TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TUBA ARIKAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/17729)
Karar Tarihi:6/10/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Selahaddin MENTEŞ
İrfan FİDAN
Raportör : Ali KOZAN
Başvurucu : Tuba ARIKAN
Vekili : Av. Ünaldı TOPAKLI
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/6/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu, yüksekten düşme sonucu 11/4/2010 tarihinde kolunda ve belinde ağrı şikâyeti ile Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine (Kurum) başvurmuştur. Kurumda 16/4/2010 tarihinde yapılan ameliyatla başvurucunun omzuna platin takılmış ve yapılan tedavi sonrası taburcu edilmiştir.
8. Başvurucunun şikâyetleri geçmeyince Beyşehir Devlet Hastanesinde yapılan muayenede, ameliyat bölgesinde gazlı bez (spanç) unutulduğu tespit edilmiştir. Bu tespit üzerine ilk ameliyatın gerçekleştirildiği kurumda 4/6/2010 tarihinde yapılan ameliyatla gazlı bez çıkarılmıştır.
9. Başvurucunun şikâyetlerinin devam etmesi üzerine bu defa Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 26/8/2010 tarihinde yapılan ameliyatla, omzuna ilk ameliyatla takılan platin değiştirilmiştir. Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından 6/12/2012 tarihinde düzenlenen %13 sürekli iş görmezlik raporuyla başvurucunun tedavisine son verilmiştir.
10. Başvurucu hatalı tıbbi müdahalelerden kaynaklanan zararlarının giderimi talebinin Kurum tarafından reddedilmesi üzerine 13/12/2013 tarihinde Antalya 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu vekili; başvurucunun önce ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması, sonra da ilk ameliyatta takılan platinin uzun olması nedeniyle defaten ameliyat olmak zorunda kaldığını ve bu özensiz ve hatalı tıbbi müdahaleler sonucunda iş gücü kaybının meydana geldiğini vurgulamıştır. Hatalı tıbbi müdahaleler sonucu oluşan sürekli iş görmezlik nedeniyle 100.000 TL maddi tazminat, uzun süren tedaviler ve vücut bütünlüğünün bozulmasının yarattığı yıpranmanın hafifletilmesi amacıyla da 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
11. Yargılama sürecinde Adli Tıp Kurumu (ATK) 2. İhtisas Kurulu tarafından 2/5/2016 tarihli rapor düzenlenmiştir. Bu raporda; alınan ifadeler ve tıbbi evraklar ile sağlık kuruluşlarında çekilmiş olan grafilerin incelenmesinden, başvurucuya uygulanan ameliyatların endikasyonlarının bulunduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir. Ancak 16/4/2010 tarihli ameliyatın öncesinde ve sonrasında çekilen grafiler dosyada mevcut olmadığından, söz konusu ameliyatta kırık redüksiyonunun sağlanmasında veya vidaların yerleştirilmesinde tıbbi kusur olarak nitelendirilebilecek bir durum olup olmadığı hususunda görüş bildirilemediği vurgulanmıştır. Öte yandan ilk ameliyat esnasında operasyon bölgesinde yabancı cisim unutulduğu ve bunun farkedilmesi üzerine 4/6/2010 tarihli ameliyat ile vücuttan çıkarıldığının anlaşıldığı, spanç sayım tutanağının dosya içerisinde mevcut olmadığı vurgulanarak ameliyat esnasında vücutta yabancı cisim unutulmasının dikkat veya özen eksikliği olarak değerlendirildiği ve tıbbi kusur olarak nitelendirildiği belirtilmiştir.
12. Başvurucu vekili anılan rapora itirazında; yapılan işlemlerin belli olduğunu, ikinci ameliyatla unutulan gazlı bezin çıkarıldığını, üçüncü ameliyatla da ilk ameliyatta takılan platinlerin değiştirildiğini vurgulamıştır. Bu işlemlerin özensiz bir tıbbi müdahale yapıldığını ortaya koyduğunu, platinde sorun yoksa neden değiştirilme gereği duyulduğunun açıklanması gerektiğini belirtmiştir. Bu kapsamda başvurucunun tedavi gördüğü tüm hastanelerden ilgili tıbbi belgeler celp edilmesi, platinin değiştirildiği hastane ve ilgili doktordan değiştirilme nedeninin sorulması ve yeniden rapor alınması talep edilmiştir.
13. Mahkeme 20/10/2016 tarihinde maddi tazminat talebi yönünden davanın reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüyle başvurucuya 30.000 TL manevi tazminat verilmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; ilk ameliyatın öncesinde ve sonrasında çekilen grafiler dosyada mevcut olmadığından, söz konusu ameliyatta kırık redüksiyonunun sağlanmasında veya vidaların yerleştirilmesinde tıbbi kusur olarak nitelendirilebilecek bir durum olup olmadığı hususunda ATK raporunda görüş bildirilemediği belirtilmiştir. Bu durum gözetilerek başvurucunun işgücü kaybının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı hususunun sabit olmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir. Öte yandan başvurucunun ilk ameliyatı esnasında operasyon bölgesinde yabancı cisim (spanç) unutulduğu ve bunun fark edilmesi üzerine tekrar ameliyat olmak zorunda kaldığı hususunun sabit olduğu vurgulanarak idarenin bu kusurlu hizmeti sonucunda başvurucunun duyduğu acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi bakımından manevi tazminat ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
14. Başvurucu vekili anılan karara karşı istinafa başvurmuştur. Başvurucu vekili istinaf dilekçesinde; idarenin kusursuz olduğunu kanıtlamak zorunda olduğunu, idarenin bir kısım tıbbi belgeleri yargılamaya sunmayarak sorumluluktan kurtulmaya çalıştığını belirtmiştir. İdare tarafından sunulmayan, ameliyat öncesi ve sonrasına dair grafilerin bulunmamasından kaynaklı maddi kaybın oluşmadığının söylenmesinin doğru olmadığı, mahkemenin davalıyı kusurlu kabul edip manevi tazminata karar vererek maddi tazminata karar vermemesinin ve eksik olan grafileri gerekçe göstermesinin hukuka uygun olmadığı vurgulanmıştır.
15. Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi (Daire), Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden 16/4/2010 tarihli ameliyat öncesi ve sonrası belgeler celp ederek 18/10/2017 tarihli ara kararıyla ATK'dan ek rapor talep etmiştir. Talepte, başvurucuda %13 iş göremez raporuyla sonuçlanan (fonksiyon kaybı) 16/4/2010 tarihli ameliyat sırasında, tıp biliminin asgari gereklerine uygun davranılıp davranılmadığı, %13 fonksiyon kaybının muhtemel sebeplerinin neler olduğu, kusur var ise oranın ne olduğu hususunda 2/5/2016 tarihli rapor da gözetilerek ek rapor hazırlanması gerektiği belirtilmiştir.
16. ATK 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21/3/2018 tarihli raporunda; dosyaya ekli olan grafilerinin değerlendirilmesinde düşme sonrası gelişen sol glenoid kırığı nedeniyle 16/4/2010 tarihinde yapılan açık redüksiyon ve internal fiksasyon (vida ile) operasyonun endikasyonu bulunduğu, bu tip kırık için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden olduğu belirtilmiştir. Düşme sonrası başvurucuda oluşan glenoid kırığının eklem içi bir kırık olduğu, bu tip kırıklardan sonra eklemde hareket kısıtlılığı ve artroz gelişebileceği, bu durumun herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği vurgulanmıştır. Ancak her ne kadar tıbbi evraklarda kayıtlı olmasa da ameliyat notu ve bu ameliyata ait yatış epikrizinde; hastadan ameliyat sırasında spanç çıkarıldığına ait hiçbir tıbbi kayıt bulunmadığı, dolayısıyla ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapılmamasının tıp kurallarına uygun olmadığı ifade edilmiştir. Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk kavramının ancak olay hâkimi tarafından yapılabileceği somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği, kusur oranı yönünden görüş bildirilemeyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir.
17. Daire 27/4/2018 tarihinde istinaf talebinin reddine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde 21/3/2018 tarihli ATK raporuyla ilgili bir değerlendirme yapılmamış sadece, istinaf isteminde bulunulan mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.
18. Nihai karar 31/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucu 29/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
20. İlgili hukuk için bkz. Fındık Kılıçaslan , B. No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey , B. No: 2014/19450, 26/12/2018, §§ 23-28; Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
22. Başvurucu; önce ameliyat bölgesinde yabancı cisim unutulduğu için tekrar ameliyat olmak zorunda kaldığını, daha sonra ise ilk ameliyatta yanlış takılan platinlerin değiştirilmesi için ameliyat edildiğini, bu işlemler nedeniyle yıprandığını ve vücut bütünlüğünün bozulduğunu belirtmiştir. Hekimin tıbbi özen yükümlülüğü nedeniyle en uygun tedavi yöntemini seçmesi, uygularken de özenli davranması gerektiğini vurgulayarak tekrar tekrar ameliyat edilmesinde bile ilk ameliyatın gerekli özenin gösterilmemesi nedeniyle hatalı yapıldığının kanıtlandığını iddia etmiştir. İlk derece mahkemesinin taraflı olan ATK raporunu, itirazlarını karşılamadan hükme esas aldığını, istinaf merciinin de ek bir değerlendirme yapmadığını, idarenin sunmadığı tıbbi belgeler nedeniyle maddi tazminat talebinin haksız olarak reddedildiğini, manevi tazminatın kısmen kabulünün de hatalı olduğunu belirtmiştir. Eksik tıbbi belgeler nedeniyle hizmet kusurunun tespit edilemediği gerekçesiyle maddi tazminat talebinin reddedildiğini, anılan belgeleri sunma yükümlülüğünün idarede olduğunu, kimsenin kendi kusurundan faydalanmasının mümkün olmadığını, hatalı tıbbi işlemler nedeniyle yaklaşık iki buçuk yıl tedavi gördüğünü ve %13 iş göremezlik raporu düzenlendiğini vurgulayan başvurucu, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması, yaşam ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
23. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak " Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı " kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
" Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. "
24. Anayasa'nın " Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması " kenar başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
" Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. "
25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.
27. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir ( Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
28. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucunun tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
30. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır ( Özkan Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).
31. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Ahmet Acartürk , B. No: 2013/2084, 15/10/2015 , § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır ( İlker Başer ve diğerleri , B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
32. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Ahmet Acartürk , § 51).
33. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır ( Yasin Çıldır , B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).
34. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir ( Mehmet Çolakoğlu , B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).
35. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır ( Murat Atılgan , § 45).
36. Ayrıca tıbbi müdahale sonucunda vücutta sakatlık ya da maddi ve manevi varlığı zedeleyen diğer rahatsızlıkların meydana geldiği vakıalarda müdahalenin tıp biliminin güncel ve genel kabul gören kurallarına uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespiti büyük ölçüde teşhis ve tedavi sürecindeki kayıtların incelenmesiyle mümkün olabilmektedir. Bu nedenle bu kayıtların tutulması, saklanması ve gerektiğinde yargısal mercilere ibraz edilmesi büyük önem taşımaktadır. Teşhis ve tedavi sürecindeki verilerin kaydedilmesi ve makul bir süre saklanması sorumluluğu, tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren sağlık kuruluşuna aittir ( Eyüp Kurt , B. No: 2015/6926, 4/4/2019 § 48).
37. Hasta kayıt dosyasında yer alması gereken bir bilgi veya belgenin hasta dosyasının tutulması veya saklanması hususunda sağlık kuruluşunca gereken özenin gösterilmemesi sonucu yargı mercilerine ibraz edilmediği ve bu sebeple sağlık kuruluşunun tıbbi sorumluluklarına uygun davranıp davranmadığının değerlendirilemediği hâllerde bu durum, somut olayın özel koşulları haklı kılmadıkça başvurucu aleyhine yorumlanmamalıdır. Zira bu konuda başvurucular sağlık kuruluşuna nazaran oldukça zayıf konumda yer almakta ve başvurucuların açacağı bir davadaki başarı şansı çoğunlukla davalı taraf olan sağlık kuruluşunun bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmesine bağlı olmaktadır. Dolayısıyla sağlık kuruluşunun elinde bulunan belgeleri mahkemeye sunmamış olmasının başvurucu aleyhine yorumlanması başvurucu açısından aşırı külfet doğurucu ve adil olmayan bir durum oluşturacaktır ( Eyüp Kurt, § 49).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
38. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır ( Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.
39. Başvurucunun iddialarının hatalı tıbbi müdahaleler sonucu engelli kalmasında devletin hizmet kusurunun olmasına rağmen açmış olduğu tam yargı davasının hatalı bir değerlendirmeyle kısmen reddedilerek zararlarının giderilmemesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
40. Başvurucunun yüksekten düşmesi sonucu 16/4/2010 tarihinde ameliyat edilerek omzuna platin takıldığı, bu işlem sırasında ameliyat bölgesinde yabancı madde unutulması nedeniyle 4/6/2010 tarihinde tekrar ameliyat edildiği görülmüştür. Şikâyetlerinin geçmemesi üzerine 26/8/2010 tarihinde yapılan ameliyatla ilk ameliyatta takılan platinin değiştirildiği ve sonuç olarak başvurucu hakkında %13 oranında iş görmezlik raporu düzenlenerek tedaviye son verildiği anlaşılmaktadır. Mahkeme 2/5/2016 tarihli ATK raporu hükme esas alarak başvurucunun 16/4/2010 tarihli ameliyatının öncesi ve sonrasına ait tıbbi belgeler bulunmadığından hizmet kusurunun tespit edilemediği gerekçesiyle maddi tazminat talebini reddederken ameliyat sırasında gazlı bez unutulması hizmet kusuru sayılarak sadece manevi tazminata hükmetmiştir.
41. Öncelikle ATK raporunda ve Mahkemenin kararında ameliyat bölgesinde yabancı cisim bırakılmasının bir hizmet kusuru olduğu, bu nedenle başvurucunun ikinci kez ameliyata alındığı hususlarının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ikinci ameliyat yapılmak zorunda kalınması ile hizmet kusuru arasında illiyet bağının olduğunun tespit edildiği söylenebilir. Ancak Mahkemenin bu tespitten hareketle hizmet kusurundan kaynaklanan maddi bir zararın olup olmadığına ilişkin bir inceleme yapmadığı, başvurucunun maddi tazminat talebinin neden reddedildiğine ilişkin ise anılan tespite münhasır bir gerekçe sunmadığı görülmüştür.
42. Bununla birlikte teşhis ve tedavi sürecindeki verilerin kaydedilmesi ve makul bir süre saklanması sorumluluğunun, tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren sağlık kuruluşuna ait olduğu ve sağlık kuruluşunun elinde bulunan belgeleri mahkemeye sunmamış olmasının başvurucu aleyhine yorumlanmaması gerektiği vurgulanmalıdır. ATK raporunda idarenin sunmadığı tıbbi belgeler nedeniyle ilk ameliyatta platinlerin yerleştirilmesinde tıbbi bir hatanın olup olmadığı değerlendirilememiştir. Olayda, derece mahkemeleri, hasta hakkında tutulan tüm tıbbi kayıtları saklama ve istenildiğinde yetkili mercilerin incelemesine sunma yükümlülüğünün sağlık kuruluşuna ait olduğu hususunu gözetmeden ve bu durumun kusur sorumluluğuna ne yönde etki edeceğini değerlendirmeden ATK raporu doğrultusunda hüküm kurmuştur. Bu durumda başvurucunun engelli kalmasında ilk ameliyatın özensiz yapılması ve platinlerin yanlış takılması nedeniyle kısa sürede arka arkaya ameliyat olmasının etkisi olduğu yönündeki itirazlarının derece mahkemeleri tarafından karşılandığı söylenemez.
43. Öte yandan istinaf aşamasında bir kısım eksik tıbbi belgeler tamamlanarak alınan ATK raporunun da Daire kararında değerlendirilmediği ve hükme esas alınmadığı görülmüştür. Anılan raporda da başvurucunun omzuna takılan platinlerin değiştirilme nedeninin ne olduğu hem spanç hem de platinlerin yenilenmesi nedeniyle tekrar ameliyat yapılmasında bir hizmet kusurunun olup olmadığı ile bu ameliyatların başvurucunun engelli kalmasına etkisi yönünden bir değerlendirme yapılmayarak ilk raporun eksikliğinin giderilmediği görülmüştür. Sonuç olarak başvurucunun kolunda gelişen fonksiyon kaybının nedeni ile bu sonucun doğmasında yapılan tıbbi müdahalelerden kaynaklı bir hizmet kusurunun olup olmadığı hususu ve tıbbi müdahalelerin sonuca etkisinin yargılama sürecinde yeteri kadar aydınlatılmadığı söylenebilir.
44. Bu açıklamalarla birlikte yargılama süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun ATK raporuna yönelik dayanaktan yoksun olmayan itirazlarının ve taleplerinin karşılanmadığı, bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelenmediği, uyuşmazlığa özgü yeterli ve ilgili gerekçe sunulmadığı anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
47. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ile tazminat talebinde bulunmuştur.
48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir ( Mehmet Doğan , §§ 55, 57).
50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Doğan , §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , §§ 57-59, 66, 67).
51. İncelenen başvuruda, başvurucunun esaslı itirazlarını karşılayacak şekilde gerekçe sunulmaması, dolayısıyla özenli bir yargılama yapılmaması nedeniyle ihlal kararı verilmiştir. Bu durumda ihlalin derece mahkemesi kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
52. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
53. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 2. İdare Mahkemesine (E.2013/1487, K.2016/1044) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi (E.2017/1120) ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 6/10/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.