TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MUSTAFA GÜNGÜNEŞ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/11766)
Karar Tarihi: 15/2/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Celal Mümtaz
  AKINCI
Muammer
  TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör : Şermin
  BİRTANE
Başvurucu : Mustafa
  GÜNGÜNEŞ
Vekili : Av. Levent
  ÖZÇELİK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı
Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın
gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/7/2014 tarihinde
yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, 1990 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında
astsubay olarak göreve başlamıştır. 1995 yılında evlenmiş, 2002 yılında
boşanmıştır. İki çocuk babasıdır.
9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelen isimsiz bir ihbar üzerine
bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Daire
Başkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda idari
tahkikat başlatılmıştır.
10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine
sunulmuş belgelere göre, "İstihbarata Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî
personelin ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan"
ve "ifadeyi yazan" kısmı
ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında,
eş cinsel kişileri tanıyıp tanımadığı, bu kişilerle ilişki yaşayıp yaşamadığı
şeklinde sorular yer almaktadır. Ayrıca İnternet ortamında ilişki yaşadığı
şahısların kimler olduğu, bu ilişkilerini kayda alıp almadığı, grup seks yapıp
yapmadığı, tanıştığı bayanların numaralarını başka personele verip vermediği
sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 23/3/2011 tarihli ifade tutanağında;
eş cinsel bir kişinin bir bayanla ilişki yaşamasına aracılık ettiğini,
kendisinin eş cinsel eğilimi olmadığını,İnternet'ten tanıştığı kişilerle karşılıklı soyunmak suretiyle sanal ilişki yaşadığını,ayrıca sosyal çevresinden tanıştığı bazı
bayanlarla ilişkisi olduğunu söylediği belirtilmiştir. Ayrıca tutanakta grup
ilişki yaşamadığını, tanıştığı bayanların numaralarını yakın çevresinden bazı
personele verdiğini söylediği ifade edilmiştir.
11. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunun
davranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış
kapsamında olduğu belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifi
getirilmiştir.
12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 8/10/2012 tarihinde, 7/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca
TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.
13. Başvurucu TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.
14. Başvurucu dava dilekçesinde, psikolojik baskı altında
ifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir.
Başvurucu, ifadesinin alındığı sırada idare tarafından kamera kaydı
yapıldığını, daha sonra bu kaydın imha edilmiş olduğunu beyan etmiştir.
Başvurucu ifade tutanağının hukuka aykırı şekilde elde edilen delil olduğunu,
bu delillerin disiplin soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir kasıt
bulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu, çok sayıda takdir
belgelerinin bulunduğunu, sicillerinin çok iyi düzeyde olduğunu, özel yaşamına
ait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını
iddia etmiştir.
15. Yargılama sırasında AYİM Başsavcılığı işlemin iptali
gerektiği yönünde görüş sunmuştur. Başsavcılık görüşünde, başvurucunun cinsel
ilişkilerinin rıza dışı ya da menfaate dayalı olduğu yolunda veya görevini ve
askerî disiplini etkilediği konusunda hiçbir bilgi ve delil bulunmadığı
belirtilmiştir.
16. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'e göre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte
ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevini
devam ettirmesi uygun değildir. AyrıcaAYİM ,
başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını
da reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması
kapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada
uğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.
17. İki hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyeler
tarafından ayırma işlemine esas alınan hususların sadece başvurucunun kendi
ifadesinden öğrenilmiş olduğu, aleniyete intikal etmemiş olan bu bilgileri
doğrulayan başkaca somut bilgi ve delil bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca
düzenli ve basiretli idarenin hukuka uygun delillerini yargı makamlarına
sunmasının bekleneceği, oysa olayda idarenin söz konusu sorgulamaya ilişkin
kamera kayıtlarının imha edilmiş olduğunun bildirildiği, en zayıf delil olan
ikrara dayanan ayırma işleminin ölçülü de olmadığıbelirtilmiştir .
18. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi
de reddedilmiştir. Nihai karar 3/7/2014 tarihinde
başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucu vekili tarafından 17/7/2014 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.
maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 28/12/1998 tarihli ve
23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay
Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan
" Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma usulleri" kenar başlıklı 60. ve 61. maddeleri.
B. Uluslararası Hukuk
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.”
22. Kamumakamlarının özel hayata saygı
hakkına keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8.
maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir
menfaate müdahale ettiğini tespit ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen
koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir
dayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup
olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olup
olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon /Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981 §
43; Olsson /İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §
59; De Souza Ribeiro /Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §
77).
23. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça
usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan
haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar
alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak
nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun 8.
maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda
savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını
gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin
amacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını
önlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. Ciubotaru /Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010 , § 51; T.P. ve
K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).
24. AİHM'e göre gerek negatif
yükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin
etkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için
bkz. Hokkanen /Finlandiya , B. No: 19823/92, 23/9/1994 , §§ 55-58; Glaser /Birleşik Krallık , B. No: 32346/96, 19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami /Arnavutluk , B. No: 35853/04, 12/12/2006,
§§ 50-55; Abdulaziz , Cabales ve Balkandali /Birleşik Krallık , B. No: 9214/80,
28/5/1985, § 67).
25. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere
örnek olması gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla benzerlikler
içermesi bakımından Smith ve Grady /Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Bu
davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eş
cinsel olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan
Smith hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görev
yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,
her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,
herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki
AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady /Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,
33986/96, 27/9/1999 , § 30).
26. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbarata
karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından
sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacı
açıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki
devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar
belirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancak
konuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak
kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri
üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.
Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere
katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı soruların utanmasına sebep olabileceği eğer böyle hissederse bunu
belirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla
görüşmüş ve avukatı hiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap
verebileceği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak
görev yapan bir personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine
katılması sağlanmıştır ( Smith ve Grady /Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).
27. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına
müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin
demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken, özel hayata saygı
hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu
makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara
yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu
vurgulamıştır ( Smith ve Grady /Birleşik
Krallık, §§ 88-89; Dudgeon /Birleşik
Krallık , § 52).
28. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden
müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu
yönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir . AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleci
niteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel
hayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu
tarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de Bayan
Smith'e sorulan, üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun
savunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir ( Smith ve Grady /Birleşik Krallık, §
91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane
olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı belirtilmişse
de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel yönelimlerini gizli
tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır; bu nedenle
sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili olarak
ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili
sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel
yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi konusunda
Hükûmetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını vurgulamıştır ( Smith ve Grady /Birleşik
Krallık, §§ 106-110).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
29. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde
yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun İddiaları
30. Başvurucu, hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhine
hiçbir somut delil olmadan TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, hukuka aykırı
şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk
dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu
düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ifadesi alınırken idarenin kamera ile
görüntülü kayıt yaptığını, ancak bunları imha ettiğini, mahkemeye sunmadığını,
bu durumun söz konusu ifade alma sürecinin hukuka aykırı olduğunu kanıtladığını
belirtmiştir. Başvurucu ayrıca, TSK'da görev yaptığı sürede çok sayıda
takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, özel
hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığını ayırma
işleminin ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20.
maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia
etmiştir.
2. Değerlendirme
31. Anayasa’nın 20.
maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve
bunlara el konulamaz .. ...”
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013 , § 16).
33. Başvurucunun cinsel hayatına dair, gizli nitelikte olan
hususlar nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu
iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet
alanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20.
maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele
alınmıştır.
a . Kabul
Edilebilirlik Yönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine
karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel
hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b . Esas
Yönünden
i . Müdahalenin
Varlığı
35. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir
kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel
hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğini
geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı
temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak
kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte
kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de
içermektedir ( Serap Tortuk ,
B. No: 2013/9660, 21/1/2015 , §§ 31-36; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,
10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK],
B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata
Türkeri , B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 30-32) .
36. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal
çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında
cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının
kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin
kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem
ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir ( Serap Tortuk , §§
31-36; Bülent Polat , §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri , §§ 31-34).
37. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere
çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki
hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar
kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı
gündeme gelecektir ( Bülent Polat ,
§ 62; Ata Türkeri , § 31).
38. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel
hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak
kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel
hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır ( Serap Tortuk , §
37; Bülent Polat , § 63; Ata Türkeri , § 33).
39. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe
gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliği
hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.
ii. Müdahalenin İhlal
Oluşturup Oluşturmadığı
40. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik
toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir.
42. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının
belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun
düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen
nedenlere dayanma,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları
yönünden inceleme yapılması gerekir.
(1) Kanunilik
43. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926
sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile
Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri
uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun
özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının
mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
44. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan
değerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin
"kanunilik" ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır ( Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016 , §§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı
gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.
(2) Meşru Amaç
45. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde
gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.
46. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre, özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklanan
bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan
kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna
göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete
yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere
sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112,
8/12/2015, § 7 ; E .2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, §
9; E.2013/130, K. 2014/18, 29/1/2014; Sevim
Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §
33).
47. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel
sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım
sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün
görünmemektedir. (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013 sayılı kararın "J-Kanun'un 75.
Maddesiyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Başlığı İle Birlikte
Değiştirilen 10. Maddesinin İncelenmesi" başlığının "bb " başlığı altında).
48. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve
özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma
sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.
49. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk
Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti
ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.
50. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın
ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu
düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi
yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir. devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında,
millî güvenliği ve kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.
51. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı
Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî
disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları
arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin
aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.
52. Bu nedenle, askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin
kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabi
olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın 5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma
ödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin
birinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması
gerekmektedir.
53. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep
gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu
hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin
korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı
olduğu sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine
Uygunluk ve Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
54. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal
ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre
sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da
başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,
K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel
hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri ,
§ 44; İ.F.A ., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).
55. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,
kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir
vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda
gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve
sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması
doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli
yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu
alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu
makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi gerekir ( Ata Türkeri ,§ 47).
56. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en
gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak, müdahaleye yol açan
karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da
ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve
kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım
güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır ( Ata
Türkeri, § 48).
57. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin
disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum
oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelin
özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda
gerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine
uygun olması gereklidir ( G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016 , § 60).
58. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,
sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli
olmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması
gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin
gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,
K.2016/151, 7/9/2016 , § 22; E.2012/100, K.2013/84,
4/7/2013; Marcus Frank Cerny , B.
No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).
59. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay
bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"
ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulan
gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde
başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.
Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup
olmadığına bakılmalıdır.
(b) İlkelerin Olaya
Uygulanması
60. Somut olayda başvurucuya, İnternet'ten veya sosyal çevesinden tanıştığı çok sayıda kişilerle cinsel
birliktelikleri olduğu, yaşayışının TSK'nın ahlak anlayışı ve disiplin
ilkeleriyle bağdaşmadığı isnadı yöneltilmiştir.
61. Çok sıkı askerî disiplin kuralları
ve hiyerarşinin geçerli olduğu bir sistemde personel istihdam eden TSK
tarafından personelin özel yaşamının, görevi aksatması, disiplini tehdit etmesi
veya görevle bağdaşmayacak şekilde aleniyete yansıması hallerinin kurum
disiplinini ve itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak
değerlendirilmesi ve bu eylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanması
demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için söz konusu eylem
ve davranışların sabit olduğunun hukuka uygun ve somut delillerle kanıtlanmış olması
gerekmektedir. Hukuka uygun delillerle kanıtlanmamış olan bir eylem, olay ve
olgunun hukuk önünde hiçbir anlam ve önemi yoktur.
62. Olayda, başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararın
istihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere ve özellikle başvurucunun
kendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak istihbarat birimi
tarafından alınan ifade tutanaklarında, disiplin soruşturması için ifade
alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir.
Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorular
yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacak
şekilde geniş ancakkapsamı , sınırları ve amacı belli
olmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı
bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu isnatları reddetmekte, hukuka aykırı
şekilde ifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve
zorlama altında, olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları
neredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu
tartışmasız olan idarenin, ifade alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma,
avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara
sahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini
kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Üstelik başvurucunun ifadesinin alınması
esnasında sesli ve görüntülü kayıt yapılmış olmasına karşın söz konusu kayıt
imha edilerek yargı makamlarına gönderilmemiştir. Tüm bu hususlar nedeniyle
idarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve
belirli olay ve olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya
savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının
sağlandığını da kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata
ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesi
sürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin
güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
63. Bunun yanı sıra, başvurucu, TSK'dan çıkarılması ile
sonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını
ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre başvurucunun
mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti kapsamında
yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir. AYİM kararı
ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyeti tespitine
kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucunun
mesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliği
bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksine
dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicil durumu
başarılıdır, isnat edilen suçlamalara ilişkin hiç bir disiplin cezası da
bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki
hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.
64. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel
yaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair
yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişi
üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca
başvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik
iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı
koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve
Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı
kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle
müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
65. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı
anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek
bulunmamaktadır.
66. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 20.
maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal
edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.
maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
68. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini
talep etmiştir.
69. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan
özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
70. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan
kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine
gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800
TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın
gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 5/2/2014 tarihli ve E.2012/1481, K.2014/133 sayılı kararına
ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam
2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.