TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
FERHAT ENCU BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2017/4576)
Karar Tarihi: 28/6/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör : Hüseyin TURAN
Başvurucu : Ferhat ENCU
Vekili : Av. Özlem ZINGIL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1.    Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.    Başvuru 6/1/2017 tarihinde yapılmıştır.
3.    Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4.    Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5.    Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6.    Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7.    Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
9.    Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan seçimlerde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Şırnak milletvekili olarak seçilmiştir. 6/2/2018 tarihinde, başvurucunun kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunması nedeniyle Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBBM) tarafından milletvekilliği düşürülmüştür.
10.  Uludere Cumhuriyet Başsavcılığınca, milletvekili olmadığı dönemde başka şüphelilerle birlikte işlediği iddia olunan bir suça ilişkin olarak 2011 yılında başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturma kapsamında başvurucu 31/12/2011 tarihinde Uludere kaymakamı olan N.Y.nin Gülyazı Köyüne taziye amacıyla gittiği sırada uğradığı saldırıyla ilgili olarak kasten insan öldürmeye teşebbüs etmekle suçlanmıştır. Başvurucu 29/2/2012 tarihide verdiği ifadesinde suçlamayı kabul etmemiştir.
11.  Başvurucu aynı gün Başsavcılık tarafından atılı suçtan tutuklanması talebiyle Uludere Sulh Ceza Mahkemesine sevkedilmiştir. Mahkemece savunması alınan başvurucu serbest bırakılmıştır. Kararın gerekçesi şöyledir:
" ... Şüpheli ile soruşturma dosyasında mevcut fotoğrafların karşılaştırılması sonucu, soruşturma dosyasında bulunan fotoğrafların yeterli nitelikte olmayışı ve şüphelinin de fotoğrafın kendisine ait olmadığını beyan etmesi, mahkemece fotoğraf incelendiğinde şüpheliye ait olduğuna dair yeterli kanaat oluşmaması, mevcut delil durumu, tutuklamanın geçici bir tedbir oluşu ile şüphelinin kaçma ve delilleri karartma ihtimalinin de düşük olması sebepleri birlikte değerlendirildiğinde şüpheli hakkındakuvvetli suç şüphesinin bulunmadığı [anlaşılmıştır.]
12.  Başsavcılık tarafından 1/3/2012 tarihinde serbest bırakma kararına itiraz edilmiştir. Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 2/3/2012 tarihli kararıyla itiraz yerinde görülerek başvurucu hakkında tutuklanması amacıyla yakalama emri çıkarılmasına karar verilmiştir.
13.  Başvurucunun 10/3/2012 tarihinde Adana'da yakalanması üzerine Adana 1. Sulh Ceza Mahkemesince, yakalama kararının ağır ceza mahkemesince verilmiş olması nedeniyle ifadenin hangi mahkeme tarafından alınacağı hususunda tereddüte düşüldüğü belirtilerek Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinden görüş sorulmasına karar verilmiştir.
14.  Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 11/3/2012 tarihli kararıyla bu kez "tutuklama şartlarının kalkmışolması" gerekçe gösterilerek başvurucu hakkında daha önce verilen yakalama emrinin kaldırılmasına ve kararın geri alınmasına karar verilmiştir. Bu karara istinaden 15/3/2012 tarihinde Uludure Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu hakkında verilen yakalama emri kaldırılmıştır.
15.  Uludere Cumhuriyet Başsavcılığınca 31/12/2012 tarihinde meydana gelen olayla ilgili olarak düzenlenen fezlekeler Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
16. 2015 yılında milletvekili seçilmesi nedeniyle 18/1/2016 tarihinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyası tefrik edilmiş ve Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle düzenlenen fezleke TBMM'ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Fezlekede, başvurucuya isnat edilen eylemlerin kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme suçunu oluşturduğu ifade edilmiştir.
17.  2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Ağustos ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla ( Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 29, 30) siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasına dair kanun teklifi TBMM Başkanlığına 12/4/2016 tarihinde sunulmuştur. Bu teklif hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.
18.  TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.
19. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.
20.  Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (Ak Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama donulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.
21.   Bu kapsamda başvurucu hakkındaki fezlekeye konu olan soruşturma dosyası da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
22. Başvurucu ifadesi alınmak üzere Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4/10/2016tarihinde Uludere Cumhuriyet Başsavcılığına talimat gönderilerek Savcılığa davet edilmiş ancak başvurucu bu çağrıya uymamış ve ifade vermek üzere Savcılığa gitmemiştir.
23.  Başsavcılık tarafından başvurucunun 28/6/2015 tarihinde işlediği iddia edilen bir başka suç nedeniyle (PKK terör örgütünün propagandasını yapma) 3/11/2016 tarihinde başvurucu hakkında yurt dışına çıkamamak şeklinde adli kontrol tedbirinin uygulanması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Anılan Hâkimlik aynı gün talebi yerinde bulmuş ve 3/11/2016 tarihinde yurt dışına gitmek üzere saat 12.30'da İstanbul havaalanına gelen başvurucunun pasaportuna pasaport kontrolü sırasındael konulmuştur.
24.   Öte yandan Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2016 tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla gözaltına alınmasına karar verildiği belirtilerek "yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla" evinde 3/11/2016 tarihinde arama işlemi yapılması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Hâkimliğin 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına izin verilmiştir.
25. Başvurucu bu kapsamda 3/11/2016 tarihinde İstanbul'da bulunan evinde yakalanarak gözaltına alınmış, aynı gün hakkında soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Şırnak Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada gözaltında tutulmuş ve akabinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.
26.   Başvurucu 4/11/2016 günü ifadesi alınmak üzere Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. Başvurucu, ifadesinde suçlamanın siyasi olduğunu söylemiştir.
27. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "dosya içeriğine göre kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, suçun işleniş nedeni ve dosya içeriği göz önüne alındığında şüphelinin tekme atıp takip etmesi ve diğer kişilerle birlikte linç edilmeye çalışılması,ayrıca kaçma şüphesininde bulunduğu, ayrıca CMK'nın 100'ncü maddesinde belirtilen katalog suçlardan olması, cezanın altı ve üst sınırı" gerekçesiyle başvurucuyu tutuklanması istemiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.
28. Savcılığın talep yazısı sorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki ifadesinde suçlamayla ilgili bir beyanda bulunmamıştır.
29.   Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun "kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme" suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:
"Şüphelinin mağdura tekme atıp takip etmesi ve diğer kişilerle birlikte linç etmeye çalışması, eylem gerçekleştirilirken mağdurun genelde baş kısmının hedef alınması, yine eylem gerçekleştirilirken 'yakın, öldürün, kaçırmayın' şeklinde sözler söylenmesi ve dosya kapsamı itibariyle şüphelinin üzerine atılı suçu işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin bulunması, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 5/1C maddesine göre suç işlendiği hakkında geçerli şüphe bulunması, yeniden suç işlenmesinin önlenmesi, şüphelinin kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması, kamu düzeninin muhafaza ihtiyacı göz önünde bulundurulduğunda, şüphelinin konumu, durumu ve imkanları gözönüne alındığında kaçma şüphesinin bulunduğu, ayrıca şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti mevcut delil durumu, suç için kanunda öngörülen cezanın üst sınırı ve atılı suç için yasada öngörülen ceza miktarı, isnat edilen suçun CMK 100'de belirtilen katalog suçlardan olması ve bu nedenle yasal olarak tutuklama nedeninin var olması, tutukluluğun bu aşamada ölçülülük ilkesine uygun olacağı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz olacağı gerekçeleriyle ... tutuklanmasına"
30.  Başvurucu 17/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. Bu aradaŞırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 9/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun "kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme" suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.
31.   Başvurucu hakkındaki dava, Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilmiş ve E.2016/51 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. 17/11/2016 tarihinde yapılan tensip incelemesinde başvurucunun itirazının reddine ve tutukluluğunun devamına  karar verilmiştir. Mahkemece ayrıca güvenlik gerekçesiyle davanın başka bir yere nakli için Bakanlığa talepte bulunulmuştur.
32.     Başvurucu 28/11/2016 tarihinde Mahkemenin anılan kararına itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesi 2/12/20116 tarihinde başvurucunun itirazının reddine ve tutukluluğunun devamına  karar vermiştir.
33.   Mahkemenin ret kararını başvurucu 9/12/2016 tarihinde öğrenmiştir.
34.  Başvurucu 6/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
35.   Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23/12/2016 tarihli ilamı ile davanın Diyarbakır'a nakline karar verilmiş, dava dosyası Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilmiş ve anılan Mahkemenin E.2017/12 sayılı dosya üzerinden yargılamaya devam edilmiştir.
36.  Anılan Mahkeme 20/1/2017 tarihinde yaptığı tensip incelemesindebaşvurucunun "... üzerine atılı suçun niteliği, atılı bu suça ilişkin dosyadaki mevcut delil durumu, suç tarihi ve suçun işlenmesindeki özellikler ile dosya kapsamı nazara alınarak başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse atılı bu suçtan tutuksuz yargılanmak üzere tahliyesine" karar vermiştir.
37.   Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.
38.   Öte yandan başvurucunun aynı gün Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da tutuklanmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturma sonucunda Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/6/2017 tarihli kararıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3 yıl 9 ay ve İl İdaresi Kanunu'na muhalefet suçundan 10 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş; anılan karara yönelik istinaf istemi Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17/10/2017 tarihli kararıyla reddedilerek hüküm aynı tarihte kesinleşmiştir. Başvurucu, anılan cezaların infazı için hâlen Kocaeli 1 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumunda bulunmaktadır.
39. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına ilişkin olarak ayrıca 29/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine (B. No: 2016/29925) başvuruda bulunmuştur. Söz konusu başvuruda başvurucu, hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
40. Anayasa Mahkemesi 11/6/2018 tarihinde yakalamave gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden " başvuru yollarının tüketilmemiş olması", tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden " açıkça dayanaktan yoksun olması", tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlali iddiası yönünden " açıkça dayanaktan yoksun olması", s oruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması yönünden " açıkça dayanaktan yoksun olması" nedenleriyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (bkz. Ferhat Encu, B. No: 2016/29925, 11/6/2018).
41.     Başvurucunun 4/11/2016 tarihinde iki ayrı suçtan tutuklanmış olması nedeniyle hangi tutuklama kararının işleme konulduğu ilgili ceza infaz kurumundan sorulmuştur. Ceza İnfaz Kurumundan verilen bilgide öncelikli olarak silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen kararının işleme konulduğu, akabinde bu tutuklama kararına konu olan soruşturma konusu olaylardan dolayı aldığı cezaların kesinleşmiş olması nedeniyle infaz işlemine başlandığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu kaldığı sürenin mahsubu yapılarak müddetname yapıldığı, eldeki başvuru kapsamında kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme suçundan hakkında verilen tutuklama kararının infaza konulmadığı ifade edilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
42.  12/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un "Yüksek güvenlikli kapalı ceza infaz kurumları" kenar başlıklı 9. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
(2) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm olanlar ile süresine bakılmaksızın, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu örgütün faaliyeti çerçevesinde, Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) İnsanlığa karşı suçlardan (madde 77, 78),
b) Kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82),
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve tica­reti suçundan (madde 188),
d) Devletin güvenliğine karşı suçlardan (madde 302, 303, 304, 307, 308),
e) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
Mahkûm olanların cezaları, bu kurumlarda infaz edilir.
V.  İNCELEME VE GEREKÇE
43.  Mahkemenin 28/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
44.  Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, tutuklanmasının hukuki olmadığını, tutuklama kararının hukuka aykırıolarak verildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut vehukuki gerekçeden yoksun olduğunu ve kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca milletvekili olması nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanması yerine ölçülülük ilkesinin ihlal edilerek tutuklama kararı verildiğini belirtmiştir.
45.  Bakanlık görüşünde; başvurucunun bu başvuruda ilerisürdüğü şikâyetlerin infaz edilmeyen bir tutuklama müzekkeresine ilişkin olduğu belirtilmiştir.
46. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki iddialarını tekrarla başvurunun kabul edilmesini ve ileri sürdüğü hak ihlallerinin tespitine karar verilmesinitalep etmiştir.
B. Değerlendirme
47.  Anayasa'nın 19. maddesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen :
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu maddeveya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.
Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bununhemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
(Değişik cümle: 3.10.2001-4709/4 md.)Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır.Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.
(Değişik: 3.10.2001-4709/4 md.)Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir.
Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.
Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.
(Değişik: 3.10.2001-4709/4 md.)Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir."
48. Başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.
49.  Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır ( Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 62).
50.  Anayasa Mahkemesi, hürriyetten yoksun bırakma kavramını Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında tanımlamıştır. Buna göre hürriyetten yoksun bırakma, bir kimsenin kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutulması ve bu kişinin söz konusu tutmaya rıza göstermemiş olması şeklinde ifade edilebilecek iki unsuru içermektedir ( Cüneyt Kartal, B. No: 2013/6572, 20/3/2014, § 17).
51.  Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin hürriyetlerinden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır ( Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42). Devam eden fıkralarda ise hürriyetinden yoksun bırakılan kişiler bakımından güvencelere yer verilmiştir. Bu bağlamda maddenin dördüncü fıkrasında yakalama veya tutuklama sebepleri ile iddiaların bildirilmesi, beşinci fıkrasında gözaltı süresi, altıncı fıkrasında yakalama veya tutuklamanın yakınlara bildirilmesi, yedinci fıkrasında tutuklanan kişilerin makul sürede yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakkı, sekizinci fıkrasında hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı yargı merciine başvurma hakkı, dokuzuncu fıkrasında tazminat hakkı güvence altına alınmıştır.
52.  Anayasa'nın 19. maddesinin metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki sınırlama sebeplerinin kişilerin fiziksel özgürlüklerine ilişkin olduğu, ayrıca devam eden fıkralardaki güvencelerin de fiziki olarak hürriyetinden yoksun bırakılmış kişiler bakımından getirildiği görülmektedir. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvence altına aldığı şey, bireylerin yalnızca fiziksel özgürlüğüdür ( Galip Öğüt [GK], B. No: 2014/5863, 1/3/2017, § 35).
53.  Anayasa Mahkemesi, yakalama emirlerinin infaz edilmediği dönemde temel hak ve hürriyetlere yönelik bazı etkileri bulunsa da bu dönemde henüz kişilerin fiziksel özgürlükleri maddi olarak kısıtlanmamış olduğundan söz konusu etkilerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir ( Galip Öğüt, § 41). Aynı durum hiç infaz edilmemişveya infaza henüz konulmamış tutuklama kararları için de geçerlidir.
54.   Somut olayda Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı 3/11/2016 tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan gözaltına alınmasına karar verildiğini belirtilerek yakalanması amacıyla arama kararı verilmesi için Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuştur (bkz. § 24). Hâkimliğin kararı sonrasında başvurucu aynı gün İstanbul'da bulunan evinde yakalanarak gözaltına alınmıştır. Başvurucu, Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile bu suçtan tutuklanmıştır (bkz. § 25). Başvurucunun milletvekili olmadan önce işlediği ileri sürülen kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme suçundan dokunulmazlığının kaldırılmış olması nedeniyle yeniden ifadesine başvurulmuş, sonrasında bu suçtan da Başsavcılıkça tutuklamaya sevk edilmiş; başvurucu, kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme suçundan Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğince 4/11/2016 tarihinde tutuklanmıştır (bkz. § 29).
55. Başvurucu her iki tutuklama kararı nedeniyle ayrı ayrı bireysel başvuruda bulunmuştur (bkz. § 39).Bununla birlikte ilgili ceza infaz kurumunca, başvurunun konusunu oluşturan kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme suçundan verilen tutuklama kararının işleme konulmadığı belirtilmiştir. Atılı suçtan verilmiş bir tutuklama kararı bulunmakta ise de başvurucunun bu suçtan verilen tutuklama kararı nedeniyle fiziksel olarak özgürlükten yoksun bırakılması söz konusu değildir. Sonuç olarak kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürmeye teşebbüs etme suçundan tutuklama kararına ilişkin olarak başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına bir müdahalede bulunulmamıştır (bkz. § 41).
56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. Diğer Şikâyetler
57. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini, bu nedenlerle silahların eşitliği prensibi gereği gibi savunma yapma ve itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
58.  Başvurucu ayrıca, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterek seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
59. Somut olayda başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (bkz. § 56). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun iddiasına konu olan tutuklama kararının işleme konulmamış olması nedeniyle buna bağlı diğer iddialar yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
60. Başvurucu son olarak milletvekili oluşu ve dokunulmazlığının devam ettiği hususları dikkate alınmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu bu şikâyetlerini 29/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine (B. No: 2016/29925) yaptığı bireysel başvuruda da dile getirmiştir. Dolayısıyla tutuklama kararının işleme konulduğu söz konusu başvuruda bu şikâyetler incelenmiş olduğundan (bkz. § 40) bu iddia yönünden de ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
VI. HÜKÜM
A.   Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B.   Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 28/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.