TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MEHMET ERGİN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2891)
Karar Tarihi: 5/11/2015
R.G. Tarih ve Sayı: 2/2/2016-29612
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Celal Mümtaz AKINCI
Raportör : Şermin BİRTANE
Başvurucu : Mehmet ERGİN
Vekili : Av. Şahin AKKUŞ
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, avukat olan
başvurucunun adliye girişinde polis tarafından üstünün aranarak şeref ve
itibarının zedelenmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma
hakkının, ilgili kamu görevlisi hakkında yaptığı suç duyurusu üzerine
kovuşturma izni verilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal
edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 25/04/2013 tarihinde
Afşin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin
idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler
tamamlanmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Üçüncü
Komisyonunca 26/9/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 1/12/2014
tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte
yapılmasına ve başvurunun bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Başvuru belgeleri ve
eklerinin bir örneği görüş için Bakanlığa gönderilmiştir. Bakanlığın 22/1/2015
tarihli görüş yazısı, 2/2/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup
başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 13/2/2015 tarihinde sunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde
ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
7. Avukat olan başvurucu
14/12/2012 tarihinde gittiği Afşin Adliyesine, avukat olduğunu beyan etmesine
rağmen nöbetçi polis memuru tarafından üstü aranarak alınmıştır.
8. Başvurucu, avukat olmasına
rağmen haksız şekilde aranması sebebiyle ilgili polis memuru hakkında şikâyetçi
olmuş; Afşin Kaymakamlığının 15/1/2013 tarihli ve 2013/01 sayılı kararı ile
polis memuru hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. İlgili
kararın gerekçesi şöyledir:
“Av. Mehmet Ergin
isimli şahsın polis noktasından hızlı bir şekilde Afşin Adliyesine girdiği,
görevli polis memurunun da şahsı durdurarak x-ray cihazından geçmesini
söylediği, Av. Mehmet Ergin’in kendisinin avukat olduğunu söylediği, bunun
üzerine polis memurunun avukatlık kimliğini göstermesini istediği, Av. Mehmet
Ergin’in kimliğini göstermediği, polis memurunun kimliğini göstermemesi üzerine
güvenlik açısından x-ray cihazından geçmesini söylediği, Av. Mehmet Ergin’in
bunu da yapmaması üzerine polis memuru tarafından şahsın üzerinin aranmasını
müteakiben içeriye girdiği, polis noktasında bulunan kameralardan Av. Mehmet
Ergin’in kimlik göstermediğinin görüldüğü, ayrıca polis memuru L.K.’ nin , 2559 sayılı PVSK’nın 4/A
maddesi, Adli Önleme Araması Yönetmeliğine göre Afşin Sulh Ceza Mahkemesinin
2012/331 D.İş sayılı kararı ile alınmış önleme arama
kararı, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 2002 yılında çıkarmış
olduğu 8 sayılı Genelgesi, Adliye Binası Nokta Nöbet Talimatı ve Afşin
Cumhuriyet Başsavcılığının 11/1/2012 tarih ve 2012/45 sayılı yazıları ile
belirtmiş olduğu sözlü talimatlarına göre arama yaptığı, dolayısıyla hukuka
aykırı bir şekilde bir kimsenin üstünün veya eşyasının aranmadığı ve haksız
arama yapılmadığının anlaşıldığından polis memuru L. K. hakkındaki iddia ile
ilgili olarak 4483 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca soruşturma izni
verilmemesine karar verilmiştir.”
9. Başvurucu soruşturma izni
verilmemesine dair karara karşı itiraz yoluna başvurmuştur.
10. Gaziantep Bölge İdare
Mahkemesinin 25/2/2013 tarihli ve E.2013/70, K.2013/6 sayılı kararıyla ön
inceleme dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin soruşturma açılmasını gerekli
kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya
aykırılık görülmediği gerekçesiyle itirazın reddine kesin olarak karar
verilmiştir.
11. Karar, başvurucu vekiline
26/3/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucu, 25/4/2013 tarihinde Anayasa
Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili
Hukuk
12. 19/3/1969 tarihli ve 1136
sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Avukatların
avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki
görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı
haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun
işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve
konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak
Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir.
Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali
dışında avukatın üzeri aranamaz . ”
13. 4/7/1934 tarihli ve 2559
sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Önleme
Araması” kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:
“Polis, tehlikenin
veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre
verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin
üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken
tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep
yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte
gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya
emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve
kapsamı,
c) Aramanın
yapılacağı yer,
ç )
Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir .
Önleme araması
aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri
yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel
kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların
genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca
bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç )
Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim
kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek
öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve
çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma
açık yerlerde.
e) Her türlü toplu
taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Konutta, yerleşim
yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması
yapılamaz.
Spor karşılaşması,
miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya
aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var
sayılır.
Polis, tehlikenin
önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve
tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın,
üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol
etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini
sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri
saklıdır.
Önleme aramasının
sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla
bildirilir.”
IV. İNCELEME VE
GEREKÇE
14. Mahkemenin 5/11/2015
tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucunun 25/4/2013 tarihli ve 2013/2891
numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun
İddiaları
15. Başvurucu, avukat olduğunu
beyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafından
üzeri aranarak adliyeye alındığını, on beş yıldır avukatlık yaptığını, belediye
meclis üyesi olup belediye başkan vekilliği de yaptığını, bu eylemin şeref ve
itibarına zarar verdiğini, manevi olarak yıprandığını, ilgili kamu görevlisi
hakkında soruşturma izni verilmemesinin bahsedilen kamu görevlisi aleyhine
tazminat davası açmasına engel oluşturduğunu belirterek Anayasa’nın 17.
maddesinde düzenlenen kişinin dokunulmazlığı, 20. maddesinde düzenlenen özel
hayatın gizliliği ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma haklarının ihlal
edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
16. Başvurucu, şikâyet ettiği
kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle şeref ve
itibarının korunmasını isteme hakkının, özel hayatın gizliliği ve korunması
hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
17. Anayasa Mahkemesi, olayların
başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve
olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun
bu şikâyetlerinin özü, soruşturma izni verilmemesi kararı nedeniyle devletin,
kendisinin şeref ve itibarına saygıyı etkili bir şekilde korumaya yönelik
tedbirleri almadığı iddiasıdır. Bu itibarla söz konusu şikâyetin Anayasa’nın
17. maddesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Buna göre başvurucunun
şikâyetleri şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkı ve adil yargılanma hakkı
kapsamında değerlendirilmiştir.
1. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden
18. Başvurucu, şikâyet ettiği
kişi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
19. Suç işlediğini düşündüğü
üçüncü kişilerin cezalandırılmasını talep eden mağdur, suçtan zarar gören
şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişilerin adil yargılanma haklarının ihlal
edildiği yönündeki şikâyetleri, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde
(Sözleşme) yer alan temel hak ve özgürlüklerin ortak koruma alanı dışında
kalmaktadır ( Adnan Oktar , B. No:
2012/917, 16/4/2013, §§ 21-27; Onurhan Solmaz ,
B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §§ 23-27).
20. Bu kuralın istisnaları, ceza
davasında medenî hak talebine imkân veren bir sistemin benimsenmiş olması veya
ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından etkili ya da
bağlayıcı olması hâlleridir ( Musa Erdem ve
diğerleri , B. No. 2013/1845, 7/11/2013,
§ 37; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez /Fransa , B. No: 47287/99, 12/2/2004, § 70).
21. Hukuk sistemimiz açısından,
5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hak
iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmış olup başvurucunun ceza muhakemesi
sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca somut
olayda başvurucunun isteğinin üçüncü kişilerin cezalandırılmasına ilişkin
olduğu, soruşturma izni verilmemesine dair kararın etkilerinin de ceza
muhakemesi süreci ile sınırlı olduğu ve başvurucunun iddiaları göz önünde
bulundurulduğunda ceza davasında verilen kararın hukuk yargılaması açısından
bağlayıcı bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır ( Işıl Yaykır , B. No: 2013/2284,
15/4/2014, § 24).
22. Açıklanan nedenlerle
Anayasa’nın 36. maddesine dayanan ihlal iddiasının konusunun, Anayasa’da
güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında yer alan temel hak ve
özgürlüklerin koruma alanı dışında kaldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle
başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden
incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme
Hakkı Yönünden
23. Başvurucu, avukat olduğunu
beyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafından
üzeri aranarak adliyeye alındığını, bu eylemin şeref ve itibarına zarar
verdiğini, manevi olarak yıprandığını ileri sürmüştür.
24. Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahiptir.
...
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan
haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”
25. Sözleşme’nin “ İşkence yasağı ” kenar başlıklı 3. maddesi
şöyledir:
“Hiç kimseye işkence
veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya ceza uygulanamaz.”
26. Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve
manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde
özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel
bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin
kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir ( Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187,
19/12/2013, § 30).
27. Anayasa’nın 17. maddesinin
üçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence” ,
“ eziyet ” yapılamayacağı ve
kimsenin “ insan haysiyetiyle bağdaşmayan ”
muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Hüküm, Sözleşme’nin 3.
maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan hukuksal çıkarları
kapsamaktadır. Belirtilen düzenlemede yer alan ifadeler arasında bir yoğunluk
farkı bulunmakta olup kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en ağır
şekilde zarar veren muamelelerin “ işkence ”,
bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya
ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin “ eziyet ”, küçük düşürücü ve alçaltıcı
nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “ insan
haysiyetiyle bağdaşmayan ” muamele veya ceza olarak belirlenmesi
mümkündür ( Tahir Canan, § 22).
28. Ancak bir eylemin
Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari
bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıp
aşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özellikleri ayrı ayrı dikkate
alınarak bir değerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda muamelenin süresi,
fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi
faktörler önem taşımaktadır ( Tahir Canan, § 23). Her somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğinin altında
kalan muamele ve eylemlerin diğer haklar kapsamında değerlendirilmesi
mümkündür.
29. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM) içtihadında da başvuru konusu iddiaların Sözleşme'nin 3.
maddesinin sağladığı güvence kapsamında yer alması için minimum bir ağırlığa
varması gerektiği kabul edilmekte ve acımasız, insanlık dışı veya küçük
düşürücü muamele veya cezanın ağır ve kasıt içeren şekli olarak kabul edilen
işkencenin, şiddetli acı veya eziyetin kasıtlı olarak uygulanması ve bilgi
almak, cezalandırmak veya korkutmak vb. amaçlı bir muameleyi içermesi gerektiği
benimsenmektedir. Önceden tasarlanarak saatlerce uygulanan, gerçek yaralar ve
en azından ağır fiziki ve ruhsal acılar çektiren muameleler de insanlık dışı
muamele olarak değerlendirilmektedir. Küçük düşürücü muamelenin ise mağdurlarda
korku ve aşağılık duygusu oluşturan, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikte olan
muameleleri ifade ettiği kabul edilmektedir. Ancak söz konusu muamelenin
amacının ilgili kişiyi küçük düşürmek veya alçaltmak olup olmadığı ve sonuçları
itibarıyla mağdurun kişiliğini Sözleşme'nin 3. maddesi ile uyuşmayan bir
olumsuzlukta etkileyip etkilemediği üzerinde durulmaktadır ( Işıl Yaykır , §
34).
30. Yukarıda yer verilen
tespitlerden de anlaşılacağı üzere doğası gereği cezaların veya menfi hareket
ve eylemler ile olumsuz hayat deneyimlerinin; kişinin fiziki ve ruhsal
değerlerini etkilemesi; kişide stres, üzüntü ve sair
menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü
muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber, belirtilen
eylemlerin Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında işkence, insanlık dışı veya küçük
düşürücü muamele ve bu kavramların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında
yer verilen muadilleri olan işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muamele
veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için, mağdurun sübjektif niteliklerinin
yanı sıra muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği
fiziksel ve ruhsal etkiler açısından önemli bir ağırlığa ulaşmış olması
gerekmektedir ( Işıl Yaykır , § 35).
31. Belirtilen tespitler
ışığında somut olay incelendiğinde başvurucunun avukat olduğunu beyan etmesine
ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafından üzeri aranarak
adliyeye alındığı, bu eylemin şeref ve itibarına zarar verdiği, manevi olarak
yıprandığı, bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla
başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu tarafından iddia edilen
eylemlerin fiziksel ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gibi
unsurların değerlendirilmesi neticesinde; belirtilen eylemin, kişilik haklarını
ihlal ederek başvurucu üzerinde fiziki ve ruhsal etkilerinin olması mümkün
olmakla birlikte avukat olan ve kamu hizmeti yürüten başvurucunun yetişkin bir
birey olması ve mesleki statüsü de nazara alındığında Anayasa’nın 17. maddesinin
üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği
aştığı söylenemez.
32. Belirtilen nedenlerle
başvurucunun şikâyetinin, maddi ve manevi varlığın korunması hakkı ile
bağlantılı olarak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında
değerlendirilmesi uygun görülmüştür.
33. Anayasa’nın 148. maddesinin
üçüncü fıkrası şöyledir:
“… Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının
tüketilmiş olması şarttır.”
34. 30/3/2011 tarihli ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “ Bireysel başvuru hakkı ” kenar başlıklı 45.
maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal
için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel
başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir”
35. Anayasa’nın 148. maddesinin
üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,
bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru
yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak
ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun
yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar ( Necati
Gündüz ve Recep Gündüz , B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri , B. No: 2012/13,
2/7/2013, § 26).
36. Ancak belirtilen hükümlerde
yer verilen “olağan başvuru yolları” ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri
açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek
nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması
gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak
uygulanabilir bir kural olup bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit
başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk
sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların
uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde
ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru
yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip
getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir ( S.S.A. , B.
No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; Işıl Yaykır , B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan /Türkiye , B. No. 22277/93,
27/7/2000, §§ 56–64).
37. Bireyin şeref ve itibarı,
Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen “ maddi
ve manevi varlık ” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireylerin
manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfî olarak müdahale
etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Ancak devletin,
bireylerin maddi ve manevi varlığına yönelik olarak yapılan müdahalelere karşı
etkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, tüm müdahale
türleri açısından mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli
kılmaz. Belirtilen haksız müdahalelere karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi
yoluyla da mümkündür. Nitekim bireylerin maddi ve manevi varlığına yapılan
müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Ancak
hukukumuz açısından, somut başvuruya konu eylemlere benzer eylemlerin içinde
ceza hukuku anlamında suç teşkil eden fiillerin yer alması durumunda, bu
alandaki yaptırımlara tabi tutulma olanağı bulunmakla beraber, özel hukuk
anlamında bu tür fillerin tazminat davasına konu edilebildiği görülmektedir. Belirtilen
tazmin imkânının, kişinin kamu görevlisi veya özel hukuka tabi bir hizmet
sözleşmesi çerçevesinde görev yapması nazara alınarak hem idari yargı hem de
adli yargı alanında yer alan makamlarca sağlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla
bir bireyin, somut başvuruda belirtilen fiillere benzer eylemlerden dolayı
maddi ve manevi varlığına müdahale edildiği iddiasıyla hukuk davası yoluna
başvurarak daha etkin bir giderim sağlaması mümkündür. ( Işıl Yaykır , §
43).
38. Hukuka veya sözleşmeye
aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi
yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç olarak
adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış
grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda
açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer
verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun,
istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen
zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza
hukuku alanında objektif sorumluluğa istisna olarak yer verilirken hukuki
sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı
ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir
ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği
anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra hukuk sistemimizdeki ceza muhakemesinde şahsi
hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk
alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin, zarar görenin zararının telafi
edilmesi olduğu dikkate alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal
iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek
başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu
anlaşılmaktadır ( Işıl Yaykır ,
§ 44).
39. Başvuruya konu olayda;
başvurucu, avukat olduğunu beyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen
nöbetçi polis memuru tarafından üzeri aranarak adliyeye alındığını, bu eylemin
şeref ve itibarına zarar verdiğini belirterek suç duyurusunda bulunulduğu,
yürütülen soruşturma sonucunda ilgili hakkında soruşturma izni verilmediği
görülmüştür. Bununla beraber başvurucu tarafından -somut başvuru açısından daha
etkili bir giderim yolu olan- kamu görevlisinin hukuka aykırı fiili nedeniyle
idare aleyhine idari yargıda tazminat davası açma yoluna gidilmediği
anlaşılmaktadır.
40. Yukarıda yer verilen
tespitler çerçevesinde, manevi varlığına ait unsurlara karşı yapıldığı iddia
edilen müdahaleler ile ilgili olarak başvurucu tarafından yalnızca ceza
muhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu nazara alındığında Anayasa Mahkemesine
bireysel başvuruda bulunabilmek için tüm başvuru yollarının tüketilmesi
koşulunun yerine getirildiği söylenemez.
41. Açıklanan nedenlerle
başvurucu tarafından şeref ve itibarına karşı yapıldığı iddia edilen
müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulduğu ve
somut başvuru açısından daha etkili bir giderim yolu olan tazminat davası açma
imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından
başvurunun bu kısmının başvuru yollarının
tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir. Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan
gerekçelerle;
A. Başvurucunun,
1.
Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddiasının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
2. Anayasa’nın
17. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine yönelik iddiasının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Celal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin
başvurucu üzerinde bırakılmasına
5/11/2015
tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Başvurucu, avukat olduğunu
beyan etmesine ve avukatlık kimliğini göstermesine rağmen adliye girişinde
görevli memur tarafından üzerinin aradığından, bu durum nedeniyle şeref ve
itibarının zedelendiğinden, ilgili kamu görevlisi hakkında yapmış olduğu suç
duyurusu üzerine soruşturma izni verilmediğinden şikâyetçi olmuştur.
2. Anayasa Mahkemesi İkinci
Bölümünün çoğunluğunca, yapılan başvuruda adil yargılanma hakkı yönünden “konu bakımından yetkisizlik” , kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı yönünden “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedenleriyle başvurunun kabul edilemez olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak
anılan çoğunluk görüşüne aşağıda belirtilen nedenlerle katılmamaktayım.
3. 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Ağır ceza
mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında
avukatın üzeri aranamaz.”
4. Maddede belirtilen arama
yasağı ile amaçlanan müvekkilinin sırlarını, belgelerini, savunmasını,
delillerini taşıyan ve bilen avukatın, müvekkilinin savunma hakkını korumak,
savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak,
avukatın sır saklama yükümlülüğü nazara alındığında müvekkilinin özel hayatına
dolaylı bir şekilde müdahale edilmesini engellemektir.
5. Avukatlık Kanunu’nun 58.
maddesinde yer alan açık hükümden de anlaşılacağı gibi ağır ceza mahkemesinin
görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali olmadıkça avukatın üstü
aranamayacaktır. İlgili hükmün, yargının savunma makamına bir güvence sağlaması
amacıyla getirildiği şüphesiz olup bu günceye aykırı hareket edilmesi özellikle
savunma hakkına yönelik ağır bir müdahale teşkil edecektir.
6. 2559 sayılı Polis Vazife ve
Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesi kapsamında önleme araması yapılmasını
gerektirecek bir hal olduğu kabul edilse dahi bu durumda müdahalenin meşruluğu
için “acil bir sosyal ihtiyaç” tan kaynaklı olarak avukatın
üzerinin arandığının ortaya konulması gerekecektir. Müdahalenin demokratik
toplumda gerekli olması kriteri kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
(AİHM) tarafından ortaya konulan “acil bir
toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanma” ve “takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olma” unsurlarının (Bkz. Mehmet Nuri Özen/Türkiye ,
B. No: 15672/08, 11/1/2011, § 16; Ahmet
Tamer/Türkiye , B. No: 19028/02, 7/2/2006, § 49; Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık , B.
No: 5947/72, 25/3/1983, § 89) mevcut olması gerekir. Fakat başvuru konusu
olayda müdahalenin anılan kriterlere uygun olduğu söylenemeyecektir.
7. Anayasa Mahkemesi kararında
sonuç olarak adil yargılanma hakkı yönünden “konu
bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmiş
olsa da bu sonuca katılmak mümkün değildir.
8. Yargılama öncesi aşama
(araştırma, soruşturma) konusunda AİHM, ceza yargılamalarını bir bütün olarak
düşünmektedir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6.
maddesinin bazı gerekliliklerine başlangıçta uyulmaması yargılamanın adilliğine
önemli ölçüde zarar verecek ise adil yargılanma hakkının bazı güvenceleri
yargılamaların bu aşamasında da söz konusu olabilir ( Afitap Salman Başvurusu , B. No: 2013/2105, 11/11/2015, § 18; Imbrioscia /İsviçre , B. No: 13972/88, 24/11/1993, §
36).
9. Anayasada yer alan hak ve
özgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derece
mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru
incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri
değerlendirmesinde ve hukuk kuralını yorumlamasında bariz bir takdir hatası
bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz ( Kenan Özteriş Başvurusu ,
B. No: 2012/989, 19/12/2013, § 48).
10. Başvuru konusu olayda
başvurucu, hukuka aykırı şekilde üzerini arayan polis hakkında şikâyette
bulunmuş, ilgili kamu görevlisi hakkında Afşin Kaymakamlığı tarafından
soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Başvurucu tarafından Gaziantep
Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz da sonuçsuz kalmıştır. 1136 sayılı
Kanun’un 58. maddesi açık hükmüne rağmen Afşin Kaymakamlığı ve Gaziantep Bölge
İdare Mahkemesince bariz taktir hatasına düşülmüş ve başvurucu olan avukatın,
kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlali ile
ortaya çıkan mağduriyetinin giderilmesine engel olunmuştur.
11. Afşin Kaymakamlığının
soruşturma izni verilmemesi yönündeki kararında, başvuru konusu olayın meydana
geliş şeklinde birtakım hususlarda (avukatın kimliğini gösterip göstermediği,
polisin başvurucunun avukat olduğunu bilip bilmediği vb.) belirsizlikler
bulunmasına rağmen, bu belirsizliklerin giderilmesi için işin yargıya havale
edilmesi yerine, idare ajanının korunup kollandığı şüphesi ve “hukuk devleti”
değil “polis devleti” algısı doğuracak bir sonuca ulaşılmıştır.
12. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi
kararında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı
yönünden, müdahalenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında
değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiğin aşılmadığı kanaatine
ulaşılmış olsa da bu sonuca katılmak mümkün olmayacaktır. Kararın 28.
paragrafında somut olayın özellikleri dikkate
alınarak değerlendirme yapılması gerektiği , bu bağlamda müdahalenin
fiziksel ve manevi etkileri, mağdurun yaşı, sağlık durumu “ gibi” faktörlerin önem taşıdığı
belirtilmiştir. Başvurucunun avukat olması, avukatın üzerinin aranmaması hakkında
Kanun hükmü, avukatın aranması şeklindeki müdahalenin avukatın görev ifa ettiği
en birincil alan olan adliye içerisinde ve müvekkilinin yanında gerçekleşmesi,
olayın 14 avukatın görev yaptığı bir ilçe adliyesinde meydana gelmesi ve
ilçelerde ilçe sakinleri tarafından “ tanınma”nın şehirlere göre farklılık göstermesi, özellikle de devamlı adliyede görev yapan
polis memurunun her gün adliyeye gelip giden avukatı tanımamasının (?) hayatın
olağan akışına aykırılığı, dolayısıyla da somut olayda avukatın şeref ve
itibarının korunması hususunda gösterilmesi gereken özen yükümlülüğü dikkate
alındığında Anayasa’nın 17/3 hükmü kapsamında inceleme yapılması için gerekli
olan asgari eşiğin aşıldığını düşünüyorum.
13. Kaldı ki Anayasa’nın 17/3
hükmü kapsamında inceleme yapılması için varlığı gerekli olan asgari eşiğin
aşılmadığı sonucuna varılacak olsa dahi “başvuru
yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilmezlik kararı
verilmesi şeklindeki sonuca katılmak da mümkün değildir. Şöyle ki, 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrasında getirilen güvence ile
avukat olan bir kişinin öznel menfaatinin korunmasından ya da avukatın özel
hayatına saygı ilkesinin sağlanmasından yahut maddi ve manevi varlığını koruma
ve geliştirme hakkının korunmasından başka, müvekkilin savunma hakkını korumak,
savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak,
müvekkilin özel hayatına saygı ilkesine riayetin teminini sağlamayı
amaçlamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak gerçekleşen müdahale akabinde
temin edilecek adil giderim, “bireysel
mağduriyetin giderilmesi” nin ötesinde “toplumun genel menfaatinin
sağlanması” işlevine hizmet edecek mahiyette olmalı, keza “tazminatı
öder, hukuka aykırı davranırım” gibi kural tanımaz bir anlayışın yerleşmesine
neden olacak bir nitelikte de olmamalıdır. Bu kapsamda bireysel tatmin imkânı
sunan “hukuk davası açma” yoluna işaret edilerek başvuru yollarının
tüketilmemiş olduğu gerekçesine dayanılması somut olayda anılan bu işlevi
gerçekleştirmeye elverişli değildir.
14. Yukarıda açıklanan
nedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Üye Celal
  Mümtaz AKINCI