TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MEHMET CENGİZ VE RIDVAN CENGİZ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/21704)
Karar Tarihi: 20/9/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 2/2/2024-32448
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Kenan YAŞAR
Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucular : 1. Mehmet CENGİZ
: 2. Rıdvan CENGİZ
Başvurucular Vekilleri : Av. Abdullah AKSOY
Av. Müge Zelda BİBER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; konutta yapılan arama işleminin hukuki olmaması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının, bu işlem sonucunda hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/6/2019 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyon, başvurucu Mehmet Cengiz yönünden bireysel başvuru dosyasının ayrılmasına ve 2021/18483 numaralı başvuru dosyası üzerinden devam edilmesine karar vermiştir. 2021/18483 numaralı bireysel başvuru dosyasında verilen idari ret kararına yönelik itiraz ise 25/1/2022 tarihinde kabul edilmiştir.
5. Komisyon, her iki başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
6. Ayırma ve idari ret kararları verilmesine dair gerekçenin itirazın kabulü ile ortadan kalkması üzerine 2021/18483 numaralı başvuru dosyasının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2019/21704 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2019/21704 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucular kardeş olup bireysel başvuru konusu olayın gerçekleştiği tarihte Gaziantep'te ikamet etmektedir.
10. Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü Uyuşturucu ile Mücadele Şube Müdürlüğüne bağlı Sokak Satıcıları ile Mücadele Büro Amirliği görevlilerince 11/11/2016 tarihinde saat 11.30 itibarıyla düzenlenen Araştırma Tutanağı'na göre başvurucuların ortak yaşadıkları ikametgâhın kömürlük olarak kullanılan kısmında tanımadıkları kişilere eroin kullandırdıkları ve eroin sattıkları, anılan ikametgâha 11/11/2016 tarihinde 300 gram eroin getirdikleri yönünde istihbari bilgiye ulaşılmıştır.
11. Kolluk görevlileri tarafından Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) bilgi verilmesi üzerine Başsavcılık, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin var olduğu gerekçesiyle başvurucuların ikametgâhında ve ikametgâhın eklentilerinde 11/11/2016 tarihinde gündüz vakti bir defaya mahsus olmak üzere arama yapılmasına ve suç unsurlarına rastlanması hâlinde bu materyallere el konulmasına ilişkin yazılı emir vermiştir.
12. Yazılı emir doğrultusunda gerçekleştirilen arama tedbirine dair tutanakta şu tespitlere yer verilmiştir:
i. Kolluk görevlilerince aynı gün saat 12.30 sıralarında mahalle muhtarı Ş.A. ile birlikte başvurucuların ikametgâhına gelinmiştir. İkametgâhın kömürlük kapısı çalınmış, kapıyı başvurucu Rıdvan Cengiz açmıştır.
ii. Başvurucuya durum izah edildiği sırada arka kısımda bulunan odada kimliği sonradan tespit edilen M.K.nın eroin tarttığı ve eroini fişek olarak tabir edilen şekilde sararak satışa hazır hâle getirdiği görülmüştür.
iii. Yapılan arama sırasında kömürlükte Z.K. ve K.Ü.nün olduğu görülmüş, üst aramalarında suç unsuruna rastlanmayan bu kişilerin ikametgâhta misafir olarak bulundukları ve başvuruculara atılı suçla ilgilerinin olmadığı değerlendirilmiş; bu kişiler, olaya dair bilgi sahibi olarak ifadeleri alınmak üzere serbest bırakılmıştır.
iv. Başvurucular ile M.K. yakalanmış, üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmamıştır.
v. Kömürlükte yapılan arama sırasında taş üzerinde, dört ayrı defter kâğıdına sarılmış hâlde, aynı yerde bir de şeffaf poşet içinde tahminen 20 gram eroin olduğu değerlendirilen maddelerle hassas terazi ele geçirilmiştir. Söz konusu maddelerin kime ait olduğu sorulduğunda M.K. kendisine ait olduğunu beyan etmiştir.
vi. Binanın üst katında yapılan aramada ikametgâhta bulunan ve misafir olduğu değerlendirilen Z.T.nin el çantasında da bir tabanca ile bu tabancaya ait şarjör ile fişekler ele geçirilmiş, Z.T.nin bunların kendisine ait olduğunu beyan etmesi üzerine hakkında yakalama tedbiri uygulanmıştır.
vii. Arama tedbiri saat 13.00 itibarıyla tamamlanmış, başvurucu Mehmet Cengiz aramadan dolayı bir zararı olmadığını beyan etmiştir.
13. Arama Tutanağı, tedbiri gerçekleştiren beş kolluk görevlisi dışında mahalle muhtarı Z.T. ve şüpheli-yakalanan sıfatıyla başvurucular ile M.K., Z.T. ve K.Ü. tarafından imzalanmıştır.
14. İkametgâhta yakalanan Z.T. kollukta bilgi veren sıfatıyla alınan ifadesinde; başvurucuların uyuşturucu madde ile ilgilerinin olup olmadığını bilmediğini, olay günü ikametgâha hem kuş almaya hem de kuşun parasını ödemek için geldiğini söylemiştir.
15. İkametgâhta yakalanan K.Ü. kollukta bilgi veren sıfatıyla alınan ifadesinde; uyuşturucu madde kullandığını, önceki tarihlerde başvurucu Mehmet Cengiz'in de başkasına uyuşturucu madde temin ettiğini gördüğünü ve başvurucu Mehmet Cengiz'in ikametgâhında uyuşturucu madde sattığını bildiğini ancak olay günü yakalandığında başvurucu Mehmet Cengiz'den borç para istemek için orada olduğunu, ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi bulunmadığını söylemiştir.
16. M.K. kollukta müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan ifadesinde;
i. Dört yıldır eroin kullandığını, başvurucuları ikametgâhlarının bulunduğu mahalleye uyuşturucu almaya geldiği için tanıdığını, başvurucuların ikametgâhında uyuşturucu bulunduğu için ara sıra gidip orada kaldığını söylemiştir.
ii. Olay günü uyuşturucu kullanmak için başvurucuların ikametgâhına gittiğini, o esnada orada yalnızca başvurucu Mehmet Cengiz'in bulunduğunu, ardından başvurucu Mehmet Cengiz'in arkadaşlarının kuşlara bakmak için geldiklerini, sonra da başvurucu Rıdvan Cengiz'in eve gelip koltuğa uzandığını, bu esnada kapının açıldığını, polislerin içeri girip arama yaptıklarını söylemiştir.
iii. Arama sırasında ikametgâhın arka kısmında taşlar üzerinde uyuşturucu ve hassas terazi bulunduğunu, başvurucuların ikametgâhında olduğundan onlardan çekinip bu maddelerin kendisine ait olduğunu söylese de tutanağa yansıyan bu beyanının doğru olmadığını, uyuşturucu ve terazinin kime ait olduğunu, oraya kimler tarafından getirildiğini bilmediğini belirtmiştir.
iv. Başvurucuların uyuşturucu kullanmadıklarını ancak evlerinde uyuşturucu madde sattıklarını, kendisinin de parasız kaldığı zamanlarda bazen buraya gelip bedelsiz olarak onlardan uyuşturucu madde alıp kullandığını, başvuruculardan önceleri para karşılığında sürekli uyuşturucu madde satın aldığı için parası olmadığı zamanlarda da başvurucuların karşılıksız olarak uyuşturucu madde verdiklerini beyan etmiştir.
17. Başvurucu Mehmet Cengiz kollukta müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan ifadesinde;
i. İkametgâhının alt katında kuş alıp satarak geçimini sağladığını, M.K.yı parkta yatarken görüp hâline acıdığını, M.K.nın uyuşturucu madde kullandığını, kuşlarına bakması ve uyuşturucu madde kullanmayı bırakması karşılığında evin alt katında kalması için M.K.ya izin verdiğini söylemiştir.
ii. Olay günü M.K. ile birlikte evin alt katında bulundukları sırada ağabeyi olan başvurucu Rıdvan Cengiz'in yanlarına gelip uyumaya başladığını, kuşlarına bakmak için müşteri geldiği sırada kendisine önceden kuş bırakan Z.T.yi arayıp eve çağırdığını ve M.K.yı da arka taraftan kutu getirmesi için gönderdiğini belirtmiştir.
iii. M.K.nın arka tarafta bulunduğu esnada polislerin içeri girdiğini, M.K.nın bulunduğu tarafta uyuşturucu madde terazisi ele geçirildiğini, bunları oraya M.K.nın bırakmış olabileceğini, kendisinin bu maddelerden haberdar olmadığını, M.K.yla olay sabahı da uyuşturucu madde kullanması nedeniyle konuştuğunda onun bu maddeyi bir arkadaşından aldığını söylediğini savunmuştur.
iv. M.K.nın savunmasına karşılık olarak başvurucu; kendisinin evinde uyuşturucu kullandırıp sattığına dair beyanların doğru olmadığını, ele geçirilen uyuşturucu ve hassas terazi ile ilgisi bulunmadığını söylemiştir.
18. Başvurucu Rıdvan Cengiz kollukta müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan ifadesinde;
i. Kendisinin yolcu taşımacılığı, kardeşinin ise hamallık yaptığını, uyuşturucu madde kullanmadığını, kardeşinin M.K.yı parklarda yatarken görüp hâline acıdığı için M.K.nın evde kalmasına izin verdiğini, bu şekilde tanıdığı M.K. ile samimiyetinin olmadığını söylemiştir.
ii. Olay sabahı saat 06.00 sıralarında işten geldiğini, kahvaltıdan sonra alt kata inerek kardeşinin beslediği kuşlara baktığını, o sırada alt katta kardeşi ile M.K.nın bulunduğunu, ardından oturduğu koltukta uyumaya başladığını beyan etmiştir.
iii. Bir süre sonra "polis" diye sesler duyması üzerine uyandığında evde polisleri gördüğünü, arama yapan polislerin evin arka kısmında uyuşturucu madde ve hassas terazi ele geçirdiklerini ve aynı yerde olduğu söylenen M.K.yı yakaladıklarını, M.K.nın önceden uyuşturucu madde kullandığını ancak sonradan kullanmayı bıraktığını bildiğini ve ele geçirilen maddelerin kendisine ya da kardeşine ait olmadığını savunmuştur.
iv. M.K.nın savunmasına karşılık olarak başvurucu; kendisinin evde uyuşturucu kullandırıp sattığına dair beyanların doğru olmadığını, ele geçirilen uyuşturucu ve hassas terazi ile ilgisi olmadığını, şoförlük yaparak geçimini sağladığını söylemiştir.
19. Gaziantep 4. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) arama tedbiri sonucunda ele geçirilen ve ön inceleme sonucu düzenlenen tutanağa göre eroin olduğu değerlendirilen maddeler ile hassas teraziye el konulmasına dair işlemin onaylanmasına karar vermiştir.
20. Başvurucular ile M.K. tutuklanmaları talebiyle Hâkimliğe sevk edilmiş, sorgularında da kollukta alınan ifadelerini tekrarlamış ve sorgunun ardından tutuklanmıştır.
21. Başsavcılık 17/11/2016 tarihinde düzenlediği iddianame ile başvurucular ve M.K. hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçundan kamu davası açmıştır. İddianamede; ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı, niteliği, satışa hazır hâlde bulunması ve olay yerinde hassas terazinin de ele geçirilmesi dikkate alınarak inkâra yönelik savunmalarına itibar edilmediği, bu suretle uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunu iştirak hâlinde işledikleri iddia edilmiştir.
22. Gaziantep Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğü Parmak İzi Geliştirme Büro Amirliğince düzenlenen 15/12/2016 tarihli uzmanlık raporunda, olay yerinde ele geçirilen fiziksel materyaller üzerinde vücut izine rastlanmadığı belirtilmiştir. Kayseri Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 22/12/2016 tarihli uzmanlık raporuna göre de ele geçirilen toz maddelerin uyuşturucu maddelerden eroin içerdiği, hassas terazi üzerinde de eroin ile uyuşturucu maddelerde bulunan 6-MAM kalıntısı olduğu tespit edilmiştir.
23. Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yapılan yargılamanın ilk oturumunda başvurucular, genel olarak önceki savunmalarını tekrarlamıştır. Aynı oturumda sorgusu yapılan M.K. önceki savunmalarına ek ve bu savunmalarından kısmen de farklı olarak başvurucu Mehmet Cengiz'in kendisine kuşlara bakması karşılığında eroin verdiğini, ele geçirilen eroin ve terazinin başvurucu Mehmet Cengiz'e ait olduğunu, başvurucunun olaydan bir süre önce eroin kullanmaya da başladığını ancak diğer başvurucu Rıdvan Cengiz'in evin alt katına kuşlara bakmak için gelip oradaki koltukta uyuyakaldığını, onun ele geçirilen eroinle ilgisi bulunmadığını savunmuştur. M.K.ya savunmaları arasındaki çelişki sorulduğunda Arama Tutanağı'nın doğru olmadığını, eroin paketlemediğini, bodrumun kapısında olduğu sırada yakalandığını, soruşturma evresinde alınan savunmaları sırasında uyuşturucu krizinde olduğunu, ayrıca kollukta kendisine baskı yapıldığını, başvurucu Rıdvan Cengiz'in olayla ilgisi bulunmadığını, başvurucuların kimseye uyuşturucu sattığını görmediğini, başvurucu Mehmet Cengiz'in de uyuşturucuyu kendisine karşılıksız olarak verdiğini söylemiştir.
24. Olay günü evde yakalanan Z.T. ve K.Ü.nün de aynı oturumda tanık olarak alınan beyanları şu şekildedir:
i. Z.T. kollukta alınan ifadesine ek olarak başvurucu Rıdvan Cengiz'in evin üst katında gürültü olması nedeniyle rahat uyumak için alt kata indiğini, polislerin geldiği sırada başvurucu Rıdvan Cengiz'in uyumakta olduğunu, polislerin kapıyı çalmayıp doğrudan kapıya tekme atarak eve girdiklerini, arama işlemleri sırasında mahalle muhtarının olay yerinde olmadığını beyan etmiştir.
ii. K.Ü. kollukta alınan ifadesine ek ve bu ifadesinden kısmen farklı olarak kendisinin ve başvurucu Mehmet Cengiz'in önceden beri eroin kullandıklarını, eroini bırakmak için tedavi gördüğünü söylemiştir.
iii. K.Ü. olay günü başvurucu Mehmet Cengiz'den borç para istemek için eve geldiğini, evin alt katının iki bölümden oluştuğunu, ilk bölümde kuşların bulunduğunu, ikinci bölümde de kömürlük olduğunu söylemiştir.
iv. K.Ü. ayrıca söz konusu evde uyuşturucu satılmadığını, M.K.nın evin yakınındaki parkta uyuşturucu madde sattığını, olay günü polislerin kapıyı çalmadıklarını, aksine kapıya tekme atarak içeri girdiklerini, kapıyı başvurucu Rıdvan Cengiz'in açmayıp polislerin geldiği esnada uyumakta olduğunu hatta onu polislerin uyandırdığını, arama sırasında M.K.nın kömürlük kapısında durduğunu, ele geçirilen suç konusu eşyayı görmediğini, polislerin yanında sivil başka bir kişinin olmadığını beyan etmiştir.
25. Mahalle muhtarı Ş.A.nın yargılamanın 1/6/2017 tarihli ikinci oturumunda tanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. Ş.A. ifadesinde; olayın yaşandığı ve kendisinin muhtar olarak görev yaptığı mahallede uyuşturucu madde kullanımının ve bundan kaynaklanan adli işlemlerin yoğun olduğunu, bu nedenle her adli işleme katılamadığını, kolluk görevlilerinin genellikle arama işlemleri sonrası muhtarlığa gelerek kendisinden imza aldıklarını, dava konusu olayda yapılan arama işlemine katılmadığını, eve girmediğini ve işlem sırasında olay yerinde bulunmadığını, tutanak altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, polislere güvendiği için tutanağı imzaladığını beyan etmiştir.
26. Arama işlemine katılan iki kolluk görevlisinin Mahkemece hazır edilerek 19/9/2017 tarihli oturumda tanık sıfatıyla alınan ifadeleri şu şekildedir:
i. Tanık K.D. benzer olaylarda mahalle muhtarınıda davet ettiklerini, olay yerine gelip evin kapısını çaldıklarını ancak aradan geçen zaman nedeniyle hatırlamadığı bir kişinin kapıyı açtığını, içeride iç içe geçmiş iki oda gördüğünü, ilk odada yere serili minderler olduğunu, arkadaki odanın kapısının olmadığını, diğer odada bir kişi ve sehpa üzerinde içine uyuşturucu sarılmış uyuşturucu madde poşetleri gördüğünü, odaya girmeden önce dışarıdan baktıklarında içerideki kişinin bu poşetleri sardığını gördüklerini, sonrasında hızlıca içerideki odaya geçtiklerini, iç odada hassas terazi ve sarılmaya hazır bir miktar eroin bulduklarını, başvurucuların ise ilk girişteki odada durduklarını, aradan geçen süre nedeniyle arama işlemine muhtarın katılıp katılmadığını hatırlamadığını söylemiştir.
ii. Aradan geçen süre nedeniyle dava konusu olayı net hatırlamadığını beyan eden tanık O.İ. kendisine Arama Tutanağı okunduğunda olay yerinde ne görmüşlerse tutanağa yazıldığını ve tutanak içeriğinin doğru olduğunu, bunun dışında olayın detaylarını hatırlamadığını beyan etmiştir.
27. Tutanak tanıklarının beyanlarına karşı beyanda bulunan M.K. ve başvurucu Mehmet Cengiz önceki savunmalarını tekrarlamıştır. Aynı oturumda Başsavcılığın sunduğu esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanda bulunan M.K. ayrıca başvurucuların beyanlarının aksine parklarda yatan biri olmadığını, adresini de belirttiği evde ailesiyle yaşadığını savunmuştur.
28. Yargılama sonucunda Mahkeme, M.K. ile başvurucuların uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunu iştirak hâlinde işledikleri sonucuna ulaşarak atılı suçtan mahkûmiyetlerine karar vermiştir. Mahkûmiyet kararında M.K. ve başvurucuların savunmaları ile tanık beyanları aktarılmış, delil olarak uzmanlık raporları ile kolluk tarafından düzenlenen Araştırma ve Arama Tutanaklarının içeriklerine yer verilmiştir. Kararda mahkûmiyet sonucuna dair değerlendirme şu şekildedir:
"Kollukça; Rıdvan Cengiz ve Mehmet Cengiz adlı kişilerin, ikametleri olan Gaziantep ili, [...] sayılı adreste, alt kömürlük kısmında, tanımadıkları uyuşturucu bağımlısı olan kişilere, uyuşturucu eroin maddesi kullandırdıkları ve aynı zamanda orada uyuşturucu madde sattıkları, 11.11.2016 günü saat 10:00 sıralarında ikamete yaklaşık 300 gram eroin maddesi getirdikleri yönünde istihbari bilgi alınması üzerine, Cumhuriyet Savcısından alınan arama kararına dayanılarak aynı gün saat 12:30 sıralarında belirtilen konuta gidilip aramaya başlanıldığı, konutta arka kısımda bulunan oda içinde [M.K.] adlı kişinin uyuşturucu eroin maddesini tarttığının ve satışa hazır fişekler haline getirdiğinin görüldüğü, arama sırasında tanıklar [Z.K. ve K.Ü.nün] konutun kömürlük kısmında misafir olarak bulundukları ve bu kişilerin yapılan üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, sanıklar Rıdvan Cengiz, Mehmet Cengiz ve [M.K.nın] yapılan üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, ancak sanıklar Mehmet Cengiz ve Rıdvan Cengiz'in bu konutun sahibi oldukları, aynı konutta geçici olarak kalmakta olan sanık [M.K.nın] evde uyuşturucu maddeleri tartıp satışa hazır fişekler haline getirmesinden haberlerinin bulunmamasının yaşamın olağan akışına uygun olmadığı gibi, fişeklerin hazırlanması sırasında sanıklar Mehmet ve Rıdvan Cengiz'in de aynı yerde bulunmalarının uyuşturucu ticareti suçunu birlikte işlediklerinin kanıtı olduğu, her ne kadar sanık [M.K.] soruşturma safhasında, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu bildirmiş ise de; mahkememizce alınan savunmasında, evde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin Mehmet Cengiz'e ait olduğunu bildirmek suretiyle suçu birlikte işlediklerini doğruladığı, konutun kömürlük kısmında yapılan aramada, taş üzerinde 4 fişek halinde, satışa hazır şekilde çizgili defter kağıdına sarılı eroin maddesi ile yine aynı yerde 1 adet şeffaf poşet içerisinde, tahminen 20 gram olan eroin maddesinin, aynı yerde 1 adet hassas terazinin ele geçirildiği, kollukça, [...] sayılı konutta oturan sanıklar Rıdvan Cengiz ve Mehmet Cengiz'in ikametlerinin alt bodrum (kömürlük) olarak bilinen kısmında tanımadıkları uyuşturucu bağımlısı kişilere eroin kullandırdıkları ve aynı zamanda eroin sattıkları, 11.11.2016 günü saat 10:00 sıralarında konuta yaklaşık olarak 300 gram eroin maddesi getirdikleri yönünde istihbari bilgi elde etmelerinin de sanıkların üzerlerine atılan suçu işlediklerinin kanıtı olduğu, [...] böylece toplanıp değerlendirilen tüm bu kanıtlar, iddia, tanık anlatımları ve tüm dosya içeriğinden, sanıklar Mehmet Cengiz, [M.K.] ve Rıdvan Cengiz'in üzerlerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri ..."
29. Başvurucular anılan hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçelerinde diğer istinaf sebeplerinin yanı sıra Arama Tutanağı'nda yazılı hususların gerçeği yansıtmadığına dair savunmalarının tanıkların beyanlarıyla da doğrulandığını, dolayısıyla arama ve elkoyma işleminin hukuka aykırı olarak gerçekleştirildiğini ileri sürmüştür.
30. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin (Daire) 4/5/2018 tarihli kararıyla başvurucuların istinaf talepleri esastan reddedilmiştir. Başvurucular, istinaf kanun yolunda ileri sürdükleri itirazları tekrar ederek Daire kararını temyiz etmiştir.
31. Yargıtay 20. Ceza Dairesi 17/4/2019 tarihinde başvurucuların temyiz itirazlarının esastan reddine karar vermiştir. Anılan kararda, arama işleminin kanunda öngörülen usullere aykırı şekilde icra edildiğine ve bu işlem sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olduğuna dair itirazlar hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgili Mevzuat
32. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" kenar başlıklı 188. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. ...
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
...
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır."
33. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Şüpheli ve sanıkla ilgili arama" kenar başlıklı 116. maddesi şöyledir:
"Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."
34. 5271 sayılı Kanun'un "Arama kararı" kenar başlıklı 119. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. ...
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur..."
35. 5271 sayılı Kanun'un "Elkoyma kararını verme yetkisi" kenar başlıklı 127. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.
...
(3) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar."
36. 5271 sayılı Kanun’un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
…”
37. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”
2. Yargıtay Kararları
38. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/4/2015 tarihli ve E.2013/469, K.2015/132 sayılı kararında, ceza muhakemesi sürecine konu olan arama koruma tedbirine ve bu tedbirin uygulanma şartlarına ilişkin şu açıklamalara yer verilmiştir:
“Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.
Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür.
5271 sayılı CMK'nun 119/4. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.
Kanun koyucu 'bulundurulur' demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, 'arama yapabilmek için' demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.
Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.
Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK'nun 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır.
Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile eldeedilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK'nun 116/4. maddesindeki düzenleme özel bir önem arzetmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir.
Arama tanığı arama yerine gelmek istemez ise zorla getirilebilir. Nitekim Jandarma Teşkilatı Görev Yetkileri Yönetmeliğinin 115/c maddesinde 'Hâkim ya da Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan arama sırasında; o yerin muhtarı ve ihtiyar heyetinden, bunların yokluğu durumunda aranacak kimsenin komşularından iki kişi işlem tanığı olarak bulundurulur. Bu kimseleri emirle arama yerine getirmeye ve emrine uymayanlar hakkında gerekli kanuni işlemi yapmaya Jandarma yetkilidir' denilmiştir.
Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her halükarda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez.
5271 sayılı CMK'nun 'Aramada hazır bulunabilecekler' başlıklı 120/1. maddesi uyarınca aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Arama tanıkları ile aramada hazır bulunacak kişiler birbirini tamamlayan ancak birbirinden farklı konulardır. CMK'nun 119/4. maddesi kolluk tarafından yapılan aramaya ilişkin olup, hazır bulunacak kişiler tanık niteliğini taşımaktadır. Halbuki CMK'nun 120/1. maddesinde aramayı yapacak kişi bakımından bir ayrım yapılmamış olup, arama kimin tarafından yapılmış olursa olsun maddede belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulmaları gerekir. Ayrıca aramada bulunacak kişilerden mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından farklı bir işleve sahiptir. Bunlar sahip veya zilyedin bulunmaması halinde onun yerinde aramada hazır bulunarak sahip ve zilyedin menfaatini korumaktadır. Bu bakımdan CMK'nun 120/1. maddesi aramanın güvenirliğinin sağlanmasından ziyade savunma hakkı ile ilgili bir konudur. [...] ”
39. Anılan kararda, kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliğine dair önceden yapılan değerlendirmeye ve bu değerlendirmenin benzer konuda yapılan bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin Yaşar Yılmaz (B. No: 2013/6183, 19/11/2014) kararında ulaşılan sonuç doğrultusunda hangi yönde değiştiğine dair şu açıklamalara yer verilmiştir:
“CMK'nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ve 13.03.2012 gün 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da; sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de 'hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil' olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Ancak bu kararlardan sonra, Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda verilen 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararında;
'... Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.
...
Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir' şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesince aramanın icrasına ilişkin CMK 119/4 (CMUK 97/2) maddesine aykırılık sadece basit şekli bir kurala aykırılık olarak telakki edilmemiş, bu kurala aykırı bir arama sonucunda elde edilen deliller tek ve belirleyici delil olarak kullanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.
Bilindiği üzere Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerekmiştir.
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir ...
...
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.
Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin 'her ne pahasına olursa olsun' araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir. [...] "
40. Kararda yer verilen açıklamalar doğrultusunda davaya konu arama tedbirinin icrasına dair yapılan değerlendirmeler şöyledir:
“Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlerine karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiçgörmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan [L.nin] üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin 'Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur' amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır."
41. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 12/6/2023 tarihli ve E.2021/3448, K.2023/5427 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak sanıklar [B. ve D.ye] ait evlerde yapılan aramalar sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı, [...] sanıklara ait evlerde yapılan aramalar sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve mahkûmiyet hükümlerine esas alınamayacağı, sanıklar [B. ve D.nin] tüm aşamalarda hukuka aykırı arama sonucu bulunan uyuşturucu maddelerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmelerinin, delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğunu bertaraf etmeyeceği, evlerde hukuka aykırı olarak ele geçirilen uyuşturucu madde dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin başkaca bir delil bulunmadığı gözetilmeden sanıkların beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.”
42. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 22/6/2023 tarihli ve E.2020/9315, K.2023/2313 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“Sanık [A.nın] özel olarak işlettiği müzede 1 adet mezar taşı olduğu yönündeki ihbar üzerine kolluk tarafından Cumhuriyet savcılığından arama ve el koyma kararı verilmesinin talep edildiği, 07.12.2014 tarihli Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinin 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinde aranan hususları içermediği, birleşen dosya açısından da kolluğa sanık [A.ya] ait depoda çok sayıda tarihi eser olduğu ve bunları sattığı yönünde gelen ihbar üzerine kolluk tarafından arama ve el koyma kararı verilmesinin talep edildiği, Cumhuriyet savcısı tarafından 14.12.2014 tarihli yazılı arama ve el koyma emri verildiği, ancak Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın iş yerinde yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulması gerekirken yalnızca muhtarın refakate alındığı, bu hali ile asıl ve birleşen dosya açısından yapılan aramaların hukuka aykırı olduğu, bu aramalar sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınmasının da mümkün olmadığı, sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartının, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesi olduğu, bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemleri sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla; mahkemece sanıkların beraatine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır."
43. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 5/7/2023 tarihli ve E.2021/17174, K.2023/6139 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
“5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında 'Cumhuriyet sav [cı] sı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o ver ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur' hükmünün düzenlendiği; söz konusu hüküm gereği, 'ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi'nin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmalarının zorunluğu olduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında bahsedildiği üzere 'kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebinin ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamak olduğu', 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak 'ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu', 5271 sayılı Kanun'un yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hükmünü düzenleyen 217 inci maddesinin ikinci fıkrası ile kanuna aykırı olarak elde edilen delilin reddolunacağı hükmünü düzenleyen 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hukuka uygun elde edilemeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği anlaşıldığından, sanığa ait evde yapılan arama sırasında hazirun bulundurulmaması nedeniyle sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen delillerin hükme esas alınamayacağı hususu gözetilerek yapılan incelemede;
İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, delillerin hukuka uygun yöntemlerle ele geçirildiği, sanığın tanık [Y.ye] uyuşturucu madde verdiğinin duruşmada hukuka uygun olarak dinlenilen tanıklar [Y. ve N.nin] yeminli beyanları ile sabit olduğu... [anlaşılmaktadır.] ”
B. Uluslararası Hukuk
44. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Yeşil/Türkiye (B. No: 28349/11, 19/10/2021) kararına konu olayda; Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri doğrultusunda yapılacak arama işlemi öncesinde özel harekât timinde görevli kolluk personelince başvurucunun konutunda güvenlik nedeniyle ön arama yapılmış, bu işlem bittiğinde ikametgâha muhtar ve başvurucunun ailesi alınarak video kaydı eşliğinde yapılan arama işlemi sonucunda suç konusu deliller ele geçirilmiştir. Başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet hükmü de ön arama sonrasında muhtar ve başvurucunun ailesi ile video kaydı eşliğinde yapılan arama işlemi sonucunda ele geçirilen delillere dayandırılmıştır. Muhakeme sürecinde başvurucu ve ailesi, söz konusu delillerin kolluk görevlilerince konuta konulduğunu iddia etmiştir ( Yeşil/Türkiye , §§ 5-22). AİHM anılan kararda, karar alınmadan güvenlik gerekçesiyle ön arama adı altında konutta arama yapılmasının, yasal gerekliliklerine aykırı olma riskini taşıyabilecek şekilde belirli arama türlerine başvurma konusunda polislere sınırsız bir yetki verilmesi anlamına geldiğini değerlendirmiştir. AİHM ayrıca ortaya çıkan takdir yetkisinin kanunla öngörülmemiş olacağını ve kişilerin herhangi bir suistimal ya da keyfîlik karşısında koruma kabiliyetine sahip gerekli usule ilişkin güvencelere de sahip olmayacaklarını vurgulamıştır. AİHM aksi yöndeki kabulün polisin 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen Cumhuriyet savcının yokluğunda gerçekleştirilen ev aramalarına zorunlu katılım ve iki tanığın bulunması gibi mevzuat tarafından sağlanan usule ilişkin güvenceleri engellemesiyle aynı anlama geleceğini ifade etmiştir. Kararda buna ek olarak başvurucunun ele geçirilen suç deliline yönelik itirazları karşısında tanıkların bulunmasının daha da önemli hâle geldiği vurgulanmıştır ( Yeşil/Türkiye , § 44).
45. AİHM anılan kararda, başvurucunun konutunun aranmasından önce kolluk görevlilerince güvenlik gerekçesiyle yapılan ön arama nedeniyle konut dokunulmazlığına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanunla öngörülmemesinden dolayı başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir ( Yeşil/Türkiye , §§ 42-47).
46. AİHM bu kararda ayrıca başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmünün arama işlemi sonucunda ele geçirilen delillere dayandırılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair iddiayı da değerlendirmiştir. Bu bağlamda Szilagyi/Romanya (B. No: 30164/04, 17/12/2013), Bykov/Rusya ([BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009), Lisica/Hırvatistan (B. No: 20100/06, 25/2/2010), Lee Davies/Belçika (B. No: 18704/05, 28/7/2009) ve Bašić/Hırvatistan (B. No: 22251/13, 25/10/2016) kararlarında yer verilen ilkelere değinen AİHM, yargılamaların bir bütün olarak adil olup olmadığına karar verilirken savunma haklarına saygı duyulup duyulmadığına dikkat edilmesi, özellikle başvurana delillerin doğruluğuna ve bunların kullanımına itiraz etme fırsatının verilip verilmediğinin incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. AİHM buna ek olarak mahkemelerce delillerin kalitesinin de gözönünde bulundurulmasının, örneğin elde edildiği şartların delillerin güvenirliğine veya doğruluğuna gölge düşürüp düşürmediğine bakılmasının önemine vurgu yapmıştır ( Yeşil/Türkiye , § 56).
47. Bu bağlamda bireysel başvuruya konu olay açısından AİHM, konutta ele geçirilen ve başvurucunun mahkûmiyet hükmüne belirleyici delil olarak esas alınan eşyanın hukuka aykırı delil olduğuna dair itirazlar karşısında yerel mahkemenin konutta yapılan arama işleminin hukuka uygunluğunun yanı sıra bulunan ve el konulan kanıtların kabul edilebilirliği, güvenilirliği ve niteliği konusunda kapsamlı bir inceleme yapması gerektiğini belirtmiştir. AİHM yerel mahkemenin aramanın hukuka aykırılığına dair itirazlar hususunda değerlendirme yapmadığını, dolayısıyla başvurucunun hükme esas delillerin hukuka uygunluğunun, kabul edilebilirliğinin, gerçekliğinin ve doğruluğunun özüne ilişkin savunmalarına ve bu hususların usule uygun şekilde değerlendirildiğini göstermeye elverişli gerekçeler sunulmayarak başvurucuya etkin usule ilişkin güvencelerin sağlanmadığını değerlendirmiştir. Belirtilen nedenlerle AİHM, başvurucunun konutunun aranması sonucunda elde edilen delilin gerekli usule ilişkin güvenceler uygulanmadan mahkûmiyet hükmünde belirleyici delil olarak kullanılmasının yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olduğu sonucuna ulaşmıştır ( Yeşil/Türkiye , §§ 59-75).
48. Özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına ilişkin uluslararası hukuk kaynakları için ayrıca bkz. Ayşegül Çengel Kömür ve diğerleri , B. No: 2016/56228, 23/6/2020, §§ 26-29.
49. Adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası hukuk için ayrıca bkz. Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 30-34.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
50. Anayasa Mahkemesinin 20/9/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Özel Hayata Saygı ve Konut Dokunulmazlığı Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucuların İddiaları
51. Başvurucular; hâkim kararı olmaksızın, şartları oluşmadığı hâlde Cumhuriyet savcısının yazılı emri uyarınca ve usule aykırı şekilde konutlarında arama yapıldığını belirterek özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
52. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dikkate alınacak 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
53. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dikkate alınacak 21. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."
54. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği, bu bağlamda özel hayat kavramına dâhil bir kısım hukuksal değerin Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlendiği, özel hayatın diğer alt kategorileri olarak ele alınan haberleşmenin gizliliği ve konuta saygı hakkının ise Anayasa’nın 21. ve 22. maddelerinde güvence altına alındığı görülmektedir. Bu kapsamda Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan hakların temel olarak Anayasa’nın 20., 21. ve 22. maddelerinde düzenlendiği anlaşılmıştır (benzer yöndeki karar için bkz. Hüseyin Tunç Karlık ve Zahide Şadan Karluk, B. No: 2013/6587, 24/3/2016, § 41).
a. Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı
55. Anayasa'nın 20. maddesinde herkesin özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, kimsenin özel ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; 21. maddesinde de kimsenin konutuna dokunulamayacağı hükme bağlanmıştır.
56. Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözü önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir. Bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur (AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011).
57. Özel hayat geniş bir kavram olup özel hayatın kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu koruma, herkesin istenmeyen tüm müdahalelerden uzak, kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte özel hayat kavramının; herkesin, kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu alandan uzak tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır ( Faris Korkmaz , B. No: 2013/6995, 8/9/2015, § 33).
58. Konut kavramı genellikle özel yaşamın ve aile yaşamının geliştiği, maddi olarak belirlenmiş yer olarak tanımlanmaktadır. Öte yandan konut kavramı işyerlerini de kapsamakta; bu bağlamda bir kişinin mesleğini sürdürdüğü bürosu, özel bir kişinin işlettiği şirketin faaliyetlerinin yürütüldüğü kayıtlı merkezi, tüzel kişilerin kayıtlı merkezleri, şubeleri ve diğer işyerleri de bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bununla birlikte bütünüyle işe özgülenmiş yerler konut kavramı kapsamında görülemez ( Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, § 133; Mehmet Taşdemir , B. No: 2013/3436, 18/5/2016, § 55).
59. Somut olayda Cumhuriyet savcısının yazılı emrine istinaden başvurucuların konutunda arama yapılmıştır.
60. Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden önce veya suç işlendikten sonra delillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesi için bireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacak şekilde yürütülen bir koruma tedbiridir (AYM, E.2005/43, K.2008/143, 18/9/2008). Koruma tedbirleri, soruşturma ve kovuşturma sürecinde bir temel hakkı hükmün kesinleşmesinden önce kısıtlayan, geçici, gecikemez ve kural olarak hâkim kararını gerektiren tedbirlerdir. Koruma tedbiri kararlarının kişilerin bireysel başvuru kapsamındaki haklarından bir veya daha fazlasının ihlal edilmesi sonucunu doğurması mümkündür ( Hülya Kar [GK], B. No: 2015/20360, 27/2/2019, § 17).
61. Arama ile özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve vücudun dokunulmazlığı gibi başlıca temel haklar sınırlandırılmış olur (AYM, E.2005/43, K.2008/143, 18/9/2008). Buna göre konutta arama yapılmasının özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına müdahale teşkil ettiği açıktır.
b. Olağan Başvuru Yollarının Tüketilip Tüketilmediği Sorunu
62. Başvurucular özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına ilişkin şikâyetlerini başka herhangi bir merci önünde ileri sürmeden doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Bu durumda özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına yapılan bu müdahalenin ihlal teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesinden önce arama tedbirinin uygulanması nedeniyle başvurucuların anılan haklarının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri yönünden etkili bir olağan kanun yolunun olup olmadığı belirlenmelidir.
63. Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir ( Ramazan Aras , B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).
64. Bu bağlamda başvurucuların konutunun aranması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine dair şikâyetleri yönünden etkili olduğu kabul edilecek başvuru yolunun Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle söz konusu hakların ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekir ( Alaaddin Akkaşoğlu ve Akis Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. , B. No: 2014/18247, 20/12/2017, § 23). Hakkın ihlal edildiğinin özü itibarıyla tespit edilmesi ise öncelikle arama kararının hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesini zorunlu kılar. Dolayısıyla arama kararının hukuka uygun olup olmadığı yönünde mahkemeye bir denetim yetkisi vermeyen herhangi bir dava yolunun özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına yönelik ihlali tespit etme kapasitesini haiz olduğu söylenemez ( Hasan Akboğa [GK], B. No: 2016/10380, 27/3/2019, § 89).
65. Somut olayda başvurucular, haklarında uygulanan arama tedbirinin hukuki olmadığından şikâyet etmektedir. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat istemi " kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (i) bendinde, hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür. Bu konudaki güncel Yargıtay uygulaması, 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (i) bendinde arama tedbiri yönünden öngörülen tazminat başvuru yolunun yalnızca aramanın ölçüsüz uygulanması hâllerinde işletilmesi şeklindedir. Arama kararlarının hukuka aykırılığına ilişkin şikâyetler yönünden anılan yolda bir değerlendirme yapılmamaktadır (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 19/12/2016, E.2015/12475, K.2016/13470). Dolayısıyla başvuru konusu olayda 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen söz konusu yolun Anayasa Mahkemesine başvurmadan önce tüketilmesi gereken etkili bir başvuru yolu olmadığı görülmüştür. Bu nedenle somut olayda gerçekleştirilen arama tedbirinin, başvurucuların özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarını ihlal edip etmediği incelenecektir.
c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
66. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
67. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama şartları yönünden incelenmesi gerekir.
68. Somut olayda 5271 sayılı Kanun'un 116. ve 119. maddelerinin arama kararına yeterli ölçüde kanuni dayanak oluşturduğu sonucuna ulaşılmaktadır (bkz. §§ 10, 11, 33-34).
69. Öte yandan Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde konuta girilmesi ve konutta arama yapılması konusunda usule ilişkin birtakım güvencelere yer verilmiştir. Buna göre konuta girilmesi ve konutta arama yapılması kural olarak hâkim kararına dayanmalıdır. Bununla birlikte gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emriyle de konuta girilmesi veya konutta arama yapılması mümkündür. Bu hâlde yetkili mercinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.
70. Konut dokunulmazlığı hakkına yönelik olarak getirilen usule ilişkin bu güvence doğrudan Anayasa'yla getirilen ek güvence mahiyetindedir. Bu nedenle somut olayda Anayasa'nın öngördüğü bu ek güvenceye aykırı hareket edilip edilmediğinin de incelenmesi gerekir.
71. 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen "gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin" kanun koyucu tarafından Cumhuriyet savcısı olarak tayin edildiği anlaşılmaktadır. Şu hâlde gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile de konutta arama yapılabileceği anlaşılmaktadır.
72. Somut olayda başvurucuların evindeki arama hâkim kararıyla değil Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine gerçekleştirilmiştir. Bu durumda bu aramanın Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen usule ilişkin güvenceye uygun olabilmesi için gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında gerçekleştirilmesi gerekir. Soruşturma makamları gecikmesinde sakınca bulunan bir hâli olup olmadığını değerlendirilmesi konusunda Anayasa Mahkemesine göre daha iyi bir konumdadır. Hiç kuşkusuz soruşturma makamlarının bu değerlendirmeleri Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir.
73. Kural olarak somut olayda, Başsavcılığa suçun işlendiğinin bildirildiği an itibarıyla arama işlemi için hâkim kararı alınması ve bu karar verilene kadar geçecek süre beklendikten sonra arama yapılması gerektiği sonucuna ulaşmak mümkündür. Ancak başvurucuların uyuşturucu madde sattığına ve aynı tarihte ikametgâhlarına eroin getirildiğine dair bilgi karşısında (bkz. § 10) suç konusu maddenin kısa sürede bir başkasına verilmesi/satılması, dolayısıyla hâkim kararı alınması için aradan geçecek süre itibarıyla suç delilinin kaybolma ihtimali gözönüne alındığında Başsavcılığın konutta arama yapılması için hâkim kararı alma yerine bu hususta yazılı emir verme şeklindeki adli işlemin bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla somut olayda soruşturma makamlarının gecikmesinde sakınca olduğu yolunda ulaştığı kanaate müdahale edilmesini gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
74. Bununla birlikte konutta yapılacak arama işlemi açısından 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen diğer bir güvence de Cumhuriyet savcısının hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak arama işlemi sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulması zorunluluğudur.
75. Somut olayda başvurucuların konutunda yapılan ve Cumhuriyet savcısının hazır bulunmadığı arama işlemi sonrasında düzenlenen tutanakta kolluk görevlileri ve başvurucular haricinde muhtarın ve konutta yakalanan iki kişinin "şüpheli-yakalanan" sıfatıyla imzaları bulunmaktadır (bkz. § 13). Söz konusu iki kişinin o yer ihtiyar heyetine mensup ya da başvurucuların komşuları olmadığı ve kendilerinin de başta aynı soruşturma kapsamında şüpheli konumunda olduğu açıktır. Diğer yandan kovuşturma evresinde alınan ifadelere göre tutanakta imzası bulunan muhtar Ş.A. da aslında arama işlemi sırasında konutta hazır bulunmamış, arama işleminin tamamlanmasından sonra kendisine getirilen tutanağı imzalamıştır (bkz. §§ 24-26). Bu durumda arama işlemi sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinde öngörülen yasal güvencenin başvurucuların konutunda yapılan arama açısından sağlanmadığı görülmüştür.
76. Bu nedenle bir suç soruşturması ya da kovuşturması nedeniyle ve Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle gerçekleştirilmiş olsa dahi kanuni dayanağı bulunmaksızın başvurucuların özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına müdahale edilmesi Anayasa'nın 13. maddesinde belirlenen ilkelere aykırılık oluşturmaktadır. Bu açıklamalar ışığında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın başvurucuların konutunda arama yapılması şeklinde gerçekleşen özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmıştır.
77. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük kriterlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
78. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde güvence altına alınan özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucuların İddiaları
79. Başvurucular, haklarındaki ihbar hafta içi mesai saatlerinde Başsavcılığa bildirildiği hâlde hâkim kararı alınmaksızın ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlin gerekçesi ortaya konulmaksızın Başsavcılığın yazılı emri ile ortak konutlarında arama yapıldığını, arama işlemi sırasında muhtarın hazır bulunmadığını, Arama Tutanağı'nın içeriğine dair itirazlarının olay yerinde bulunan tanıklar tarafından da doğrulandığını, bu durumda suça konu delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmesine rağmen bu delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
80. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
81. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucuların iddiaları, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden incelenmiştir.
i. Kabul Edilebilirlik Yönünden
82. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas Yönünden
(1) Genel İlkeler
83. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun olarak gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır ( Orhan Kılıç , § 42).
84. Anayasa'nın 36. maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiştir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır ( Orhan Kılıç , § 43).
85. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa Yargıtay ve derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç , § 44).
86. Bununla birlikte kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen ya da derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir ( Orhan Kılıç , § 45).
87. Bu yönüyle Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değil hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen ya da derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (benzer yöndeki bir karar için bkz. Yaşar Yılmaz , § 46).
88. Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin elde edildiği şartların onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığının da dikkate alınması gerekir ( Güllüzar Erman , B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini, delillerin güvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmasını zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi de delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir ( Orhan Kılıç , §§ 47, 48).
89. Yukarıda belirtilen anayasal gereklilikler, ilgili usul kanunlarında da kurala bağlanmıştır. Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." denilmiştir. Aynı Kanun'un 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddedileceği, 230. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği belirtilmiştir ( Orhan Kılıç , § 50).
90. Bireysel başvuru incelemelerinde ölçü norm Anayasa olup kanuna uygunluk denetimi yapılmamaktadır. Kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın 36. ve 38. maddelerinin sağladığı güvenceler açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü şartları dikkate alınmalıdır ( Orhan Kılıç , § 51).
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
91. 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinin (1) numaralı fıkrasında konutta hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığında da Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama işlemi yapılabileceği düzenlenmiştir (bkz. § 34). Somut olayda başvurucular hakkındaki istihbari bilgi Başsavcılığa hafta içi mesai saatleri dâhilinde bildirilmiş ve Başsavcılık gecikmesinde sakınca bulunan hâlin var olduğunu değerlendirerek başvurucuların konutunda aynı tarihte gündüz vakti arama yapılması için yazılı emir vermiştir. Arama işlemi sonucunda ulaşılan suç delillerine el konulmuş ve bu işlem Hâkimlikçe onaylanmıştır (bkz. §§ 11, 19).
92. Başsavcılığın anılan konutta arama yapılması için hâkim kararı alma yerine bu hususta yazılı emir verme şeklindeki adli işlemine dair özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına ilişkin yapılan değerlendirmede ulaşılan sonuçtan (bkz. § 73), adil yargılanma hakkı yönünden de ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
93. Bununla birlikte Başsavcılığın yazılı emrine istinaden kolluk görevlilerince aynı gün saat 12.30 sıralarında yapılan aramanın sonucunda, başvurucuların mahkûmiyetlerine konu olan suç eşyası ele geçirilmiştir. Ancak olay yerinde yakalanan K.Ü. ve Z.T. ile onların beyanlarını doğrulayan mahalle muhtarı Ş.A.nın ifadesine göre tanık Ş.A. bu arama işlemi sırasında işlem tanığı olarak hazır bulunmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu aramanın kanuna aykırı olarak yapıldığı açıktır.
94. Bu noktada konutta arama işlemindeki kanuna aykırılığın bu işlem sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine etki edip etmediği ve elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheye düşürüp düşürmediğinin incelenmesi gerekir.
95. Mahkeme kararından anlaşıldığına göre mahkûmiyet hükmünün esaslı ve belirleyici delilleri, söz konusu arama işlemi sonucu ele geçirilen hassas terazi ve uyuşturucu maddelerdir. Dolayısıyla mahkûmiyet hükmü, belirleyici olarak hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delillere dayandırılmıştır (bkz. § 28). Ancak Mahkeme ve Daire, başvurucuların aramanın icra ediliş şekline ve elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına yönelik iddia ve itirazlarını karşılamamıştır (bkz. §§ 28, 30). Yargıtay da özellikle Anayasa Mahkemesinin Yaşar Yılmaz kararı sonrasında ulaştığı, kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurulmadan yapılan aramalarda ele geçirilen delillerin hukuka aykırı olduğuna ve bu delillerin anayasal zorunluluk gereği hükme esas alınamayacağına ilişkin istikrarlı sonuçtan (bkz. §§ 38-43) somut olayda hangi nedenle ayrıldığına dair açıklamada bulunmaksızın Daire kararını onamıştır.
96. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen aramanın sonucunda elde edilen delillerin belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmüştür. Sonuç olarak aramanın icrasındaki kanuna aykırılığın yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
97. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
2. Diğer İhlal İddiaları
98. Başvurucular; ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile hassas teraziden haberdar olmadıklarını, suç konusu eşyayı herhangi bir amaçla bulundurmadıklarını, bu eşyanın sahibi olduğu hususunda aşamalarda önce her ikisini, sonradan aralarından başvurucu Mehmet Cengiz'i suçlayan sanık M.K.nın beyanlarının gerçeği yansıtmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu Rıdvan Cengiz ayrıca arama işlemi öncesinde kapıyı polislere kendisinin açmadığına ve polislerin kömürlüğe geldiği sırada uyuduğuna dair savunmalarının diğer sanık ve tanıklar tarafından da doğrulandığını vurgulamış, böylelikle başvurucular atılı suçu işledikleri hususunda yeterli delil bulunmaksızın mahkûmiyetlerine karar verildiğini belirterek adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
99. Başvuruda hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir.
VI. GİDERİM
100. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesi ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
101. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.
102. Başvuruda özel hayata saygı, konut dokunulmazlığı ve hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
103. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç , § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucuların uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapmak suçunu işleyip işlemedikleri yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanıkların beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanıklar hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.
104. Öte yandan somut olayda özel hayata saygı hakkı ve konut dokunulmazlığı hakları yönünden de ihlal kararı verilmiş olması karşısında bu haklar yönünden ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuların her birine ayrı ayrı 15.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 729,20 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.629,20 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VII. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
3. Diğer ihlal iddialarının İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,
B. 1. Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerinde güvence altına alınan özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE,
2. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı, konut dokunulmazlığı ve hakkaniyete uygun yargılanma haklarının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/457, K.2017/400) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvuruculara net 15.000 TL manevi tazminatın AYRI AYRI ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
E. 729,20 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.629,20 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/9/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.