TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MEHMET EREN OVAYOLU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/36232)
Karar Tarihi: 10/12/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin
  GÖKCAN
Üyeler : Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ
Raportör : Fatih
  HATİPOĞLU
Başvurucu : Mehmet Eren
  OVAYOLU
Vekili : Av. Adnan
  EROL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; gözaltına almanın hukuki olmaması, gözaltı süresinin
makul süreyi aşması ve tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedenleriyle kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/9/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal
Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
7. Sosyal medyada paylaştığı mesajlarla terör örgütü
propagandası yaptığı ihbarı üzerine Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca
(Başsavcılık) başvurucu hakkında PKK terör örgütü ile bağlantılı suçlardan
soruşturma başlatılmıştır.
8. Başsavcılık başvurucuyu 11/8/2017 tarihinde gözaltına
almıştır. Başvurucunun ilk ifadesi 23/8/2017 tarihinde Cumhuriyet savcısı
tarafından alınmıştır. Başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...Benim Facebook hesabım 3-4 ay önce
çalınmıştı. Yaklaşık 25 gün önce Facebook hesabım cep telefonu numaram üzerine
kayıtlı olduğu için geri alabildim. Benim cep telefon numaram ... Facebook'ta
kullanıcı adım Eren Ekinci'dir. PKK içerikli görüntüler, fotoğraflar benim
hesabım çalındıktan sonra hesabıma yüklenmiştir. Hesabımı geri aldığımda
bunları sildim. Ben önceden soruşturma geçirmedim. Ailemden de hiçbir kimse
terör örgütü üyeliğinden soruşturma geçirmemiştir. Aramada ele geçirilen Arnova marka tablet, Huawei marka
telefon ... kız kardeşime aittir. Samsung marka
telefon ise bana aittir. Ben Ş.Y. isimli şahsı ilk defa duydum. Ben (PKK'lıyım,
ben bugün 4'te çıkıyorum, dağa çıkacağım ...) gibi cümleler kullanmadım. E.A.
isimli şahsı tanımıyorum. Bu şahısla herhangi bir tartışma olmadı. Benim Instagram hesabım vardır. Facebook üzerine kayıtlı olduğu
için ona da 3 ay boyunca giremedim. Ben whatsapp'tan PKK/KCK terör örgütü adına eylem yapan şahısların fotoğraflarını paylaşmadım.
Youtube'dan PKK/KCK terör örgütüne ait resim ve videoları izlemedim, indirmedim
... numaralı hatla herhangi bir yazışma yapmadım. 'Eylemler iyi geçmedi'
şeklinde herhangi bir ifade kullanmadım. Facebook'ta benim hesabımda gözüken
PKK/KCK içerikli paylaşımları ben yapmadım. Üzerime atılı suçlamayı kabul
etmiyorum..."
9. Başvurucu müdafiinin Savcılıktaki
beyanlarının ilgili kısmı şöyledir:
"Youtube'da izlenildiği iddia edilen
videoların müvekkil tarafından izlendiğini gösterir. Herhangi bir delil
bulunmamaktadır. Bir an için söz konusu videoların müvekkil tarafından
izlenildiğini kabul etsek dahi içeriğinin dahi suç unsuru olup olmadığı
tartışmalı olan videoları salt izlemek atılı suçu oluşturmayacağı gibi en basit
anlamda propaganda suçunu da oluşturmayacaktır. Söz konusu videoları izlemek
kişiyi örgüt sempatizitanı yapmayacaktır. Kaldı ki
yerleşik Yargıtay içtihatları örgütlere sempati duymanın herhangi bir suç
oluşturmayacağını belirtmektedirler. Suç unsuru olarak değerlendirilebilecek
yazışmalar müvekkil tarafından kabul olunmamıştır. Bu anlamda müvekkilin
savunmasına iştirak ediyoruz. Müvekkil tarafından kabul olunmayan yazışmaların
bir tanesinde aynı gün saat 4'te dağa çıkacağını belirtmiştir fakat müvekkil
huzurdadır. Herhangi bir şekilde dağa çıkmamıştır. Bir diğer yazışmada ise bir
polis memurunu vuracağından bahsetmektedir. Yine Gaziantep'te faili meçhul
herhangi bir polis öldürme olayı gerçekleşmemiştir. Bir başka yazışmada ise
Gaziantep'te 9 kişinin öldürülmesinden bahsedilmiş ve devrimcilik böyle bir şey
denmiştir. Gaziantep'te bugüne kadar 9 kişinin öldüğü herhangi bir terör
saldırısı gerçekleşmemiştir. Yakın tarihte Gaziantep'te bir damat tarafından 9
aile üyesi öldürülmüştür. Burdan da anlaşılacağı
üzere yazışmalar her kim tarafından yapılmış ise hayal gücü gelişkin bir kişi
olup gerçeklerle herhangi bir bağı bulunmamaktadır. Bir kişinin örgüt üyeliği
ile suçlanabilmesi için örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir.
Kod adı aldığını gösterir ve örgüt adına somut faaliyetlerin bulunduğunu
gösterir. En azından emarelerin bulunmasını gerektirir. Müvekkil açısından bu
emareler bulunmamaktadır. Suç niteliğini propaganda olarak değerlendirilmesi
halinde dahi propaganda suçunun alt ve üst limiti müvekkilin çocuk oluşu
herhangi bir delil karartma olayının gerçekleşmesinin mümkün olmaması ve son
olarak müvekkilin ekonomik koşulları kaçmaya ya da saklanmaya izin vermeyeceği
göz önünde bulundurulur ise öncelikle herhangi bir adli kontrol kararı
uygulanmadan sayın savcımız aksi kanaatte ise uygun adli kontrol tedbirleri
uygulanarak adli kontrol şartıyla salıverilmesini talep ederiz..."
10. Savcılık aynı tarihte başvurucuyu terör örgütüne üye olma
suçundan tutuklanması talebiyle sulh ceza hâkimliğine sevk etmiştir.
11. Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliği 23/8/2017 tarihinde
başvurucunun sorgusunu yapmıştır. Başvurucu, sorguda Savcılık ifadesine benzer
beyanlarda bulunmuştur.
12. Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliği 23/8/2017 tarihinde
başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir.
Tutuklama kararının ilgili kısmı şöyledir:
"SSÇ [suça sürüklenen
çocuk] ' ler S.S.
M.S.Y., H.S. ve Mehmet Eren Ekinci [ Ovayolu ]' ye yüklenen suçu işlediklerine dair kuvvetli suç
şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, atılı suçun niteliği,
atılı suç için Kanun'da öngörülen cezanın miktarı, mevcut delil durumu, atılı
suçun 5271 sayılı CMK'nın 100/3. maddesi gereğince
suçun işlendiği hususunda kuvvetli suç sebeplerinin varlığı nedeniyle tutuklama
nedeni var sayılan suçlardan olması hususları gözetildiğinde CMK'nın 109. maddesinde belirtilen adli kontrol tedbirleri
ile bir koruma tedbiri olan tutuklama ile hedeflenen amaca ulaşılamayacağı,
soruşturma konusu fiilin önemi gözetildiğinde tutuklamanın haksızlığa yol
açmayacak mahiyette olup ölçülülük ile orantılılık ilkelerine uygun olması
nedenleriyle CMK'nın 100. ve devamı maddeleri
gereğince SSÇ'lerin atılı suçtan ayrı ayrı tutuklanmalarına... [karar verildi.] "
13. Başvurucunun tutuklama kararına yaptığı itiraz, Gaziantep 1.
Sulh Ceza Hâkimliğinin 8/9/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar
gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...Şüphelilerin üzerine atılısuçlarının niteliği, mevcut delil durumu, delillerin
toplanmamış olması, tutuklama nedenlerinin varlığı ve adli kontrol
tedbirlerinin yetersiz kalıp suça konu olayla ilgili tutuklama tedbirinin
ölçülü olduğu, tutuklama şartlarının halen devam ettiği, tüm dosya kapsamından
... [anlaşılmakla] itirazların
reddi ile ... tutukluluk halinin devamına ... [karar verilmiştir.] "
14. Başvurucu 29/9/2017 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
15. Başsavcılık 22/10/2017 tarihli iddianame ile başvurucu ve
bir kısım suça sürüklenen çocuk hakkında terör örgütüne üye olma , bir kısım suça sürüklenen çocuk hakkında
ise terör örgütü propagandası yapma suçlarından
cezalandırılmaları istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası
açmıştır.
16. İddianamede öncelikle PKK terör örgütüyle ilgili genel
bilgilere ve özellikle terör örgütü liderinin talimatları doğrultusunda
oluşturulduğu belirtilen gençlik yapılanmasına ilişkin bilgilere yer verildikten
sonra başvurucuya ve aynı dosyada haklarında kamu davası açılan diğer kişilere
yöneltilen suçlamalara ilişkin somut olgulara yer verilmiştir. Bu olgular
özetle şöyledir:
i.Başvurucuya ait olduğu tespit edilen EREN EKİNCİ (DAYE EZGERİLLAME) adlı sosyal
paylaşım sayfasının bağlı olduğu hesabın " Koçovalı , Keçe Dine, Zeynep'im Prenses, Zeynep'im, daye ez gerillame " takma adlarının kullanıldığı ve
adı geçen hesaptan yapılan paylaşımlarla PKK/ KCK'nın propagandasının yapıldığı belirtilerek değişik tarihlerdeki paylaşımlara yer
verilmiştir. Buna göre başvurucunun;
- 6/4/2016 tarihinde PKK/KCK-PYD/YPG-YPJ terör örgütü mensubu
kişilerin silahlı resimlerini paylaşarak terör örgütlerinin propagandasını
yaptığı iddia edilmiştir.
- 1/5/2016 tarihinde " BU GÜN GAZİANTEPJİ BOMBA DOKUZ VAN ALDİ GOZUMUN ONUNDE DOKUZ
CAN GİTTİ DEVRİMCİLİK BOYLE BİSEYDİR. TEK YOL DEVRİM" içerikli
mesajı paylaşarak aynı tarihte Gaziantep Emniyet Müdürlüğüne PKK tarafından
yapılan bombalı saldırı eyleminin devrim için gerekli olduğu vurgusunu yaparak suçu övdüğü iddia edilmiştir.
- 16/5/2016 tarihinde "TEK YOL DEVRİM (KÜRDİSTAN)" içerikli mesajla birlikte Che Guevara'nın resmini paylaşarak terör örgütü
propagandası yaptığı iddia edilmiştir.
- 27/5/2016 tarihinde "KÜRDÜM ... VARSA YARGILA DEVLET" içerikli mesajla
birlikte PKK lideri Abdullah Öcalan'ın resminin basılı olduğu tişörtleri giyen
PKK üyelerinin resimlerini paylaşarak PKK/ KCK'nın propagandasını yaptığı iddia edilmiştir.
- 16/7/2016 tarihinde "HERKEZ
BELASİNİ BULUYOR TEK YOL DEVRİM. VURUN KENDİ MİLLETİNE VURUYO DİNGİLLER VURUN
LA HAHAHA" içerikli mesajı paylaşarak 15 Temmuz darbe
teşebbüsünü gerçekleştiren Fetullahçı Terör Örgütü
(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması'nın (PDY)
eylemini desteklediği ve suçu övdüğü ileri sürülmüştür.
- 22/8/2016 tarihinde "DEVLET
İYİ DİNLE BU PATLAMALARIN OSUÇU HEP SİZSİNİZ TAMAMI SURİYELİLER BURAYA
YERLEŞTİKTEN SONRA BU OLAYLAR OLMAYA BAŞLADI ONCA ASKERİMİZ ONCA POLİSİMİZ ÖLDÜ
SİZ SUSTUNUZ MİLLET SUSMADI BU SURİYELİLER BURAYA GELDİĞİNDEN BELİDİR CAN
GİDİYOR CANLI BMBA YOKTU BURDA HEMEN KİM YAPTI TERERÜST MARKET SOYULUYOR
TERERÜST BANKA SOYULUYOR TERERÜST DÖVÜŞ OLUYO TERERÜST O KADAR KOLAYMI
TERERÜSTLERİN ÜSTÜNE ATMAK ... AL GEL BİR TERERÜSTE BURDA BENİM GEL AL
TAMAM…" içerikli yazıyı paylaştığı, ayrıca söz konusu yazıya "ABİM KESTİLER AMQ TÜRK DEVLETİ SES ÇIKARMADI
BİZ VURDUK HAPİSLİK OLDUK VARMI BOLE BİŞEY BENDE VURUP BU STTEN SONRA DAGA
CIKICAM ADAMSA BU YAZIYI OKURLAR BENİDE BULURLAR" şeklinde
yorum yazdığı belirtilerek söz konusu paylaşım ve yorum ile devleti suçladığı,
PKK üyelerini masum göstermeye çalıştığı, böylece PKK/ KCK'nın propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.
- 5/12/2016 tarihinde "İSTANBULDA YÜRÜYÜŞ VAR KAÇRILIR MI BU FIRSAT" içerikli
mesajla birlikte yüzünü puşi ile kapattığı
fotoğrafını paylaştığı belirtilerek PKK/KCK adına gerçekleştirilecek olan
eyleme katıldığı ve başkalarının da eyleme katılması yönünde çağrıda bulunduğu
ileri sürülmüştür.
- 9/2/2017 tarihinde "ZU
WERE DINOMUN" (ACELE GELİN DELİ) içerikli mesajla birlikte
yüzünü puşi ile kapattığı fotoğrafını paylaştığı
belirtilerek PKK/KCK adına sokak eylemi yapmak üzere çağrıda bulunduğu, PKK/KCK
terör örgütünün gençlik yapılanması Devrimci Gençlik Hareketi (DGH) (eski adı
YDG-H) adına faaliyette bulunduğu ileri sürülmüş ve terör örgütünün
propagandasını yaptığı iddia edilmiştir.
- 18/4/2017 tarihinde "EM
JİYANE KURDON EM JİYANE PKKNE" (KÜRT YAŞARIZ PKK'LI YAŞARIZ)
içerikli mesajla birlikte zafer işareti yaptığı fotoğrafını paylaştığı
belirtilerek terör örgütünün propagandasını yaptığı iddia edilmiştir.
ii. Başvurucudan ele geçirilen dijital materyallerin incelenmesi
sonucu yapılan tespitler özetle şöyledir:
- Başvurucunun Ş.Y. adlı kullanıcıya gönderdiği "BEN PKK LIYIM” , "BEN BU GÜN DORTTE
CİKİYORUM" , "HAKKARİ
CUKURCAOVA" ve "DAGA
CİKCAM" şeklindeki mesajlarda açıkça PKK/KCK üyesi olduğunu ve
terör örgütünün silahlı yapılanmasına katılacağını yazdığı belirtilmiştir.
- Başvurucunun E.A. adlı kullanıcıya "BENN PKKLİYUM" , "PKK
Yİ TUTYOZ" şeklindeki mesajları göndererek PKK/ KCK'yı savunduğu, ayrıca yüzü puşi ile kapalı bir resmini göndererek E. A.yı tehdit ettiği ileri sürülmüştür.
- Papatya adlı kullanıcıya "BEN
VURACAM POLİSİ" şeklinde mesaj göndererek emniyet görevlilerine
yönelik silahlı eylem yapacağını ifade ettiği belirtilmiştir.
- İnstagram' da "GERİLLA AŞK" içerikli mesajı
paylaştığı, yazıştığı kişilerle birbirlerine PKK/KCK terör örgütü mensubu
kişilerin hitap şekli olan "HEVAL" kelimesi ile hitap ettikleri belirtilmiştir.
- Whatsapp' ta yaptığı 4/8/2017 tarihli yazışmada yüzleri kapalı şekilde PKK/KCK adına eylem
yapan kişilerin resmi ile "İSTANBUL" yazısını paylaştığı belirtilerek söz konusu paylaşımlardan başvurucunun
PKK/KCK-YDG-H mensubu olarak eylem yaptığının anlaşıldığı ileri sürülmüştür.
- Youtube geçmişinde PKK/KCK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'a ait resimler,
PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol ve işaretlerin bulunduğu çok sayıda
resim ile videolar, terör örgütü mensuplarına ait resimler, videolar, terör
örgütünü öven, örgüte katılımı ve eylem yapmayı özendirici video ve resimler
ile müziklerin bulunduğu belirtilmiştir.
- Cep telefonu üzerinden yaptığı bir yazışmada mesaj gönderdiği
kişiye bir barınaktan bahsederek "EYLEMLER
İYİ GEÇMEDİ" ve "İSİM VAR SANA YAZCAM" içerikli mesajları
gönderdiği, karşısındaki kişinin de "BİSMİL
CREW RAPERİN SENDE BÖYLE YAP TMM" içerikli mesajı gönderdiği
belirtilerek başvurucunun PKK/KCK-YDG-H içinde faaliyet yürüttüğü iddia
edilmiştir.
- Cep telefonunda PKK/KCK lideri Abdullah Öcalan'a ait resim ile
videolar, PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol ve işaretlerin bulunduğu
çok sayıda resim ile video, silahlı teröristlere ait resim ve videolar, terör
örgütünü öven, örgüte katılımı ve eylem yapmayı özendirici nitelikte resim ve
videolar, yüzleri puşi ile kapalı şekilde eylem yapan
kişilerin resimleri ve müziklerin bulunduğu belirtilmiştir.
iii.Sonuç olarak Savcılık; başvurucunun
PKK'nın gençlik yapılanması olan DGH içinde eylem ve faaliyetlerde bulunduğunu,
terör örgütünün propagandasını yaptığını, suçu ve suçluyu övdüğünü, terör
örgütü adına yapılan eylemleri ve terör örgütünün silahlı yapılanmasına katılımı
özendirici faaliyetlerde bulunduğunu, böylece örgütün hiyerarşik yapısı içinde
yer alarak terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir.
17. Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 1/11/2017
tarihinde iddianameyi kabul etmiş ve Mahkemenin E.2017/416 sayılı dosyası
üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.
18. Mahkeme 1/11/2017 tarihinde yaptığı tensip incelemesi
sonunda başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Mahkeme, başvurucu hakkında
ikametgâhına en yakın kolluk birimine haftanın belirli günlerinde ve belirli
saatlerde başvurarak imza vermek şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına da
karar vermiştir.
19. Mahkeme 19/9/2018 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun
savunmasını almıştır. Başvurucunun Mahkemedeki savunmasının ilgili kısımları
şöyledir:
"... Ekinci olansoyismimi Ovayolu olarak değiştirdim ... yakalanmadan yaklaşık
bir buçuk yıl önce facebook hesabım çalındı, almak
için arkadaşlarla biraz uğraştık ama geri alamadım. İnstagram hesabım da facebook hesabıma bağlı olduğundan ona da
ulaşamadım. Paylaşımları ben yapmadım. Telefondan çıkan resim ve videolar ve youtube geçmişi bana ait değildir. Ben telefonu ikinci el
olarak almıştım suçsuzum beraatimi talep ederim, ben
fabrikada çalıştığım için imza atmak şeklinde verilen adli kontrol tedbirinin
kaldırılmasını talep ederim ...
... Paylaşımlardaki, evde çekilen yüzü puşilifotoğraf bana aittir, ancak paylaşımları ve yazı
paylaşımlarını ben yapmadım, sokakta çekilen yüzü kapalı kişi ben değilim
..."
20. Mahkeme 4/4/2019 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun
terör örgütü propagandası yapma suçundan
1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:
"PKK/KCK Terör Örgütünün Yapısına İlişkin
Genel Değerlendirmeler ve Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu; Bölücü terör örgütü Kürdistan İşçi Partisi
(PKK) adıyla kuruluşunu ilan ettiği 1978 yılından günümüze kadar ideolojisinde,
stratejisinde, yapılanmasında, eylem metotlarında ve hatta dönemsel
hedeflerinde zaman zaman değişikliğe gitmiş [Nisan 2002'de KADEK ( Kongreya Azadi u Demokratik a Kurdistan -Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi)
kurulmuş, Kasım 2003'de KADEK feshedilerek yerine KONGRA-GEL ( Kongreya Gele Kurdistan -Kürdistan
Halk Kongresi) kurulmuş, Mart 2005'de PKK parti olarak yeniden kurulmuş, bunun
yanında KONGRA-GEL ve diğer tüm alt unsurları kapsayan bir üst yapılanma olan
KKK (Koma Komalen Kurdistan -Kürdistan
Topluluklar Birliği) kurulmuş] Mayıs 2007 yılından itibaren kendisini KCK (Koma Civaken Kurdistan -Kürdistan
Halklar Topluluğu) olarak tanımlamıştır.
Halihazırda terör örgütü; teröristbaşı /örgüt
üst yönetimi/örgüt kadroları/örgüte müzahir medya tarafından KCK olarak
adlandırılmaktadır. KCK, bölücü terör örgütünün ana çatı yapılanması olarak
yurt içindeki ve dışındaki tüm örgütsel yapıları altında barındırmakta, (4)
ülke toprakları üzerinde konfederal bağımsız bir
Kürdistan devleti kurulması amacıyla terörist faaliyetlerine devam etmektedir.
Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/12/2011 tarihli ve 2011/30790 sayılı
kararı ile de KCK'nın terör örgütü olduğu onanmıştır.
PKK/KCK; Amacı Türkiye
Cumhuriyetinin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını
devlet idaresinden ayırıp bu bölgede Marksist-Leninist ilkelere dayalı bir Kürt
devleti kurmak olan ve bu amaçla çok sayıda öldürme, yaralama, yağma, tehdit,
adam kaçırma ve bombalama gibi eylemlerde bulunan ve eylemlerini sürdürmeye
devam eden silahlı bir terör örgütüdür. PYD/YPG ise bu örgütün Suriye
uzantısıdır. Abdullah Öcalan ise yıllarca bu silahlı terör örgütünün
elebaşılığını yapmış daha sonra yargılanıp mahkum olmuş hükümlü bir kişidir.
Örgüt üyeliği ise; Ayrıntıları Yargıtay 16.
Ceza Dairesi'nin 24.04.2017 gün, 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılıkararında ve dairece de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;Örgüt üyeliği, örgüte
katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade
etmektedir. Örgüt üyesi, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.
Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve
hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte
yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt
yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak
örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi
dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet
duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Silahlı
örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural
olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin
bulunması aranmaktadır. Ancak; Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 26.10.2017 gün,
2017/1809 Esas ve 2017/5155 sayılı kararında da ifade edildiği üzere; niteliği,
işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve
menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği
olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de
örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve
isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun
bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.
Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri
işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve
iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak
suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması
aranır. Örgüte üye olmak fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için
yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı irade ile bile
örgüte katılmak mümkündür. Bu nedenle örgüt üyeliğinin oluşumunda temel ölçü,
kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Örgütle organik
bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve
hiyerarşik konumunu tespit eden bağdır.
Bu açıklamalar kapsamında; terör örgütü üyesi,
örgütün amacını bilerek ve bu amacı benimseyerek örgüte giren,bu örgüt ile organik bağ içerisinde olan,
örgütün hiyerarşik yapısındayer alan ve bu suretle
örgüt tarafından verilecek emir ve talimatları yerine getirmeye koşulsuz olarak
hazır olan kişidir.
Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak Suçu;
Türk Dil Kurumu'nun güncel Türkçe sözlüğünde
propaganda; 'Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek
ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma' şeklinde
tanımlanmıştır.
Terör; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun
1. maddesinde; 'Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme
veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek,
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve
Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak
veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç
ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte
mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden
eylemlerdir' şeklinde tanımlanmıştır.
3713 sayılı Kanunun 7. maddesi 1. fıkrasında;
'Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek
üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre,
örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak
cezalandırılacağı' düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanunun 7. maddesi 2. fıkrasında;
'Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru
gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde
propagandasını yapan kişinin, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı,
bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarı
oranında artırılacağı, ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine
iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne
kadar adli para cezasına hükmolunacağı, Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında
gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek
şekilde; Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
Slogan atılması, Ses cihazları ile yayın yapılması, Terör örgütüne ait amblem,
resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi" fiil ve
davranışların da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılacağı' düzenlenmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın
26. maddesinde; 'Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti' başlığı altında;
'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek
başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi
makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek
serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri
yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu
hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği,
Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez
bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet
sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret
veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek
sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine
getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının
kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek
kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil,
şart ve usuller kanunla düzenlenir' şeklinde düzenlenme yapılmıştır.
İfade özgürlüğü; Avrupa İnsan Hakları ve Temel
Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmesinin 10. Maddesinde; 'Herkes
görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak kanaat özgürlüğü
ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın
haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde devletlerin
radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına
engel değildir. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler,
demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal
güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin
sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının
şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığını
sağlaması için yasayla öngörülen bazı biçim ve koşullarına, sınırlamalara ve
yaptırımlara bağlanabilir' şeklinde düzenlenmiştir.
Propaganda sözlük anlamı itibariyle bir
öğreti, düşünce ve inancı başkalarına yaymak amacıyla söz, yazı ve benzeri
yollarla gerçekleştirilen bir çalışmadır. Bir düşünceyi açıklayıp yaymak amacı
taşıyan propaganda eylemi de esas itibariyle ifade özgürlüğü güvencesi
kapsamındadır ve fakat bütün hak ve özgürlükler gibi düşünceyi açıklayıp yayma
hürriyetinin de kötüye kullanılamayacağı açıktır. Demokratik olmayan
vasıtalarla şiddete, isyana ve yıkıcı eylemlere tahrik ve teşvik etmek,
terörizmi ve terörizmin kullandığı yöntemleri meşru göstermek niteliğindeki
propaganda faaliyetleri milli güvenlik, kamu düzeni, kamu yararı, genel asayiş,
toprak bütünlüğünün korunması, suçun önlenmesi amacıyla ifade özgürlüğünün
sınırlandırılabileceği gerek Türk hukukunda, gerekse
mukayeseli hukuk alanında kabul edilmektedir.
İfade hürriyetini düzenleyen AİHS'nin 10.
maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak
kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin,
kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar',
ikinci fıkrasında ise, 'Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin
kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin
toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması
ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve
haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı
erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı
formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.'
denilmektedir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 4/7/2012 tarih ve
2009/13825 Esas 2012/23385 Karar sayılı ilamında da açıkça yer verildiği üzere;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında,
kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde
tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın
boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği
vurgulanmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir.
Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise
azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine
bakılmalıdır.
Yazı veya sözler;
a)Şiddet , bir araç olarak öngörüyorsa,
b)Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,
c)Benimsenen düşünceler için şiddete
başvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,
d)İnsanda saldırgan duygular uyandıracak
biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı
kışkırtıyorsa, ifade hürriyetinden yararlanmayabilir. (Sürek/Türkiye, No.1
Büyük Daire, No 26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı)
Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl
bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği
değerlendirilmelidir. Mahkeme 'yakın ve mevcut tehlike' ölçütüne yaklaşarak
sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman
bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması
gerektiğini kabul etmektedir ( Zana / Türkiye, 25
Kasım 1997 kararı).
Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenmiştir.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26.
maddesinde: 'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka
yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkında sahiptir.'
düzenlemesine yer verilmiştir.Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 10. maddesinde ise: 'Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım
özgürlüğüne sahiptir.' düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle,
özgürlükçü, demokratik devletlerintemelini oluşturan
düşünceyi açıklama özgürlüğü, bireyin özgürce düşünmesi ve düşündüklerini başkalarına
açıklayabilmesi güvence altına alınmıştır.
Anayasamızda ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinde, mutlak niteliğe sahip yani kendilerine istisna veya sınırlama
getirilemeyen hak ve özgürlükler hariç diğer hak ve özgürlükler için sınırlama
ve müdahale getirilmiştir. Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 26/2. maddesine
göre: 'Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği
Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez
bütünlüğünün korunması ...' amaçları ile sınırlanabilir. Terörün, terör
örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya
övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını
yapmanın, örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması veya taşınmasının
düşünce açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde de bu tür davranışların
cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu
mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte
terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya
olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen
üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da
silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular
oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir
ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya
dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve
zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
Somut olay yukarıdaki açıklamalar ile birlikte
değerlendirilecek olursa;
...
SSÇ Mehmet Eren Ovayolu (Ekinci) Yönünden: SSÇ hakkında
düzenlenen iddianamede; SSÇ'nin 09.02.2016,
18.04.2016, 05.12.2016, 22.08.2016, 16.07.2016, 27.05.2016, 16.05.2016,
01.05.2016, 06.04.2016 ve 17.10.2016 tarihli paylaşımları ile PKK lehine
propaganda faaliyetinde bulunduğu, dijital materyal inceleme sonucunda,
mesajlaşma içeriklerinde 'BEN PKK LIYIM', 'BEN BU GÜN DORTTE CİKİYORUM',
'HAKKARİ CUKURCAOVA', 'DAGA CİKCAM','BENN PKKLİYUM', 'PKK Yİ TUTYOZ', 'BEN
VURACAM POLİSİ','EYLEMLER İYİ GEÇMEDİ', 'İSİM VAR SANA YAZCAM', 'BİSMİL CREW
RAPERİN SENDE BÖYLE YAP TMM' şeklinde mesajlarının olduğu, İnstagramdaki paylaşımında 'GERİLLA AŞK' yazısını paylaştığı, whatsapp mesajlarında çeşitli mesajlarının olduğu, Youtube Geçmişinde PKK/KCK terör
örgütünün elebaşşısı hükümlü terörist A.Öcalan’a ait resimler, çok sayıda PKK/KCK-PYD/YPG terör
örgütüne ait sembol işaretlerin bulunduğu resimler/videolar, terör örgütü
mensubu silahlı terörist şahıslara ait resimler/videolar, terör örgütünü övücü
örgüte katılımı ve eylem yapmayı özendirici nitelikte video/resimler ve
müziklerin bulunduğu iddia edilmiştir.
SSÇ'nin kendisine ait olduğunu kabul ettiği sosyal medya hesabından 6 Nisan
2016 ve 17 Ekim 2016 tarihlerdeki paylaşımlarda PKK/KCK-PYD/YPG-YPJ terör
örgütü mensubu şahısların silahlı resimlerini paylaştığı, anılan paylaşımlarda
silahlı örgüt mensuplarının bulunmasının PKK/KCK-PYD/YPG silahlı terör
örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya
övecek ya da teşvik edecek şekilde paylaşımlar olduğu, paylaşımların içeriği
dikkate alındığında düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığının kabulünün
mümkün bulunmadığı, iddianamede geçen diğer paylaşımlarda örgütün cebir, şiddet
veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, öven ya da teşvik eden bir içerik
olmadığı,
Sanıktan ele geçirilen dijital materyallerin
incelenmesi sonucu düzenlenen dosya içindeki raporda SSÇ tarafından, 'BEN PKK
LIYIM', 'BEN BU GÜN DORTTE CİKİYORUM', 'HAKKARİ CUKURCAOVA', 'DAGA
CİKCAM','BENN PKKLİYUM', 'PKK Yİ TUTYOZ', 'BEN VURACAM POLİSİ','EYLEMLER İYİ
GEÇMEDİ', 'SİM VAR SANA YAZCAM', 'BİSMİL CREW RAPERİN SENDE BÖYLE YAP TMM'
şeklindeki mesajlarda, SSÇ örgüt mensubu olduğunu, dağa çıkacağını, eylemlere
katıldığı yönünde mesaj içeriklerinin bulunduğunun anlaşıldığı, SSÇ'nin örgüte katılma amacıyla dağa katılma yönünde irade
beyan etmesinin, kişinin örgüt üyesi olduğunu göstermeyeceği, hatta yerleşik
Yargıtay içtihatlarına göre bu amaçla seyahat ederken yakalanmasının dahi atılı
suçu oluşturmayacağı, yine SSÇ'nin'BEN PKK LIYIM'
şeklindeki mesaj içeriğinin de tek başına SSÇ'nin örgüt üyesi olduğunu göstermeyeceği, kişinin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi
için örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup, organik bağ kurmasının gerektiği, SSÇ'nin bu mesajının tek başına örgütle organik bağ kurduğunu
göstermediği,
Yine SSÇ'den ele
geçirilen dijital materyallerde; Youtube Geçmişinde PKK/KCK terör örgütünün elebaşşısı hükümlü terörist A.Öcalan’a ait resimler, çok sayıda PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol işaretlerin
bulunduğu resimler/videolar, terör örgütü mensubu silahlı terörist şahıslara
ait resimler/videolar ve müzikler bulunduğu, anılan tespitlerin propaganda
amacıyla paylaşıldığına dair bir tespitin olmadığı gibi, örgüte veya örgüt
mensuplarına ait video izlenmesinin, müziklerin dinlenmesinin kişinin örgüt
mensubu olduğunu tek başına göstermeyeceği, dosya kapsamındaki diğer delillerle
birlikte değerlendirildiğinde, anılan tespitlerin SSÇ'nin örgüte sempatisini gösterdiği, SSÇ'nin dosyaya
yansıyan eylemlerinin sempati boyutunu aşarak üyelik boyutuna ulaşmadığı
anlaşılmıştır.
Her ne kadar SSÇ savunmasında söz konusu facebook hesabının kendisine ait olduğunu ancak hesabının
çalındığını, paylaşımları kendisinin yapmadığını belirtmiş ise de; savunmasının
kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu, bu nedenle itibar
edilemeyeceği, zira hesabı çalındıktan sonra adli mercilere herhangi bir
şekilde müracat etmediği,adli soruşturmalardan kurtulmak amacıyla adli mercilere başvurmamasının hayatın
olağan akışına aykırı olduğu anlaşılmış ve SSÇ'nin savunmasına itibar edilmemiştir.
SSÇ'nin az yukarıda detaylandırılan, dosyaya yansıyan eylemlerinde atılı suçun
unsurlarının bulunmadığı, sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına
dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak
bulunmadığı, ancak sosyal medya hesabından 6 Nisan 2016 ve 17 Ekim 2016
tarihlerdeki paylaşım içerikleri nazara alındığında, SSÇ'nin eylemlerinin terör örgütü propagandası yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılarak SSÇ'nin eylemine uyan 3713Sayılı Terörle Mücadele Kanunun
7/2 Maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Suçun işleniş
biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, suça ilişkin eylemlerinin yoğunluğu dikkate
alınarak SSÇ hakkında alt sınırdan ceza tayini yoluna gidilmiş, aynı suç işleme
kastıyla farklı tarihlerde eylemleri bulunduğundan TCK'nun 43.maddesi gereği cezasında artırım yapılmış, SSÇ'nin daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması, cezanın SSÇ'nin geleceği üzerindeki etkileri, SSÇ'nin bir daha suç
işlemeyeceğine dair mahkememizde olumlu kanaat oluştuğu ve şartları oluştuğu
anlaşılarak SSÇ hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmiştir."
21. Anılan karar 12/4/2019 tarihinde kesinleşmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
22. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2) ,
[GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 64- 89 ; Furkan Omurtag , B.
No: 2014/18179, 25/10/2017, §§ 22-40.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
23. Mahkemenin 10/12/2019 tarihinde yaptığı toplantıda başvuru
incelenip gereği düşünüldü:
A. Gözaltına Almanın
Hukuki ve Gözaltı Süresinin Makul Olmadığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
24. Başvurucu; şartları oluşmadığı hâlde gözaltına alınmasının
hukuki olmadığını, gözaltına alma işleminin hukuka aykırı olarak
gerçekleştirildiğini ve gözaltı süresinin makul olmadığını ileri sürerek kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
25. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin
aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına
ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava
sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde öngörülen
tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu
sonucuna varmıştır ( Hikmet Kopar ve
diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144,
14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK],
B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim
Sönmez ve Nazmiye Kaya , B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).
26. Somut olayda başvurucunun gözaltı tedbirinin hukuki
olmadığına ve gözaltı süresinin makul olmadığına ilişkin iddialarıyla ilgili
olarak anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum
bulunmamaktadır.
27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle
kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Tutuklamanın Hukuki
Olmadığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
28. Başvurucu, tutuklamayı gerektirecek somut bir delil olmadığı
hâlde tutuklanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal
edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca tutuklama kararının ve tutuklamaya
itiraz üzerine verilen kararın gerekçesiz, şablon bir karar olduğunu ifade
etmiştir. Öte yandan başvurucu, Hâkimlik tarafından daha hafif sonuçlar doğuran
adli kontrol tedbirleri yerine tutuklama tedbiri uygulanmasının ölçülü
olmadığını da ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
29. Anayasa'nın "Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi
şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
30. Anayasa'nın "Kişi
hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci
fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine
sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan
kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu
kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla
tutuklanabilir."
31. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.
maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı
kapsamında incelenmesi gerekir.
a. Genel İlkeler
32.Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124; Furkan Omurtag , § § 70-82.
b. İlkelerin Olaya
Uygulanması
33. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni
dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, iddianameye de
konu olan eylemleri nedeniyle terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı
Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Başvurucunun suç tarihinde on
yedi yaşında olduğu anlaşılmaktadır. Türk ceza mevzuatında başvurucunun yaşı
nedeniyle veya üzerine atılı suç yönünden bir tutuklama yasağı bulunmamaktadır.
Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağı vardır.
34. Bu aşamada tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine
dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir.
35. Somut olayda başvurucu, terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Gaziantep 5. Sulh
Ceza Hâkimliği tutuklama kararında isnat edilen suçlamaya ilişkin olarak dosya
içeriğine atfen somut delillerin bulunduğunu belirterek kuvvetli suç şüphesinin
bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz.
§ 13).
36. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede ise başvurucunun
sosyal medyadaki yazışmalarına ve paylaşımlarına, cep telefonu üzerinden
gönderdiği bir kısım mesaja yer verilmiştir. İddianamede ayrıca cep telefonunda
tespit edilen bir kısım resim ve videodan içerik olarak bahsedilmiştir.
Savcılık başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir.
37.Savcılık tarafından suçlamaya esas alınan bir kısım sosyal
medya paylaşımı ve mesajlaşma içeriği "EM
JİYANE KURDON EM JİYANE PKKNE" (KÜRT YAŞARIZ PKKLI YAŞARIZ), "... CANLI BMBA YOKTU BURDA HEMEN KİM YAPTI
TERERÜST MARKET SOYULUYOR TERERÜST BANKA SOYULUYOR TERERÜST DÖVÜŞ OLUYO
TERERÜST O KADAR KOLAYMI TERERÜSTLERİN ÜSTÜNE ATMAK ... AL GEL BİR TERERÜSTE
BURDA BENİM GEL AL TAMAM …", "ABİM KESTİLER AMQ TÜRK DEVLETİ SES
ÇIKARMADI BİZ VURDUK HAPİSLİK OLDUK VARMI BOLE BİŞEY BENDE VURUP BU STTEN SONRA
DAGA CIKICAM ADAMSA BU YAZIYI OKURLAR BENİDE BULURLAR", "TEK YOL
DEVRİM (KÜRDİSTAN)", "BU GÜN GAZİANTEPJİ BOMBA DOKUZ VAN ALDİ GOZUMUN
ONUNDE DOKUZ CAN GİTTİ DEVRİMCİLİK BOYLE BİSEYDİR. TEK YOL DEVRİM", "BEN PKK LIYIM" , "BEN BU GÜN DORTTE
CİKİYORUM" , "HAKKARİ
CUKURCAOVA" , "DAGA
CİKCAM", "BENN PKKLİYUM" , "PKK Yİ TUTYOZ", "BEN VURACAM POLİSİ" ve
"GERİLLA AŞK" şeklindedir.
38. İddianamede, başvurucunun söz konusu mesaj ve yazışmalarla
birlikte kendisinin ve bir kısım teröristin örgütü simgeleyen kıyafetlerle
çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı da belirtilmiştir. Ayrıca iddianamede;
başvurucunun sosyal medya geçmişinde ve cep telefonunda PKK lideri Abdullah
Öcalan'a ait resimler, PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol ve işaretlerin
bulunduğu çok sayıda resim ve video, terör örgütü mensuplarının silahlı
resimleri ve videoları, terör örgütünü öven, örgüte katılımı, eylem yapmayı
özendirici nitelikte video, resim ve müziklerin bulunduğu belirtilmiştir (bkz.
§ 17).
39. Soruşturma makamları başvurucunun PKK'nın eylemlerini açıkça
meşru gördüğünü, PKK'nın gençlik yapılanmasının bir kısım eylemine katıldığını,
örgütün eylemlerini desteklediğini ve örgütün söylemlerini sosyal medyada
yaymaya çalıştığını iddia etmiştir. Başvurucunun yaptığı belirtilen söz konusu
paylaşımların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini
meşru gösterecek ya da övecek veya teşvik edecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre tutuklama kararında gösterilen delillerin suç işlendiğine dair
kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez.
40. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç
şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama
tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu
değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardı
edilmemelidir.
41. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen terör örgütüne üye
olma suçu Türk hukuk sistemi
içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen
suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret
eden durumlardan biridir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak , B. No: 2014/474, 3/2/2016,
§ 61; Devran Duran [GK], B. No:
2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100.
maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar
arasındadır (bkz. § 29; Gülser Yıldırım (2) , § 148).
42. Somut olayda Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliğince
başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan terör
örgütüne üye olma suçunun niteliğine ve tutuklama nedenlerinin kanunen
bulunduğu varsayılan suçlardan olmasına dayanıldığı görülmektedir. Dolayısıyla
tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar (6-7 Ekim olayları ve
hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri ile devamında yaşanan terör
olayları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 19-30) ve somut olayın
yukarıda belirtilen özel koşulları ile Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliği
tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu
yönünden dayanılan tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığı
söylenemez.
43. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü
olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın
13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm
özellikleri dikkate alınmalıdır ( Gülser Yıldırım
(2) , § 151). Bu bağlamda başvurucunun suç tarihinde çocuk olduğunun
ayrıca gözönüne alınması gerekir ( Furkan Omurtag ,
§ 86).
44. Öncelikle örgüt suçlarının soruşturulması kamu makamlarını
ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize
olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini
aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı
yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri , B. No: 2015/9756,
16/11/2016, § 214; Devran Duran ,
§ 64).
45. Öte yandan çocuklar hakkında tutuklama tedbirinin
uygulandığı durumlarda tutuklamanın çocuklar bakımından başvurulacak en son yol
olduğu, eğer tutukluluk bir zorunluluksa bunun mümkün olan en kısa sürede
sonlandırılması gerektiği dikkate alınmalıdır. Ancak bu durum, çocuklar hakkında
hiçbir şekilde tutuklama tedbirinin uygulanamayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır.
Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi çocuklar tarafından işlenmiş olan çok
ciddi suçlara ilişkin istisnai olaylarda tutuklama tedbirinin uygulanması
mümkündür ( Furkan Omurtag ,
§ 82).
46. Furkan Omurtag kararında başvurucunun hırsızlığa
teşebbüs suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi
tutuklamaya konu hırsızlığa teşebbüs suçunun somut olayın koşullarında ne denli
ciddi bir suç olduğunun ortaya konulamadığını, ayrıca başvurucuya isnat edilen
suçun cezası itibarıyla da ağır bir suç olduğunun söylenmeyeceğini belirterek
tutuklamanın ölçülü olmadığı sonucuna varmıştır ( Furkan Omurtag , § 88).
47. Anayasa Mahkemesi yakın zamanda verdiği Enver Oktay Babatürk (B.
No: 2016/15355, 9/10/2019) kararında ise başvurucunun yaşını, tutuklamaya konu
suçun niteliğini ve somut olayın gerçekleştiği koşulları dikkate alarak yaptığı
değerlendirmede çocuk olan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin
ölçülü olduğu sonucuna varmıştır ( Enver
Oktay Babatürk § 62)
48. Somut olayda başvurucu; 6-7 Ekim olayları, hendek olayları
ve devamında -PKK tarafından gerçekleştirilen- yoğun terör eylemlerinin
yaşandığı bir süreçte paylaştığı sosyal medya mesajları, özellikle PKK
tarafından Gaziantep'te Emniyet binasına yönelik olarak gerçekleştirildiği
belirtilen (iki polis memurunun şehit olduğu bir çok emniyet görevlisininve sivil kişinin yaralandığı) bir terör
eyleminden hemen sonra PKK'nın şiddet eylemini olumlayan ve meşru gören sosyal medya paylaşımları nedeniyle yöneltilen suçlamalar
kapsamında PKK terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Dolayısıyla
somut olayın genel ve özel koşulları dikkate alındığında Hâkimliğin isnat
edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uyguladığı tutuklama
tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı
sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.
49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki
olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan
başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan
yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Gözaltına almanın hukuki olmadığına ve gözaltı süresinin
makul olmadığına ilişkin iddianın başvuru
yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
10/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.