TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
YAPRAK YÜKSEK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/9116)
Karar Tarihi: 14/10/2015
R.G. Tarih – Sayı: 3/12/2015-29551
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd. : Halil İbrahim DURSUN
Başvurucu : Yaprak YÜKSEK
Vekili : Av. Meriç KAPTAN
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, hatalı patolojik
bulgulara dayanılarak konulan kanser teşhisi üzerine başvurucunun rahminin
alınması ve bu duruma sebebiyet verdiği iddia edilen ilgili personel hakkında
etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle, Anayasa’nın 2., 5., 10. ve
36. maddelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 6/12/2013 tarihinde
yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca
22/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından
yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru formu ve eklerinde
ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
1. Başvurucunun
Özel K. Hastanesine Başvurması Üzerine Yaşanan Süreç
5. Başvurucu, 12/9/2008
tarihinde kasık ağrısı, sancı ve hâlsizlik şikâyetleri ile Özel K. Hastanesine
başvurmuş ve Dr. E. T. tarafından muayene edilmiştir. Başvurucunun 12/9/2008
tarihli tomografi raporunun sonuç kısmında başvurucunun yumurtalıklarında kist
olduğu belirtilmiştir.
6. Başvurucu, vücudundaki
kitlenin kanser olabilme riskinin bulunduğu ve bunun ancak ameliyatla belli
olabileceği, ameliyatla vücudundan alınacak parçalar incelenerek patoloji
raporu alınacağı ve sonrasında teşhis konulacağı hususlarının doktoru
tarafından kendisine ifade edildiğini, bunun üzerine 26/9/2008 tarihinde aynı
Hastanede ameliyat olmaya karar verdiğini belirtmektedir. Başvurucu, anılan
tarihte Dr. E. T. tarafından genel anestezi altında ameliyata alınmış; ameliyat
sırasında başvurucunun kanser olduğundan şüphelenilmiştir.
7. Başvurucunun vücudundan
alınan parçaları inceleyen Patoloji Doktoru H. A., 26/9/2008 tarihli yazısıyla, “Kadın doğum ameliyatındaki hasta Yaprak ACAR’ın (YÜKSEK) makroskopik değerlendirilmesi sonucu seröz ya da misinöz papiller karsinom ( Karsinom : herhangi bir kanser , habis tümöral kütleye verilen isim) ile
uygunluğu olduğu görülmüştür.” değerlendirmelerinde bulunmuştur. Başvurucunun vücudundan alınan
parçalar, patoloji raporu hazırlanmak üzere Kocaeli Tıp Fakültesi Hastanesine
de gönderilmiştir.
8. Başvurucu, ilgili doktorlar
tarafından kendisinin kanser olduğunun ve derhâl yumurtalıklar ile alt batının
tamamının alınması gerektiğinin annesi ve teyzesine söylendiğini, aldıkları
haberin şokunu yaşayan annesi ve teyzesine bu yönde bir muvafakatname ve taahhütname imzalatıldığını belirtmektedir. Başvurucunun annesi ile teyzesi, “Kızım Yaprak Acar’a 26.9.08 tarihinde
yapılan operasyonda kanser teşhisi konmuştur. Overlerin , uterusun alınmasına izin veriyorum.” yazan
bir kâğıda imza atmışlardır. Ayrıca yapılacak olan operasyona izin verdiklerini
gösterir muvafakat belgesi de imzalamışlardır.
9. Bunun üzerine ameliyata
devam edilmiş ve başvurucunun yumurtalığı ile rahmi alınmıştır. Başvurucunun
epikriz formunda, yapılan operasyonlar tıbbi terimleri ile açıklanmış ve
hastanın kemoterapi için onkolojiye gönderildiği belirtilmiştir.
10. Başvurucu, anılan olaylar
üzerine etkin bir tedavi ve kemoterapi almak için başvurduğu hastanelerde
yapılan tetkikler neticesinde kanser olmadığını öğrendiğini belirtmektedir.
Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 26/9/2008 tarihli raporu, Ege
Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 23/10/2008 tarihli raporu ve İzmir
Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 13/11/2008 tarihli raporu,
başvurucunun kanser olmadığını doğrulamaktadır.
2. Kocaeli
Cumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç
11. Başvurucu, Kocaeli
Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 23/3/2009 tarihli dilekçe ile özetle
26/9/2008 tarihinde Dr. E. T.nin öncülüğünde genel anestezi uygulanarak
ameliyata alındığını, ameliyata alınmadan önce vücudundaki kistin alınacağının
-iyi huylu olması durumunda alınacağının- kendisine söylendiğini, ameliyat
sırasında kistlerin kötü huylu olduğu kanaatine varılması üzerine şaşkın
hâldeki annesi ve teyzesinden muvafakat alınarak rahminin alındığını, patoloji
raporunu tanzim eden Dr. H. A.nın ameliyatın seyrine
etki ettiğini, bu olaydan sonra çeşitli hastanelerde yaptırdığı tetkikler
neticesinde teşhisin doğru olmadığını öğrendiğini, yanlış teşhis sonucu yapılan
müdahalenin sonucu olarak artık hiçbir şekilde çocuk sahibi olamayacağını,
ilgili doktorlar hakkında Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası
da açtığını belirterek Dr. E. T. ve Dr. H. A. ile Hastanenin bağlı olduğu K.
Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş.yi temsile yetkili kişiler
hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucu, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca
müşteki sıfatıyla alınan 26/5/2009 tarihli ifadesinde de benzer iddialarda
bulunmuştur.
12. Kocaeli Cumhuriyet
Başsavcılığınca, başvurucunun tedavisine ilişkin tıbbi belgeler ve başvurucunun
Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasına ilişkin dosya
soruşturma dosyasına eklenmiş ve Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından
Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu istenmiştir.
13. Kadın hastalıkları ve doğum
uzmanı bir üye ile tıbbi patoloji alanında bir üyenin de katılımı ile Adli Tıp
Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu; başvurucunun şikâyet dilekçesi ile Hastane,
Dr. E. T. ve Dr. H. A.nın ortak vekillerinin
ifadesini dikkate alarak ve başvurucu hakkında düzenlenen belgeleri inceleyerek
26/10/2011 tarihli raporu hazırlamış ve sonuç olarak “(…) mevcut tıbbı belgelere göre ameliyat endikasyonun doğru olduğu, ameliyat gözleminde olayın habis olabileceği düşünülerek frozen istenmesinin uygun olduğu, frozen sonucunun habis olması üzerine Kadın Doğum Uzmanı E. T.’ nin TAH+BSO ameliyatı yapmasından dolayı kusur atfedilemeyeceği, Patoloji raporuna
göre ameliyat şeklinin doğru olduğu; kurumumuza gönderilen 16 adet boyalı lam
kırılmış olduğundan değerlendirilemediği, bu nedenle bu preperatlardaki patolojik bulguların halen olduğunun bilinemeyeceği ancak 1 adet hazır bloktan
hazırlanan kesitler değerlendirildiğinde izlenen değişiklikler borderline seröz tümör olarak
düşünüldüğü, her ne kadar patolojik tanıda bir hata bulunmakta ise de, ameliyat
esnasında hazırlanıp incelenen optimal olmayan preperatlarda adeno karsinom , adenom, borderline tümör ayrımının güçlüğü nedeniyle yanılgıya
düşebileceğinin mahkemenizce göz önünde bulundurulmasının uygun olduğu,
muvafakat alınması hukuki bir husus olduğundan mahkemenizin takdirine
bırakıldığı, hastaneye kusur atfedilemeyeceği…” yönünde görüş
bildirmiştir.
14. Kocaeli Cumhuriyet
Başsavcılığı, 10/6/2013 tarihli ve Sor. No: 2009/5710, K.2013/4514 sayılı
kararında “…dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu
3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 26/10/2011 tarihli raporuna göre meydana gelen
olayda ameliyatı yapan doktorlar ve ameliyat yapılan hastanenin bir kusurunun
olmadığı belirtildiğinden kusur yokluğu sebebiyle, atılı suçun yasal unsurları
itibariyle oluşmadığı…” gerekçesiyle şüpheliler hakkında
kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
15. Başvurucu, 1/8/2013 tarihli
dilekçe ile özetle Adli Tıp Kurumundan alınan bilirkişi raporunda Dr. H. A.nın kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda bir
değerlendirme yapılmadığını, raporun bu hâliyle savcılık makamınca verilecek
karara esas alınacak mahiyette bulunmadığını, raporda teşhisin yanlış
yapıldığına dair tespit bulunmasına rağmen diğer şüphelilerin kusurlarının
bulunmadığı yönündeki mütalaaya katılmanın mümkün olmadığını, acil şekilde
müdahaleyi gerektirecek bir durum yokken kendisinin haberi dahi olmadan
hayatının karartıldığını belirterek kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz
etmiştir.
16. Başvurucunun anılan karara
yaptığı itiraz, Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/9/2013 tarihli ve 2013/68
Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
17. Söz konusu karar 7/11/2013
tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 6/12/2013
tarihinde yapılan bireysel başvuru yapmıştır.
3. Kocaeli 1.
Asliye Hukuk Mahkemesinde Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç
19. UYAP üzerinden yapılan
araştırma neticesinde başvurucunun 30/1/2009 tarihinde Kocaeli 1. Asliye Hukuk
Mahkemesinde Dr. H. D., Dr. E. T. ve K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. aleyhine tazminat
davası açtığı, davanın Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/7/2013 tarihli
kararı ile reddine karar verildiği, başvurucular tarafından temyiz edilen
kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/2/2015 tarihli ilamı ile bozulduğu,
davalılar tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de karar düzeltme
talebi hakkında Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
B. İlgili Hukuk
20. Haksız fiillerden doğan borç
ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı
49. maddesi şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına
zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı
bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
21. 6098 sayılı Kanun’un haksız
fiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.
maddesi ise şöyledir:
“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,
ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun
sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından
verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin
kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”
22. Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı
şöyledir:
“…
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal
açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak
HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.
Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen
bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını
ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik
sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (
BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun
elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği
çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından
doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin
sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak
zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (
BK.321/1.md . ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün
kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,
hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın
durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun
gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine
gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir
tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan
kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla
yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın
ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve
davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,
tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek
hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise
doktor sorumlu tutulmamalıdır.
…”
23. Yargıtay 13. Hukuk
Dairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararı
şöyledir:
“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava
temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa
dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine
konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı
işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan
sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin
kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md. ).
Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi
sorumludur ( BK. 321/1 md. ).
O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün
kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir.
Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek,
hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun
gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de
gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt
doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu
arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri
arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz
önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en
emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu
doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir
ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden
kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken
özeni göstermeyen vekil, B.K.' nun 394/1. maddesi
hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve
kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…. ”
24. Yargıtay 13. Hukuk
Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı
şöyledir:
“…
Dava konusu olay nedeniyle davacıların
Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda
bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı
değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile
bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava
açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir
karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
…”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
25. Mahkemenin 14/10/2015
tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 6/12/2013 tarihli ve 2013/9116
numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
26. Başvurucu, hatalı patolojik
bulgularla konulan kanser teşhisine bağlı olarak rızası ve bilgisi dışında
yapılan ameliyat ile bir daha hiçbir şeklide çocuk sahibi olamayacak şekilde
rahim ve alt batının alınması üzerine taksirle yaralamaya sebebiyet verme
suçundan Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu,
Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yeterli araştırma yapılmadığını,
dinlenilmesini talep ettiği tanıklar dinlenmediği gibi şüphelilerin dahi
ifadelerinin alınmadığını, Savcılık tarafından pasif bir tutum sergilenerek
olay hakkında açtığı hukuk davasında alınan bilirkişi raporunun beklendiğini ve
bu rapora istinaden kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, ameliyat
sırasında basitçe teşhis konulmasının ve buna göre hareket edilmesinin mümkün
olmadığını, anılan raporda şüphelilerden Dr. H. A. hakkında olumlu ya da
olumsuz bir kusur değerlendirmesi yapılmadığını, kaldı ki raporda kusur
değerlendirilmesi yapılan taraflar ile şikâyetçi olduğu tarafların aynı
olmadığını, hukuk davası kapsamında alınan raporda Hastanenin kusuru
değerlendirilirken savcılık soruşturması kapsamında Hastane sorumlusunun
kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğini, Savcılık
tarafından Hastane sorumlusunun kim olduğunun dahi araştırılmadan karar
verildiğini, şikâyetinin makul bir süre içinde etkin şekilde soruşturulmadığını
belirterek Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ileri
sürmüş; ihlalin tespiti, sorumlular hakkında yeniden soruşturma yapılması ile
tazminat taleplerinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
27. Anayasa Mahkemesi, olayların
başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve
olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Hatalı teşhis sonucu rahminin
alınması üzerine maddi ve manevi yönden birçok sıkıntı çektiğini ve olayın
etkili şekilde soruşturulmadığını belirten başvurucunun söz konusu iddiaları,
Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma
hakkı ile ilgilidir. Kişilerin fiziksel ve psikolojik bütünlükleriyle ilgili
konular ile kişilerin kendilerine sağlanan tıbbi tedavi seçimine katılımları ve
bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Anayasa’nın 17. maddesinde
güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkı kapsamında yer almaktadır. Bu nedenle başvurucunun Anayasa’nın 2., 5.,
10. ve 36. maddelerinin ihlal edildiği iddiaları, Anayasa’nın 17. maddesinde
tanımlanan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı
kapsamında değerlendirilmiştir.
28. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
29. Kişinin yaşam hakkı ile
maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbiriyle bağlantılı olan, devredilmez
ve vazgeçilmez haklardandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve
vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük
yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, 30/12/2010). Maddenin amacı
-esas olarak- bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından
yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca vücut ve ruh
bütünlüğüne yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve
itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını
etkili olarak koruma, maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif
yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32).
30. Söz konusu pozitif
yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim
Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama
hakkına sahip olduğu, devletin “ herkesin hayatını( ,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini
sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini ”
düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel sağlık ve sosyal kurumlarından
yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
31. Devlet, kişinin maddi ve
manevi varlıklarını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında -ister kamu isterse
özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,
hastaların maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli
tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Nail Artuç , B.
No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
32. Devletin maddi ve manevi
varlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de
usule ilişkin yönü bulunmaktadır ( Serpil
Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54). Bu usul yükümlülüğünün; bir olayda
gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin
maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin
yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak
tespiti gerekmektedir. Buna göre fiziksel
bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem
kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını
gerektirmez . Bu ilke, tıbbi
ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi varlığa verilen
zarar hâlleri için de geçerlidir. Bu durumlarda mağdurlara hukuki, idari hatta
disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 59; Nail Artuç , §
37).
33. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm ve
yaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda
muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası
sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen
yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri
bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişiler
aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,
Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 60). Bu
yaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarına
başvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesi
gerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve
yeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin
değerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir
kimsenin hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında
yürütülen faaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye ,
B. No: 13423/09, 9/4/2013; Asiye
Genç/Türkiye , B. No. 24109/07, 27/1/2015).
34. Somut olayda başvuru konusu olay ile ilgili
olarak başvurucunun kullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Bu
kapsamda başvurucu, yaşanan olay hakkında bir ceza soruşturması başlatılmasını
ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası açılmasını yetkili Cumhuriyet
Başsavcılığından talep edebilir. İkinci bir yol olarak başvurucu, rahminin
alınmasından sorumlu olduğunu düşündüğü kişiler ile Hastane aleyhine haksız
fiilden ya da vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili
asliye hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir. Nitekim başvurucu, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve ilgili personel hakkında suç
duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu ayrıca Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde
Dr. H. D., Dr. E. T. ve K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. aleyhine tazminat davası
açmıştır. Açılan davanın Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/7/2013 tarihli
kararı ile reddine karar verildiği, başvurucu tarafından temyiz edilen kararın
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/2/2015 tarihli ilamı ile bozulduğu, davalılar
tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de karar düzeltme talebi
hakkında Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği görülmüştür. Bu durumda sorulması gereken soru,
somut olayın koşulları çerçevesinde maddi ve manevi varlığı koruma ve
geliştirme hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk sistemi
kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip
getirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova /Bulgaristan , B. No:
23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir ve
Çiçek Demir/Türkiye , B. No. 34885/06, 13/11/2012, § 71).
35. Bireysel
başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında ve mevcut başvurunun koşulları incelendiğinde başvurucunun
yaşadığı olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da
ciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve
olayın meydana geldiği koşulların -bu bağlamda- herhangi bir şüphe
uyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz konusu olayın görevli personel
tarafından kendisine zarar verilmek kastıyla gerçekleştirildiği yönünde bir
iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvuru konusu
olayın yukarıda belirtilen istisnalar (bkz. § 33) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili
bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdura adli
ya da idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargı
davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.
36. Bu bağlamda Anayasa
Mahkemesi, Türk hukuk sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan, hem hastanenin ve
ilgili personelin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın
ödenmesini sağlayabilecek olan tazminat davasının hâlihazırda devam ettiğini
tespit etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen Yargıtay
içtihatlarını da ( bkz. §§ 27, 28) göz önünde bulundurarak açılan tazminat davasının,
makul bir başarı şansı sunmadığı sonucunu çıkarmaya olanak sağlayan herhangi
bir husus içermediği kanaatine varmıştır. Bu durumda maddi ve manevi varlığı
koruma hakkının ihlal edildiği yönünde ileri sürülen iddiaların -yargılama
süreci kesin olarak sona ermediğinden- bu aşamada incelenmesi mümkün değildir.
37. Hukuka veya sözleşmeye
aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi
yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye
adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış
grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda
açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer
verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun
istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen
zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza
hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında
objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk
alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı
kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun
yanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma
imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün
asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate
alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar
açısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,
kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır ( Işıl Yaykır , B.
No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
38. Açıklanan nedenlerle tıbbi
hata sonucunda maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddiasını
içeren başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan
nedenlerle;
A.
Başvurunun, başvuru yollarının tüketilmemiş
olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B.
Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına
14/10/2015
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.