TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
İLKER BAŞER VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/1943)
Karar Tarihi: 9/9/2015
R.G. Tarih - Sayı: 4/11/2015 -29522
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör : Cüneyt DURMAZ
Başvurucular : İlker BAŞER
Şenol BAŞER
Meliha BAŞER
Şehriye YILMAZ
Vekili : Av. Mihraç AKBAŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, hamilelik döneminde çocuğun özürlü olarak doğacağı tespit edilebilecek olmasına rağmen hekim kusuru nedeniyle bu tespitin yapılamaması nedeniyle maddi ve manevi varlığını koruma ve yaşam hakkının; buna ilişkin tazminat davasında verilen kararın çelişkiler içermesi, Yargıtay kararlarının gerekçesiz olması, duruşma taleplerinin dikkate alınmaması, ayrıca davanın makul sürede sonuçlandırılmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru, 14/3/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvuruda, Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 10/12/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 6/2/2014 tarihinde yapılan toplantıda, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.
5. 7/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulan Bakanlık görüşü, başvuruculara 8/4/2014 tarihinde bildirilmiş; başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 5/5/2014 tarihinde sunmuşlardır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
7. Başvuruculardan Meliha Başer, 4/3/2002 tarihinde Ankara Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim Hastanesinde yapılan tetkikler sonucu, gebe olduğunu öğrenmiş ve gebelik sürecinde gerekli kontroller, Doktor H.İ.A. (doktor)tarafından yapılmıştır. Bahsedilen gebelik neticesinde 5/11/2002 tarihinde başvuruculardan İlker Başer dünyaya gelmiştir.
8. Doğum sonrasında İlker Başer’de dengesiz hareketler gözlemlenmesi üzerine, bu durumun nedeninin saptanması amacıyla çeşitli sağlık kuruluşlarına başvurulmuş ve çocuğun “ korpus kallosum agenezisi ” sebebiyle sağlıklı olarak dünyaya gelmediği anlaşılmıştır.
9. Bunun üzerine başvurucular, Sağlık Bakanlığı ve ilgili doktor aleyhine, 12/10/2005 tarihinde Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır.
10. Dava açıldıktan sonra, her iki davalı tarafından idari yargının görevli olduğu konusunda itirazlarda bulunulmuş fakat Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesince bu itirazlar reddedilmiştir.
11. Mahkeme, çocuğun dünyaya sağlıksız gelmesinde ilgili doktorun kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığının tespiti için Ankara Üniversitesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalından rapor talep etmiştir. Hazırlanan 21/5/2007 tarihli raporda, doktorun yetersizliği ve ihmalinin söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.
12. Söz konusu rapora itiraz edilmesi üzerine, dosya yeni bir bilirkişi raporu hazırlanması amacıyla İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmiştir. İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca hazırlanan 12/5/2008 tarihli ve 1503 sayılı rapora göre doktorun 4/8 ve Sağlık Bakanlığının 4/8 oranında kusurlu olduğu açıklanmıştır.
13. Başvurucular, 2/11/2007 tarihli ıslah dilekçeleriyle, dava dilekçesinde talep edilen 2.000,00 TL maddi tazminat miktarını, 29/6/2007 tarihli Aktüer Bilirkişi Raporu doğrultusunda 310.228,17 TL olarak ıslah etmişlerdir.
14. Mahkeme, 31/12/2008 tarihli ve E.2005/380, K.2008/463 sayılı kararıyla, Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan davanın görev yönünden reddine, doktor aleyhine açılan davanın ise başvurucuların, doktora doğrudan dava açma hakları bulunmaması sebebiyle dava şartları oluşmadığından husumet yönünden reddine karar vermiştir.
15. Başvurucular tarafından söz konusu kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 8/6/2009 tarihli ve E.2009/6105, K.2009/7682 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesinin kararının, davalı doktor yönünden “…davacıların uğradığı zararın davalının kişisel kusuruna bağlı olarak gerçekleşip gerçekleşmediği araştırıldıktan sonra varılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken davanın husumet yönünden reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediği … ” gerekçesiyle bozulmasına, Sağlık Bakanlığı yönünden ise başvurucuların temyiz taleplerinin reddedilmesine karar vermiştir.
16. Bozma üzerine Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, E.2009/482 sayılı dosyayla davaya bakmaya devam etmiştir.
17. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina ve Cebeci Hastanesinin,İlker Başer hakkında hazırladığı22/10/2009 tarihli ve 4401 sayılı Özürlüler İçin Sağlık Kurulu Raporu’nun sonuç kısmında “…ağır özürlü ., sürekli., raporun geçerlilik süresi: süreklidir. Özür durumuna göre Tüm Vücut Fonksiyon Kaybı Oranı: %99 ” tespitlerine yer verilmiştir.
18. Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, çocuğun dünyaya sağlıksız gelmesinde, ilgili doktorun kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığının tespiti için bu sefer Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Nöroloji Ünitesinden rapor talep etmiştir. Hazırlanan 12/7/2011 tarihli raporda, hastanın gelişim kaybı bulgularının tek başına “ korpus kallosum agenezisi ” ile açıklanamayacağı ve bunun da tek başına tahliye endikasyonu için yeterli olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
19. Anılan Mahkeme, 21/12/2011 tarihli ve E.2009/482, K.2011/615 sayılı kararıyla, Hacettepe Üniversitesinden alınan bilirkişi raporu doğrultusunda “ H.İ.A.’ nın 24/08/2002 tarihli muayenesinde 31 haftalık gebelikte yan vertikül genişlemesi saptadığı, ileri tetkik istediği, SSK Ankara Doğumevinde yapılan 12/09/2002 tarihli ölçümde 18 mm lik ventrikül genişliğinin kendiliğinden geçemeyecek bir patoloji olarak tespit edildiği, sonraki muayenelerde de bu arazın devam ettiğinin tespit edildiği, ancak hastanın gelişim kaybı bulgularının tek başına ( korpus kallosum agenezisi ) olarak değerlendirilemeyeceği ve bunun da tek başına tahliye endikasyonu için yeterli olmadığı, hamileliği sonlandırmayan davalı hekimin kusurunun bulunmadığı ” kanaatiyle davanın reddine karar vermiştir.
20. Başvurucuların temyiz talebi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 3/7/2012 tarihli ve E.2012/8346, K.2012/11540 sayılı kararıyla “… Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına… ”karar vermiştir.
21. Başvurucuların karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 19/12/2012 tarihli ve E.2012/15982, K.2012/19604 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
22. Söz konusu karar, 13/2/2013 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiş ve 14/3/2013 tarihinde süresi içinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılmıştır.
23. Başvurucular ayrıca, Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan davanın görev yönünden reddine ilişkin verdiği kararın, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 8/6/2009 tarihli kararıyla onanması üzerine, 2/9/2009 tarihinde Ankara 3. İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır.
24. Ankara 3. İdare Mahkemesinin 4/2/2013 tarihli ve E.2009/1139, K.2013/164 sayılı kararıyla Hastanede yürütülen tetkik ve tedavilerde gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği, sağlık hizmetinin sunumunda kusurlu davranıldığı kabul edilmiş ve Mahkemece alınan 9/11/2012 tarihli bilirkişi raporunda 893.199 TL zarar tespiti yapılmış olmasına rağmen taleple bağlı kalınarak başvurucular lehine 360.000 TL maddi ve 25.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir. Başvurucular, başvuru tarihi itibarıyla gerekçeli kararın kendilerine bildirilmediğini ifade etmişlerdir.
25. Asliye Hukuk Mahkemesinin yargılaması sırasında talep edilen ve İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumunun 12/5/2008 tarihli raporu kararda şu şekilde özetlenmiştir:
“… İlker Başer'in bünyesinde meydana gelmiş olan rahatsızlığın esasen gebelik sürecinde, anne karnında iken tespitinin kolay olmadığı, ultrasonograf ilk incelemede fetusun beynindeki yan vertikül genişlemesinin 10 mm’nin üstünde olduğunun belirlenmesi halinde kuşku duyulmasının gerektiği ve daha ileri basamak obstetrik muayene ile fetal beyin MRI incelemesinin yapılmasının lüzumlu olduğu, H.İ.A.' nın 24.08.2002 tarihli muayene neticesinde gebeliğin 31.haftasında yan vertikal genişlemesini saptadığı, üst düzey tetkik talep ettiği, bunun üzerine anneadayı Meliha Başer'in aynı hastanenin Perinatoloji bölümüne yönlendirildiği, burası tarafından yapılan USG incelemeleri sonucunda, yan vertikal genişlemesinin 18 mm olarak ölçüldüğü, bu büyük1ükteki bir yan vertikü1 genişlemesinin ise kendiliğinden ortadan kalkmayacak düzeyde bir patoloji olduğunun belirtildiği, sonraki muayenelerde de ventrikü1omegalinin devam ettiğinin saptandığı yolunda ifadelere yer verildikten sonra,tüm bu tespitler ve ortaya konulan tetkik, tedavi yöntemleri birlikte değerlendirilerek, anne adayı Meliha Başer'in gebelik kontrollerinin eksik işlediği, yürütülen tıp hizmetinde hizmet kusuru bulunduğunun ortaya konulduğu, kusur oranının dağıtımı yapılarak4/8 oranında H.İ.A.’ nın , 4/8 oranında da davalı idarenin kusurlu olduğunun belirtildiği görülmektedir.”
26. Anılan karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 1/10/2013 tarihli ve E.2013/9520, K.2013/6570 sayılı kararıyla kısmen onanmıştır. Kararın ilgili kısımları şöyledir.
“Temyize konu mahkeme kararında davanın kabulüne hükmedilmesine karşın maddi ve manevi tazminat tutarlarının sehven "360.000,00-TL maddi ve 25.000,00-TL manevi tazminat isteminin kabulüne" şeklinde yazıldığı, davacıların talebinin "340.000,00-TL maddi ve 45.000,00-TL manevi tazminat" olduğu anlaşıldığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49/2. maddesi uyarınca kararın sonuç kısmında yapılan maddi hatanın "340.000,00-TL maddi ve 45.000,00-TL manevi tazminat" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
Bu durumda Mahkeme kararının kabule yönelik kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır.
Davacıların maddi tazminata yönelik ıslah istemlerine gelince;
…
…, Mahkeme aşamasında istemlerinin tamamı kabul edilen davacılar yönünden,yasal değişiklikten yararlanmak istemiyle yapılan başvuru dilekçesinin,6459 sayılı Yasa değişikliği kapsamında değerlendirilerek,eksik harç davacılara tamamlatıldıktan sonra davalı idareye gönderilerek verilecek cevabın alınmasından sonra, artırılan tazminat miktarına göre (tazminat verilmesini gerektiren koşulların bulunup bulunmadığı yönünden inceleme de yapılarak) yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca davalı idare ile müdahilin temyiz istemlerinin reddine, Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin davanın kabulü yönünde verilen 07/02/2013 günlü, E:2009/1139; K:2013/164 sayılı kararının, hüküm fıkrasında yer alan "360.000,00-TL maddi ve 25.000,00-TL manevi tazminat isteminin kabulüne" ibaresinin "340.000,00-TL maddi ve 45.000,00-TL manevi tazminat tazminat isteminin kabulü" şeklinde düzeltilmesi suretiyle ONANMASINA,6459 sayılı Yasa ile değişik 16. maddesine göre artırılan maddi tazminat miktarı ile ilgili olarak YENİDEN BİR KARAR VERİLMEK ÜZERE dosyanın, adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine, 01/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
27. Anılan karara karşı yapılan karar düzeltme talebi, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 21/4/2015 tarihli ve E.2014/7330, K.2015/2321 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
B. İlgili Hukuk
28. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”
29. 2577 sayılı Kanun’un “ Tebligat ve cevap verme” başlıklı 16. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir.
Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. (Ek cümle: 11/4/2013 -6459/4 md. ) Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.
30. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
31. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:
“…
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.
…”
32. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:
“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.
Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.
…”
33. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097,sayılı kararı şöyledir:
“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md. ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md. ). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.' nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır …. ”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
34. Mahkemenin 9/9/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 14/3/2013 tarihli ve 2013/1943 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların İddiaları
35. Başvurucular, gebelik döneminde “ korpus kallosum agenezisi ” rahatsızlığının ancak 20. haftaya kadar gelişebileceği gerçeği ve söz konusu rahatsızlığın ulaştığı boyut dikkate alındığında gerekli teşhisin yapılması hâlinde gebeliğin sonlandırılabilecek olmasına rağmen doktorun kusuru nedeniyle bu tespitin yapılamadığını, bu nedenle İlker Başer’in özürlü olarak dünyaya geldiğini, bunun üzerine açtıkları maddi ve manevi tazminat davasında verilen kararın çelişkili olduğunu, Yargıtay kararlarının gerekçesiz olduğunu, duruşma taleplerinin dikkate alınmadığını ve davanın makul süre sınırını aşarak 7 yılı aşkın bir sürede kesinleştiğini belirterek Anayasa’nın 5 ., 17., 36., 56. ve 141. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuşlardır.
B. Değerlendirme
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder.
37. Devletin, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında, negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme; bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını, gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , B. No: 2012/752, 17/9/2013 , §§ 50 ve 51). Anılan yükümlülükler, her bir somut olay için ayrıca değerlendirilmesi gereken belli bazı koşullar altında, bir olayda ölüm meydana gelmemiş olsa dahi devlet açısından geçerli olabilecektir. Bu minvalde devletin; bir kişinin, yaşamının doğrudan risk altına girmesine ve potansiyel olarak ölmesine yol açabilecek nitelikteki üçüncü kişilerin eylemlerine ya da öldürücü bir hastalığa maruz kalmasına engel olabilecek tedbirleri almadığı durumlarda, o kişi ölmemiş olsa dahi yaşamı koruma yükümlülüğü ve bununla bağlantılı olarak bu duruma yol açtığı ileri sürülen eylem ve ihmallerin etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğü doğabilecektir (Benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları için bkz. L.C.B ./Birleşik Krallık , B. No: 23452/94, 9/6/1998, §§ 36-41; Makaratzis /Yunanistan , B. No: 50385/99, 20/12/2004, §51; Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye , B. No: 24014/05, 14/4/2015, §171).
38. Başvuru konusu olayda başvuruculardan anne Meliha Başer’in gebelik sırasında gebeliğin sonlandırılmasının gündeme gelebilecek olması nedeniyle maddi ve manevi varlığının zarar görmesinin söz konusu olduğu, diğer başvurucu İlker Başer açısından ise doğum sırasında ve sonrasında ölüm riskinin bulunması ve hâlihazırda doktor raporlarıyla ortaya konulduğu üzere % 99 oranında özürlü olması nedeniyle yaşamının risk altında olduğu ve maddi ve manevi varlığının zarar görmüş olduğu anlaşılmaktadır.
39. Yukarıda yapılan tespitler karşısında, başvurucular tarafından,Anayasa’nın 5 ., 36. ve 56. maddelerinde güvence altına alınan haklarla da bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.Yargıtay kararlarının gerekçesiz olduğu ve duruşma taleplerinin dikkate alınmadığı iddiaları ise adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a . Anayasa’nın 17. Maddesi Kapsamında İleri Sürülen İddialar
i . Yaşam ile Maddi ve Manevi Varlığın Koruması İçin Gerekli Tedbirlerin Alınmadığı İddiası
40. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
41. Kişinin, yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği üzere yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010 ).
42. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı esas olarak, bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve ruhsal bütünlüğüne yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013 , § 32).
43. Anayasa Mahkemesinin, yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi; devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin, yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir. Ancak özellikle insan davranışının öngörülemezliği , öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , §§ 52 ve 53).
44. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “ herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini ” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
45. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014 , § 35).
46. Bununla birlikte, idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından, başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi hâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ileri sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetler açısından, gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava yolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 61 ve 74; Sadık Koçak ve diğerleri , B. No: 2013/841, 23/1/2014 , § 83).
47. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalinin niteliği göz önünde bulundurularak dava koşullarının tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için aynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar verilen tazminata da bağlı olabilecektir ( Sadık Koçak ve diğerleri , § 84).
48. Başvuru konusu olayda başvurucular, Meliha Başer’in gebelik takibini yapan doktorun, anne karnındaki bebekte herhangi bir sağlık sorunu tespiti yapmadığını,“ korpus kallosum agenezisi ” rahatsızlığının tıbben ancak 20. haftaya kadar gelişebileceğinin kabul edildiğini, tespit edilen 18 mm boyutundaki fetüsün beynindeki yan ventrikül genişlemesi de dikkate alındığında bu sorunun zamanında tespit edilememesinin ağır kusurdan kaynaklandığını, zamanında bu tespitin yapılması durumunda gebeliğin sakıncasız bir şekilde sonlandırılabileceğini, bu ihmal nedeniyle İlker Başer’in ağır maluliyet ile dünyaya geldiğini, bu suretle hem kendisinin hem de başta annesi olmak üzere yakınlarının maddi ve manevi varlıklarının ciddi zarar gördüğünü ileri sürmüşlerdir.
49. Bakanlık görüşünde, başvurucuların ilgili idare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açtıkları ve sürecin hâlen devam ettiğinin anlaşıldığı, bu yöndeki AİHM içtihatlarına gönderme yapılarak yaşam ve maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirme haklarının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirliğinin incelenmesinde, kanun yollarının tüketilmediğine ilişkin hususun da dikkate alınması gerektiğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.
50. Başvuru konusu olay açısından öncelikli olarak Ankara 3. İdare Mahkemesinin, Danıştay Onbeşinci Dairesi tarafından düzeltilerek onanan kararında, başvurucuya uygulanan teşhis ve tedavi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı ve olayda ağır hizmet kusuru bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne, 340.000,00TL maddi, 45.000,00-TL manevi tazminatın adli yargı yerinde dava açma tarihi olan 12/10/2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
51. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumunun 12/5/2008 tarihli raporunda, anne adayı Meliha Başer'in gebelik kontrollerinin eksik işlediği, yürütülen tıp hizmetinde hizmet kusuru bulunduğu ortaya konulmuştur.
52. Belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşulları ve başvurucuların uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığı görülmektedir. Sonuç olarak Ankara 3. İdare Mahkemesinin kararında bariz bir takdir hatası veya keyfîlik tespit edilmediğinden Anayasa Mahkemesinin tazminat miktarlarının belirlenmesi ve kusur oranının dağıtımı konusunda anılan Mahkemenin takdir yetkisine müdahalesi söz konusu olamaz ( Özkan Şen , B. No:2012/791, 7/11/2013 , § 45; Sadık Koçak ve diğerleri , § 87). Başvuru konusu olayda ıslah talebi üzerine artırılan maddi tazminat miktarı ile ilgili olarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesinin başvurucuların mağdur sıfatlarının kalkmasında bir etkisi bulunmayacak olup yine toplam tazminat miktarı, yerel mahkemenin sahip olduğu takdir yetkisi kapsamındadır.
53. Bu durumda başvuru konusu olayda, yaşamı koruma yükümlülüğüne ilişkin şikâyetler açısından, ihlali tespit eden ve kendi takdir ettiği ölçüler çerçevesinde makul bir tazminata hükmeden bir idari dava yolu bulunmakta olup başvurucuların mağdur sıfatı ortadan kalkmıştır.
54. Açıklanan nedenlerle, yaşam ve maddi ve manevi varlığı koruma yükümlülüğü yönünden başvurucuların mağdur sıfatının kalktığı anlaşıldığından başvurunun bu bölümünün kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Etkili Soruşturma Yükümlülüğünün İhlal Edildiği İddiası
55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı görülen ve etkili bir kovuşturma yürütülmemesi suretiyle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair iddialar içeren başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b . Anayasa’nın 36. Maddesi Kapsamında İleri Sürülen İddialar
i . Yargıtay Kararlarının Gerekçesiz Olduğu İddiası
56. Başvuru konusu olayda başvurucular, Yargıtay kararlarında yeterli bir açıklama bulunmadığını, bu sebeple gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
57. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”
58. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Bu bağlamda Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin de hak arama özgürlüğünün kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır ( Vedat Benli , B. No: 2013/307, 16/5/2013 , § 30).
59. Temyiz mercisinin , yargılamayı yapan mahkemenin kararıyla aynı fikirde olması ve bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da basit bir atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyiz mercisinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini, derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu göstermesidir ( Yasemin Ekşi ,B . No: 2013/5486, 4/12/2013, § 57).
60. Somut olayda ilk derece mahkemesince, başvurucuların talepleri hakkında değerlendirme yapılmış ve başvurucunun davasının reddedilmesinin maddi ve hukuki nedenleri değerlendirilmiştir. Öte yandan Yargıtay, başvuruculara ilişkin onama kararında, ilk derece mahkemesinin kararı hakkında “ Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına… ” gerekçesine yer vermiştir. Dolayısıyla Yargıtay, ayrı bir gerekçe yazmak yerine ilk derece mahkemesi kararına ve önceki bozma kararına atıf yapmakla yetinmiştir. Başvurucuların karar düzeltme talepleri de Yargıtay tarafından aynı yöntemle reddedilmiştir.
61. Açıklanan nedenlerle, başvurucuların gerekçeli karar hakkına yönelik açık ve görünür bir ihlal saptanmadığından, başvurunun, bu yönü itibarıyla diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “ açıkça dayanaktan yoksun olması ” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Duruşmalı Yargılama Hakkının İhlal Edildiği İddiası
62. Başvurucular ayrıca, Mahkemece davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, duruşma talepli olarak taraflarınca temyiz edilmesine rağmen duruşma yapılmaksızın temyiz incelemesinin sonuçlandırılması nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
63. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri de Anayasa'nın 141. maddesinde düzenlenen yargılamanın açık ve duruşmalı yapılması ilkesidir. Yargılamanın açıklığı ilkesinin amacı, adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfîliği önlemektir. Bu yönüyle, hukuk devletini gerçekleştirmenin en önemli araçlarından biridir. Özellikle ceza davalarında yargılamanın duruşmalı ve aleni yapılması silahların eşitliği ilkesinin ve savunma haklarının güvencesini oluşturur. Ancak bu, her türlü yargılamanın mutlaka duruşmalı yapılması zorunluluğu bulunduğu anlamına gelmez. Adil yargılama ilkelerine uyulmak şartıyla usul ekonomisi ve iş yükünün azaltılması gibi amaçlarla bazı yargılamaların duruşmadan istisna tutulması ve duruşma yapılmaksızın karara bağlanması anayasal hakların ihlalini oluşturmaz. Özellikle ilk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıp karar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin dosya üzerinden yapılması hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez( Nevruz Bozkurt , B. No: 2013/664, 17/9/2013 , § 32).
64. Somut olayda başvurucuların açtığı tazminat davasında, kendilerine delillerini sunma imkânı sağlanmış, duruşma açılmış, bilirkişi raporları alınmış ve bu raporlara itiraz imkânı tanınmış; başvurucular da bu çerçevede tüm delillerini ibraz etmişler, yapılan yargılama neticesinde ise ilk temyiz incelemesinden sonra uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesince murafaa istemi hakkında bir karar verilmeden temyiz incelemesi sonuçlandırılmışsa da başvurucu, iddia ve delillerini ilk derece mahkemesi ve temyiz mercisi olmak üzere iki dereceli bir yargılama usulünde ileri sürme imkânı bulmuş, bu iddia ve delilleri, anılan mercilerce ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmiştir.
65. Diğer taraftan başvurucular, tazminat davasının reddine karar verilmesi üzerine yapmış oldukları duruşmalı temyiz isteminin Yargıtayca kabul edilmiş olması durumunda mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave tezleri ileri süreceklerine veya iddialarını ispata yarar hangi delilleri ibraz edeceğine ilişkin olarak da herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Dolayısıyla başvurucuların yargılamanın sonucunu etkileyecek usule ilişkin bir imkândan mahrum bırakıldığı söylenemeyeceğinden salt duruşmalı temyiz isteminin kabul edilmemiş olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlaline yol açıldığı söylenemez.
66. Açıklanan nedenlerle, başvurunun bu kısmının, bir ihlalin olmadığı açık olduğundan “ açıkça dayanaktan yoksun olması ” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
67. Başvurucular, Sağlık Bakanlığı ve doktor aleyhine açtıkları tazminat davasının makul süre sınırını aşarak 7 yılı aşkın bir sürede kesinleştiğinden şikâyet etmektedirler.
68. Bakanlık görüşünde, başvurucuların bu bölümde yer verilen şikâyetlerine benzer içerikteki başka başvuruların daha önce de Bakanlığa bildirilmiş olduğu, bunlara ilişkin görüşlerin Anayasa Mahkemesine sunulduğu, Anayasa Mahkemesi tarafından bu başvuruların karara bağlandığı ve somut başvuru açısından da bu kriterlerden ayrılarak farklı bir neticeye ulaşmayı gerektirecek herhangi bir neden bulunmadığının değerlendirildiği ifade edilmiştir.
69. Devletin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, bir kişinin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan olaylar ile doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, kişilerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler ile bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlar için hesap vermelerini sağlamaktır ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 54).
70. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, yaşanan ölüm olayının veya bireylerin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan vakaların tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir ( Sadık Koçak ve diğerleri , § 94).
71. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 55).
72. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise " etkili bir yargısal sistem kurma " yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir ( Serpil Kerimoğlu ve diğerleri , § 59). Bu ilke, kural olarak tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi ve manevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir ( Nail Artuç , § 37).
73. Bununla birlikte, ölüm olayını aydınlatmak üzerine yürütülen ceza soruşturmaları ile mağdurların kendi inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın, ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde başvuru yolunun etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013 , § 26; Filiz Aka , B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).
74. Yürütülecek soruşturmalarda makul bir hızda gerçekleştirilme ve özen gösterilme zorunluluğu da zımnen mevcuttur. Elbette ki bazı özel durumlarda, soruşturmanın veya kovuşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlükler bulunabilir. Ancak bir soruşturmada ve devamında yapılan kovuşturmada yetkililerin hızlı hareket etmeleri, yaşanan olayların daha sağlıklı bir şekilde aydınlatılabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir ( Deniz Yazıcı , B. No: 2013/6359, 10/12/2014 ,§ 96; Filiz Aka , § 29).
75. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin, bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda, Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet; yürürlükteki yargı sisteminin, daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır ( Cemil Danışman , B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 110; Filiz Aka , § 33).
76. Tıbbi ihmallerden kaynaklandığı ileri sürülen ihlal iddiaları açısından ayrıca belirtmek gerekir ki sağlık kurumlarında işlenen kusurlu eylemlerin bilinmesi, ilgili kurumlara ve sağlık personeline, potansiyel kusurlarını giderme ve benzer hataların meydana gelmesini önleme imkânı vermesi bakımından büyük önem arz etmektedir. Dolayısıyla bu tür olaylara ilişkin soruşturma veya davaların hızlı bir şekilde incelenmesi, sağlık hizmetlerinden faydalanan tüm bireylerin güvenliği için son derece önemlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Süleyman Ege/Türkiye , B. No: 45721/09, 25/6/2013 , § 53).
77. Somut olayda başvurucuların, Sağlık Bakanlığı ve doktor aleyhine, 12/10/2005 tarihinde Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açtıkları, davalılar tarafından idari yargının görevli olduğu konusunda yapılan itirazların Mahkeme tarafından reddedildiği ve çocuğun dünyaya sağlıksız gelmesinde doktorun kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığının tespiti için Ankara Üniversitesinin ilgili bölümünden bilirkişi raporu talep edildiği ve raporun 21/5/2007 tarihinde sunulduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§8-11).Söz konusu rapora itiraz edilmesi üzerine, İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığından 12/5/2008 tarihli ikinci bir bilirkişi raporu alınmış ve anılan raporda, doktorun 4/8 ve Sağlık Bakanlığının 4/8 oranında kusurlu olduğu açıklanmıştır. Mahkeme, davanın açılmasından yaklaşık 3 yıl sonra 31/12/2008 tarihli ve E.2005/380, K.2008/463 sayılı kararıyla, Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan davanın görev yönünden reddine, doktor aleyhine açılan davanın ise başvurucuların doktora doğrudan dava açma hakları bulunmaması gerekçesiyle dava şartları oluşmadığından husumet yönünden reddine karar vermiştir. Başvurucular tarafından söz konusu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 8/6/2009 tarihli kararıyla ilk derece mahkemesinin kararının davalı doktor yönünden bozulmasına, Sağlık Bakanlığı yönünden ise başvurucuların temyiz itirazlarının reddedilmesine karar vermiştir.Bozma üzerine Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, bu defa Hacettepe Üniversitesinin ilgili bölümünden rapor talep etmiş;Mahkeme , 21/12/2011 tarihli kararıyla Hacettepe Üniversitesinden alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar vermiştir.Başvurucular tarafından yapılan temyiz ve karar düzeltme talepleri, Yargıtayın 3/7/2012 ve 19/12/2012 tarihli kararlarıyla reddedilmiştir (bkz. § 12-21).
78. Yukarıda ortaya konulan ilkeler kapsamında başvuru konusu olayın koşullarına bakıldığında, ihlal tespitine ve makul bir tazminat verilmesine imkân sağlayan idari dava yolunun açılmasının ve karara bağlanmasının gecikmesinde başvurucuların yanlış yargı yolunda dava açmaları sonucu kendi hatalı tutumlarının rol oynadığı söylenebilecek olmakla birlikte, 12/1/2011 tarihli ve6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. maddesinde de belirtildiği üzere görevli yargı yolu gibi dava şartlarının mevcut olup olmadığının, davanın her aşamasında kendiliğinden mahkemelerce araştırılması gerekmekte olup taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilmektedirler. Başvuru konusu olayda davalıların itiraz yoluyla da ileri sürdükleri bu hususun,ilk incelemede Mahkeme tarafından dikkate alınmaması neticesinde idare aleyhine açılan tazminat davası yaklaşık 3 yıl sonra görev yönünden reddedilmiş ve verilen bu kararın kesinleşmesi ve sonrasında başvurucular tarafından idari davanın açılması yaklaşık 4 yıl sonra 2/9/2009 tarihinde gerçekleşmiştir. Diğer yandan hukuk mahkemesinin davalı doktor hakkında verdiği husumet yönünden ret kararının Yargıtay tarafından“ davacıların uğradığı zararın davalının kişisel kusuruna bağlı olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmaması” nedeniyle bozulduğu ve bozma kararına uyan Mahkemenin yeni bir bilirkişi raporuna dayanarak verdiği tazminat talebine ilişkin ret kararının temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek toplamda 7 yıl 2 ayda kesinleştiği görülmektedir.
79. Başvurucuların idari yargıda idare aleyhine açtıkları tam yargı davasında,taleple bağlı kalınarak tazminat talebinin kabulüne ilişkin karar 4/2/2013 tarihinde verilmiş ve kararın bu kısmı Danıştay ilgili Dairesinin yaptığı temyiz ve karar düzeltme incelemesi sonucu ancak 21/4/2015 tarihinde kesinleşmiş olup ıslah talebine ilişkin bölümün derdest olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda başvurucuların, yapılan tıbbi müdahale sonucu uğradıkları zararlara ilişkin adli ve idari yargıda açtıkları davaların Anayasa Mahkemesinin başvuruyu inceleme tarihi itibarıyla toplamda 10 yıla yakın bir süredir devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.
80. Yapılan bu tespitler bir bütün olarak değerlendirildiğinde somut olayda, başvurucuların (haksız fiilden kaynaklanan) tazminat talebinin reddine ilişkin Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının kesinleşmesinin 7 yıl 2 ayda gerçekleştiği, bu gecikmede başvurucuların herhangi bir dahlinin bulunmadığı, dosyanın çözümünün tıbbi işlemdeki sorumluluğun tespitine yönelik olması nedeniyle kısmen karmaşık bir nitelik arz etmesine rağmen bu konuyu aydınlatmak adına talep edilen iki bilirkişi raporunun toplamda ancak 2 yıl 8 ayda elde edilebildiği, bütün bu belirlemelere rağmen ilk derece mahkemesinde görülen davanın 3 yılın sonunda esasa girilmeksizin davalılar açısından yargı yolu yanlışlığı ve husumet yokluğu nedeniyle usulden reddedildiği, idare aleyhine açılan davada görevli yargı yolunun tespiti konusunda kısmen başvuruculardan kaynaklanmakla birlikte kısa sürede derece mahkemelerince giderilebilecek (davalıların itiraz yoluyla dile getirdikleri ve mahkemece dava şartının yokluğu nedeniyle resen incelemesi gereken bir konudan kaynaklanan) bir gecikmenin yaşandığı, bu nedenle idare mahkemesinde görülmesi gereken davanın ilk dava tarihinden itibaren ancak 4 yıl sonra başladığı, idare mahkemesinde görülen davada yeni teknik bilirkişi raporu alınmaksızın hukuk mahkemesindeki yargılamada temin edilen teknik bilirkişi raporundan yararlanılmış ve sadece maddi tazminatın hesabına ilişkin bir bilirkişi raporu alınmış olmasına rağmen ilk derece yargılamasının karara bağlanmasının 3 yıl 5 ay ve bu kararın ıslah talebi dışında kalan kısmının kesinleşmesinin 5 yıl 7 ay sürmesinde yine başvurucuların hiçbir rolünün olmadığı, davanın ıslah talebine bağlı kısmının karar tarihi itibarıyla hâlen devam ettiği görülmektedir.
81. Yapılan bu tespitler ışığında, hem adli yargıda hem de idari yargıda gerçekleşen dava sürecinin makul özen ve hız içerisinde gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. İki dereceli yargılama sürecinde, başvurucuların hukuk ve idare mahkemesi önünde görülen davaların hızlı ve etkili bir şekilde sonuçlanmasındaki menfaati ve gecikmesinde esaslı bir etkilerinin olmaması, davanın taraflarının çok fazla kişiden oluşmaması ve davanın çok karmaşık olmaması gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, bir bütün olarak adli ve idari yargıda on yıla yakın süren yargılama sürecinin çok uzun olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği hız ve yeterlilikte bir inceleme içermediği sonucuna ulaşılmıştır.
82. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının gerektirdiği etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
83. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şu şekildedir:
"Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
84. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlali nedeniyle İlker Başer’in tedavi ve bakım giderleri için 310.228 TL maddi ve başvurucuların tamamı için toplam 45.000 TL manevi tazminat talebinde bulunulmuştur.
85. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin yaşamı koruma yükümlülüğü açısından, ihlali tespit eden ve makul bir tazminata hükmeden bir idari dava yolu bulunması nedeniyle başvurucuların mağdur statüsünün ortadan kalktığı ancak anılan maddenin usule ilişkin boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvurucuların maddi tazminata ilişkin taleplerinin reddi gerekir. Bununla birlikte, başvurucuların yaşanan olay sonrasında açtıkları adli ve idari davaların çok uzun sürmesi nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle telafi edilemeyecek ölçüdeki manevi zararları karşılığında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak başvuruculara müşterek olarak net 25.000,00 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
86. Başvurucular tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvuruculara ödenmesine ve karar örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun;
1. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkin kısmının KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşamı ve maddi ve manevi varlığı koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkin kısmının,mağdur sıfatının ortadan kalkması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Davanın etkili yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkin kısmının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Yaşam ve maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince başvuruculara müşterek olarak net 25.000 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE,
D. Başvurucuların fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.618,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,
G. Kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine,
9/9/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.