TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
EJDER GÜZEL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/13491)
Karar Tarihi: 12/4/2023
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu : Ejder GÜZEL
Vekili : Av. Muhammet DEMİR
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek nitelikteki esaslı
iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği
iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvuru 30/3/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca,
adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ile
gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan
haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından
yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE
OLGULAR
A. Genel
Bilgiler
4. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe
teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde
olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018
tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı
organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı
Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu
değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı
bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169,
20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe
girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile
FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,
ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik
olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok
sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır ( Aydın
Yavuz ve diğerleri , § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:
2016/23672, 11/1/2018, § 12).
5. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin
anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri
kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler
taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi
amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir
terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca
FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,
kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi
birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve
karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri
için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri , § 26; yargı organlarındaki örgütlenme
biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §
22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).
B. ByLock
Programına İlişkin Açıklamalar
6. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve
örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock
uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı
soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir ( Ferhat Kara [GK], B.
No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal
açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara
ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde
kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan
yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle
eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir ( Ferhat Kara , §§ 23-67).
C. Başvurucuya
İlişkin Süreç
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve
belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu 1993 doğumlu olup bireysel başvuru konusu
olayların geçtiği tarihte İzmir'de ikamet etmekte ve beyanına göre nakliye işçisi
olarak çalışmaktadır.
9. İzmir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 3/4/2018
tarihinde yapılan rutin kontroller sırasında başvurucu durdurulmuş ve kimlik
bilgileri üzerinde yapılan sorgulamada ByLock programı kullanıcıları arasında
yer aldığına dair tespitte bulunulması üzerine FETÖ/PDY üyesi olma suçundan
başlatılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır. Durum İzmir Cumhuriyet
Başsavcılığına (Başsavcılık) bildirilerek alınan talimatlar doğrultusunda
kolluk tarafından başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatına dair yapılan araştırma
sonucunda düzenlenen fezlekede başvurucu hakkında yer verilen tespitler şu
şekildedir:
i. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı
dosyasında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak Emniyet Genel Müdürlüğü
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM Daire
Başkanlığı) yapılan ByLock tespitlerinde, başvurucu adına kayıtlı iki ayrı GSM
hattı üzerinden biri 10/8/2014, diğeri de 12/8/2014 tarihinden itibaren olmak
üzere ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.
ii. Bu tespitle ilgili olarak anılan GSM numaralarına
tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait olduğu
belirlenen IP adresleri arasındaki bağlantıları gösteren CGNAT (HIS) kayıtları
temin edilmiştir. Anılan kayıtlarda; 0506...73 numaralı GSM hattına tanımlanan
IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait 46.166.160.137 numaralı IP adresi
arasında ilk kez 12/8/2014, son kez de 24/10/2014 tarihleri arasında toplam 91
kez; 0553...47 numaralı GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock
sunucusuna ait aynı numaralı IP adresi arasında ilk kez 10/9/2014, son kez de
16/10/2014 tarihleri arasında toplam 62 kez ByLock IP bağlantısı yapıldığı
tespit edilmiştir.
iii. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/37666 sayılı
dosyasında yürütülen soruşturmada 72 kişi adına kayıtlı 336 GSM numarasına ait
HTS kayıtlarına göre FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticilerinden olduğu iddia
edilen A.K. adlı kişiyle başvurucu arasında 2/7/2014 ve 3/7/2014 tarihlerinde
iki kez görüşme kaydı bulunduğu tespit edilmiştir.
iv. Sosyal medya paylaşım sitelerinde yapılan
araştırmada, başvurucunun kendi kullanımındaki Twitter hesabı üzerinden
FETÖ/PDY'yi övme niteliği taşıyan paylaşımlarda bulunduğu tespit edilmiştir.
10. Başvurucunun 5/4/2018 tarihinde kollukta müdafii de
hazır bulunmasıyla alınan ifadesinde;
i. 2010 ila 2015 yılları arasında İzmir ilinin Bayraklı
ilçesinde oturduğunu, 2015 ila 2017 yılları arasında yüksekokul öğrenimi için
Manisa'da kaldıktan sonra 2017 yılının Eylül ayından itibaren yakalandığı
tarihe kadar yeniden Bayraklı'da ikamet ettiğini savunmuştur.
ii. Yaklaşık iki yıldır kendi adına kayıtlı 0507...77
numaralı GSM hattını kullandığını, başka bir hat kullanmadığını ve bu hattan
önce kullandığı diğer numaraları hatırlamadığını söylemiştir.
iii. ByLock ya da başka bir iletişim programını
yüklemediğini ve kullanmadığını savunan başvurucu, kendi adına kayıtlı
0553...47 ile 0506...73 numaralı GSM hatları üzerinden yapılan ByLock
tespitleri sorulduğunda her ne kadar ByLock programını yüklemediğini söylemişse
de ByLock programını telefonuna yüklediğini, kayıtlarda belirtilen tespit
tarihlerinde iki ayrı GSM hattının takılı olduğu iki ayrı telefonuna da ByLock
yüklediğini ancak bu programı hiç kullanmadığını ve program üzerinden
görüşmediğini, ByLock programını telefonlarına nasıl yüklediğini
hatırlamadığını savunmuştur.
iv. Kendisiyle HTS kaydı tespit edilen A.K. adlı kişiyi
tanımadığını ve böyle bir görüşme yaptığını hatırlamadığını söylemiştir.
v. Başvurucuya FETÖ/PDY ile ilgili yürütülen
soruşturmalara dair haberlerle ilgili 23 ayrı yorumun Twitter hesabı üzerinden retweet edilerek paylaşılması sorulduğunda, anılan Twitter hesabının kendisine ait
olduğunu ve paylaşımları kendisinin yaptığını, anılan haberlerin ve bunlara
dair yorumların gerçek olup olmadığını araştırmaksızın sadece paylaşımda
bulunduğunu ileri sürmüştür.
11. Başvurucu atılı suçtan tutuklanması istemiyle sevk
edildiği İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 6/4/2018 tarihinde yapılan sorgusunda;
kollukta alınan ifadesini tekrar ettiğini, ByLock programının telefonuna kim
tarafından yüklendiğini hatırlamadığını ve bu programı kullanmadığını, HTS
kaydında adı geçen ve görüştüğü tespit edilen kişiyi tanımadığını, sosyal
medyada başkalarının yaptığı paylaşımları retweet etmek suretiyle
kendisinin de paylaştığını savunmuştur. Başvurucu sorgusunun ardından
tutuklanmıştır.
12. Soruşturmanın tamamlanması üzerine Başsavcılık
başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 19/4/2018 tarihinde
iddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede, başvurucunun iki ayrı GSM hattı
üzerinden ByLock programını kullandığı ve FETÖ/PDY mensuplarına yönelik
yürütülen soruşturmalar nedeniyle kişilerin mağdur edildiklerine dair sosyal
medya paylaşımlarında bulunduğu iddia edilmiştir.
13. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen
yargılamada 4/5/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip
Tutanağı'nda verilen ara karar uyarınca, çözümlenmiş olması hâlinde başvurucu
hakkındaki ByLock tespitine konu görüşme içeriklerinin Mahkemeye gönderilmesi
hususunda Başsavcılıktan talepte bulunulmuştur. Ancak Başsavcılıktan gönderilen
9/5/2018 tarihli yazıda başvurucu hakkında ByLock görüşme içeriklerinin henüz
çözümlenemediği belirtilmiştir.
14. Yargılamanın 12/7/2018 tarihli ilk celsesinde sorgusu
yapılan başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:
"Bylock kullanıcısı olduğum iddiası [nı ...] sorduklarında kesinlikle
indirmediğimi ve kullanmadığımı söyledim. Ancak avukatım cezaevinde beni
ziyaret ettiğinde, ifademi indirdim ama kullanmadım şeklinde yazıldığını
söyledi. Onun da şundan kaynaklandığını düşünüyorum. Polis memurları bana
ısrarla kullanmışsın işte listede ismin var diye söylenmeye başladı. Ben de
bunu kendilerine kesinlikle indirmediğimi ve kullanmadığımı ancak playstore de
indirilebilen programlar arasında karşıma çıktı ise belki indirmiş olabilirim
ama kesinlikle kullanmadım, dedim. İndirdiğimi de hatırlamıyorum, onlar bu
derece baskı yapınca ben de acaba popüler program arasında indirmiş miyimdir
diye düşündüm, çünkü genellikle oradan programları indiriyorum, ancak
avukatımdan öğrendiğim kadarı ile bu program zaten flash disk ile yükleniyormuş,
kullanmak için de bir başka kullanıcının şifresi felan gerekiyormuş, benim
telefonuma flash ile ne bir program yüklendi ne de kimse bana şifre girdi,
bylock iddiasını kabul etmiyorum, listeye nasıl girdim bilmiyorum.
Sosyal medya hesabında yaptığım
paylaşımlarla ilgili suçlanıyorum, sosyal medyada çocukların cezaevinde
olduğuna ilişkin paylaşımları [...] milletvekili [S.T.nin] paylaşımlarından gördüm,
sürekli bu tür paylaşımlar yapıyordu, ben de çocuklar cezaevine girdi için
üzüldüğümden paylaşımları [Retweetliyordum] . Hiç bir şekilde örgüt üyesi
kastı ile bu paylaşımları beğenmedim. Zaten kendime ait hiçbir paylaşımım
yoktur. Hepsi başkasınındır. [...] milletvekili bunları paylaşınca bir
sıkıntı olmadığını düşündüm. Hatta daha sonra paylaşımların bir çoğunun yalan
olduğunu yine başka bir sosyal medya kullanıcısından öğrendim. Twitter şifremi
unuttuğum için silemedim. Bu paylaşımların gerçek yüzünü bilmeden paylaştığım
için pişmanım. Örgüt üyeliği kastı ile yapmış olduğum bir paylaşım bulunmamaktadır.
...
[Mahkeme Başkanı tarafından başvurucuya
ByLock tespitine ilişkin kollukta verdiği ifadesi okunduğunda:] Yüklediğimi
hatırlamıyorum, emniyette de söylemiştim memur beye yüklemedim ama sürekli
playstore de popüler programlar çıkıyor belki indirmiş olabilirim diye dedim
ama, polis memuru bey indirdiğimi yazmış yani ben kabul etmiyorum, kesinlikle
indirmedim ve kullanmadım."
15. Aynı celsede söz alan başvurucu müdafii, başvurucunun
sorguda ileri sürdüğü savunmalarını tekrar ettikten sonra, başvurucu hakkında
ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın düzenlenemediğini, Yargıtay
içtihatları doğrultusunda CGNAT kayıtlarının yalnızca üst veri olarak kabul
edilebileceğini ve başvurucunun ByLock programını kullanmadığını beyan
etmiştir. Celsede başvurucuya ByLock tespitine konu GSM hatlarına ilişkin CGNAT
kayıtları okunduğunda, her iki hattın kendisine ait olduğunu ve bu hatları
tespit tarihlerinde kendisinin kullandığını ifade etmiştir.
16. Yargılamanın 3/8/2018 tarihli son celsesinde
başvurucu önceki celsede ileri sürdüğü savunmalarını tekrar etmiş, başvurucu
müdafii de somut olayda ByLock programının indirildiği kabul edilse dahi örgüt
üyeliği suçu açısından delil olarak değerlendirilebilmesi için bu programın
örgütsel amaçla kullanıldığının tespit edilmesi gerektiğine dair Yargıtay
kararları olduğundan bahisle başvurucunun aşamalardaki beyanlarında bu programı
kullanmadığına dair savunmalarına vurgu yapmış, dolayısıyla başvurucunun ByLock
programını kullandığının ispat edilemediğini ileri sürmüştür.
17. Başvurucu, Mahkemenin 3/8/2018 tarihli
kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına
mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının
hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları
ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa
dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımına
sunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara
yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkındaki şu tespitlere
yer verilmiştir:
"Dosyada mevcut CGNAT kayıtlarına
göre sanığın 0553...47 GSM nolu hat üzerinden, 10/09/2014 - 16/10/2014
tarihleri arasında 62 kez, 0506...73 GSM nolu hat üzerinden de 12/08/2014 -
24/10/2014 tarihleri arasında 91 kez ByLock serverlerine internet erişimi
sağladığının tesbit edilmiş olmasına göre isnat edilen suç açısından yukarıda
delil değeri izah edilen ByLock isimli özel olarak üretilerek örgüt üyelerinin
kullanımına sunulmuş iletişim programını kullanarak diğer örgüt üyeleri ile
örgüt üyeliği kapsamında örgüt faaliyetleriyle ilgili gizli görüşmeler
yaptığının belirlendiği anlaşılmıştır.
...
0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralı
hatların sanık adına kayıtlı olduğu ve sanığın kendi kullanımında bulunduğu
sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlardan anlaşılmış olup sanığın ByLock
isimli programı iki ayrı cep telefonuna yüklediğine dair soruşturma ve
kovuşturma aşamasındaki tevilli ikrarına dayanan beyanı nazara alındığında; ...
sanığın belirtilen numaralar ve program üzerinden ByLock serverlarına internet
erişimi sağladığı, sanığın örgütün gizli yapısından haberdar olduğu, bu haliyle
sanığın örgüte ait bir haberleşme ağına örgütsel amaçla bağlantı kurmak suretiyle
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ayrıca
sanığın ByLock haberleşme programı kullanıyor oluşu nedeniyle aktif olarak bu
yapı içerisinde bulunduğunu ve konumunu ortaya koyduğu, sanığın örgüt üyeliği
kapsamında diğer kullanıcı örgüt üyeleri ile gizlice iletişim kurduğu kanaatine
varılmıştır.
Sanığın söz konusu iki ayrı hatta iki
ayrı telefona bu programı yüklediğine dair soruşturma aşamasında Emniyet
Müdürlüğü'ndeki beyanının yine dosyada mevcut KOM Daire Başkanlığı'nın
04/04/2018 tarihli ByLock Sorgu sonucu ile birebir örtüştüğü, sanığın
kendisinin kullanımında bulunan 0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralı hatlar
ile yine sanığa ait olduğu anlaşılan 013...8 imei numaralı cihaz üzerinden
10/09/2014 tarihinde, 35...7 imei 12/08/2014 tarihinden itibaren ByLock
programını yüklediği tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmiştir.
...
Sanık ısrarlı bir şekilde söz konusu
programı iki ayrı hat üzerinden iki ayrı telefonuna yüklediğini ancak
kullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı,
sanığın kullanmadığı bir programı iki ayrı telefona ve iki ayrı hat üzerinden
yüklemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanığın bu programı
cep telefonlarına yüklemesindeki gayesini de makul bir şekilde izah edemediği
hususu da gözetildiğinde, sanığın Bylock tespit edilen telefon numaralarının
bizzat kullandığına yönelik beyanları da nazara alındığında, ByLock program
tespitine dair CGNAT kayıtlarının ve KOM Daire Başkanlığı'nın yazılarını
hukuken geçersiz kılacak bir durum bulunmadığı, ortada istihbari bir verinin
değil bizzat sanık tarafından yapılan iletişimin bulunduğu diğer bir anlatımla
kullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu anlaşılmış olup,
sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı
kanaatine varılmıştır.
Sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek
sıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın
olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın ByLock
uygulamasını kurup kullanmasının da olağan olmadığı ve örgüt üyeliği için somut
bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.
ByLock uygulamasını kullandığının teknik
verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanığın üzerine kayıtlı
olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği hatlar ile CGNAT kayıtları
itibariyle (sanığın tevilli ikrarları da nazara alınarak) sanık tarafından bu
programın kullanılmasının terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil ettiği
anlaşılmış örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını yüklediği ve
server bağlantı sayısına göre etkin olarak kullandığı, Keza Bylock programının
örgütle bağlantısı olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı gibi adının dahi
duyulmadığı, bu program kullanıcılarının sadece örgüt üyeleri ile bağlantı
kurdukları, normal eş, dost, akraba gibi kişiler ile herhangi bir görüşme
yapmadıkları, dolayısıyla dosyada mevcut delillere göre ByLock adlı haberleşme
programını bilerek yükleyip kullandığı tespit edilen sanığın, ceza tehdidi
altında suçlamadan kaçınmaya yönelik olduğu değerlendirilen inkara yönelik
savunmasındaki beyanlarına itibar edilmeyerek, sanığın kendisi tarafından kabul
edilen sosyal medya üzerinden belirtilen örgütü destekleyen paylaşımları
itibariyle de dosyada mevcut olup yukarıda belirtilen diğer deliller ve örgütün
yapısı işleyişi ve isnat edilen suçun sübut kriterlerine ilişkin yapılan
açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yukarıda kuruluşu, yapısı ve
örgütlenmesi açıkça anlatılan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün üyesi olduğunun
kabul edilmesinin gerektiği"
18. Başvurucu, sosyal medya paylaşımlarının örgütsel
amaçla yapılmadığını, ByLock programını kullandığını kabul etmemesine rağmen ve
Yargıtay içtihatlarına aykırı şekilde user-ID tespiti yapılmaksızın bu programı
kullandığının kabul edildiğini ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza
Dairesince (Daire) 1/3/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir. Gerekçeli kararda,
ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu yönünden Bylock Tespit
ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi beklenilmeden eksik soruşturma ile
karar verildiği ancak başvurucunun soruşturma evresinde müdafii huzurunda
verdiği ifadesinde telefonuna Bylock yüklediğini ikrar etmiş olmasının ve
Mahkemece hükme esas alınan diğer delillerin mahkûmiyet hükmü kurulması için
yeterli olduğu açıklamasına yer verilmiştir.
19. Bu sırada, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca
Mahkemeye gönderilen 11/3/2019 tarihli yazı ile 28/9/2016 tarihinde
Demirci-Selendi yol ayrımı Parsamaz mevkiindeki boş arazide FETÖ/PDY'e
iltisaklı yayın evlerine ait kitapların bulunması üzerine soruşturma
başlatıldığı ve bu yayınlar üzerinde yapılan parmak izi incelemesinde
başvurucuya ait parmak izinin de tespit edildiği belirtilerek bu hususun
başvurucu açısından değerlendirilmesi için Mahkemeye bildirimde bulunulmuştur.
20. Başvurucu, -diğer itirazlarının yanı sıra- ByLock
programını kullanmadığını her aşamada ileri sürdüğünü ve bu programı
kullandığına dair değerlendirmenin programın indirildiğine dair kabule
dayandırılarak istinaf başvurusunun esastan reddedildiği gerekçesiyle Daire
kararını temyiz etmiştir. Diğer yandan, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet
Başsavcılığı da başvurucunun örgüt içi haberleşme yaptığının tespiti için
user-ID ve buna bağlı verileri içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın getirtilmesi gerektiği, dolayısıyla somut olayda salt ByLock CBS
Sorgu Sonucu ve CGNAT kayıtlarından hareketle başvurucunun ByLock kullanıcısı
olduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle Daire kararını temyiz etmiştir.
21. Yargıtay, Mahkemenin 3/8/2018 tarihli mahkûmiyet
hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını
onamıştır. Anılan kararda, tüm dosya kapsamı ve başvurucunun aşamalardaki
ifadesinde yer alan kabulü gözetilerek ByLock kullanıcısı olduğu bildirilen
ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi
beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığı açıklamasına yer
verilmiştir.
IV. İLGİLİ
HUKUK
22. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§
83-110.
23. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018
tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul
etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek
şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair
delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili
birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip
değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan
sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından
düzenlenen yetersiz By [L] ock
CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm
kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.] "
24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/2/2019
tarihli ve E.2018/5762, K.2019/749 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Bylock programını telefonuna
indirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, [B] ylock uygulamasını kullandığının
kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [B] ylock
kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından
belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock
tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın 217.
maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan
sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm
kurulması [kanuna aykırıdır.] "
25. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/12/2020
tarihli ve E.2019/9949, K.2020/6593 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın aşamalardaki beyanlarında
'ByLock programını cep telefonuna yüklediğini, bir hafta on gün müddetçe
telefonunda yüklü olarak kaldığını, ancak şifre istediğinden dolayı programa
giremediğini ve aktive edemediğinden dolayı programı sildiğini' ifade etmesi
karşısında;
1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak
kesinleşen, Dairemizin İlk Derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih,
2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY
silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve
münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ
olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği
sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin
kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle
bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin
atılı suçun vasfının ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının
değerlendirilmesi açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili
birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilmesi [gerekmektedir.] "
26. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22/9/2021 tarihli ve
E.2021/1987, K.2021/8892 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanığın ByLock kullanıcısı
olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden hüküm
kurulması, sanığın 16.11.2016 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan
ifadesinde ByLock programını yükleyip kullandığına dair ikrarı ve tüm dosya
kapsamı nazara alındığında sonuca etkili görülmemiştir."
27. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20/10/2021 tarihli ve
E.2021/2080, K.2021/9667 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul
etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek
şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair
delilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte
olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme
raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi
halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS
(CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı
bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması [bozmayı gerektirmiştir.] "
28. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 24/1/2022 tarihli ve
E.2021/17331, K.2022/437 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock'u indirdiğini ancak
kullanmadığını beyan eden sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya
yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı
olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması
karşısında, istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın
ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağını [n] ...
CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak ... karar
verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu [bozmayı gerektirmiştir.] "
29. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 13/4/2022 tarihli ve
E.2022/3560, K.2022/2019 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"ByLock uygulaması programını
indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt
esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise
kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve
kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması
gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı
bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı
tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı
yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu
tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin
tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının
belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun
tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne
olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye
yarayacak bilgilerdir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock
sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock
sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti
yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu
nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı
No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan
ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi
bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri
açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst
veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde
olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez.
Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan
teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına
yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu
ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine
bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin
belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı
yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu
ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi
ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği
sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve
User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı
olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve
haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının,
User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı
ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması
zorunludur."
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
30. Anayasa Mahkemesinin 12/4/2023 tarihinde yapmış
olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Hukuka
Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi
Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
31. Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak
elde edildiğini, bu sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu
ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını
belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
32. Bakanlık görüşünde; FETÖ/PDY üyelerinin aralarında
haberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme
programı olan ByLock iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları
tarafından verilen birçok kararda geniş çerçevede tartışıldığı ifade edilmiş ve
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin
ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler
verilmiştir.
2. Değerlendirme
33. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu
olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar
ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu
edilemez ( Bayram Gök , B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).
34. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu ileri
sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerinde dile
getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece
başvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.
35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru
yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
B. Gerekçeli
Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
36. Başvurucu; ByLock kullanıldığına dair tespitin ByLock
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na dayanması gerektiğini, Yargıtay
içtihatlarının da istikrarlı şekilde bu yönde olduğunu ancak somut olayda
kendisi hakkında bu Tutanak dosyaya sunulmadan, sadece bu programı iki ayrı cep
telefonuna indirdiğine (yüklediğine) dair kabule ve CGNAT kayıtlarına dayalı
olarak karar verildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini
ileri sürmüştür.
37. Bakanlık görüşünde yer verilen değerlendirmeler
şöyledir:
i. Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı
bilgi ve belgelere vurgu yapılmış, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere
karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş ve
ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu
ifade edilmiştir.
ii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye
konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde
bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri
sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi
anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların
eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanın
menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu
belirtilmiştir.
iii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla
yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının
yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü
fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin
bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin
derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık
keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok
kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate
alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası
veya açık bir keyfîlik olmadığı vurgulanmıştır.
38. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru
formunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.
2. Değerlendirme
39. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
40. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Bütün mahkemelerin her türlü kararları
gerekçeli olarak yazılır.”
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan
gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
a. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
i. Genel
İlkeler
43. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında
herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar
hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine adil
yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf
olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma
hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki
hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da
dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında
vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil
yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul
edilmesi gerekir ( Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
44. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “ Bütün
mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek
mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın
bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının
değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır ( Abdullah Topçu, § 76).
45. Mahkemeler, kararlarını hangi temele dayandırdıklarını
yeterince açık olarak belirtme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük,
tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra
tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun
bir biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir
toplumda toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini
öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir ( Sencer Başat ve diğerleri [GK] , B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 34).
46. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması
gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık
ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili
olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması
hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir
gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın
sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli
bir yanıt vermemesi hak ihlaline neden olabilecektir ( Sencer Başat ve
diğerleri, §§ 35, 39). Gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece
nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal
düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm
arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalı ( İbrahim Ataş, B. No:
2013/1235, 18/6/2013, § 24) ve davada ileri sürülen esas iddiaların
değerlendirilmiş olduğu karardan anlaşılmalıdır.
47. Zira bir davada tarafların hukuk düzenince hangi
nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için
usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme
varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren,
ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta bir gerekçe
bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması gerekçeli karar hakkı yönünden zorunludur. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili
olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaları
cevapsız bırakmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir ( Sencer Başat
ve diğerleri, §§ 38, 39).
48. Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri
sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır.
Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve
gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi
esasen derece mahkemelerine aittir. Bir yargılamada geçerli olan delil sunma ve
inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini denetlemek
Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevi
başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak temel hak ve özgürlükler bağlamında
adil olup olmadığını değerlendirmektir ( Billur Güzide Balyemez ve Recai
Alper Tunga , B. No: 2014/5909, 25/3/2015, § 45).
ii. İlkelerin
Olaya Uygulanması
49. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında
ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden
değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli
makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik
özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme
yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler
içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock
programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve
örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek
olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki
kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin
tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının
bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi
zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan
herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği
vurgulanmıştır ( Ferhat Kara, § 151).
50. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla
gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan
ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği
belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki
kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine
uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe
teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait
dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve
elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere
oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade
edilmiştir ( Ferhat Kara, § 152).
51. Söz konusu kararda atıfta bulunulan Yargıtay Ceza
Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı
kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve
bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate
alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY
mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının
kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır.
Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve
gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden
uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle
bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir ( Ferhat
Kara, § 153).
52. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas
olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen
ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme
kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı veriler, ikincisinin ise ByLock
sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren
CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock
kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik
konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock
sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı
olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin,
bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç
kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin
tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır ( Ferhat Kara, § 154).
53. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli
ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock
programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt
esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi
gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca
belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı / kodu nun
bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu
olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığı
vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit
ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından
önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan
kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda
tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin
çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer
kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun
değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin
örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin
ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının
belirtildiği ortaya konulmuştur ( Ferhat Kara, § 156).
54. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLock
user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından
kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda
yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer
verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL
aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir
başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet
bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla
paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele
geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli
araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi
içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia
ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek
verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya
çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu
sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip
incelenmelidir ( Ferhat Kara, § 157).
55. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının
silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas
alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı
kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı
kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da
değinmek gerekir:
i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No:
2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının
getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının
birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan
bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip
hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için
başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli inceleme/değerlendirme
yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan
yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenle
adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Sabri Yılmaz , § 49).
ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock
kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu
Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması
kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate
ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu
tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair
kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği
hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye
mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle
kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara
isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya
konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar
verilmiştir ( Yunus Usluer , §§ 40-44).
iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022)
kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay
kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet
kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve
gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır.
Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını
örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle
itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü
inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı
sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma
hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal
edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).
iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait
IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine
oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi
durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup
oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması
gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına
konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından
kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve
gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında
yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması
talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın
koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan
delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle
adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Harun Evren, §§ 40-44).
v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966,
19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu
açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta
delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik
verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya
giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince
duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını
etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun
esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin
başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma
noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu
nedenle Y.Y. kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen
yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine
uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıyla
adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama
ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır ( Y.Y., §§
36-38).
vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali
iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların
beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde
olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına
etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B.
No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece
mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine
ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock
kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu
açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde
operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT
kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock
kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor
alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut
olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi
teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa
Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı
terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt
sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla
sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına
götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal
edildiğine karar vermiştir ( Hasan Bati , §§ 26-35; benzer yöndeki diğer
kararlar için bkz. Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur
Özcan , B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2) , B. No:
2020/3964, 21/9/2022).
56. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi
sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli
makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer
verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece
mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına
yer verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal
edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden
Anayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı
anlaşılmaktadır.
57. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve teknik
raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve
gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime
geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında
başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock
programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi
bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla
kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin
-genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi
durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka
kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı
belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza
indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla
kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların
tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse
hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen
aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da
araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır ( Ferhat Kara, § 158).
58. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a
ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun
olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerince
ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan
programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye
(sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan bu
değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil farklı
kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle
karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin
de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine
itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme
imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları
belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği
durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi
yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur ( Ferhat Kara, § 159).
59. Somut olayda Mahkeme, ByLock CBS Sorgu Sonucu ve CGNAT kayıtları ile başvurucunun sonradan inkâr etmekle birlikte kollukta
müdafii huzurunda alınan ifadesinde ByLock tespiti yapılan her iki GSM hattının
takılı olduğu cep telefonlarına ByLock programını yüklediğine dair kabulü
doğrultusunda ByLock programını örgütsel iletişim amacıyla kullandığı sonucuna
ulaşmıştır. Bu kabulün yanı sıra Mahkeme, başvurucunun Twitter adlı sosyal
paylaşım sitesinde FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla haklarında adli işlem
yürütülen kişilere dair haberlerle bu haberlere dair diğer kullanıcılar
tarafından yapılan yorumları retweet ederek paylaşmasına dayanarak atılı
suçtan mahkûmiyet hükmü kurmuştur.
60. Başvurucu, kollukta verdiği ifadenin tutanağa hatalı
olarak aktarıldığını beyan etmekle birlikte, ByLock programını kullandığını
kabul etmemesi ve Yargıtay içtihatları karşısında; salt bu programı
telefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dair kabulüne ve CGNAT kayıtlarına
dayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimde kullandığı sonucuna
varılamayacağını savunmuştur. Daire ve Yargıtay ise, user-ID numarası ve buna
bağlı diğer verilerin çözümünü içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme
Tutanağı'nın getirtilmemesini ByLock kullanma eyleminin teknik verilerle ispatı
açısından eksiklik olarak değerlendirmekle birlikte, başvurucunun kollukta
alınan ifadesinde ByLock programını yüklediğine dair kabulünü bu programın
örgütsel amaçla kullanıldığı sonucuna ulaşmak açısından yeterli görmüştür. Bu
durumda, Mahkeme gerekçesi ile Daire ve Yargıtay kararlarında ByLock programına
dair yer verilen açıklamalar dikkate alındığında, Mahkemece hükme esas alınan
sosyal medya paylaşımlarının ötesinde ByLock ile ilgili verilerin mahkûmiyet
için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
61. Ferhat Kara kararında da belirtildiği üzere,
başvurucu hakkında ByLock programını sadece cep telefonlarına indirdiği
(yüklediği) gerekçesiyle soruşturma başlatılmamış, ByLock tespiti hususunda
başvurucuya ait iki GSM hattı için düzenlenen ByLock CBS Sorgu Sonucu başlıklı
raporları ile ByLock IP adreslerine yapılan bağlantıları gösteren CGNAT kayıtları
da soruşturma dosyasına eklenmiştir. Bununla birlikte başvurucu, muhakeme
sürecinde yer alan tüm yargılama makamlarının kararlarında atıf yaptıkları
kolluk ifadesinde yalnızca ByLock programını cep telefonlarına yüklediğini
kabul etmiş olup yüklemenin ötesinde bu programı kullandığını hiç bir aşamada
kabul etmemiştir. Diğer yandan Yargıtay içtihatlarında, ByLock kullandığını
kabul etmeyen kişiler yönünden bu programın kullanıldığının teknik verilerle
ispatı açısından dosyaya getirtilmesi gerekli olduğu değerlendirilen ByLock
Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın veya bilişim uzmanı tarafından CGNAT ve
HTS kayıtları incelenerek düzenlenecek raporun Mahkemece temin edilmediği
anlaşılmaktadır.
62. Mahkeme ve Daire, başvurucunun mahkûmiyet kararına
belirleyici delil olarak dayanak aldıkları ByLock iletişim sistemine örgüt
talimatı ile dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme
amacıyla kullanıldığı kabulüne yönelik başvurucunun bu programı indirmesine
karşın hiç kullanmadığına, ByLock CBS Sorgu Sonucu ile CGNAT kayıtlarının da
tek başına bu programın örgütsel iletişimde kullanıldığını ispatlamaya yeterli
olmadığına ilişkin itirazlarını gerekçeli kararında tartışmamıştır. Yargıtayın
da başvurucunun ByLock programını sadece indirdiğine yönelik ifadesine atıf
yapması dikkate alındığında, benzer yönde itirazları içeren temyiz taleplerine
karşın, ByLock kullandıklarının tespiti -dosya kapsamına göre- kendileri
açısından belirleyici delil olmakla birlikte bu programı kullanmadıklarını savunan
kişiler yönünden ByLock kullanımının teknik verilerle ispatı açısından gerekli
gördüğü araştırmalara ilişkin ulaştığı istikrarlı sonuçtan (bkz. §§ 24-28)
somut olayda hangi nedenle ayrıldığına dair açıklamada bulunmaksızın Daire
kararını onamıştır.
63. Sonuç olarak somut olayda, mahkûmiyete belirleyici
delil olarak esas alınan örgüt talimatı ile ByLock programına dahil olunması
ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanılması olgusunun
ispatı açısından yargı makamlarınca esas alınan delillere karşı ByLock
programını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun, Yargıtay içtihatları
doğrultusunda da salt bu programı telefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dair
kabulüne ve CGNAT kayıtlarına dayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimde
kullandığı sonucuna varılamayacağına dair ileri sürdüğü, ayrı ve açık yanıt
verilmesini gerektiren hususların varlığına rağmen davanın sonucuna etkili
olabilecek nitelikteki iddiaların karşılanmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple
yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli
karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
64. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36.
maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli
karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
C. GİDERİM
65. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama
yapılması ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
66. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması
gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini
ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere
uygun yeni bir karar vermektir ( Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875,
7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506,
7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No:
2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri
değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme
yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir ( Orhan
Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda
somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde
karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen
ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının
gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama
neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına
da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine
getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir
biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.
68. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden
yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat,
başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi/belge
sunmadığından da maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere
dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi dolayısıyla adil yargılanma hakkı
kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ
OLDUĞUNA,
2. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin
iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının
ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak
üzere İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/294, K.2018/322) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama
giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine
ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,
ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine
kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 12/4/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.