu durumda söz konusu etkinliklere birkaç defadan fazla katıldığı tespit edilen katılımcıların her birinin salt bu katılımları nedeniyle örgüt üyesi olma suçundan mahkum edilmesi sonucuna ulaşılmak gerektiği söylenebilir ki bunun anayasal ceza hukuku ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır.
6. Başka deyişle çoğunluk kararına temel alınan ceza mahkemesi kararındaki yaklaşımla ve böylesi bir uygulamayla tam da terör örgütlerinin istediği şekilde, gerçekliği bulunmasa dahi yorum yoluyla normatif olarak “örgüt üyesi” yaratılmış ve örgütlere sempatizan kitle içerisinden çok sayıda üye kazandırılmış olabilecektir. Çünkü bu kabul (somut olaydaki şüphelinin kimliği ve sıfatından bağımsız olarak) örgüt üyeliği suçunda yeni bir kriter geliştirmek anlamına gelmektedir. Nitekim incelenen başvuruda kanunilik kriterini karşılamayan bir yorum ve uygulamayla böyle bir sonucun ortaya çıkması söz konusu olmuştur. Belirtilen nedenlerle başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ihlal edildiği kanaatindeyim.
Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN
KARŞIOY
1. Mahkeme sayın çoğunluğunun, başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin başvurusunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna dair kararına aşağıda açıkladığım sebeplerle katılmadım.
2. Başvuru süreci olay ve olgular mahkemenin gerekçeli kararında özetlenmiştir.
3. Başvurucu hakkında PKK terör örgütüne üye olma, terör örgütünün propagandasını yapma, toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanuna muhalefet etme suçlarından kamu davası açılmıştır. Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada başvurucunun eylemlerinin bir bütün halinde PKK terör örgütüne yardım etmek suçunu oluşturduğu gerekçesiyle örgüte yardımdan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Temyiz üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesi eylemin terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunu gerekçe göstererek bozma kararı vermiştir. Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin kapatılması nedeniyle dava Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmiştir. Mahkeme gerekçesinde başvurucunun katıldığı iddia edilen 21 eylemde terör örgütü lehine slogan attığının tespit edilemediğini toplantının düzenlenmesi konusunda bir tespitin olmadığı bu nedenle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir. Mahkeme başvurucunun sadece grup içerisinde yer almasının ceza hukuku bağlamında söz konusu eylemlere iştirak ettiğini ortaya koyamayacağını, toplantıya katılan gruplarla bütünleşme şeklindeki açıklamaların hukuki bir temeli olmadığını belirtilerek başvurucunun örgüt adına suç işlemediğini belirtmiştir.
4. Yargıtay’ın bozma kararı üzerine bozmaya uyularak başvurucunun örgüt üyeliği suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinde başvurucunun 21 eyleme katıldığı bu eylemlerin çoğunda örgüt lehine sloganlar atıldığı, başvurucunun cenaze töreni, protesto, taziye çadırı gibi çeşitli amaçlarla bir araya gelen grup içerisinde çeşitli sürelerde yer aldığı ancak aktif bir hareketinin tespit edilmemekle beraber grupla bütünleştiği kanaatine varılmıştır.
5. Başvurucunun üzerine atılı 21 eyleminden her hangi birinin suç oluşturduğu kabul edilmiş değildir. Derece mahkemeleri eylemleri bir bütün olarak değerlendirmiş ve süreklilikleri ve yoğunlukları itibariyle başvurucunun terör örgütüne üye olduğunu gösterdikleri kanaatine varmıştır.
6. Anayasa Mahkemesinin kararı Genel Kurulca kabul edilen Metin Birdal kararı göz önüne alınarak yazılmıştır. Varılan sonucun Metin Birdal kararındaki ilkelere aykırı olduğu düşüncesindeyim. Konunun anlaşılması bakımından TCK’da düzenlenen örgüt üyeliği suçunun oluşumu Yargıtay’ın kişinin eylemlerini yorumlayış biçimi ve Anayasa Mahkemesi’nin meseleye bakışını yeniden ortaya koymakta fayda bulunmaktadır.
7. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu; 314. maddesinde ise devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma ve Anayasa'yı ihlal suçlarını işlemek amacıyla silahlı örgüt kurma ve böyle bir örgüte üye olma suçu düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelere ve uygulamaya göre bir suç örgütüne katılma saikiyle hareket eden ve örgütün amaçlarını benimseyerek örgütün hiyerarşik yapısı içinde verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olan bir kişi örgüt üyesi olarak kabul edilir. Bu itibarla örgüt üyesi, suç organizasyonu içinde bulunan ve örgütün üstün iradesine tabi olarak kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.
8. Bir kişinin yasa dışı örgüt üyeliği suçundan cezalandırılabilmesi için henüz bir suç işlemiş olması gerekmez. Örgüt üyeliği başlı başına cezalandırılan bir suçtur. Bu itibarla örgüt üyesinin faaliyetinin mutlaka örgüt tarafından gerçekleştirilen suçlara katılma şeklinde olması da gerekmez. Örgüte üye olma suçu, üye ve hatta örgüt henüz bir suç işlememiş olsa dahi örgütün toplum için yarattığı tehlikeyi cezalandıran ve bu yönüyle bir yandan da örgüt faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini engelleme amacı taşıyan bir suç türüdür. Çünkü birden fazla kişinin suç işlemek için organize olması toplum için daha açık ve yakın bir tehdit oluşturur. Özellikle günümüzde terörizmin gerek ulusal gerek uluslararası alanda ulaştığı düzey göz önüne alındığında bu tehdit oldukça somut hâle gelmektedir.
9. Terör örgütü üyeliği suçu uluslararası hukuk literatüründe statü suçu olarak nitelendirilmektedir. Bu bağlamda kişinin başka bir suç işlemesi gerekmeksizin yalnızca örgüte üye olmasının cezalandırılması kişisel cezai sorumluluktan ziyade, kolektif cezai sorumluluğa yol açma potansiyeline sahiptir. Fakat bu suçtan mahkûm edilmesi için kişinin, örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağlaması gerekir. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının altında yatan sebep, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlamasıdır. Bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından terör örgütü mensuplarının başkalarının eylemi nedeniyle değil kendi istekleriyle böyle bir örgüte girmeleri nedeniyle cezalandırıldığı ve bu durumda ceza sorumluluğunun kişisel olduğu ilkesinin çiğnenmediği belirtilerek ifade edilmiştir (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992).
10. Yargıtay, örgüt üyeliği kriterlerini birçok kararında şu şekilde açıklamaktadır; “silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir.” (16. CD. 27/12/2019, 2019/5533-2019/8459). Örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru ise kasttır. Failin örgüte katılmayı ifade eden iradesinin açık net belirgin olması tereddüte meydan vermemesi gerekir.
11. Başvuru konusu eylemlerin değerlendirirken ilk olarak Yargıtay’ın da kabul ettiği “organik bağ” kriterlerini ele almakta fayda bulunmaktadır. Örgüt hiyerarşisine katılmak, örgüt yapısıyla organik bağ kurulması anlamına gelmektedir. Örgütün emir-talimat zincirine dahil olmayı gerektiren bu organik ilişki kesintiye uğramadan devam etmelidir. Örgüt üyesinin organik bağı canlı tuttuğu ve devam ettirdiğini belirleyen bazı delillerden hareket edilerek sonuca varılabilir. Organik bağ, her örgütün organizasyon şekline ve üyenin örgüt içerisindeki davranışlarına göre belirlenir. Ceza hukukundaki delil serbestisi ilkesi her organik bağ her türlü delille gösterilebilir.
12. Nitekim Yargıtay’a göre örgüt üyeliği örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Kişi, örgütle organik bağ kurup faaliyetlere katılmalıdır. Organik bağ, canlı geçişken etkin faili emir ve talimat alamaya açık tutan ve hiyerarşik tutumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de emir ve talimatlar vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark örgüt üyesinin örgüt hiyerarşi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifade etmesidir. (16.CD. 18.07.2017, 2016/7162 – 2017/4786)
13. Yargıtay, yukarıda da ifade edildiği üzere; bir kimsenin terör örgütünün üyesi sayılması için kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aramaktadır. Örgüt yapısına iradi olarak girdiğini kabul eden kişiler bakımından suçun oluşabilmesi ve kanıtlanması anlamında bir sorun bulunmamaktadır. Yine, örgütsel belge ve dokümanlar, tanık beyanları yahut diğer başka delillerle birlikte bir kimsenin örgütün hiyerarşisine dahil olduğunun gösterilmesi mümkündür. Bir kimsenin bir örgüte üye olup olmadığının belirlenmesinde karşılaşılan asıl zorluk kişinin örgüt adına bir eylemde bulunduğunun ortaya konulamadığı hallerde ortaya çıkmaktadır. Bu durumlarda Yargıtay, bir kimsenin eylemlerin yoğunluğuna odaklanmaktadır (bkz. Yargıtay 9.C.D. 31/10/2007, 2007/3379-2007/7646).
14. Yargıtay, “yasadışı örgütün talimatıyla gerçekleştirilen kepenk kapatma eylemine katılmaları için esnafı dolaşan; DHKP-C örgütüne giren örgütsel çalışmalara katılan bildiri dağıtan pankart asılması için talimat veren ve asan örgüte ait kitap ve dergileri lise öğrencilerine dağıtıp, kendilerini yetiştirmelerini isteyen, kod adı alan henüz örgüte girmeyen kişilere siyasi ve ideolojik bilinç vererek onların birtakım kentsel eylemlerine katılmalarını sağlayarak cesaretlerini geliştirmeye çalışan gibi faaliyetlere örgüt adına katılan kişilerin eylemlerini örgüt üyeliği olarak değerlendirmiştir.
15. Yukarıda yer verilen kararlardan Yargıtay’ın sosyal yaşam içerisinde bir şekilde yer almış ancak örgütsel bağı ispatlanamamış sıradan kişileri birbirinden özenle ayırdığı anlaşılmaktadır. Nitekim Yargıtay FETÖ/PDY terör örgütü üyelik kriterlerini belirlerken de kişilerin bir şekilde örgütle bağı olan kişilerle sosyal bir temasının olmasını hayatın olağan akışına uygun görerek bu kişiler yönünden ceza kanunun genel ilkelerinden ‘hata’ hükümlerini uygulamıştır.
16. Somut başvuruda derece mahkemeleri başvurucunun cezalandırılmasına neden olan toplantı ve gösterileri düzenlediğini yahut söz konusu toplantılarda onun terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesine neden olacak bir eyleminin bulunduğunu kabul etmiş değillerdir. Başvurucu zan ile cezalandırılmıştır. "Zan ile mahkumiyet kararı verilemez" prensibi ceza muhakemesi hukukunun en önemli prensiplerinden birisidir. Nitekim Mecellenin 4. Kaidesi de "Şek ile yakîn zâil olmaz." şeklindedir. Bir kimsenin katıldığı bir toplantıda başkaları tarafından dile getirilen düşüncelere orada bulunarak destek verdiği kabulü tam olarak bir zandır. Bu zannın ortadan kaldırılması için mahkemenin ortaya koyduğu tek gerekçe ise başvurucunun belediye başkan yardımcısı olması nedeniyle toplantılarda bulunmasının açıklanan düşüncelere destek anlamına geldiğidir.
17. Toplantılar bir gurup insanın bir araya gelerek gurup dışındaki kişileri ve toplumu bilgilendirme yoludur. Mahkûmiyet kararında ise çeşitli toplantılara sadece katılımcı olan başvurucunun açıklamada bulunan kişilerden bir farkı olmadığı kabul edilmiştir. Böyle bir kabul hukuk alemimizde önüne geçemeyeceğimiz sonuçların doğmasına neden olacaktır. Asli fail veya feri fail oldukları ikna edici delillerle ortaya konulamamış kimselerin "başkalarının" eylemleri nedeniyle cezalandırılmalarının yolu açılacaktır.
18. Çok daha önemlisi ise ispat hukukunun askıya alınmasıdır. Başvurucunun ne PKK terör örgütünün talimatı doğrultusunda eylemlere katıldığı ne de şiddet olaylarını organize ettiği kabul edilmiştir. Başvurucunun katıldığı toplantı ve gösteriler ve gösterilerin şekli esas alınarak sonucuna ulaşmıştır. Hiçbir eylemi olduğu kabul edilmeyen başvurucunun katıldığı toplantılarda başkalarının eylemleri nedeniyle cezalandırılması ancak delillerin objektif sorumluluk doğuracak bir şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur. Objektif sorumluluğun kabul edildiği bir sistemde kimi varsayımlarla kişiler yüksek cezalar alır. Böyle bir sistemde ne soruşturma makamları ne de yargılama makamları kişilerin tipikliğe aykırı somut eylemlerinin neler olduğunu araştırmaları yoluna gitmez.
19. Başvurucu katıldığı eylemlerdeki ortak kabahati "orada bulunmak"tır. Bu "orada bulunma" eyleminin örgütün talimatı ile gerçekleştiği yönündeki tek delil ise bazı toplantılara ilişkin örgütün kişiye yönelik olmayan genel çağrılarıdır. Terör örgütlerinin çağrılarının bazı sosyal tepkilerle örtüşmesi durumda örgüt çağrısının karşılık geldiği her insan davranışının bu şekilde varsayım ile cezalandırılması ise mümkün değildir.
20. Açıktır ki kişilerin ceza hukukunun ilkelerine aykırı yorumlarla ağır sonuçları olan cezalar ile karşılaşması suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.
Üye Selahaddin MENTEŞ