TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
KAMBER DALMIŞ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2021/3428)
Karar Tarihi: 19/12/2023
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör : Soner GÖÇER
Başvurucular : 1. Kamber DALMIŞ
2. Mesut DALMIŞ
3. Muğlis DALMIŞ
4. Musbeh DALMIŞ
5. Muzelifa BAĞANA
6. Özgül ERDOĞAN
7. Sultan DALMIŞ
Vekilleri : Av. Nevroz UYSAL ASLAN
Av. Hüseyin TÜL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; Cizre'de terör örgütüne yönelik gerçekleştirilen operasyonlar sırasında ölüm olayı meydana gelmesi ve konuya ilişkin etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının, cenazeye ulaşılırken özensiz davranılması, cenazenin teşhisi ve teslimi ile defin sürecinde zorluklarla karşılaşılması nedeniyle de kötü muamele yasağının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 11/1/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
4. PKK terör örgütü 12/8/2015 tarihinden itibaren Cizre ilçesinin de dâhil olduğu bazı merkezlerde öz yönetim ilan etmiştir. Öz yönetim ilan ettiği bölgelerde patlayıcıyla tuzaklanmış hendekler kazmak ve barikatlar kurmak suretiyle yalıtılmış bölgeler oluşturmaya çalışan PKK terör örgütü, kamuoyunda hendek olayları olarak adlandırılan ve aylarca devam eden bu süreçte roketatarlar, keskin nişancı tüfekleri, patlayıcılar ve otomatik saldırı tüfekleri kullanarak terör saldırıları düzenlemiştir. Okullar, hastaneler, barajlar, adliye binaları, ambulanslar gibi temel kamu hizmetlerini sağlayan eşya ve binaların yanında sivilleri de hedef alan bu terör saldırılarında 335 sivil hayatını kaybederken 2.106 kişi yaralanmıştır. Terör saldırılarında 859 güvenlik görevlisi ve Derik kaymakamı şehit olmuş, 4.711 güvenlik görevlisi yaralanmıştır. Bu terör eylemlerinin engellenmesi, halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla sözde öz yönetim ilan edilen bazı bölgelerde mülki idare amirliklerince sokağa çıkma yasakları uygulanarak terörle mücadele operasyonları başlatılmıştır (hendek olayları, öz yönetim ilanları, PKK terör örgütünün şehir savaşı stratejisi ve sokağa çıkma yasakları hakkında arka plan bilgisi ile ayrıntılı açıklamalar için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri [GK], B. No: 2017/37897, 5/7/2022, §§ 16-28, 67, 346-348).
5. Başvuru konusu olay, yukarıda özetlenen operasyonların gerçekleştirildiği ve sokağa çıkma yasaklarının uygulandığı dönemde yaşanmış olup başvuru formu ve ekleri ile Bakanlık görüşü ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
6. 11/2/2016 tarihinde, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) kararına istinaden, Şırnak'ın Cizre ilçesi Sur Mahallesi'nde bulunan ve güvenlik güçleri tarafından S-223 olarak numaralandırılan tek katlı bina ve bahçesinde, kolluk personeli tarafından arama yapılmıştır. Arama sırasında ikamet sahibi, mahalle muhtarı, aza veya herhangi bir komşu hazır edilememiştir. Arama Tutanağı'nda buna gerekçe olarak, bölgede sıcak çatışmaların devam etmesi nedeniyle güvenlik riski bulunması ve aramaya refakat eden kişilerin terör örgütü nazarında muhbir olarak değerlendirilerek hedef hâline gelme ihtimali gösterilmiştir. Aynı tutanakta, kolluk dışında hazirun bulundurulamaması nedeniyle arama işleminin dijital kamera ile kayıt altına alınmak suretiyle icra edildiği belirtilmiştir. Arama sırasında olay yeri inceleme ekipleri de hazır bulunmuştur. Arama Tutanağı ve Olay Yeri İnceleme Raporu'na göre, arama neticesinde olay yerinde -kimlikleri belirsiz- 12 (on iki) ceset ile çok sayıda silah ve el bombası, roket mermisi, RPG, EYB (el yapımı bomba) gibi patlayıcılar bulunmuştur. Bulunan ceset ve mühimmat -özetle- şunlardır:
i. (1) olarak numaralandırılan erkek cesedinin yanında, Bixi olarak isimlendirilen makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde mayon (mermilerin silaha yerleştirilmesinde kullanılan metal şerit) takılı olduğu ve mayonda 91 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir.
ii. (2) No.lu erkek cesedinin yanında, Bixi makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde mayon takılı olduğu ve mayonda 22 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir.
iii. (3) No.lu erkek cesedinin üzerinde bulunan hücum yeleğinde 4 adet şarjör ve şarjörlere basılı vaziyette toplam 121 adet mermi ile bir karton kutu içerisinde 8 adet mermi bulunmuştur.
iv. (4) No.lu erkek cesedinin yanında Kalaşnikof makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde şarjör takılı olduğu ve şarjörde 30 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca şahsın üzerindeki hücum yeleğinin ceplerinde aynı silaha ait 2 adet şarjör ve şarjörlere basılı vaziyette toplam 60 adet mermi bulunmuştur.
v. (5) No.lu erkek cesedinin yanında Kalaşnikof makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde şarjör takılı olduğu ve şarjörde 30 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca şahsın üzerindeki hücum yeleğinin cebinde aynı silaha ait 1 adet şarjör ve şarjöre basılı vaziyette 6 adet mermi bulunmuştur.
vi. (6) No.lu kadın cesedi üzerinde hücum yeleği bulunduğu ancak hücum yeleğinin ceplerinin boş olduğu görülmüştür.
vii. (7) No.lu erkek cesedinin yanında Kalaşnikof makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde şarjör takılı olduğu ve şarjörde 30 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca şahsın üzerindeki hücum yeleğinin ceplerinde aynı silaha ait 3 adet şarjör ve şarjörlere basılı vaziyette toplam 86 adet mermi ile 1 adet el bombası bulunmuştur.
viii. (8) No.lu kadın cesedinin yanında Kalaşnikof makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde şarjör takılı olduğu ve şarjörde 30 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca şahsın üzerindeki hücum yeleğinin ceplerinde aynı silaha ait 5 adet şarjör ve şarjörlere basılı vaziyette toplam 123 adet mermi ile 1 adet el bombası bulunmuştur.
ix. (9) No.lu kadın cesedinin yanında Kalaşnikof makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde şarjör takılı olduğu ve şarjörde 30 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca şahsın üzerindeki hücum yeleğinin ceplerinde aynı silaha ait 3 adet şarjör ve şarjörlere basılı vaziyette toplam 86 adet mermi bulunmuştur.
x. (10) No.lu erkek cesedinin üzerinde bulunan hücum yeleğinde 4 adet şarjör ve şarjörlere basılı vaziyette toplam 119 adet mermi bulunmuştur.
xi. (11) No.lu kadın cesedinin yanında Kalaşnikof makineli tüfek bulunmuştur. Silahın üzerinde şarjör takılı olduğu ve şarjörde 30 adet mermi bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca şahsın üzerindeki hücum yeleğinin ceplerinde aynı silaha ait 4 adet şarjör ve şarjörlere basılı vaziyette toplam 76 adet mermi bulunmuştur.
xii. Bahse konu ikametin bahçesinde yer alan giriş kapısı iç kısmında ise (12) No.lu erkek cesedi bulunmuştur.
xiii. Olay mahallinde ayrıca 2 adet roket mermisi, 2 adet güçlendirilmiş roket mermisi, 4 adet el bombası, 2 adet el bombası pimi, 1 adet piknik tüpü şeklinde EYB (el yapımı bomba), siyah renkli çanta içerisinde 7 adet RPG olarak tabir edilen mermi bulunmuştur.
7. Aynı gün, kimliği belirsiz "11.02.2016-685-11 223 Sur" numaralı ceset torbası içerisinde yer alan (11) No.lu ceset üzerinde Cumhuriyet savcısı huzurunda adli ölü muayene işlemi yapılmıştır. İşlem sırasında fotoğrafçı ve kameraman bilirkişi ile olay yeri inceleme ekibi de hazır bulunmuştur. İşlem neticesinde kesin ölüm sebebinin belirlenmesi için otopsi işlemi yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır, cesetten ele geçen kıyafet, hücum yeleği ve diğer eşyalar olay yeri inceleme ekibine teslim edilmiştir. Olay yeri inceleme ekibince, cesedin el, yanak svapları ile 10 parmak basım izleri ve olay yerinde ele geçirilen silahların tetik tertibatlarından biyolojik svap örnekleri alınmıştır.
8. 12/2/2016 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda otopsi işlemi yapılmıştır. Şırnak Barosu avukatlarından Ş.Ü. ve E.U.nun talebi kabul edilerek, İnsan Hakları Derneği Şırnak Şubesini temsilen adli tıp uzmanı Ö.Ö.nün otopsi sırasında hazır bulunmasına müsaade edilmiştir. Yapılan otopsi işlemi sırasında cesetten 1 adet kısmen deforme olmuş ve set izleri bulunan mermi çekirdeği ele geçirilmiştir. İşlem neticesinde, kişinin çok sayıda ateşli silah mermi çekirdeği ve penetran cisim yaralanmasına bağlı kafatası, seri kaburga, klavikula, sternum, omurga ve ekstremite kırıkları ile birlikte beyin doku harabiyeti, iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama sonucu öldüğünün belirlendiği belirtilmiştir. İşlem sırasında ayrıca kimlik tespiti yapılabilmesi bakımından doku örnekleri de alınmıştır.
9. 19/2/2016 tarihli ekspertiz raporuna göre, cesetten alınan parmak izlerinin APFİS (Otomatik Parmak İzi Teşhis Sistemi) veri tabanı üzerinden sorgulanması neticesinde herhangi bir kayda ve faili meçhul olay yeri parmak izleri ile yapılan sorgulamada da eşleşmeye rastlanmamıştır.
10. Cesedin kimliğinin tespit edilmesi için DNA incelemesi yaptırılmıştır. Adli Tıp Kurumunun 23/2/2016 tarihli raporuna göre ölen şahıs ve başvuruculardan Sultan Dalmış'tan alınan DNA örneklerinin anne-kız yönünden uyumlu olduğu ve ölenin başvurucuların yakını N.D. olduğu tespit edilmiştir.
11. Başsavcılık, Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğüne gönderdiği yazıyla olayın meydana geldiği yerdeki kamuya ve özel kişilere ait tüm kamera kayıtlarının (araçlar dâhil) tespit edilmesi, görüntülerinin çözümlenerek tutanak hâline getirilmesi, olaya ilişkin bilgisi olan kişilerin tespit edilmesi ve beyanlarının alınması talimatı vermiştir. Ayrıca şahıs hakkında arşiv araştırması yapılmasını, olayın faillerinin tespit edilmesine yönelik araştırma yapılmasını istemiştir.
12. Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün 11/10/2016 tarihli cevabi yazısında, ölen şahsın bulunduğu yer ve çevresinde yapılan araştırmalar neticesinde herhangi bir MOBESE ve kamuya/özel kişiye ait kamera sisteminin bulunmadığı, olaya ilişkin herhangi bir fail tespit edilmediği, N.D.nin aranan şahıslardan olmadığı bildirilmiştir. Kolluk tarafından tanzim edilen aynı tarihli Arşiv Araştırma Tutanağı'nda N.D.nin PKK/KCK terör örgütünün silahlı yapılanmalarından olan YPS içerisinde silahlı faaliyette bulunduğuna dair teyide muhtaç nitelikte istihbari bilgilerin bulunduğu kayıt altına alınmıştır.
13. Kolluk tarafından düzenlenen 11/10/2016 tarihli internet tespit tutanağına göre, örgüte müzahir olduğu değerlendirilen anfturkce.net adlı internet sitesinde N.D. direnerek şehit oldu başlıklı haber yapıldığının tespit edildiği bildirilmiştir. Haber içerisinde N.D.nin annesinin 'başının dik olduğunu, gerilla saflarında ailelerinden 50 gencin mücadele ettiğini' söylediği ifade edilmiştir.
14. Soruşturma kapsamında bir kısım gizli tanık, Cumhuriyet savcısı huzurunda N.D.yi fotoğraflarından teşhis etmiştir. Bu kişilerin konuyla ilgili beyanları özetle şöyledir:
i. Gizli tanık F.: Şahsın ismini N.D. olarak bilirim. Şahsın operasyonlar döneminde Nur Mahallesi'nde YDG-H içerisinde faaliyet yürüttüğünü bilirim. Şahıs operasyonlar esnasında bodrum katta öldürülmüştü.
ii. Gizli tanık P.: Şahıs PKK/KCK terör örgütünün gençlik yapılanması YDG-H asayiş içerisinde faaliyet bulunurdu. Nur Mahallesi'nde bulunan sağlık evine gidip gelirken görürdüm.
iii. Gizli tanık G.: Şahsın ismini hatırlamıyorum, soyadının D. olduğunu hatırlamaktayım. Kendisinin Nur Mahallesi'nde YPS içerisinde keleş silahlı olarak faaliyet yürütmekte olduğunu bilirim. Güvenlik güçleri ile çatışmaya girmişti. Çatışmalarda öldüğünü biliyorum.
iv. Gizli tanık B: Şahsın ismini N.D. olarak hatırlamaktayım. Kendisinin Nur Mahallesi'nde oturduğunu bilirim. Operasyonlar sırasında güvenlik güçleri ile Cudi Mahallesi'nde girdiği çatışmalarda öldürülmüştü.
15. Yürütülen soruşturma neticesinde Başsavcılık 5/12/2016 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda, N.D.nin diğer terör örgütü üyeleri ile birlikte güvenlik güçleri ile yapılan çatışmalara katıldığı ve güvenlik güçlerine karşı silahlı faaliyet gösterdiği esnada güvenlik güçlerince öldürüldüğü kabul edilmiştir. Kararda bu kabule gerekçe olarak; N.D.nin cesedinin bulunduğu yerde örgüt mensuplarına ait 11 cesedin daha bulunması, N.D.nin cesedinin yanında da Kalaşnikof marka silah, bu silaha ait mermiler ve üzerinde hücum yeleği ele geçirilmiş olması, ikamette terör örgütü mensuplarınca kullanılan çok sayıda uzun namlulu silah, şarjör, mermi, el bombası, biksi silah, roket mermisi, el yapımı patlayıcı bulunması, N.D.nin terör örgütü üyesi olarak faaliyetlerde bulunduğu ve güvenlik güçleri ile çatışmalara girdiğine dair dört farklı gizli tanığın birbiri ile uyumlu beyanlarının bulunması gösterilmiştir. Bu kabul ve tespitler sonrası kararda; N.D.nin meşru müdafaa hakkı kapsamında güvenlik güçlerince öldürüldüğü, güvenlik güçlerinin yetkili bir merciden almış oldukları hukuka uygun bir emri yerine getirdikleri, bu emrin yerine getirilmesi esnasında kendilerine, diğer güvenlik güçlerine ve sivil halka örgüt mensuplarınca yöneltilen, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız saldırıları o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde def etme zorunluluğunda bulundukları; güvenlik güçlerinin kanunun verdiği yetkiyi kullandıkları ve verilen emri ifa ettikleri, bu durumun da hukuka uygunluk nedenleri arasında yer aldığı belirtilmiştir. Kararda ayrıca operasyonu gerçekleştiren güvenlik güçlerine uzun namlulu silahlarla, roket atarlarla, el yapımı patlayıcı ve mayınlarla saldırıların gerçekleştirildiği, bu saldırılarda çok sayıda polis ve askerin şehit olduğu, bunun yanı sıra terör örgütünün silahlı saldırıları esnasında çok sayıda sivil vatandaşın da yaralandığı ve vefat ettiğine vurgu yapılarak kullanılan gücün orantılı olduğuna dikkat çekilmiştir.
16. Başvurucular, karara itiraz etmişlerdir. İtirazı inceleyen Cizre Sulh Ceza Hâkimliği 13/3/2017 tarihli kararı ile dosya içerisinde bulunan ölü muayene ve otopsi tutanaklarını, olay yeri inceleme raporlarını, tanık beyanlarını ve teşhis tutanaklarını, adli tıp raporlarını, internet araştırma tutanaklarını gerekçe gösterilerek itirazın reddine karar vermiştir.
17. Başvurucular nihai kararı 10/12/2020 tarihinde öğrendikten sonra 11/1/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
18. UYAP üzerinden yapılan inceleme neticesinde, yukarıda izah edilen süreç sonrası soruşturma dosyasına kollukça gönderilen 16/12/2020 tarihli bir yazı girdiği görülmüştür. Yazı içeriğinde, başka bir soruşturma kapsamında icra edilen bir arama işleminde "Ş.Erdal - Doğan Eğitim Devresine Öz Eleştiri Raporu" isimli el yazısı ile kaleme alınmış ve kod isim altına imza edilmiş bir doküman ele geçirilmiştir. Bahsi geçen doküman içeriğindeki kişisel bilgiler ile hakkında terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma yürütülen H. E. isimli şahsın 'örgüt içerisinde birlikte eğitim alarak faaliyet yürüttükleri' yönündeki beyanlarından hareketle dokümanın N.D. tarafından kaleme alındığı kanaatine ulaşıldığı belirtilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
19. İlgili hukuk için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri , §§ 208-251.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
20. Anayasa Mahkemesinin 19/12/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü
21. Başvurucular, somut başvuruda N.D.nin güvenlik güçlerince öldürüldüğü olayda yaşam hakkının esas ve usul boyutları bakımından ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucular, aynı olaylara dayanarak adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini belirtmiştir. Anılan iddiaları kapsamında başvurucular, N.D.nin, hangi kolluk personelince, hangi silahlar kullanılarak, hangi şartlarda öldürüldüğünün ortaya konulmadığını bu anlamda soruşturmanın etkisiz olduğunu; N.D.nin terör örgütü üyesi olmadığını, olayda ağır silahların kullanılması nedeniyle kullanılan gücün tamamen öldürücü olduğunu, ölçüsüz güç kullanıldığını ileri sürmüştür.
22. Bakanlık görüşünde -özetle- suç işlenmesinin önlenmesi ve diğer kişilerin yaşamlarının korunması amacı kapsamında mutlak zorunlu ve orantılı bir güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölüm olayında yaşam hakkının esası bakımından ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği, derhâl başlatılan soruşturmada olayın gerçekleşme koşullarını ortaya çıkaracak tüm delillerin toplanarak soruşturmanın makul bir sürede tamamlanması karşısında yaşam hakkının usul boyutu bakımından da bir ihlalin oluşmadığı ifade edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.
2. Değerlendirme
23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun ihlal iddialarının yaşam hakkının maddi ve usul boyutları kapsamında incelenmesine karar verilmiştir.
24. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
25. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
26. Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığım koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
27. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının öldürmeme yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutu ile etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
28. Yaşam hakkının öldürmeme yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutu ile etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna ilişkin genel ilkelere Gazal Kolanç ve diğerleri kararında yer verilmiştir (bkz. bahsi geçen karar §§ 320 -331).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
29. Yaşam hakkının öldürmeme yükümlülüğü bakımından ihlal edildiğine yönelik iddialar incelenirken öncelikle belirlenmesi gereken husus, ölümün devlet görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana gelip gelmediğidir. N.D.nin ölümüyle ilgili ceza soruşturmasında ölümün güvenlik kuvvetlerinin güç kullanımı sonucu meydana geldiği kabul edilmiştir. Ceza soruşturmasında toplanan delillere göre somut başvuruda bu tespitten ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
30. Daha önce ifade edildiği üzere, başvuru konusu ölüm; kamuoyunda hendek olayları olarak isimlendirilen olaylar sırasında meydana gelmiştir. Anayasa Mahkemesi Gazal Kolanç ve diğerleri kararında, terör olayları nedeniyle 2015 ve 2016 yıllarında Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde güvenlik güçlerinin gerçekleştirdiği geniş çaplı operasyonlarda meydana gelen ölümler için birden çok başvurunun birleştirilmesi suretiyle yaşam hakkı yönünden yaptığı detaylı değerlendirmede olayın şartlarını, konuya ilişkin yaklaşımını, ilkeleri ve ölçütleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda -özetle- şu tespitlerde bulunmuştur (bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri , §§ 339-366):
i. Yaşam hakkına müdahalesinin Anayasa'ya uygun olabilmesi için sağlanması gereken ilk ölçüt müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmasıdır. Güvenlik kuvvetlerinin güç ve silah kullanımını düzenleyen mevzuat kanunilik şartı sağlamaktadır.
ii. Yaşam hakkına yapılan müdahalenin ihlale yol açmaması için karşılanması gereken ikinci kriter, müdahalenin Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan istisnai durumlardan biri kapsamında gerçekleştirilmesidir. Somut ölüm olayının kendisine özgü şartlarının ayrıca dikkate alınması gerekmekle birlikte; genel olarak bu operasyonlar sırasında güvenlik güçlerinin terörle mücadele çerçevesinde aldıkları emri yerine getirdikleri, kanunun verdiği yetkiyle güç kullandıkları ve bu çerçevede Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen meşru müdafaa hâlinde oldukları; ayrıca söz konusu operasyonların gerçekleşme sebebi olan yaygın terör olaylarının ayaklanma olarak nitelendirilmesi gerektiği dikkate alındığında, bu operasyonlar sırasındaki güç kullanımının Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan bir ayaklanma nın bastırılması meşru amacına da matuf olduğu kabul edilmelidir.
iii. Yaşam hakkına yapılan müdahalenin ihlale yol açmaması için karşılanması gereken son kriter, müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesi anlamında ölçülülük ilkesine aykırılık taşımamasıdır. Buna göre devlet görevlilerinin ölümle neticelenen güç kullanımlarının, somut olayın şartlarında; gerçekleştirilmek istenen meşru amaca ulaşmak için elverişli , mutlak zorunlu ve ortaya çıkan tehlikeyi bertaraf etmek için orantılı olduğu ortaya konulmalıdır. Bu çerçevede:
(1) Vahim terör olaylarının önlenmesi ve ayaklanmanın bastırılması için bu operasyonlar sırasında ölümcül güç kullanılması elverişli bir yoldur.
(2) Yürütülen operasyonun, mutlak zorunluluk ve orantılılık ilkelerine uygun olarak planlanmıştır.
(3) Ölümle neticelenen güç kullanımının somut olay şartlarında mutlak zorunlu ve orantılı olup olmadığı incelenmelidir. Bu inceleme yapılırken başvuru dosyasında yer alan bilgi ve belgeler bir bütün hâlinde değerlendirilmelidir.
(4) Yaşanan terör hadiselerinin, süreklilik arz etmesi ve öngörülemez olması nedeniyle kullanılacak gücün orantılılığı bakımından isabetli bir muhakeme yapmak oldukça güçtür. Son derece karmaşık ve zor şartlar altında gerçekleştirilen güvenlik operasyonlarında yöntem ve araçların seçimi konusunda operasyonu icra eden kamu makamlarının takdir hakları bulunduğunu kabul edilmelidir.
(5) Süreklilik arz eden ve öngörülemez nitelikte olan terör saldırılarının devam ettiği bir ortamda güvenlik güçlerinden saldırıda bulunan kişilerle teslim olmaları konusunda müzakere yürütmelerini beklemek kamu makamlarına gerçekleştirilmesi neredeyse imkânsız bir yük yüklemek anlamına gelecektir.
31. Somut başvuruya temel olan vaka da tarih ve mekân itibarıyla aynı operasyon içinde meydana geldiğinden ihlal iddiasına konu tekil ölüm olayı ve akabinde olaya özgü yapılan soruşturmanın özel şartları dışında genel operasyon (güç kullanımı) koşullarına yaklaşım bağlamında Gazal Kolanç ve diğerleri kararında yapılan belirlemelerden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
32. Yukarıda soruşturma sürecinde yapılan iş ve işlemler ile toplanan delillere yer verilmiştir (bkz. §§ 6-14). Buna göre; N.D.nin cesedi, hücum yeleği giyili vaziyette ve yanında uzun namlulu silah ve bu silaha ait mermiler ile bulunmuştur. Arama mahallinde birçoğunun yanında uzun namlulu silahı bulunmak üzere 11 terör örgütü mensubunun daha cesedi ele geçirilmiştir. Olay yerinde ayrıca çok sayıda uzun namlulu silah, şarjör, mermi, el bombası, bixi silah, roket mermisi, el yapımı patlayıcı bulunmuştur. N.D.nin terör örgütü üyesi olarak faaliyetlerde bulunduğu ve güvenlik güçleri ile çatışmalara girdiğine dair dört farklı gizli tanığın birbiri ile uyumlu beyanı vardır. N.D.nin ölümünün, soruşturma makamlarınca terör örgütüne müzahir olduğu değerlendirilen haber siteleri ile sosyal medya hesaplarınca sahiplenildiği tespit edilmiştir. Ayrıca bir haber sitesinde ölenin annesinin konuyla ilgili bazı beyanları bulunmaktadır. Soruşturma sürecinde elde edilen bu deliller, N.D.nin, yaygın terör eylemlerinin engellenmesi ve Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan bir ayaklanma nın bastırılması meşru amacına yönelik olarak yapılan operasyonlar sırasında, güvenlik güçleri ile girdiği silahlı çatışmada, Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan meşru müdafaa şartları altında öldürüldüğünün kabulü için yeterlidir.
33. Bu durumda, başvurucuların yakınının ölümüyle neticelenen güç kullanımının somut olay şartlarında mutlak zorunlu ve orantılı olup olmadığı incelenmelidir.
34. Olayın yaşandığı bölgede şiddetli çatışmaların devam ettiği aşikârdır. Yukarıda yer verilen delillere göre PKK terör örgütü adına güvenlik güçlerine karşı silahlı faaliyet yürüttüğü ve teslim olma iradesi bulunmadığı değerlendirilen N.D.nin güvenlik güçlerince, silahlı eylemlerine devam etmesi nedeniyle öldürüldüğü anlaşılmaktadır. Somut olayın açıklanan koşulları altında güvenlik güçlerinin kendilerinin ve başkalarının hayatlarını koruma, silahlı ayaklanmayı bastırma meşru amaçlarına daha hafif bir sınırlama ile ulaşmalarının mümkün olmadığı ve ölümcül güç kullanmalarının mutlak zorunlu olduğu kanaatine varılmıştır.
35. Daha önce açıklandığı üzere son derece karmaşık ve zor koşullar altında gerçekleştirilen güvenlik operasyonlarında yöntem ve araçların seçimi konusunda operasyonu icra eden kamu makamlarının takdir hakları bulunmaktadır. Zira potansiyel terör saldırısının şiddetinin, nereden geleceğinin ve ne şekilde gerçekleşeceğinin güvenlik güçlerince bilinebilmesi neredeyse imkânsızdır ( Gazal Kolanç ve diğerleri , § 366).
36. Olayın yaşandığı çatışma bölgesindeki kalabalık terörist gruplar; güvenlik güçlerine keskin nişancı tüfekleri, otomatik tüfekler, el bombaları, patlayıcılar ve roketatarlar kullanarak saldırılar düzenlemektedir. Bu saldırılarda binalar arasında terör örgütü üyelerince açılan tüneller vasıtasıyla eleman ve mühimmat transferi yapılmaktadır. Dolayısıyla, çatışma bölgesinde teröristlerin bulundukları tespit edilen binadan terör örgütü üyelerinin roketatar, el bombası gibi ağır silahlarla saldırılarına devam edeceklerini değerlendirmeleri son derece tabiidir. Nitekim bu tarz silahlarla gerçekleştirilen saldırılarda Cizre'de 66 güvenlik görevlisi şehit olmuş ve 428 görevli yaralanmıştır (bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri § 272; Cizre'deki bu terör hadiselerinden bazıları için ayrıca bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri §§ 58, 59). Bu açıklamalar ışığında somut başvuruya konu olayda, silahlı bir ayaklanma kapsamında ağır silahlar kullanılarak gerçekleştirilen kesintisiz ve öngörülemez nitelikteki ölümcül terör saldırılarına karşı güvenlik güçlerince ölümcül güç kullanılarak mukabele edilmesinin silahlı ayaklanmayı bastırmak ve güvenlik güçleri ve diğer kişilerin yaşamları bakımından ortaya çıkan tehlikeyi bertaraf etmek için orantılı bir müdahale olduğu sonucuna varılmıştır.
37. Yaşam hakkının öldürmeme yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutu ihlal edilmemiştir.
38. Başvuru konusu olayda, kamu makamlarının terörle mücadele operasyonlarında yaşanan çatışmalarda ölen bir kişinin bulunduğunu tespit etmelerinin ardından kendiliklerinden harekete geçerek ceza soruşturması başlattıkları anlaşılmıştır. Derhâl başlatılan bu soruşturma olayların karmaşık yapısı, olay tarihinde bölgedeki genel durum ve delil toplanmasındaki güçlükler dikkate alındığında makul sürede tamamlanmıştır. Başvurucular, yakınlarının ölümü nedeniyle başlatılan soruşturmada belge örneklerine erişebilmiş; kendisini avukatla temsil ettirmiş ve kararlara itiraz hakkını kullanmıştır. Şırnak Barosu avukatlarının talebi kabul edilerek, İnsan Hakları Derneği Şırnak Şubesi'ni temsilen adli tıp uzmanı Ö.Ö.nün otopsi sırasında hazır bulunmasına müsaade edilmiştir. Dolayısıyla başvuruya konu ceza soruşturmasında; resmî bir soruşturmanın resen başlatılması, soruşturmanın makul süratle yürütülüp tamamlanması, başvurucunun soruşturma işlemlerine katılımının sağlanması ve soruşturmanın gerektiği ölçüde kamu denetimine açık olması şartlarının yerine getirildiği değerlendirilmiştir.
39. Arama kararlarının terörle mücadele operasyonlarına katılmayan adli kolluk birimlerince talep edildiği ve karar gereğinin uzman olay yeri inceleme görevlilerince yerine getirildiği anlaşılmıştır. Buna ek olarak adli kolluk görevlileri, daha sonra tutanağa bağladığı tüm işlemleri video ve fotoğraflarla kaydederek soruşturmayı yürütmekle görevli Cumhuriyet savcılarının incelemesine imkân sağlamıştır. Soruşturma için kritik önemdeki ölü muayene ve otopsi işlemleri ise Cumhuriyet savcılarının ve adli tabibin bizzat katılımıyla usulüne uygun olarak yapılmıştır. Dolayısıyla somut olayda etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında soruşturmanın bağımsızlığının zedelenmemesi için imkânlar dâhilindeki tüm tedbirlerin alındığı kanaatine varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri, § 373).
40. Çatışmalara katılan görevlilerin tespiti ile ifadelerinin alınmaması etkili soruşturma yükümlülüğü ile ulaşılmak istenen amaç bakımından yerine getirilmesi gereken zorunlu ve faydalı bir delil toplama işlemi olarak değerlendirilmemiştir (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri, § 381). Nitekim yaşam hakkının maddi boyutu bakımından ihlal edildiği iddiaları incelenirken açıklandığı üzere başvuru dosyasındaki deliller N.D.nin silahlı saldırıda bulunmasını engellemek amacıyla meşru müdafaa şartları altında öldürüldüğünü göstermektedir. Bu tespitlere ve soruşturmada ulaşılan benzer sonuca göre toplanan deliller olayın koşullarında maddi gerçeği ortaya çıkarmış ve kullanılan gücün Anayasa'nın 17. maddesi anlamında mutlak zorunlu ve orantılı olduğunu göstermiştir. Soruşturma açısından kritik önemi olan deliller somut olayın koşullarında özen yükümlülüğüne uygun olarak toplanmıştır. Yani etkili soruşturma yükümlülüğü ile ulaşılmak istenen amaç bakımından yerine getirilmesi gereken zorunlu ve faydalı deliller toplanmıştır. N.D.nin ölümüyle ilgili soruşturmanın yeterli olduğu ve soruşturma neticesinde verilen kararların eldeki delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olduğu sonucuna varılmıştır. Yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu ihlal edilmemiştir.
41. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
B. Kötü Muamele Yasağının, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı ile Din ve Vicdan Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia
42. Başvurucular; cenazenin tespiti, teşhisi ve kendilerine teslimi ile defin sürecinde karşılaştıkları zorluklardan söz ederek kötü muamele yasağının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, otopsisi tamamlanan cenazelerin saklanması, teslimi ve defnini düzenleyen ulusal mevzuatın 2016 yılı Ocak ve Nisan aylarında değiştirilmesi nedeniyle N.D.nin cenazesinin çok acelece defnedilmek zorunda kalındığını, defin törenine sınırlama getirildiğini, taziye yeri kurulmasına izin verilmediğini iddia etmişlerdir.
43. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur; bir başka deyişle iddia edilen hak ihlalleri için mevcut idari ve hukuki giderim yollarına başvurulmadan doğrudan bireysel başvuruda bulunulması mümkün değildir ( Gazal Kolanç ve diğerleri , § 397).
44. Başvurucuların, ihlal nedeniyle uğradıklarını iddia ettikleri zararların tazmini için herhangi bir dava ya da başvuru yoluna gitmeden bu iddia ve talepleri ilk kez Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri anlaşılmıştır. Dolayısıyla bu hak ihlali iddiaları bakımından başvurucular, bireysel başvuruda bulunmadan önce mevcut idari ve hukuksal yolların tüketilmesi şartını yerine getirmemişlerdir (benzer yöndeki karar için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri , § 399).
45. Açıklanan gerekçelerle, kötü muamele yasağının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kötü muamele yasağının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 19/12/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.