TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
GÖKTÜRK KURT VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/19177)
Karar Tarihi: 19/10/2021
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Celal Mümtaz AKINCI
M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Raportör : Çağlar ÖNCEL
Başvurucular : 1. Göktürk KURT
2. Mücadiye KURT
3. Gürkan KURT
Başvurucular Vekili : Av. Mustafa SEMİZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, buna ilişkin olarak açılan tam yargı davasının uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 9/7/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığı'na gönderilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
8. Birinci başvurucu doğum sancılarının başlaması üzerine 23/4/2010 tarihinde saat 08.30'da Polatlı Duatepe Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Hastaneye yatırılan ve gebeliğinin 36. haftasında olan başvurucunun 08.45'te muayenesini yapan Dr. O.C. tarafından doğumun normal yoldan yapılmasına karar verilmiştir. Ebe gözetiminde yapılan doğumda bebeğin omzunun takılması üzerine doktora haber verilmiştir. Doktorun müdahalesi sonucu saat 09.20'de birinci ve ikinci başvurucunun 4.400 g ağırlığındaki bebeği dünyaya gelmiştir.
9. Doğumdan sonra kolu sargılı şekilde anneye verilen üçüncü başvurucunun sağ kolunda zedelenme olduğu bildirilmiştir. Tedavi sürecinden sonuç alınamaması üzerine Hacettepe Üniversitesi İhsan Doğramacı Çocuk Hastanesi tarafından düzenlenen 18/8/2010 tarihli sağlık kurulu raporunda, üçüncü başvurucuda omuz takılmasının sonucu olarak brakial pleksus hasarı (koltuk altında toplanan büyük sinirlerdeki hasar) oluştuğu, bu nedenle üst ekstremite birleşik motor ve duyusal kaybının %81, tüm vücut özürlülük oranının ise %49 olduğu belirtilmiştir.
10. Zararlarının tazmini için Sağlık Bakanlığına (İdare) yaptıkları başvuruya olumsuz cevap alan başvurucular; doğum öncesinde gerekli tedbirler alınmadan sezaryenle doğum yerine normal doğum yaptırılması, doğum esnasında hatalı müdahale sonucu bebeğin sağ kolunda sinir hasarı oluşması nedenleriyle İdare aleyhine Ankara 11. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. 21/9/2010 tarihli dava dilekçesinde; gebe başvurucunun kronik tansiyon ve şeker hastalıkları olduğu bilinmesine karşın sezaryen yerine normal doğuma alındığı, doktorun doğum işlemini ebelere bıraktığı ve ebelerin hatalı şekilde hareket ettiği belirtilmiştir. Başvurucular; bunun yanında bebeğin kilosunun fazla olması nedeniyle de normal doğum kararının hatalı olduğunu, tıp kurallarına aykırı hareketlerin sonucunda bebeğin %49 engelli hâle geldiğini belirtmiştir. Bu olay nedeniyle ailece yıprandıklarını, bebeklerinin iş gücü kaybına uğrayacağının ve manevi olarak olumsuz etkileneceğinin açık olduğunu vurgulayan başvurucular, toplamda 200.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
11. Bu yargılama sırasında mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumu Başkanlığı (ATK) 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır. 26/11/2012 tarihli raporda; normal doğum kararının doğru olduğu, meydana gelen neticenin komplikasyon niteliği taşıdığı ve sağlık personelinin kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucuların rapora itiraz etmesi üzerine, Mahkeme tarafından dosyanın ATK Genel Kuruluna gönderilerek yeniden rapor alınmasına karar verilmiştir. Mahkeme, ilk raporda normal doğum kararının doğru olduğu belirtilmesine karşın gerekçelerinin ayrıntıları ile açıklanmadığını, annenin kronik hastalıklarının, yaşının ve bebeğin ağırlığının sezaryen için zorunluluk olup olmadığının açıklanmadığını belirtmiştir. Bununla birlikte doktorun doğuma girmemesinin bir hizmet kusuru oluşturup oluşturmadığının ortaya konulmasını istemiştir.
12. ATK Genel Kurulunun 24/4/2014 tarihli raporunda; normal doğum kararının doğru olduğu, şeker ve kronik tansiyon rahatsızlıklarının sezaryen için mutlak gereklilik taşımadığı, bebeğin kilosunun tam olarak öngörülemeyeceği belirtilmiştir. Bununla birlikte omuz takılmasının bu tür doğumlarda komplikasyon olarak görülebildiği, doğumu yaptıran kişiye bağlı olmadığı, davalı İdareye ve sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir.
13. Mahkeme 16/9/2014 tarihli kararında davanın kısmen kabulü ile, Gürkan Kurt için 150.000 TL, anne Mücadiye Kurt için 25.000 TL, baba Göktürk Kurt için de 25.000 TL olmak üzere toplam 200.000 TL manevi tazminatın davalı idareden alınarak başvuruculara ödenmesine, maddi tazminat talebinin reddine hükmetmiştir. Gerekçede; başvurucu Gürkan Kurt'un engelli hâle gelmesinde İdarenin kusuru bulunmadığından maddi tazminat talebinin reddi gerektiği belirtilmiştir. Manevi tazminat yönünden yapılan değerlendirmede ise meydana gelen neticenin hizmetin ifasındaki riskten kaynaklandığı, başvurucu küçüğün yaşamının kalan kısmında bir başkasının yardımına muhtaç yaşayacağı ve bu durumun hem kendisi hem de anne ve babası üzerinde oluşturacağı acı ve ızdırabın bir ölçüde hafifletilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
14. Karar, taraflarca temyiz edilmiştir. Başvurucular tarafından verilen temyiz dilekçesinde; ATK raporunda doğumun meydana geldiği sırada ebeler tarafından gerçekleştirilen hatalı işlemlere değinilmediği, somut olayın özelliklerinden çok, genel ve soyut açıklamalar yapıldığı belirtilmiştir. Mahkemenin bu rapora dayalı olarak karar vermesinin hatalı olduğu belirtilerek maddi tazminat taleplerinin reddine ilişkin kararın bozulması talep edilmiştir. İdarenin temyiz dilekçesinde, olayda İdareye yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı belirtilmiş; İdare yanında davaya katılan doktor O.C. vekilinin temyiz dilekçesinde ise kararda İdarenin kusurlu eylemi bulunmadığı belirlenmesine rağmen aleyhte karar verilmesinin çelişkili olduğu vurgulanmıştır.
15. Danıştay Onbeşinci Dairesinin (Daire) 14/5/2015 tarihli kararı ile Mahkemenin maddi tazminata ilişkin kararının onanmasına, manevi tazminata dair kararın ise bozulmasına karar verilmiştir. Gerekçede; ATK raporunda İdarenin kusurlu bir eyleminin bulunmadığı, meydana gelen neticenin komplikasyon olduğu belirtilmesine rağmen manevi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir. Başvurucuların karar düzeltme istemi, Dairenin 18/4/2016 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
16. Mahkeme, bozma üzerine yeniden yargılama yaparak 20/10/2016 tarihinde başvurucuların manevi tazminat taleplerinin reddine karar vermiştir. Gerekçede; ilerlemiş doğum eyleminde sezaryen ile doğumun anne ve bebek için daha olumsuz sonuçlar doğurabileceği hususu da dikkate alındığında normal yolla yaptırılan doğum sonucu bebekte ortaya çıkan brakial pleksus hasarının doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği ifade edilmiştir. Gerekçede ayrıca İdareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı anlaşıldığından manevi tazminat istemi yerinde görülmediği belirtilmiştir.
17. Başvurucular, kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde başvurucular; daha önceki temyiz sebeplerini tekrar etmiş, ayrıca bu hususlara ek olarak tıbbi müdahale öncesinde bu işlemin olası sonuçları hakkında bilgilendirilmediklerini ileri sürmüştür. Daire, 14/12/2017 tarihinde usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle mahkeme kararının onanmasına karar vermiştir.
18. Başvurucular daha önce beyan ettikleri sebeplerle karar düzeltme yoluna müracaat etmiştir. Daire 23/5/2018 tarihinde somut olayda karar düzeltme sebeplerinin bulunmadığını belirterek talebin reddine hükmetmiştir.
19. Nihai karar, başvurucu vekiline 26/6/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
20. Başvurucu 9/7/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
21. İlgili hukuk için bkz. Fındık Kılıçaslan , B. No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey , B. No: 2014/19450, 26/12/2018, §§ 23-28; Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
22. Anayasa Mahkemesinin 19/10/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları
23. Birinci başvurucu; riskli bir hamilelik süreci yaşadığını, doğum öncesi hamilelik döneminde aynı doktor tarafından tıbbi takip yapılmasına ve sezaryen ile doğum yapılacağı beyan edilmesine hatta sezaryen doğum için tarih belirlenmesine rağmen rızası dışında normal doğum kararı alındığını belirtmiştir. Diğer başvurucular ise ortaya çıkabilecek komplikasyonlar konusunda aydınlatılmadıklarını, doğum sırasında yapılan tıbbi müdahalelerinin hatalı olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca yargılama sırasında eksik incelemeye dayalı, soyut ve genel ifadeler içeren rapora dayanılarak karar verildiğini, bilirkişi raporuna imza atan heyetin yetkin olmadığını, süreç içinde ileri sürdükleri iddiaların mahkemelerce değerlendirilmediğini, itirazlarının reddedildiğini söz konusu olay nedeniyle üçüncü başvurucunun sağ kolunu hiç kullanamadığını bildirerek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
24. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak " Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı " kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. "
25. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
" Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. "
26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
27. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.
28. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir ( Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
29. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
31. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).
32. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Ahmet Acartürk , B. No: 2013/2084, 15/10/2015 , § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır ( İlker Başer ve diğerleri , B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
33. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Ahmet Acartürk , § 51).
34. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
35. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır ( Yasin Çıldır , B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).
36. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir ( Mehmet Çolakoğlu , B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).
37. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır ( Murat Atılgan , § 45).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
38. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın yukarıda değinilen 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır ( Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.
39. Başvurucular, sezaryen doğum kararının ve doğum sırasında yapılan müdahalelerin hatalı olduğunu ve mahkemenin eksik incelemeye dayalı, soyut bilirkişi raporu ile yetinerek özenli bir inceleme yapmadan karar verdiğini ve doğumun riskleri konusunda bilgilendirilmediklerini ileri sürmüştür. Dolayısıyla başvurucuların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı bağlamında ileri sürdükleri iki temel iddianın bulunduğu, bu iddialardan ilkinin yapılan tıbbi müdahalenin hatalı olmasına ve oluşan zararlarının tazmin edilmemesine, diğer iddianın ise tıbbi müdahale öncesi olası riskler yönünden aydınlatılmadıklarına ilişkin olduğu görülmektedir.
40. Somut olayda, derece mahkemesince ilk ATK raporunun yeterli açıklama içermemesi nedeniyle tıbbi ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için dosyanın ATK Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir. Karara esas olan bu raporda, başvurucuların iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışılıp karşılandığı görülmektedir. Bilirkişi raporunda; doğumun doktor veya ebe nezaretinde yapılmasının sonucu etkilemeyeceği, annenin yaşı, kronik hastalıkları ve bebeğin doğum kilosunun da somut olayda normal doğum kararını etkileyecek faktörler olmadığı, meydana gelen neticenin normal doğumun bir komplikasyonu olduğu belirtilmiştir.
41. Ayrıca, doğum anında omuz takılmasına ilişkin müdahalenin hatalı olduğunu ileri süren başvurucuların söz konusu iddialarını herhangi bir bilimsel eser veya uzman görüşü çerçevesinde temellendirmediği görülmektedir. Bununla birlikte mahkemelerce hükme esas alınan ATK raporunda, doğum sırasında omuz takılması komplikasyonunun nasıl geliştiği ve buna ne şekilde müdahale edildiği, hastanenin evrakları doğrultusunda incelenmiş ve omuz takılmasına ilişkin işlemlerde tıp kurallarına göre bir hata olmadığı ifade edilmiştir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır.
42. Öte yandan başvurucular, bireysel başvuru formunda doğumdan önce kendilerine normal doğumun olası riskleri ile ilgili bir bilgilendirme yapılmadığını, rızalarının alınmadığını iddia etmiştir. Mahkemenin davanın kısmen kabulüne karar verdiği ilk yargılama sürecinde başvurucuların bu yönde iddialarının bulunmadığı, nitekim kararın temyizi ve karar düzeltme aşamalarında da bu yönde beyanda bulunmadıkları görülmüştür. Bununla birlikte Dairenin bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmesiyle, başvurucular tarafından bu iddianın ilk kez ileri sürüldüğü anlaşılmıştır. Bu itibarla başvurucuların tıbbi onam alınmadığına ilişkin yeni ve derece mahkemelerince ayrıca incelenmesi gereken bir iddiayı etkili bir yargısal denetime imkân sağlayacak mahiyette, zamanında ve yeterli şekilde ileri sürmedikleri belirlendiğinden anılan iddia hakkında ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.
43. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen başvurucuların bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollara başvurma imkânının bulunduğu ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildikleri, toplanan delillerden haberdar edildikleri anlaşılmaktadır.
44. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.
B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların iddiaları
45. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
46. Bireysel başvuru yapıldıktan sonra yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.
47. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (Tazminat Komisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
48. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır.
49. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34) . Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35-36).
50. Mevcut başvuruda söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
51. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2021 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, buna ilişkin olarak açılan tam yargı davasının uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
2. Başvurucular iki iddiaya dayanarak AY m.17. kapsamında başvuru yapmışlardır. Birincisi yapılan tıbbi müdahalenin hatalı olması diğeri ise tıbbi müdahale öncesi komplikasyonlar yönünden aydınlatılmadıkları iddiasıdır. Başvurucular 17/11/2016 tarihli temyiz dilekçelerinde tıbbi müdahalenin muhtemel riskleri konusunda aydınlatılmadıkları ve onaylarının alınmadığı yönündeki iddialarına ilişkin ayrıntılı açıklama yapmışlardır. İdare temyize cevabında bu iddiaya karşı itiraz sunmamıştır. Bu iddianın derece mahkemeleri tarafından karşılanmaması nedeniyle Mahkememizin ihlal kararları mevcuttur (son kararlardan Onurhan Çakmak ve diğerleri B.No: 2016/6776, 16/1/2020 ). Anılan kararda başvurucuların ilk kez temyiz dilekçesinde aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin iddialarını dile getirmiş olmasına rağmen Danıştay’ın bu iddiaya cevap vermemesi ihlal sayılmıştır. (Anılan karar paragraf; 54. “ Somut olayda başvurucular, söz konusu tıbbi müdahaleden önce olası riskler hakkında bilgilendirilmediklerini ve gerektiği şekilde rızalarının alınmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların söz konusu iddialarını temyiz dilekçesinde ileri sürdükleri, ancak temyiz merciinin kararında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği gözetildiğinde anılan iddianın yargılama makamları tarafından karşılanmadığı anlaşılmaktadır ”.) Bu durumda iddianın ilk kez temyiz merci önünde dillendirilmiş olması karşısında iddianın denetime imkân sağlayacak şekilde zamanında ileri sürülmediğini söylemek mümkün görünmemektedir. Esasen tartışma idari yargılamada iddianın genişletilme yasağının olup olmadığıyla ilgili bir husustur ki, bu durumun daöncelikle İdari yargı tarafından tartışılması gerekir.
3. Medeni yargılama hukukunda cari olan "taraflarca getirilme ilkesi” uyarınca, “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dâhi bulunamaz.” (HMKm. 25/1).Bunun istisnalarından biri re'sen araştırma ilkesidir. İdari yargıda iddianın genişletilme yasağının olup olmadığı konusu ise tartışmalıdır. Zira İYUK 20. madde; "Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar." Hükmünü amirdir. Bu düzenlemeye göre idari yargıda re'sen araştırma ilkesi hakimdir. Danıştay kararlarında da yer bulan Re"sen araştırma ilkesine göre, davanın açılmasından nihai karar verilmesine kadar, davanın sevk ve idaresi maddi olayın varlığının araştırılması ve delillerin elde edilmesi, iddia ve savunmada ortaya konan maddi bulguların gerçeğe uygun olup olmadığının araştırılması ile tarafların hiç değinmediği olayların tespiti görevi hakime aittir ( Danıştay 12. Dairesinin 26.11.2015 tarih ve E. 2011/2498 ).
4. Yukarıda zikredilen yasa hükmü ve içtihatlar göz önüne alındığında, Danıştay’ın temyiz merci olarak ilk kez kendisi önünde dile getirilen iddiayla ilgili çözüm üretme yetkisine sahip olduğu ve tarafların öne sürmedikleri bir olayı da re'sen araştırabileceği açıktır. Öte yandan İYUK 16. madde 4. fıkrasında "Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler." şeklinde düzenleme bulunmakta ise de Danıştay bu hükmü genel olarak "talep sonucunun genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı” olarak uygulamaktadır ( Danıştay 5. Dairesinin 24.9.2010 tarih ve E. 2008/576, K. 2010/5441 sayılı Kararı ).
5. Bu durumda temyiz dilekçesiyle Danıştay önüne getirilen ve talebi değiştirmeyen, talebin dayanağına ilişkin yeni bir iddia sunulması mahiyetindeki beyanların , somut olayda Danıştay’ın iddianın genişletilmesi kabulü yönünde bir değerlendirmesi bulunmadığı, İdarenin de temyize cevapta bu iddiaya itiraz etmediği hususları ile re'sen araştırma ilkesi birlikte gözetildiğinde çoğunluk kararındaki yoruma katılmak mümkün olmamıştır.
Aksi kabul Mahkememizin başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin ilkelerinde de değişiklik yapmayı gerektirecek boyuttadır, zira idari yargıda iddianın temyiz aşamasında ileri sürülmesi, temyiz incelemesinde sorunun çözümünün yapılamayacağı kabul ve sonucunu doğurur.
6. Açıklanan gerekçelerle başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmadım.
Üye Celal Mümtaz AKINCI