TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
AYTEN YILDIRMAZ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/1826)
Karar Tarihi: 20/7/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Celal Mümtaz
  AKINCI
Recai AKYEL
Raportör Yrd. : Hikmet Murat
  AKKAYA
Başvurucu : Ayten
  YILDIRMAZ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun
soyadını değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile
hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 12/2/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda
bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu ile S. Tezakıl 18/8/2008
tarihinde evlenmişler ve 7/9/2010 tarihinde müşterek çocuk H. Ç. Tezakıl dünyaya gelmiştir.
10. Ankara 1. Aile Mahkemesinin 4/4/2011 tarihli ve E.2011/431,
K.2011/419 sayılı kararı ile başvurucu eşinden boşanmış, müşterek çocuğun
velayeti anneye verilmiştir.
11. Başvurucu 2/11/2012 tarihli dilekçesi ile 21/6/1934 tarihli
ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına
tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır. ”
şeklindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119,
K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edildiğini ve bahsedilen iptal hükmü
sonrasında velayeti annesine verilen çocuğun soyadının anne tarafından
değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığını, sosyal hayatında çocuğunun
soyadının farklı olması nedeniyle zorluklar yaşadığını belirterek çocuğunun
soyadının boşandığı eşinin soyadı olan “ Tezakıl ” yerine “ Yıldırmaz ” olarak değiştirilmesine karar
verilmesini talep etmiştir.
12. Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 5/12/2012 tarihli ve
E.2012/564, K.2012/474 sayılı kararı ile başvurucunun talebi reddedilmiştir. Gerekçenin
ilgili kısımları şu şekildedir:
"...
Küçüğe velayeten açılan iş bu davada boşanma ile velayeti annesine verilen ancak babasının
soyadını taşıyan küçüğün ' Tezakıl ' olan soyadının
'Yıldırmaz' olarak değiştirilmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Benzer Yargıtay
kararlarında da vurgulandığı üzere 4721 Sayılı Medeni Kanunun 321.maddesi hükmü
uyarınca, evlilik birliği içinde doğan çocuk ailenin yani babanın soyadını
taşır. 2525 Sayılı Soyadı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüyle evliliğin
feshi veya boşanma hallerinde çocuk annesine tevdi edilmiş olsa bile babanın
seçtiği veya seçeceği soyadını alacağı emredici kuralı getirilmiştir. Baba
soyadını veya çocuk ergin olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarak
açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değiştirmedikçe çocuğun da soyadı
değişmez. Bu itibarla velayet hakkına sahip anne tarafından açılan küçüğün
soyadının değiştirilmesine ilişkin iş bu davanın reddine karar verilmesi sonuç
ve kanaatına varılmıştır."
13. Yargıtay (kapatılan) 18. Hukuk Dairesi 26/3/2013 tarihli ve
E.2013/1600, K.2013/4805 sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının usul
ve yasaya uygun olduğu belirtmek suretiyle onamış, karar düzeltme talebi aynı
Dairenin 16/12/2013 tarihli ve E.2013/12616, K.2013/17916 sayılı kararı ile
reddedilmiş, ret kararı 28/1/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ
edilmiştir.
14. Başvurucu 12/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
15. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun
" Soyadı " kenar başlıklı
321. maddesi şöyledir:
"Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; (.)
soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa
çocuk onun bekârlık soyadını taşır."
16. 4721 sayılı Kanun'un " Adın
değiştirilmesi " kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:
"Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden
istenebilir.
Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve
ilân olunur.
Ad değişmekle kişisel durum değişmez.
Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse,
bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının
kaldırılmasını dava edebilir."
17. 2525 sayılı Kanun'un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli
ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
" Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına
tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır. "
B. Uluslararası Hukuk
18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.”
19. Sözleşme'nin " Ayrımcılık
yasağı " kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:
"Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa
aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı
hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."
20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 8.
maddesinin ad ve soyad konusunda açık bir hüküm
içermediğini belirtmekle beraber, kişinin kimliğinin ve aile bağlarının
belirlenmesinde kullanılan bir araç olması nedeniyle belirli bir dereceye kadar
diğer kişilerle ilişki kurmayı da içeren özel hayata ve aile hayatına saygı
hakkıyla ilgili olduğunu ve bir kamu hukuku konusu olarak toplumun ve devletin
adların düzenlenmesi konusuyla ilgilenmesinin bu unsuru özel hayat ve aile
hayatı kavramlarından uzaklaştırmayacağını kabul etmektedir. AİHM’e göre soyadı, mesleki bağlamın yanı sıra, bireylerin
özel ve aile hayatında diğer insanlarla sosyal, kültürel ya da diğer türden ilişkiler
kurabilmesi için önemli olup onları dış dünyaya tanıtma fonksiyonunu
üstlenmektedir ( Burghartz /İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, §
24; Stjerna /Finlandiya, B. No: 18131/91, 25/11/1994,
§ 37; Niemietz /Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §
29).
21. AİHM içtihadında ayrımcılık yasağı, nesnel ve makul bir
gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı
muamelede bulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme'nin 14. maddesinin
diğer bağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin
kullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağladığını ancak her farklı
muamelenin bu maddeye aykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdaki
diğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil
ettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin
14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması
gerektiğini, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan
ilkelere göre değerlendirileceğini, bu bağlamda Sözleşme'nin güvenceye aldığı
bir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının da
yeterli olmadığını, bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi
istenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğunu
belirten Mahkeme, taraf devletlerin benzer durumlar arasındaki farklılıkların
hangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede bir dereceye
kadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla birlikte önemli bir ayrımcılık
temeli olan cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin Sözleşme'ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok geçerli nedenler sunulması
gerektiğini vurgulamaktadır ( Ünal
Tekeli/Türkiye , B. No: 29865/96, 16/11/2004, §§ 49-53; Zarb Adami /Malta , B.
No: 17209/02, 20/6/2006, §§ 71-74).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
22. Mahkemenin 20/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun iddiaları
ve Bakanlık Görüşü
23. Başvurucu, boşanma davası sonrasında müşterek çocuğun velayetinin
kendisine verildiğini, babanın boşanma sonrasında çocukla ilgilenmediğini,
çocuğuyla soyadlarının farklı olması nedeniyle seyahat ve konaklamalar
sırasında zorluklar yaşadığını, her seferinde mahkeme kararını ibraz etmek
zorunda kaldığını, bu durumun kendilerini manevi açıdan sıkıntıya soktuğunu
belirtmiştir. Başvurucu bu kapsamda Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği
dilekçe ile 2525 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
"Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa
bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenlemenin
Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı
ile iptal edildiğini ve bahsedilen iptal hükmü sonrasında velayeti annesine verilen
çocuğun soyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel
kalmadığını belirterek çocuğunun soyadının, boşandığı eşinin soyadı olan " Tezakıl "
yerine " Yıldırmaz "
olarak değiştirilmesine karar verilmesi talebiyle dava açtığını fakat davasının
reddedildiğini ifade etmiştir. Başvurucu, velayeti kendisinde olan çocuğunun
soyadını değiştirememesi ve babanın soyadı belirleme hakkının bulunmasına
rağmen velayet hakkına sahip olan annenin bu haktan istifade edememesi
nedeniyle Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal
edildiğini iddia etmiştir.
24. Bakanlık görüşünde; AİHM içtihatlarına göre soyadının
Sözleşme'nin 8. maddesinin koruma alanında olduğu, Anayasa Mahkemesi tarafından
da benzer konuların Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında değerlendirildiği, AİHM
tarafından benzer ihlal iddialarına ilişkin incelemelerde Sözleşme'nin 8.
maddesinin ayrımcılığı yasaklayan 14. madde ile birlikte ele alındığını ve
bunun yanı sıra birçok uluslararası sözleşmede kadın ve erkeğin evlenirken,
evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi hâlinde eşit hak ve yükümlülüklere
sahip olması gerektiğine işaret edildiği ayrıca Anayasa Mahkemesinin 8/11/2011
tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı kapsamında da evliliğin feshi
veya boşanma hâllerinde çocuk annesine tevdi edilmiş olsa bile babasının
seçtiği veya seçeceği soyadını alacağı hükmünü taşıyan 2525 sayılı Kanun'un 4.
maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırı
olduğundan bahisle iptal edilmiş olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte iptal
kararı sonrasında konuya ilişkin Yargıtay (kapatılan) 18. Hukuk Dairesinin
18/6/2013 tarihli ve E.2013/9343, K.2013/10704 sayılı kararının yapılacak
değerlendirmede gözönünde bulundurulması gerektiği
ifade edilmiştir.
25. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlık
görüşünde yer alan Yargıtay kararının hukuken kabul edilebilir olmadığını,
eşitlik ilkesi yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, Anayasa
Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda bir uygulamaya gidilmediğini belirtmiştir.
2. Değerlendirme
26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
27. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte
olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme
hakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında
güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini
gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık
gelmektedir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru
hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri
ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan
soyadının da kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır. Cinsiyet, doğum
kaydı gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda
değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra isim hakkı da
Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında
değerlendirilmektedir (AYM, E.2011/34, K.2012/48, 30/3/2012; E.2009/85,
K.2011/49, 10/3/2011; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, § 41; Nurcan
Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 30; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 37). Bununla
birlikte somut başvuruda olduğu gibi velayet hakkı tevdi edilen çocuğun
soyadının başvurucunun kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi,
velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğundan
Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değerdir.
28. Bu nedenle boşanma davası sonrasında velayeti başvurucuya
verilen çocuğunun soyadını değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi
nedeniyle ileri sürülen iddiaların aile yaşamına saygı hakkı kapsamında
Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesini ilgilendirdiği
anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 10. ve 20. maddeleri kapsamında
incelenmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
29. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun
olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden
de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar
verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
30. Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz."
31. Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa'nın 20. maddesinin
birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate
alındığında resmî makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi
ile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi
gereğine işaret edildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme Sözleşme'nin 8.
maddesi çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasadaki
karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın 41. maddesinin " Anayasa'nın bütünselliği ilkesi "
gereği özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin
değerlendirilmesi bağlamında gözönünde bulundurulması
gerektiği açıktır ( Hayriye Özdemir, §
43; Nurcan Yolcu, § 32).
32. Çeşitli hukuk sistemlerinde koruma, bakım ve gözetim hakkı
veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını
belirleme hakkı da yer almakta olup söz konusu hukuki değer velayet hakkının
ifası ve bu bağlamda aile bağlarının sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonu
nedeniyle aile hayatına saygı hakkının sağladığı güvence kapsamında yer
almaktadır ( Nurcan Yolcu, § 31).
33. Başvuru konusu olayda başvurucunun çocuğu evlilik içinde
dünyaya gelmiş olup boşanma ile sona ermeden önce hukuken mevcut olan ailenin
bir parçasıdır. Bu bağlamda boşanma davası sonucunda velayet hakkı kendisine
tevdi edilmiş olan başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki aile
yaşamının kurulması için yeterlidir.
34. Anayasa'nın 10. maddesi " ayrımcılık yasağı " biçiminde düzenlenmemiş olsa bile
eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer
taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi
gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik
ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir ( Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256,
25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, §
34; Gülbu Özgüler, § 41).
35. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer insan
hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul
edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve
ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11.
maddesinde yer alan " Anayasa hükümleri,
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve
kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. " hükmü uyarınca
Anayasa'nın " genel esaslar "
bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler
açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin
son fıkrasında yer alan " Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. " hükmü gereğince
yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve
ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler ( Nurcan Yolcu , § 35; Gülbu Özgüler, § 42).
36. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında " dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din ve mezhep " sebeplerine dayanılarak ayrım
yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında " benzeri sebeplerle " de ayırım
gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda Anayasa'nın ismen saydığı farklı
muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan muamelelerin ancak
" çok önemli gerekçeler "
ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadar
ciddi kabul edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli
gerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir
ayrımcılık söz konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı daha
dar olacaktır ( Tuğba Arslan , §§
145, 146). Cinsiyete dayalı ayrımcılık da uluslararası metinlerde ve Anayasa'da
açıkça yer verilen önemli bir ayrımcılık temelidir ( Nurcan Yolcu , § 36; Gülbu Özgüler, § 43).
37. Anayasa'da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla
birlikte, Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla " Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında
eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. "
şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51,
17/3/2011).
38. Bu nedenle yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu
kıldığı kimi ayrımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı
hâlde sadece cinsiyete dayalı ayrımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık
oluştururlar (AYM, E.2010/119, K.2011/165, 8/12/2011).
39. Velayet hakkı ve bu bağlamdaki yetkilerin kullanımı da dâhil
olmak üzere cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar,
insan hakları ile ilgili birçok uluslararası hukuk belgesinde de yer
almaktadır. Türkiye'nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasi Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 23. maddesinin (4) numaralı fıkrasında taraf
devletlerin; eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde
eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri
alacakları; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına
İlişkin Sözleşme'nin 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde ise
yine taraf devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda
ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkek
eşitliğine dayanılarak -aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil- her iki eş için
geçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.
ii. İlkelerin Olaya
Uygulanması
40. Velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun
soyadının belirlenmesi hususu evliliğin feshi veya boşanma bağlamında, 2525 sayılı
Kanun'un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165
sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesinde düzenlenmiş ve ilgili hükümde, evliliğin feshi veya boşanma
hâllerinde çocuğun -anasına tevdi edilmiş olsa bile- babasının seçtiği veya
seçeceği adı alacağı belirtilmiştir. Esasen söz konusu düzenlemenin 17/2/1926
tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin 152. maddesinde yer alan, kocanın evlilik birliğinin reisi olduğu kabulüne
dayandığı anlaşılmaktadır. 4721 sayılı Kanun ile kocanın evlilik birliğinin
reisi olduğuna dair söz konusu düzenleme kaldırılmış ve eşlerin oturacakları
konutu birlikte seçecekleri, birliği beraberce yönetecekleri, eşlerden her
birinin ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik
birliğini temsil edecekleri yönünde düzenlemeler getirilmek suretiyle eşlerin
evlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu kabul edilmiştir ( Nurcan Yolcu [GK], § 40).
41. 4721 sayılı Kanun'un velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde
ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep
olmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik
ilişkisi süresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak
kullanımına işaret edilmiş; 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana ve
babanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık
hâlinde hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin
ölümü hâlinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan
tarafa ait olduğu hüküm altına alınmış, velayet hakkı ve içerdiği yetkilerin
kullanımı noktasında da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır ( Nurcan Yolcu [GK], § 41).
42. İç hukuk ve uluslararası hukuk alanında yer verilen söz
konusu düzenlemeler paralelinde, evliliğin feshi veya boşanma hâllerinde çocuk
anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alacağını
belirten 2525 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi,
Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı
ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik
süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları
gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve
eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve
yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı
kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının,
velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması
sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın
10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verilmiş ve
söz konusu iptal kararı 14/2/2012 tarihli ve 28204 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir ( Nurcan Yolcu [GK], § 43).
43. Bu kapsamda somut başvuru açısından tespiti gereken
hususlar, başvurucuya ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele
farklılığının haklı ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan
yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın
kurulup kurulmadığıdır.
44. Somut başvuruda boşanma davası sonrasında velayet hakkı
tanınan çocuğun soyadını değiştirme talebiyle başvurucu tarafından açılan
davanın İlk Derece Mahkemesinin 5/12/2012 tarihli kararı ile 4721 sayılı
Kanun'un 321. maddesi uyarınca babanın soyadını taşıyacağı, babanın soyadı veya
çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı usulüne uygun olarak açacağı bir dava
sonunda verilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının da değişemeyeceği,
velayetin anneye geçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe neden olamayacağı
gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir. Başvuru konusu Mahkeme kararının
ayrıca Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihinde iptal ettiği Kanun hükümlerine
dayandığı görülmektedir. Bu kapsamda başvurunun esası, çocuğun ilk soyadı
iktisabında kanunen babanın soyadının tercih edilmesi olmamakla birlikte,
başvuruya konu uygulamanın temelinde çocuğun soyadının babanın soyadı olarak
belirlenmesinin yer aldığı, bu kapsamda babanın çocuğa kendi soyadını verme
imkânı bulunduğu gibi bu imkânın evliliğin boşanma ile neticelenmesi durumunda
da herhangi bir tasarrufa gerek kalmaksızın devam ettiği ancak haklı nedenler
bulunması durumunda dahi anneye çocuğa soyadını verme imkânı tanınmadığı
görülmektedir.
45. Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları
hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olup erkeğe velayet hakkı
kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının,
velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele
teşkil ettiği açıktır ( Nurcan Yolcu ,
§ 46; Gülbu Özgüler, § 53).
46. Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye
dayanıp dayanmadığının tespiti noktasında, Mahkemece 4721 sayılı Kanun'un 321.
maddesine işaret edilmekle yetinilmiş ve bu hükme istinaden yapılan, sahih nesepli çocuğun babanın soyadını taşıyacağı, boşanma
üzerine velayetin anneye geçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe neden
olamayacağı ve babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı
usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe,
çocuğun soyadının da değişemeyeceği şeklindeki tespit dışında söz konusu
tespite götüren nedenlerin açıklanmadığı, bu bağlamda erkek ve kadın eş
arasında cinsiyete dayalı olarak öngörülen farklı muamelenin
temellendirilmediği ve söz konusu kararın kanun yolu merciince de ayrıntılı bir
değerlendirmede bulunulmaksızın benimsendiği görülmektedir.
47. Boşanma sonrası velayet hakkı tanınan ebeveynler tarafından,
somut başvuruya benzer mahiyetteki taleplerin sıklıkla yargısal kararlara konu
edildiği, söz konusu yargı kararlarının gerekçelerinde mevzuatta çocuğun
velayetinin verildiği kişinin soyadını taşıyacağı yönünde bir düzenleme
bulunmadığı, 4721 sayılı Kanun'un 321. maddesinin anne ve babanın evli olması
durumunda çocuğun ailenin yani babanın soyadını taşıyacağı yönündeki düzenlemesinin
Anayasa Mahkemesi tarafından incelenerek Anayasaya aykırı görülmediği, evlilik
içinde doğan bir çocuğun erginliğe erişinceye kadar babanın soyadını taşımakla
yükümlü olduğu, boşanma ve velayet hakkı tanınmış olmasının anneye çocuğun
soyadı değişikliği için dava açma hakkı vermediği ve çocuk reşit oluncaya kadar
veya baba 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği
sürece çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı yönündeki tespitlere
yer verilerek benzer bir yaklaşımın benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu
karar gerekçelerinde özellikle velayet hakkının normal şartlarda çocuğun ergin
olmasına yani on sekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir hak
olduğu, evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hâllerinde
velayet hakkının sırf anneye verilmiş olmasının çocuğun soyadının
değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuatın da buna
cevaz vermediği, bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul
edilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı velayetin babaya yeniden
verilmesi hâllerinde bu kez babanın, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun
soyadını değiştirmek isteyeceği, velayet hakkı kimde ise çocuk onun soyadını
taşıyacak ise babanın da bu haktan mahrum edilemeyeceği, böyle bir uygulamanın
ise nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarını zedeleyeceği
gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travma yaratacağı
hususlarına yer verildiği görülmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.2013/18-1755,
K.2015/1039, 13/3/2015).
48. Çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir
soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve
istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla
birlikte, çocuğun soyadına ilişkin belirlemelerde yalnızca babanın soyadının
esas alınması ve bunun sürdürülmesi suretiyle öngörülen farklılık karşında,
annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine nasıl
bir olumsuz etkide bulunacağının yargısal makamlarca açıklanmadığı
anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra velayetin uyarlama yapılan bir yetki olmasına
bağlı olarak velayete ilişkin değişikler sonrasında soyadının da
değiştirilebilmesi yetkisi verilmesinin, nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini
ve istikrarı zedeleyeceği gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili
travma yaratacağı ileri sürülmekle birlikte ilgili yargısal makamların, çocuk
reşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca
soyadını değiştirmediği sürece, çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün
olmadığı ve bu kapsamda babanın evliliğin devamı süresince veya sona ermesi
durumunda, kendi soyadında yapacağı değişikliğin çocuğa sirayeti suretiyle
çocuğun soyadında değişikliğe neden olabileceği yönündeki tespiti karşısında,
söz konusu gerekçenin tatmin edici nitelikte olmadığı açıktır ( Nurcan Yolcu, § 49; Gülbu Özgüler, § 56).
49. Bu kapsamda özellikle cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin
söz konusu olması ve bu farklılığı haklı kılacak önemli nedenlerin ortaya
konulması gereğine rağmen belirtilen muamele farklılığını haklı gösterecek
nitelik ve kapsamda bir gerekçeye yer verilmemiş olması dikkate değerdir.
50. Başvuruya konu yargı kararları açısından da çocuğun
soyadının belirlenmesi noktasında velayet hakkının kullanılması bakımından
kadın ve erkek arasında öngörülen farklı muamele makul şekilde
gerekçelendirilmediği gibi çocuk reşit oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı
Kanun'un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece çocuğun soyadının
değiştirilmesinin hiçbir koşulda mümkün olmadığı tespitlerine yer verilmek
suretiyle kadın eş için haklı nedenlerin bulunması durumunda dahi çocuğun
soyadını belirleme imkânı tanımayan söz konusu uygulamanın ölçülü olduğu da
kabul edilemez.
51. Açıklanan nedenlerle aile hayatına saygı hakkı ile birlikte
ele alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
52. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)
numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
53. Başvurucu, ihlalin tespiti edilmesini talep etmiştir.
54. Başvuruda, Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan
aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde
güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
55. Aile hayatına saygı hakkıyla birlikte ele alınan ayrımcılık
yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama
yapılmak üzere Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar
verilmesi gerekir.
56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşan
yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Aile hayatına saygı hakkıyla birlikte ele alınan ayrımcılık
yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile
hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence
alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara
15. Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay ilgili Hukuk
Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
20/7/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.