TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
BEKİR YALIM BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/22265)
Karar Tarihi: 22/11/2022
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Selahaddin MENTEŞ
Muhterem İNCE
Raportörler : Akif YILDIRIM
Zehra GAYRETLİ
Başvurucu : Bekir YALIM
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanığın duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/6/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne, adil yargılanma hakkı ile suçta ve cezada kanunilik ilkesi dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan şikâyetlerin ise kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
5. 1975 doğumlu olan başvurucu, en son emniyet personeli olarak görev yapmıştır.
6. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği suçundan farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca yürütülen soruşturmalar kapsamında bazı şüphelilerin ifadesi alınmıştır. Bahsi geçen şüpheliler verdikleri ifadelerde başvurucu hakkında da beyanda bulunmuştur. Bu kapsamda;
- Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadesi alınan H.S., düzenlendiği sohbetlere ayda bir defa olmak üzere başvurucunun da katıldığını ve yaklaşık 100 TL himmet verdiğini belirtmiştir.
- Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesi alınan S.O. başvurucuya yönelik olarak "Beni ilk defa cemaat toplantısı için evine çağıran kişidir, bir iki defa bu şahsın evinde sohbet ortamında bulunup sohbet yaptık, grubun abisi idi, 2007 yılında komiser yardımcısı oldu. " şeklinde beyanda bulunmuştur.
- Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca tanık sıfatıyla ifadesi alınan N.K. ise başvurucunun Paralel Yapılanma mensubu olduğunu ifade etmiştir.
- Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY kapsamında hakkında soruşturma yürütülen ve şüpheli olarak ifadesi alınan F.L. başvurucu hakkında " Ben de 2005 veya 2006 yıllarında Pozantı ilçesinde Lojistik Büroda çalışırken Trafik Denetleme Şubede çalışan Bekir Yalım isimli polis memuru Tarsus'taki arkadaşlara söyleyeyim tanışın beraber çay içersiniz. Din sohbeti yaparsınız diye teklif etti. Ben de ısrarlara dayanamayarak kabul ettim. " şeklinde ifade vermiştir.
- Son olarak Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tanık sıfatıyla ifadesi alınan R.Ç., örgütün Pozantı ilçesinde düzenlediği sohbetlere başvurucuyla bir yıl süreyle katıldıklarını belirtmiştir.
7. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında 27/9/2016 tarihinde gözaltına alınan başvurucu, 4/10/2016 tarihinde adli kontrol şartıyla serbest bırakılmıştır.
8. Soruşturma sonucunda Başsavcılık, başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyeliği suçunu işlediği iddiasıyla 19/3/2018 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede; FETÖ/PDY'nin kuruluşu ve yapısı hakkında genel bilgilere yer verildikten sonra başvurucunun kendi adına kayıtlı olan 0505 ... 81 numaralı hat üzerinden örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullandığının tespit edildiği, FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde tanık beyanlarının bulunduğu belirtilerek atılı suçu işlediği iddia edilmiştir. İddianamede ayrıca başvurucunun Bank Asya hesabında hesap hareketlilik olmasına ve kamu görevinden çıkarılmasına delil olarak yer verilmiştir.
9. Şanlıurfa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) E.2018/162 sayılı dosyası üzerinden görülen yargılamada 20/3/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda başvurucu hakkında yakalama emri çıkarılmasına, duruşmanın 2/5/2018 tarihinde yapılmasına ve tanıklar S.O., H.S., N.K. ve R.Ç.nin beyanlarının tespiti için tanıkların adreslerine göre duruşmada hazır edilmelerine veya talimat yazılmasına karar verilmiştir. Ayrıca Tensip Tutanağı'nda, ilgili birimlere müzekkere yazılarak başvurucunun ByLock kullanımına ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesine karar verilmiştir.
10. Başvurucunun ByLock kullanımına ilişkin araştırma sonucunda bilirkişi tarafından hazırlanan HIS (CGNAT) iletişim kayıtlarına ilişkin rapor celse öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Anılan rapor, yargılamanın 2/5/2018 tarihli birinci celsesinde okunmuştur. Söz konusu raporda başvurucunun adına kayıtlı 0505 ... 81 numaralı hat ile ByLock uygulamasına ait 46.166.160.137 IP adresine 17/3/2015 ile 27/3/2015 tarihleri arasında 25 defa bağlantı yapıldığının tespit edildiği bilgisine yer verilmiştir.
11. Başvurucunun 0505 ... 81 numaralı GSM hattına ilişkin HTS dökümlerinin incelenmesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen HTS analiz raporu da celse arasında Mahkemeye iletilmiş ve başvurucu müdafiinin de hazır bulunduğu yargılamanın 13/7/2018 tarihli ikinci celsesinde okunmuştur. Anılan raporda, başvurucu adına kayıtlı olan 0505 ... 81 numaralı hattın 15/4/2016 ile 16/7/2016 tarihleri arasında irtibatlı olduğu karşı numaralara liste hâlinde yer verilmiştir. Bahsi geçen raporda başvurucunun ByLock kullanımına ilişkin herhangi bir bilgi yer almamaktadır.
12. Tanık S.O.nun 17/12/2018 tarihinde istinabe mahkemesinde alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:
" Ben Tarsus İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaparken 2017 yılının ilk KHK'sı ile ihraç oldum. 2003 yılında Gaziantep'ten Adana Pozantı ilçesine tayin oldum. Sanık Bekir Yalım Trafik Şube'de polis memuru olarak görev yapıyordu. Sanık ile burada tanıştım. Aradan birkaç yıl geçtikten sonra sanık beni eşim ile beraber evine davet etti. Evde, erkekler ve kadınlar olarak ayrı odalarda oturduk. Sanık bana ilçe emniyette görevli diğer meslektaşlarla ayda bir toplandıklarını, dini sohbet yaptıklarını, Kuran'ı Kerim okuduklarını söyledi ve benim de bu sohbetlere katılmamı istedi. Bu teklifi yapınca ben kendisinin cemaatçi olduğunu anladım ."
13. Tanık H.S.nin 15/10/2018 tarihinde istinabe mahkemesinde alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:
" Ben Şanlıurfa'da öğretmenlik yaptığım dönemde o dönem polis olan Bekir ile arkadaş ortamında tanıştık. Ortak arkadaşımız (..) aracılığıyla tanışmıştık, (...) Bekir benim cemaatten olduğumu öğrenince benimle görüşmek istemedi, (...) daha sonra da biz hiç görüşmedik. Biz sohbet toplantılarında Fethullah Gülen'e ait konular konuşulur, dini sohbetler yapılırdı. Ancak para toplanmazdı "
14. Başvurucu, yasa dışı yollardan Yunanistan'a geçmeye çalışırken 11/3/2019 tarihinde yakalanmıştır.
15. Başvurucunun yakalandığı tarihte duruşma açılarak Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığı ile savunması alınmıştır. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla yaptığı savunmasında özetle 0505 ... 81 numaralı hattı 10 yıl kullandıktan sonra iptal ettiğini, hâlihazırda adına kayıtlı herhangi bir telefon hattı bulunmadığını ve ByLock programını da kullanmadığını ifade etmiştir. Öte yandan, H.S., ve S.O.nun talimatla alınan beyanları ve HTS analiz raporu ile HIS (CGNAT) analiz raporu duruşmada başvurucuya okunmuştur. Başvurucu, aleyhe olan hususları ve tanık ifadelerini kabul etmediğini belirterek suçlamaları reddetmiştir. Mahkeme, farklı soruşturmalar kapsamında başvurucu hakkında beyanda bulunan diğer tanıkların ise yeniden dinlenmelerine yer olmadığına ve ByLock yazışma içeriklerinin beklenmesine yönelik olarak daha önce alınan ara kararından vazgeçilmesine karar vererek duruşmayı 20/3/2019 tarihine ertelemiştir.
16. 20/3/2019 tarihli duruşmada Başsavcılık makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuş; başvurucunun mütalaaya karşı savunma yapmak için süre talep etmesi üzerine Mahkemece talebi kabul edilerek duruşmaya ara verilmiştir.
17. Diğer taraftan başvurucu hakkında aynı suçtan Mahkemenin E.2019/197 sayılı dosyası üzerinden açılan kamu davasının E.2018/162 sayılı dosyada birleştirilmesine ve yargılamaya bu dosya üzerinden devam edilmesine 5/4/2019 tarihinde karar verilmiştir.
18. Başvurucu, yargılamanın 30/4/2019 tarihli celsesinde esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı reddetmiş ve daha önce dinlenen tanıkların yeniden dinlenmeleri yönünde talepte bulunmuştur. Mahkeme, tüm dosya kapsamını dikkate alarak tanıkların yeniden dinlenmeleri yönündeki talebi reddetmiştir. Mahkemece başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına 16/5/2019 tarihinde karar verilmiştir. Kararda, istinabe yoluyla dinlenen H.S. ve S.O isimli tanıkların beyanları ile duruşmada dinlenmeyen N.K. ve R.Ç. isimli tanıkların beyanları Mahkemece delil olarak hükme esas alınmıştır. Mahkeme tanık beyanlarına ek olarak başvurucunun fiilen kullandığı 0505 ... 81 numaralı telefon üzerinden ByLock uygulamasına ait 46.166.160.137 IP adresine 17/3/2015 ile 27/3/2015 tarihleri arasında 25 defa bağlantı sağladığını gösteren HIS (CGNAT) analiz raporunu, Bank Asyada hesabının bulunmasını ve kamu görevinden ihraç edilmesini delil olarak değerlendirmiştir.
19. Başvurucunun istinaf talebi Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince (Daire) kabul edilerek hükmün bozulmasına 25/9/2019 tarihinde karar verilmiştir. Dairenin bozma kararının gerekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- ByLock uygulamasını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun ByLock kullanıcısı olup olmadığının her türlü şüpheden uzak teknik verilerle tespit edilmesi ve ilgili birimlerden Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilerek duruşmada okunmasından sonra delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
20. Bozma kararına uyularak Mahkemenin E.2019/515 sayılı dosyası üzerinden yargılamaya devam edilmiş; 22/10/2019 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak başvurucunun kullandığı ve ByLock tespit edilen 0505 [...] 81 numaralı GSM hattına ilişkin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
21. Öte yandan başvurucu hakkında veri inceleme raporu celse arasında dosyaya delil olarak sunulmuştur. Başvurucu hakkındaki söz konusu rapor Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen emniyet mahrem yapılanması soruşturmasında Garson kod isimli gizli tanığın vermiş olduğu micro SD kart içeriğindeki bilgilere istinaden hazırlanmıştır. Bu micro SD kart içinde FETÖ/PDY tarafından emniyet personeli ile ilgili tutulan kayıtların bulunduğu ve örgüt perspektifiyle örgüte bağlılık düzeyine göre emniyet personeline bazı kodların verildiği belirtilmiştir. Veri inceleme raporunda başvurucunun " FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri" ifade eden A5 koduyla kodlandığı açıklanmıştır.
22. Başvurucu hakkındaki yargılama iki celsede tamamlanmıştır. Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğünce hazırlanarak Mahkemeye gönderilen ByLock CBS Sorgu Sonucu Tutanağı yargılamanın 19/11/2019 tarihli birinci celsesinde başvurucuya okunmuştur. Anılan tutanakta 426 ... 66 kimlik numaralı başvurucunun 505 ... 81 numaralı cep telefonu hattı ile 012 ... 286 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla ByLock kullandığına ilişkin kayıtlara yer verilmiştir.
23. Yargılama neticesinde Mahkemece başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına 18/12/2019 tarihinde karar verilmiştir. Gerekçeli kararda başvurucunun ByLock uygulamasına ait 46.166.160.137 IP adresine 25 defa bağlantı sağladığını gösteren HIS (CGNAT) analiz raporuna, Bank Asyada hesabının olmasına, kamu görevinden ihraç edilmesine, micro SD kartta "A5" olarak kodlandığına dair rapora ve başvurucu hakkındaki tanık beyanlarına atıfta bulunulmak suretiyle atılı suçu işlediğinin kabul edildiği belirtilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:
".. . sanık Bekir YALIM'ın fiilen kullandığı 0505 ... 81 GSM numaralı hat üzerinden ByLock programı kullanıcısı olduğu tespit edildiği, dosya içerisinde bulunan sanığın ByLock bağlantısını gösterir HIS(CGNAT) analiz raporunda belirtildiği üzere sanığın fiilen kullandığı 0505 [...] 81 numaralı GSM hattı ile ByLock uygulamasına ait 46.166.160.137 IP adreslerine 17/03/2015-27/03/2015 tarihleri arasında 25 defa bağlantı sağladığının tespit edildiği, sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün finans ayağı olan Bankasya'da 3119061 numaralı hesabının bulunduğu, sanığın 677 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç olduğu, Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğünde şüpheli olarak müdafii huzurunda ifadesi alınan ve mahkememizce aynı zamanda tanık olarak dinlenen tanık [H.S.nin] sanık Bekir YALIM hakkında vermiş olduğu beyanında özetle 'Merkez de kararkolda görev yapar kendisi benim sohbetlerime ayda 1 defa gelir ortalama 100 TL himmet veriyordu.' şeklinde beyanda bulunduğu, Tarsus İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından şüpheli olarak müdafii huzurunda ifadesi alınan ve aynı zamanda mahkemeizce tanık olarak dinlenen tanık [S.O.nun] sanık Bekir YALIM ile ilgili vermiş olduğu ifadesinde özetle, 'Beni ilk defa cemaat toplantısı için evine çağıran kişidir bir iki defa bu şahsın evinde sohbet ortamında bulunur sohbetyaptık grubun abisi idi 2007 yılında komser yardımcısı olduğu' şeklinde beyanda bulunduğu, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından beyanı alınan [N.K.nın] sanık Bekir YALIM hakkında vermiş olduğu beyanında özetle: 'Bekir YALIM'ın paralel yapılanma içerisinde olduğu paralel yapı mensubu olduğu tarafımdan bilinmektedir' şeklinde beyanda bulunduğu, Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından beyanı alınan [R.Ç.nin] sanık Bekir YALIM hakkında vermiş olduğu beyanında özetle: 'Bu şahısla 2008-2009 yıllarında Pozantı İlçesinde 1 yıl sohbetlere katıldık.' şeklinde beyanda bulunduğu, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY kapsamında hakkında soruşturma yapılan ve şüpheli olarak müdafii huzurunda ifadesi alınan [F.L.nin] sanık Bekir YALIM hakkında vermiş olduğu ifadesinde özetle: 'Bende 2005 veya 2006 yıllarında Pozantı İlçesinde Lojistik Büroda çalışırken Trafik Denetleme Şubede çalışan Bekir YALIM isimli polis memuru Tarsus'taki arkadaşlara söyleyeyim tanışın beraber çay içersiniz. Din sohbeti yaparsınız diye teklif etti. Bende ısrarlara dayanayarak kabul ettim.' şeklinde beyanda bulunduğu ve beyanında geçen Bekir YALIM'ı fotoğraf teşhis tutanağıyla teşhis ettiği, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 20/04/2017 tarih, 2017/2970 ve yine Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/04/2017 tarih ve 2017/2920 D.İş sayılı kararlarıyla inceleme izni verilen ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmaya konu olan Mikro SD kartta ele geçirilen veri inceleme raporuyla ilgili tüm listede sanığın 'A5' olarak kodlandığı, 'A5'in ise 'FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri' ifade ettiğinin belirtildiği, tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu dikkate alınarak sanığın 5237 Sayılı TCK.nın 314/2 ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 5/1.fıkrasında düzenlenen Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediği mahkememizce sabit görülmüştür.
(...)
Mahkememizce [F.L.] [S.G.] [N.K.] ve [M.U.nun] dinlenmelerine ve ByLock yazışma içeriğinin celbine yönelik ara karar kurulmuş ise de, sanıkla ilgili ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, dosya içerisinde bulunan gelen yazı cevapları, sanığın ByLock programına bağlantısını gösterir HIS (CGNAT) raporu, iletişim kayıtlarına ilişkin HTS analiz raporu, baz kayıtlarını gösterir HTS analiz raporu, 'A5' olarak kodlandığına dair veri inceleme raporu, tanık beyanları, ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında [F.L.] [S.G.] [N.K.] ve [M.U.nun] yeniden dinlenmelerinin ve ByLock yazışma içeriğinin celbinin suçun subutuna etki etmeyeceği, dosya içerisinde bulunan tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde [F.L.] [S.G.] [N.K.] ve [M.U.nun] dinlenmelerine ve ByLock yazışma içeriğinin celbine [dair] ara kararlardan ayrı ayrı vazgeçilmesine, yine sanığın 18/12/2019 tarihli celsede mahkememizce daha önce dinlenilmesinden vazgeçilen tanıkların dinlenmesine yönelik talebinin yargılamaya herhangi bir katkı sağlamayacağından reddin e ve sanığın sabit olan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan cezalandırılması yoluna gidilmiştir ."
24. Başvurucunun müdafii 20/12/2019 tarihinde karara karşı istinaf talebinde bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde başvurucunun Bank Asya hesabında hareketlilik olmadığına dair bilirkişi raporunun dikkate alınmadığını, ByLock programının kullandığına ilişkin herhangi bir içerik bilgisinin ilgili mercilerce dosyaya sunulamadığını belirtmiş; bu hususlara rağmen başvurucuya ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürerek hükmün bozulması talep etmiştir. İstinaf talebi, Dairenin 14/1/2020 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir.
25. Başvurucu 10/2/2020 tarihli temyiz dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- tanıkların hiçbirinin Mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
26. Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılan incelemede temyiz talebinin reddiyle hükmün onanmasına 8/3/2021 tarihinde karar verilmiştir.
27. Yargıtay kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır."
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."
29. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmeleri" kenar başlıklı 180. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:
"Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir."
30. 5271 sayılı Kanun’un “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”
31. 5271 sayılı Kanun’un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:
“Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.”
32. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“ Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”
33. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”
34. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”
35. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır..."
36. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, By [L] ock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcı [sı] olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi... [bozmayı gerektirmiştir.] "
37. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By [L] ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.] "
38. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/12/2020 tarihli ve E.2020/4706, K.2020/6676 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimlerden getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması,
2-) FEM dershanesinde çalışma kaydı ve Koza Eğitim Kültür Derneğine üyeliği olan sanığın örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullandığının teknik verilerle tespit edilememesi halinde; 03.03.2014, 19.10.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’da katılım hesabı açmaktan ibaret eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı nazara alınarak sanığın hukuki durumumun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması... [bozmayı gerektirmiştir.]"
39. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/1/2021 tarihli ve E.2020/1608, K.2021/75 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca emniyet mahrem yapılanmasına dair soruşturma kapsamında kendisi hakkında da benzer suçtan soruşturma yapıldığı anlaşılan 'Garson' kod adlı gizli tanıktan, ele geçirilen SD-Kart içerisinde 'Tüm Liste' adı altında emniyette görev yapan kişiler ile ilgili bilgilerin bulunduğu, bu listede FETÖ mensubu olan ve olmayan kişilerle ilgili bilgilere yer verildiği anlaşılmış, bu SD-Kartta sanık [A.T.nin] 'A5', sanık [B.B.Ş.nin] 'EA', sanık [M.T.nin] 'A5', sanık [M.A.nın] 'B4' olarak vasıflandırıldığının anlaşılması karşısında sanıklar hakkında ... bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup, gerekirse ifade yahut beyan sahiplerinin duruşmada tanık sıfatı ile dinlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi... [bozmayı gerektirmiştir.] "
40. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
...
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur."
41. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"
42. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22/6/2022 tarihli ve E.2021/13955, K.2022/3803 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre disiplin dosyası temin edilip incelenmeden soyut olarak kamu kurumundan KHK ile ihraç edilmenin ve örgütle iltisaklı gazete aboneliğinin müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede..."
43. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/12/2020 tarihli ve E.2019/7268, K.2020/6693 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Bank Asya’ya örgütsel faaliyetle para yatırmayan, katılım hesabı açmayan sanığın Bank Asya’da hesabının bulunması ile Zaman gazetesine aboneliğinin bulunması hususlarının örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği..."
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
44. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:
"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
(...)
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ulusal hukuktaki nitelemeye bakılmaksızın tanık kavramının Sözleşme kapsamında özerk bir anlamı vardır ( Damir Sibgatullin/Rusya , B. No: 1413/05, 24/4/2012, § 45). Bu kavram duruma göre suç ortaklarını ( Trofimov/Rusya , B. No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları ( Vladimir Romanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008, §§ 7, 97) ve bilirkişi tanıklarını ( Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§ 81, 82) kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada ister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir ( Kostovski/Hollanda [GK], B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).
46. AİHM, duruşmada hazır bulunmayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken uyguladığı genel ilkeleri Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık ([BD], B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011) ve Schatschaschwili/Almanya ([BD], B. No: 9154/10, 15/12/2015) kararlarında özetlemiştir. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık kararında belirlenen ve Schatschaschwili/Almanya kararında geliştirilen ilkelere göre somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen ve duruşmada okunulmasıyla yetinilen tanık ifadelerinin delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanmalıdır. İlk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedene dayanmalıdır ( Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119-125). İkinci olarak okunmasıyla yetinilen tanık beyanlarının karara götüren tek ya da belirleyici delil olup olmadığına bakılacaktır ( Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 126-147). Üçüncü aşamada, duruşmada sınanmayan beyanların kullanılmasından dolayı savunma tarafının karşılaştığı sınırlamayı telafi eden ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini sağlayan dengeleyici unsurların mevcudiyetine bakılmalıdır ( Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).
47. Yukarıda belirtilen üç adım birbiriyle ilişki içindedir ve birlikte ele alındığında bu üç ölçüt, duruşmada dinlenmeyen tanık ifadelerinin okunmasıyla yetinilmesinin yargılamanın adilliğine halel getirip getirmediğinin değerlendirilmesine olanak sağlar. Dolayısıyla geçerli neden şartının karşılanıp karşılanmadığı önemli bir ölçüt olmakla birlikte yokluğu tek başına adil yargılanma hakkının ihlal edildiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle bu üç ölçüt, hak ihlalinin olup olmadığı hususunda hangisinin daha belirleyici olduğuna bağlı biçimde farklı bir sıra takip edilerek incelenebilir ( Schatschaschwili/Almanya , § 118).
48. AİHM; duruşmada hazır bulunmayan tanıkların beyanlarının delil olarak kullanılmasının yargılamanın adilliğini zedeleyip zedelemediğini tespit etmek amacıyla uyguladığı üç aşamalı teste ilişkin ilkeleri Faysal Pamuk/Türkiye (B. No:430/13, 18/1/2022) kararında istinabe yoluyla dinlenen tanıklar yönünden de tekrarlamıştır. Karara konu olayda silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkȗm edilen başvurucu hakkındaki suçlayıcı anlatımları mahkȗmiyet gerekçesinde büyük ölçüde delil olarak kullanılan tanıklar yer itibarıyla yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında ikamet etmektedir. Mahkeme, bu tanıkların beyanlarını istinabe yoluyla almıştır. AİHM; tanıkların beyanlarının ikamet etmekte oldukları yer mahkemelerince istinabe yoluyla alınmasına ilişkin uygulamanın 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinden kaynaklandığını tespit ettikten sonra bu yöntemin tanıkların duruşmada hazır bulunmamasına geçerli bir neden teşkil edip etmediğini değerlendirmiştir ( Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 53-62). Buna göre yargılamayı yürüten mahkemece tanıkların duruşmada hazır edilmemelerine gerekçe olarak tanıkların farklı şehirlerde ikamet etmekte oldukları hususuna dayanılmasının esnek olmayan ve mekanik bir yaklaşım olduğuna dikkat çekilmiştir. Nitekim AİHM'e göre bu uygulama tanıkların duruşmada hazır edilmemesi için geçerli nedenler olup olmadığı sorusunun bireysel değerlendirmesine engel olmakta ve tanıkların duruşmaya katılımını sağlamak için her türlü makul çabayı göstermeye yönelik görevlerinden derece mahkemelerini muaf tutuyor gibi görünmektedir ( Faysal Pamuk/Türkiye, § 55).
49. AİHM; Faysal Pamuk/Türkiye kararında başvurucu hakkındaki tanık beyanlarının hükme ulaşılması noktasında belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildiğini tespit ettikten sonra tanıkların duruşmada hazır edilmemeleri nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi eden dengeleyici güvencelerin mevcut olup olmadığını ele almıştır ( Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 59-62). Bu bağlamda yaptığı değerlendirmede AİHM; 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinin ikinci fıkrasının ikamet adresinin yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı duruşmaya getirilmesi zor olan tanıklar hakkında olmasına rağmen yargılamayı yürüten mahkemenin kararında bu önemli gereklilik hususunda sessiz kalındığına dikkat çekmiştir. Benzer şekilde anılan Kanun'un 180. maddesinin beşinci fıkrasında yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan tanıkların aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınabileceği öngörüldüğü hâlde yargılamayı yürüten mahkemenin bu yöntemi de dikkate almadığının altı çizilmiştir. Öte yandan yargılamayı yürüten mahkemenin bu yönetimi kullanmasına engel teşkil eden herhangi bir gerekçe sunmadığı da vurgulanmıştır. Bu nedenle AİHM, yargılamayı yürüten mahkemenin hazır bulunmayan tanıklardan delil elde etmek için alternatif tedbirleri araştırmadığı sonucuna varmıştır ( Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 63-67).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
50. Anayasa Mahkemesinin 22/11/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
51. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmemeleri nedeniyle tanıklara soru sorma imkânı elde edemediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
52. Bakanlık görüşünde; başvurucu hakkında beyanda bulunan H.S., R.K. ve S.O.nun beyanlarının alındığı tarihte başvurucunun firari olduğu, yakalanarak hazır edildiği ilk duruşmada söz konusu beyanların kendisine okunması suretiyle beyanlardan haberdar olduğu belirtilmiştir. Öte yandan dosyaya yenilik katmayacağı anlaşılan tanıklar F.L., S.G., N.K., M.U. ve R.Ç.nin ifadelerinin alınmasından vazgeçildiği hususunun altı çizilmiştir. Bakanlık görüşünde genel olarak başvurunun kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir.
53. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formundaki açıklamalarına atıfta bulunarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını tekrarlamıştır.
B. Değerlendirme
54. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
55. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
56. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir ( Atila Oğuz Boyalı , B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir , B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir ( AZ. M. , § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur ( Orhan Güleryüz , § 35).
57. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır ( Orhan Güleryüz , § 40).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması
58. Mahkeme, mahkȗmiyet kararında başvurucunun duruşmada sorgulamadığı tanıkların beyanlarına dayanmıştır. Nitekim Mahkeme, tanık H.S.nin başvurucunun sohbetlere ayda bir defa olmak üzere katıldığı ve yaklaşık 100 TL himmet verdiği yönündeki beyanını hükme esas almıştır. Mahkeme mahkȗmiyet hükmünü kurarken bir diğer tanık S.O.nun başvurucuya yönelik olarak "beni ilk defa cemaat toplantısı için evine çağıran kişidir, bir iki defa bu şahsın evinde sohbet ortamında bulunup sohbet yaptık, grubun abisi idi." şeklindeki beyanına da dayanmıştır. Başka soruşturmalarda başvurucu hakkında açıklamalarda bulunan diğer tanıklar N.K., R.Ç. ve F.L.nin başvurucunun sohbetlere katıldığı na dair beyanları da delil olarak dosyaya getirtilmiştir. Mahkeme, başvurucu aleyhinde beyanda bulunan tanık H.S. ve S.O.yu istinabe yoluyla dinlemiş; diğer tanıkların ise başka soruşturmalarda verdikleri ifadelerde başvurucu hakkında yaptıkları açıklamaları dosyaya ithal ederek bunların duruşmada okunmasıyla yetinmiştir. Dolayısıyla beyanları hükme esas alınan tanıkların hiçbiri duruşmada dinlenmemiştir.
59. Mahkeme, konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıkların duruşmaya getirilmesinin zor olup olmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapmamış; tanıkların konutlarının yargı çevresi dışında olması istinabe yoluyla dinlenmeleri için yeterli bir sebep sayılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir.
60. Tanıkların duruşmada dinlenmemesi hususunda geçerli bir neden gösterilmemiş olması adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilmesi bakımından tek başına yeterli değildir. Bu nedenle tanıkların duruşmada dinlenmemiş ve başvurucu tarafından sorgulanmamış olmasının genel olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediği de belirlenmelidir. Bu bağlamda mahkûmiyet hükmünün tek veya belirleyici ölçüde sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadelere dayalı olup olmadığı önem taşımaktadır. Ayrıca hükmün ek veya belirleyici ölçüde sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayanması durumunda savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün takip edilip edilmediği, karşı dengeleyici imkânların tanınıp tanınmadığı tespit edilmelidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, § 40).
61. Somut olayda başvurucu; örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock isimli programı kullandığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, Bank Asyada hesabının bulunmasına, kamu görevinden çıkarılmış olmasına, micro SD kartta "A5" olarak kodlanmasına, duruşmada dinlenmeyen tanıklar H.S., S.O., N.K., R.Ç. ile F.L.nin beyanlarına dayalı olarak mahkȗm edilmiştir. Mahkeme, kolluk birimlerince düzenlenen ByLock CBS Sorgu Tutanağı'na delil olarak dayanmamıştır. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdikleri beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir.
62. Yargıtay uygulamasına göre sanıkların Garson kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen SD kart içinde "A5" olarak kodlanmasının mahkȗmiyet için yeterli olmayıp bunun için destekleyici bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Ayrıca Yargıtay, salt kamu görevinden kanun hükmünde kararname ile çıkarılmayı ve Bank Asyaya örgütsel faaliyetle para yatırmayan, katılım hesabı açmayan sanıkların Bank Asyada hesapları olmasını örgüt üyeliği suçu yönünden delil olarak kabul etmemektedir (bkz. §§ 42, 43).
63. Bu durumda -tanık beyanları dışında- geriye ByLock kullanımıyla ilgili raporlar kalmaktadır. FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan haklarında soruşturma ve/veya kovuşturma yürütülen kişilerin ByLock kullanıcısı oldukları yönündeki iddialara ilişkin olarak ileri sürdükleri itiraz ve şikâyetlerin de soruşturma mercileri ve yargı organlarınca değerlendirmeye alındığı, bu çerçevede kişilerin anılan uygulamayı kullanıp kullanmadığının tespiti amacıyla bazı teknik araştırma ve incelemelerin yapıldığı görülmüştür. Yargıtay ile bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bu araştırma ve incelemelerin nasıl yapılacağına, hangi tespitlerin varlığı hâlinde kişilerin ByLock programını kullandıklarının kabul edilmesi gerektiğine dair esaslar belirlenmiştir (anılan kararların bir kısmı için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, §§ 91-104).
64. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından önemli ağırlıkta delil olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir (bkz. §§ 35-38). Başvuru konusu olayda başvurucu, ByLock kullanıcısı olmadığı yönünde savunma yapmış olmasına rağmen Mahkemece ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında belirlenen standartlarda teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir. Buna göre Mahkemenin ByLock kullanımıyla ilgili yeterli araştırma ve incelemede bulunduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir.
65. Yargıtay, ByLock deliliyle ilgili ayrıntılı şekilde araştırma yapılmaması hususunu değerlendirmiştir. Yargıtay kararında ''Diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulanmamıştır. '' şeklinde gerekçe gösterilerek diğer delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte olduğu kanaatiyle onama kararı verilmiştir. Bu durumda başvurucunun ByLock programını kullandığının teknik verilerle ispat edilmesi noktasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesinin beklenmemesi ve CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun belirlenmesi için Yargıtayın istediği standartlarda teknik bilirkişi raporu alınmaması karşısında duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
66. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri reaksiyonlarla ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanı dışında başka delillere de dayanılmış olmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınmış olduğu hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.
67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.
C. Diğer İhlal İddiaları
68. Başvurucu, Mahkemece hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına müracaat etmek amacıyla 19/12/2019 tarihinde süre tutum dilekçesi verdiğini, Mahkemenin gerekçeli kararının kendisine 22/1/2020 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine gerekçeli istinaf dilekçesini 27/1/2020 tarihinde ilgili yargı makamına gönderdiğini ancak gerekçeli istinaf dilekçesi incelenmeden istinaf talebinin reddedildiğini belirterek savunma hakkının kısıtlandığını ve kendisine isnat edilen eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği zaman bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
69. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü şikâyeti ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği şikâyeti hakkında ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
D. Giderim Yönünden
70. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini talep etmiştir.
71. Başvuruda tespit edilen tanık sorgulama hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
72. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir ( Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Muhterem İNCE'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Şanlıurfa 6. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2019/515, K.2019/551) GÖNDERİLMESİNE,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/11/2022 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucu, mahkûmiyet hükmüne esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmediğini, bu yüzden tanıklara soru sorma imkânı bulunmadığından tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkememiz çoğunluğu, duruşmada veya segbis yoluyla dinlenmemiş olan tanıkların beyanlarının güvenilirliği ve doğruluğunun tespit edilemediğini, tanıkların verdiği bu beyanların mahkûmiyet hükmünün kurulmasında belirleyici olduğu gerekçesiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
2. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği suçundan gözaltına alınan başvurucu, adli kontrol tedbiriyle serbest bırakılmıştır. Şanlıurfa Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada başvurucunun adresinde bulunamaması nedeniyle hakkında yakalama kararı çıkarılmış; Mahkeme, Tanıklar S.O. ve H.S.nin istinabe suretiyle beyanlarını almıştır. Fakat tanıkların istinabe ile dinlenmesi sürecinde başvurucu duruşmalara kendi isteği ile katılmamış; hatta, yasadışı yollardan Yunanistan’a kaçmak isterken yakalanmıştır. Tanıklar N.K., R.Ç. ve F.L. nin ise Cumhuriyet savcısı tarafından müdafi huzurunda beyanları alınmıştır. Mahkeme, “ …örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock isimli programı kullandığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, Bank Asyada hesabının bulunmasına, kamu görevinden çıkarılmış olmasına, micro SD kartta ‘A5’ olarak kodlanmasın ve tanık beyanları… ” nedeniyle başvurucunun mahkumiyetine karar vermiştir.
3. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan ByLock ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirmemiş; Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. Ferhat Kara , § 17).
4. Tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında Anayasa Mahkemesi, somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , § 39).
5. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun , beyanı delil olarak kabul edilen tanığın duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Olayda hükme esas alınan tanıklar S.O. ve H.S nin ifadelerinin istinabe yolu ile alınmasına karar vermiştir. Mahkemenin bu yöndeki ara kararında önceden segbis aracılığıyla dinlenmesine karar verilip verilmediğine dair bir açıklamaya yer verilmemiştir. Diğer bir ifadeyle tanıkların, savunmanın da hazır bulunduğu bir celsede dinlenmemesine ilişkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemiştir. Belirtmek gerekir ki, tanıkların istinabe ile dinlendiği tarihte başvurucunun yargılamalara kendi isteği ile katılmadığı, Mahkemeden tanıkların segbis ile dinlenmesini talep etmediği açıktır. Ancak buna ilişkin bir neden ileri sürülmemesi, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için tek başına yeterli değildir.
6. İkinci olarak hükmün yalnızca veya büyük ölçüde başvurucunun sorgulama imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda Mahkeme; örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock isimli programı kullandığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, Bank Asyada hesabının bulunmasına, kamu görevinden çıkarılmış olmasına, micro SD kartta ‘A5’ olarak kodlanması, mahkûmiyet kararına esas alınan diğer delillerdir.
7. Başvurucunun temyiz istemi üzerine verilen Yargıtay onama kararında ise delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Yargıtay onama kararında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmediği ifade edilmiş, ancak bir bütün olarak ByLock kullanımı olgusunun değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller arasında ByLock kullanımı iddiasına ilişkin verilerin de önemli bir yer tuttuğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
8. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin -tanıklar H.S. ve S.O. nın beyanları dışında- başvurucunun örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığına ilişkin tespitler ve pek çok farklı delile dayandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanıkların beyanının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanıkların beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.
9. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği kanaatini taşıdığımdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye Muhterem İNCE