TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
FERHAT ENCU BAŞVURUSU (3)
(Başvuru Numarası: 2017/38747)
Karar Tarihi: 29/11/2023
R.G. Tarih ve Sayı: 14/2/2024-32460
GENEL KURUL
KARAR
Başkan : Zühtü ARSLAN
Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Muhterem İNCE
Raportör : Denizhan HOROZGİL
Başvurucu : Ferhat ENCU
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; milletvekili olan başvurucu hakkında yargılama yapılarak ceza verilmesinin başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını, yaptığı açıklama ve paylaşımlar gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ise ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil yargılanma hakkı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 1/12/2017 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
4. İkinci Bölüm 25/5/2022 tarihli toplantıda başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
A. Somut Olaya İlişkin Bilgiler
6. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan seçimlerde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Şırnak milletvekili olarak seçilmiştir.
7. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia edilen bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması talebiyle beş ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
8. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda bu yönde değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya geçici 20. madde eklenmiştir.
9. Söz konusu Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama donulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.
10. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki yukarıda anılan beş ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında " gereğinin takdir ve ifası için " Şırnak, Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir. Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıkları başvurucu hakkındaki soruşturma dosyalarını, isnat edilen suçların Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının görevi kapsamında olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı vererek ya da fezleke düzenleyerek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı, kendisine gelen ve/veya uhdesinde bulunan soruşturma dosyalarını "gerek tarafları gerekse de yapılan soruşturmaların niteliği ve içeriği itibari ile hukuki ve fiili irtibat bulunduğu ve usul ekonomisi açısından... soruşturmanın birlikte yürütülmesinin gerektiği" gerekçesiyle birleştirmiştir.
11. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı 3/11/2016 tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla gözaltına alınmasına karar vermiştir. Bu kapsamda başvurucu, İstanbul'da bulunan evinde 3/11/2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmış; 4/11/2016 tarihinde ifadesi alınmak üzere Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. Başvurucunun ifadesini alan Başsavcılık 4/11/2016 tarihinde başvurucuyu tutuklanması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği 4/11/2016 tarihli kararıyla başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir.
12. Başsavcılık 18/11/2016 tarihinde iddianame düzenleyerek başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, yönetme ve bunların hareketlerine katılma, 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na muhalefet suçlarından cezalandırılmasını talep etmiştir. İddianamede PKK silahlı terör örgütüne ilişkin bazı değerlendirmeler yapıldıktan sonra başvurucu hakkında daha önce düzenlenen beş ayrı fezlekede yer alan olaylar suçlamaya konu edilmiştir. Ayrıca başvurucunun hâlen 26. dönem HDP Şırnak Milletvekili olarak görev yaptığı ancak 6718 sayılı Kanun'la Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde uyarınca iddianameye konu edilen eylemler yönünden yasama dokunulmazlığının kaldırıldığı belirtilmiştir.
13. Yargılamayı yürüten Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 15/2/2017 tarihinde yaptığı tutukluluk incelemesinde başvurucuyu tahliye etmiştir. Cumhuriyet savcısı bu tahliye kararına itiraz etmiş ve başvurucu, itiraz merciince 17/2/2017 tarihinde yeniden tutuklanmıştır. Mahkeme 9/6/2017 tarihli kararıyla, başvurucunun kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme ve bunların hareketlerine katılma suçundan beraatine , -değişen suç vasfına göre- terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 9 ay hapis cezasına mahkûmiyetine, 5442 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen 10 ay hapis cezasının ise ertelenmesine hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca başvurucunun tutukluluk hâlinin hükümle birlikte devamına karar vermiştir.
14. Başvurucunun istinaf talebinde bulunması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 17/10/2017 tarihli kararıyla istinaf talebinin esastan reddine ve tutukluluk hâlinin devamına karar vermiş, böylelikle mahkûmiyet hükümleri kesinleşmiştir.
15. Başvurucu, istinaf ilamından 3/11/2017 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiş ve 1/12/2017 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır.
16. 6/2/2018 tarihinde hakkındaki mahkûmiyet kararının TBMM Genel Kurulunda okunmasıyla başvurucunun milletvekilliği düşmüştür.
17. Mahkûmiyet hükümleri kesinleştikten ve başvurucunun milletvekilliği düştükten sonra 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile değişik 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereği, madde metninde belirtilen suçlar bakımından bölge adliye mahkemesi ceza daireleri kararlarının temyiz edilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne esas olan terör örgütünün propagandasını yapma suçu da anılan madde metninde yer almaktadır. Başvurucunun talebi üzerine Mahkeme 7/11/2019 tarihinde, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulmasına karar vermiş ve dosyayı temyiz incelemesi yapılması için Yargıtaya gönderilmek üzere Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine göndermiştir.
18. Başvurunun incelendiği tarih itibarıyla Yargıtay henüz bir karar vermemiştir.
B. Anayasa Mahkemesine Yapılan Diğer Bireysel Başvurular
19. Başvurucu, Anayasa Mahkemesine 29/11/2016 tarihinde de bireysel başvuruda bulunmuştur. 2016/29925 numaralı söz konusu başvuru; milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedeniyle de ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
20. Anayasa Mahkemesi yaptığı incelemenin sonucunda ( Ferhat Encu , B. No: 2016/29925, 11/6/2018) yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmediği (aynı kararda bkz. §§ 41-51), tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin iddianın bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu (aynı kararda bkz. §§ 52-91) , soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığına ilişkin iddianın ise açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle (aynı kararda bkz. §§ 92-101) kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi ayrıca -başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası kapsamında yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında- başvurucunun ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli görmemiş ve bir ihlal bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir (aynı kararda bkz. §§ 102-105).
C. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılan Başvuru
21. Başvurucunun 21/9/2016 tarihinde yaptığı başvuru üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), başvurucunun da aralarında olduğu kırk milletvekilinin başvurusunu birleştirerek verdiği Encu ve diğerleri/Türkiye (B. No: 56543/16, 1/2/2022) kararında başvurucuların siyasi görüşleri nedeniyle milletvekili dokunulmazlıklarının 20/5/2016 tarihli Anayasa değişikliğiyle kaldırılması nedeniyle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarının ihlal edildiği iddialarını incelemiştir ( Encu ve diğerleri/Türkiye , §§ 1-3). AİHM 20/5/2016 tarihli Anayasa değişikliğinin öngörülebilirliğine ilişkin Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) (B. No: 14305/17, 22/12/2020) ve Kerestecioğlu Demir/Türkiye (B. No: 68136/16, 4/5/2021) kararlarında (bkz. §§ 23-25) vardığı sonuçlardan ayrılmayı gerektiren bir durum olmadığını belirterek Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Encu ve diğerleri/Türkiye , §§ 9-14).
22. Yine başvurucunun24/3/2017 tarihinde yaptığı bir diğer başvuru üzerine AİHM, başvurucunun da aralarında olduğu on iki milletvekilinin başvurusunu birleştirerek verdiği Yüksekdağ Şenoğlu ve diğerleri/Türkiye (B. No: 14332/17, 8/11/2022) kararında başvurucu hakkında verilen tutuklama tedbiri ve eldeki başvuruda şikâyete konu edilen yargılamalar nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının, serbest seçim hakkının ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesiyle birlikte 18. maddesinin ihlal edildiği şikâyetlerini incelemiştir. AİHM genel olarak Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) kararı (bkz. §§ 23, 24) ile benzer şekilde yukarıda anılan hakların ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Yüksekdağ Şenoğlu ve diğerleri/Türkiye , §§ 489-640).
IV. İLGİLİ HUKUK
23. AİHM; Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) kararında, milletvekili olan başvurucunun 20/5/2016 tarihli Anayasa değişikliği doğrultusunda yasama dokunulmazlığının kaldırılması, tutuklanması, tutukluluğunun devam ettirilmesi ve başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamaları nedeniyle başvurucunun çeşitli haklarının ihlal edildiğine dair şikâyetleri incelemiştir. AİHM, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği şikâyeti hakkında yaptığı incelemede 20/5/2016 tarihli Anayasa değişikliklerinin ilgili milletvekillerinin makul şekilde öngöremeyeceği bir durum yarattığını belirtmiştir. Bu nedenle müdahalenin öngörülebilirlik şartını sağlamadığı ve başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunla öngörülmediği sonucuna ulaşmış, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir ( Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) , §§ 250-282).
24. Aynı kararında AİHM ( Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) ) milletvekili olan başvurucunun tutuklanması nedeniyle serbest seçim hakkının ihlal edildiği şikâyetini de incelemiştir. AİHM, Sözleşme'nin 10. maddesi ile Sözleşme'ye ek (1) No.lu Protokol'ün 3. maddesinin birbiriyle ilişkili olduğunu ve birbirini güçlendirecek şekilde işlev gördüğünü belirterek bir milletvekilinin tutukluluk hâlinin Sözleşme'nin 10. maddesiyle uyumlu sayılamayacağı durumlarda Sözleşme'ye ek (1) No.lu Protokol'ün 3. maddesinin de ihlal edileceğini ifade etmiştir. AİHM, görev süresi boyunca milletvekili statüsünü korumasına rağmen başvurucunun tutukluluğu nedeniyle TBMM faaliyetlerine katılmasının fiilen imkânsız olduğu gerçeğinin halkın görüşünü özgürce ifade etme hakkı ile Meclise seçilme ve orada yer alma hakkına haksız bir müdahale teşkil ettiği ve Sözleşme'ye ek (1) No.lu Protokol’ün 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır ( Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) , §§ 387-397).
25. AİHM benzer bir başvuru olan Kerestecioğlu Demir/Türkiye kararında da milletvekili olan başvurucunun 20/5/2016 tarihli Anayasa değişikliği doğrultusunda yasama dokunulmazlığının kaldırılması nedeniyle başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiği şikâyetini incelemiştir. AİHM, Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) başvurusunda yaptığı değerlendirmelere atıfta bulunarak Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır ( Kerestecioğlu Demir/Türkiye , §§ 67-71).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
26. Anayasa Mahkemesinin 29/11/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
27. Başvurucu, milletvekili olduğu dönemde işlediği suçlar hakkında soruşturmalar devam ederken Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmaması nedeniyle Anayasa'nın 67. maddesinde düzenlenen siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca ifade özgürlüğünün, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile adil yargılanma hakkının çeşitli güvencelerinin ihlal edildiğini ifade etmiştir.
B. Değerlendirme
28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (5) numaralı fıkrasında kabul edilebilirlik şartları ve incelemesinin usul ve esasları ile ilgili diğer hususların Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nde (İçtüzük) düzenleneceği belirtilmiştir.
29. İçtüzük'ün “ Düşme kararı” kenar başlıklı 80. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi gereği Anayasa Mahkemesi, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi hâlinde başvurunun düşmesine karar verebilir ( Mehmet Haberal (2) , B. No: 2014/1050, 28/5/2014, §§ 26-28; Keser Altıntaş [GK], B. No: 2023/18536, 25/7/2023, § 50). Bu kapsamda eldeki başvuru yönünden öncelikle başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir nedenin olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
30. Somut olayda Başsavcılık ve derece mahkemeleri başvurucunun milletvekili olması nedeniyle hakkındaki soruşturma ve yargılamanın durdurulması taleplerini Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde uyarınca dokunulmazlığın kalktığı gerekçesiyle reddetmiştir (bkz. §§ 10-13). Başvurucu da eldeki başvuruda diğerlerinin yanı sıra Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmamasından şikâyet etmiştir. Buna karşılık henüz Anayasa Mahkemesince somut başvuru hakkında bir karar verilmeden önce yapılan başvurular üzerine AİHM, başvurucunun da aralarında olduğu ve eldeki başvuruyla benzer şikâyetleri konu alan iki ayrı başvuruda (bkz. §§ 21, 22) milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırıldığı 20/5/2016 tarihli Anayasa değişikliğinin makul şekilde öngörülebilir olmadığı ve yürütülen yargılama nedeniyle başvurucunun çeşitli temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi somut olaydaki bu olgunun özellikle AİHM'e bireysel başvuru yolunun ikincil olma niteliğiyle yakından bağlantılı olduğu kanaatindedir.
31. Sözleşme’nin 35. maddesinde düzenlenen ve AİHM'e yapılacak bir başvuru öncesi iç hukuk yollarının tüketilmesini zorunlu kılan kural aynı zamanda -madde metninde de vurgulandığı gibi- uluslararası hukukun genel olarak tanınmış bir kuralıdır. Nitekim AİHM, iç hukuk yollarını tüketme kuralının Sözleşme’nin temel hak ve özgürlükleri koruma sisteminin temel bir ilkesi ve ayrılmaz bir parçası olduğunu belirtmiş; denetim yetkisine başvurmak isteyenlerin öncelikle ulusal hukuk sistemi tarafından sağlanan hukuk yollarını kullanmak zorunda olduklarını vurgulamıştır ( Vučković ve diğerleri/Sırbistan (ilk itiraz) [BD],B. No: 17153/11, 25/3/2014, §§ 69, 70).
32. İç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı, Sözleşme tarafından oluşturulan mekanizmanın ikincil niteliğinin önemli bir yönünü oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi de AİHM’e yapılan bireysel başvuruların koruma sistemi bakımından ikincil nitelikte olduğunu ifade etmiştir ( Vefa Serdar , B. No: 2014/4217, 8/6/2016, § 131). Nitekim Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun benimsenmesinin amaçlarından biri bu ikincillik kuralı çerçevesinde temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiaları yönünden iç hukukta etkili bir başvuru yolu oluşturulması ve böylelikle AİHM'e Türkiye aleyhine yapılan başvuruların azaltılmasıdır ( Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 67).
33. AİHM'e göre de iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının amacı, ulusal makamlara ve öncelikle mahkemelere şikâyete konu Sözleşme ihlallerini önleme veya giderme imkânı tanınmasıdır ( Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, §§ 48, 49; Selmouni/Fransa [BD] , B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 74). Bu çerçevede AİHM, Hasan Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30/4/2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun kendisine başvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna ulaşmıştır.
34. Bununla birlikte eldeki başvuruda yer alan şikâyetler hakkında henüz Anayasa Mahkemesi tarafından bir inceleme yapılmadan AİHM'e yapılan iki ayrı başvuruda ihlal kararı verildiği görülmüştür. Önemle vurgulamak gerekir ki başvurucunun somut başvuru kapsamında AİHM tarafından verilen ve yukarıda anılan ihlal kararlarının kendisi hakkında uygulanmadığına ya da dikkate alınmadığına ilişkin Anayasa Mahkemesine herhangi bir şikâyeti bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle AİHM'in verdiği ihlal kararlarında değerlendirilen şartlar dışında Anayasa Mahkemesince yeni bir değerlendirme yapılmasını gerektiren bir gelişme yaşanmadığı görülmüştür. Bunun dışında başvurucu, AİHM'in ihlal kararlarına konu başvurusunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla ileri sürdüğünden farklı şikâyetler içerip içermediği konusunda da herhangi bir bilgi sunmamıştır. Dolayısıyla AİHM'in anılan kararları sonrası eldeki başvuruya konu ihlal iddiaları açısından başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir nedenin kalmadığı anlaşılmıştır.
35. Öte yandan İçtüzük'ün 80. maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen, başvurunun incelenmesinin devamında Anayasa'nın uygulanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı herhangi bir durumun da söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
36. Açıklanan gerekçelerle İçtüzük'ün 80. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi uyarınca başvurunun düşmesine karar verilmesi gerekir.
Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun DÜŞMESİNE Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA ,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 29/11/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
1. Çoğunluk görüşünde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) başvurucu lehine verdiği iki karar sonrası eldeki başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir nedenin kalmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 80. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi uyarınca başvurunun “düşmesine” karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan gerekçelerle çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
2. Başvurucu Anayasa Mahkemesine biri yasama dokunulmazlığının kaldırılmasının iptali başvurusu, ikisi bireysel başvuru olmak üzere üç başvuru yapmış Mahkeme tarafından da eldeki başvuruya konu karar dahil üç karar verilmiştir. Başvurucu ilk iki başvurusundan olumlu sonuç alamayınca AİHM’e iki ayrı başvuru yapmış ve AİHM bu başvurular ile ilgili iki ihlal kararı vermiştir.
3. İlk başvuruda başvurucunun da dahil olduğu bir grup milletvekili 20/5/2016 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle yasama dokunulmazlığına istisna getirilmesinin aslında yasama dokunulmazlığının kaldırılması olduğunu belirterek Anayasa’nın 85. maddesi kapsamında iptalini talep etmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal davasına konu edilen kuralın Anayasa'nın 85. maddesi uyarınca esastan inceleme yetkisi bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir parlamento kararı değil, Anayasa değişikliğine ilişkin kanun olduğunu kabul etmiş ve talebin reddine karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 30/6/2016).
4. Daha sonra başvurucu tarafından 21/9/2016 tarihinde AİHM’e Anayasa değişikliği ile yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını konu alan bir başvuru yapılmıştır. AİHM başvurucunun da içinde bulunduğu kırk ayrı milletvekilinin başvurusunu birleştirerek verdiği Encu ve Diğerleri/Türkiye (B. No: 56543/16, 1/2/2022) kararında başvurucuların yasama dokunulmazlıklarının öngörülebilir olmayan bir Anayasa değişikliğiyle kaldırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesine ve AİHM’e yapılan ilk başvurular Anayasa değişikliği ile yasama dokunulmazlığına istisna getirilmesine ilişkindir. Bu başvuruların sadece dokunulmazlığa istisna getirilmesi ile ilgili olduğu, sonrasında başvurucu hakkında ceza yargılaması neticesi verilen hükmün içeriği ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır.
5. 29/11/2016 tarihinde yapılan ikinci başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbiri ile bağlantılı olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. Başvurucu ayrıca yakalama ve gözaltına alma tedbirleri ile ilgili de şikâyette bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi bu başvuru kapsamında verdiği Ferhat Encu (B. No: 2016/29925, 11/6/2018) kararında iddiaların çeşitli nedenlerle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Başvurucu Anayasa ile öngörülen usulün dışında dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklanmış olmasını da ihlal nedeni olarak gösterdiğinden Mahkeme bu hususu da değerlendirmiş ve norm denetimi kapsamındaki ilk başvuru üzerine verdiği kararına atıfla “somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği” , dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır.
6. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinin karar vermesinden önce 24/3/2017 tarihinde AİHM’e de ikinci bir başvuru yapmıştır. AİHM, başvurucunun da içinde bulunduğu on iki ayrı milletvekili başvurusunu birleştirerek Yüksekdağ Şenoğlu ve Diğerleri/Türkiye (B. No: 14332/17, 8/11/2022) kararını vermiştir. AİHM başvurucuların yasama dokunulmazlıklarının öngörülebilir olmayan Anayasa değişikliğiyle kaldırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.
7. Başvurucu hakkında hükmün kesinleşmesinden önce yapılan ve dokunulmazlıktan yararlanması gerekmesine rağmen ceza yargılanmasına devam olunması şikayetini Anayasa Mahkemesi “usul yönünden” ceza yargılamasına devam olunması ile sınırlı olarak incelemiş, kendisinin karar verdiği tarihten önce kesinleşmiş olan “mahkûmiyet hükmünün içeriğini” incelememiştir. Başvurucu bu konuda ayrı bir başvuru yapmıştır.
8. Eldeki üçüncü başvuruda ise 17/10/2017 tarihinde istinaf talebinin esastan reddine karar verilen ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen (Örgüt propagandası suçu yönünden daha sonra yasa değişikliği ile temyiz yolu açılmış olup bu suç yönünden temyiz incelemesi devam etmektedir.) başvurucu 1/12/2017 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır. Başvurucu sokağa çıkma yasakları sırasında yaptığı basın açıklaması, konuşması ve sosyal medya paylaşımları nedeniyle son sözü de sorulmadan cezalandırılmasına karar verilmesi nedeniyle ifade özgürlüğü başta olmak üzere bir dizi hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bu başvuruda başvurucu somut ihlal iddiaları dile getirmiştir. Bu kapsamda başvurucu cebir, şiddet ve tehdit içermeyen basın açıklaması, konuşması ve sosyal medya paylaşımları gerekçe gösterilerek 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ; sokağa çıkma yasağına aykırı olarak sokağa çıkıp toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılması gerekçe gösterilerek 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66. maddesinin uyarınca cezalandırılması nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme özgürlüğünün ; ön yargılı olarak cezalandırılması nedeniyle masumiyet karinesinin ; son sözün sorulmaması ve Cumhuriyet savcısının mütalaasına karşı beyanda bulunmak üzere süre verilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ; eylemlerinin suç olmamasına rağmen cezalandırılması nedeniyle kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ; hükümet politikalarını eleştirmesi ve siyasi faaliyetleri gerekçe gösterilerek cezalandırılması nedeniyle yukarıda belirtilen hakları ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 14. maddesinin;ifade özgürlüğü kapsamında korunan basın açıklaması, konuşması ve sosyal medya paylaşımları gerekçe gösterilerek cezalandırılıp hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesi uygulanarak seçme, seçilme ve diğer siyasi faaliyetlerde bulunma hakkından mahrum bırakılması nedeniyle seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Görüldüğü üzere eldeki başvuruda adil yargılanma hakkına ilişkin olanlar dışındaki tüm şikâyetler mahkûmiyet hükmünün içeriği ile ilgilidir.
9. Bu açıklamalar ışığında çoğunluğun görüşüne birden fazla yönden katılmamaktayız. Şöyle ki:
10. Birincisi , çoğunluk görüşünde başvurucunun iddiaları “ 27. Başvurucu, milletvekili olduğu dönemde işlediği suçlar hakkında soruşturmalar devam ederken Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmamasının Anayasa'nın 67. maddesinde düzenlenen siyasi faaliyette bulunma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca ifade özgürlüğünün, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ve adil yargılanma hakkının çeşitli güvencelerinin ihlal edildiğini de ifade etmiştir. ” şeklinde özetlenmiştir. Başvurucunun yukarıda özetlenen şikayetlerine bakıldığında başvurucunun asıl şikayetlerinin mahkûmiyet hükmünün içeriği ile ilgili olduğu görülmektedir. Başvurucunun özel olarak dokunulmazlıktan yararlandırılmaması nedeniyle siyasi faaliyette bulunma hakkını ihlal edildiğine dair yaptığı açık bir şikâyeti yoktur. Zira başvurucu bu kapsamda Anayasa Mahkemesine daha önce yaptığı başvurulardan -anılan şikâyetin bir Anayasa hükmüne yönelik olması nedeniyle- olumlu sonuç alamamıştır. Başvurucunun asıl şikayetlerinin ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında kalan söz ve eylemleri gerekçe gösterilerek cezalandırılmasına ve ayrıca bunun sonucu olarak hakkında siyasi faaliyetlerden yasaklanma tedbiri uygulanmasına ilişkin olduğu görülmektedir.
11. İkincisi , çoğunluk görüşünde “ 30. Somut olayda savcılık ve derece mahkemeleri başvurucunun milletvekili olması nedeniyle hakkındaki soruşturma ve yargılamanın durdurulması taleplerini -Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde uyarınca dokunulmazlığın kalktığı gerekçesiyle- reddetmiştir (bkz. §§ 10-13). Başvurucu da eldeki başvuruda -diğerlerinin yanı sıra - Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmamasından şikayet etmektedir. Buna karşılık AİHM, başvurucun da içinde bulunduğu ve eldeki başvuruyla benzer şikayetleri konu alan iki ayrı başvuruda (bkz. §§ 21, 22), milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırıldığı 20/5/2016 tarihli Anayasa değişikliğinin makul bir şekilde öngörülebilir olmadığı ve yürütülen yargılamanın başvurucunun çeşitli temel hak ve özgürlüklerini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. ” şeklinde tespit yapılmıştır. Daha önce açıklandığı üzere eldeki başvurunun asıl konusu mahkûmiyet hükmünün içeriğidir; yargılama makamlarının yargılamanın durdurulması taleplerinin reddi değildir. “ Diğerlerinin yanı sıra ” denilerek bu şikâyetin asıl şikâyet şeklinde ortaya konulması ve sonrasında da asıl şikâyet olan diğer şikâyetler dikkate alınmaksızın AİHM kararlarında incelenen şikâyetler ile benzerlik kurulmasının uygun olmadığı açıktır.
12. Üçüncüsü , yukarıda açıklandığı gibi Anayasa Mahkemesi önündeki şikâyet ile AİHM kararına konu şikâyetler arasında uygun olmayan bir şekilde benzerlik kurulduktan sonra çoğunluk görüşünde “ 31. Böylelikle eldeki başvuruda yer alan şikayetler hakkında henüz Anayasa Mahkemesi tarafından bir inceleme yapılmadan AİHM'e yapılan iki ayrı başvuruda ihlal kararı verildiği anlaşılmıştır. Önemle vurgulamak gerekir ki başvurucunun somut başvuru kapsamında AİHM tarafından verilen ve yukarıda anılan ihlal kararlarının kendisi hakkında uygulanmadığına ya da dikkate alınmadığına ilişkin Anayasa Mahkemesine herhangi bir şikayeti bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle AİHM'in verdiği ihlal kararlarında değerlendirilen koşullar dışında Anayasa Mahkemesince yeni bir değerlendirme yapılmasını gerektirir bir gelişme yaşanmadığı görülmüştür. Bunun dışında başvurucu, AİHM'in ihlal kararlarına konu başvurusunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla ileri sürdüklerinden farklı şikayetler içerip içermediği konusunda da herhangi bir bilgi sunmamıştır. ” şeklinde tespitler yapılıp “ AİHM'in anılan kararları sonrası eldeki başvuruya konu ihlal iddiaları açısından başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir nedenin kalmadığı anlaşılmıştır. ” şeklinde sonuca varılmıştır. Öncelikle çoğunluk görüşünün bir önceki paragrafında dahi başvurucunun AİHM kararına konu şikâyet ile benzer benzer olan şikâyet dışında diğer şikâyetleri olduğu belirtilmesine rağmen burada diğer şikâyetlerden söz edilmeden “ eldeki başvuruda yer alan şikayetler ” hakkında AİHM’in karar verdiği tespiti yapılmaktadır. Ayrıca çoğunluk görüşünde bununla bağlantılı olarak başvurucunun “ AİHM'in ihlal kararlarına konu başvurusunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla ileri sürdüklerinden farklı şikayetler içerip içermediği konusunda ” herhangi bir bilgi sunmadığı ifade edilmektedir. Yukarıda kısaca açıkladığımız ve dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, AİHM’in ilk kararının sadece Anayasa değişikliğiyle dokunulmazlığa istisna getirilmesi ile ikinci kararının ise sadece yasama dokunulmazlığından yararlandırılmayan başvurucu hakkında asıl olarak tutuklama tedbiri uygulanması ve ayrıca yargılama yürütülmesi ile ilgili olduğu, başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararının içeriği ve yargılama sırasındaki adil yargılama güvenceleri ile ilgili olmadığı bellidir. Buna karşılık eldeki başvurunun ise mahkûmiyet kararının içeriği ve yargılama sırasındaki adil yargılama güvenceleri ile ilgili olduğu açıktır. Bu hususlar ilgili AİHM kararlarından ve başvuru formundan açıkça anlaşılabildiğinden Anayasa Mahkemesi önünde AİHM tarafından incelenmeyen farklı şikayetler olduğuna dair başvurucu tarafından Mahkememize ayrıca bilgi sunulması da gerekmemektedir.
13. Dördüncüsü , çoğunluk görüşünde “ Önemle vurgulamak gerekir ki başvurucunun somut başvuru kapsamında AİHM tarafından verilen ve yukarıda anılan ihlal kararlarının kendisi hakkında uygulanmadığına ya da dikkate alınmadığına ilişkin Anayasa Mahkemesine herhangi bir şikayeti bulunmamaktadır. ” şeklindeki tespitler eldeki başvurunun sürdürülmemesine gerek görülmemesi bakımından ana gerekçe olarak gösterilmiştir. Öncelikle AİHM kararları ile eldeki başvuru arasındaki tek ortak şikâyet olan başvurucu hakkında yasama dokunulmazlığından yararlandırılmadan yargılama yürütülmesi ile ilgili de AİHM ihlal kararı vermişse de AİHM’in ihlal kararı Anayasa değişikliğinin öngörülemez olduğu kabulüne dayanmakta olup AİHM tarafından bu konuda bireysel tedbire hükmedilmemiştir. Her durumda yasama dokunulmazlığına istisna öngören açık bir Anayasa hükmü ortadayken, Anayasa hükmüne rağmen AİHM’in ihlal kararının yeniden yargılamayı başlatacak bir neden olarak kabul edilemeyeceği izahtan varestedir. Bir an için yeniden yargılama yapılabileceğinin teorik olarak mümkün olduğu kabul edilse bile yeniden yargılama yürütülmesinde hukuki menfaat de bulunmamaktadır. Zira AİHM kararında yargılama yürütülmesine ilişkin ihlal sebebi başvurucunun yasama dokunulmazlığından öngörülemez bir şekilde yararlandırılmamasıdır. AİHM’in, eldeki başvuruda asıl şikâyetleri oluşturan mahkûmiyet hükmünün içeriği ile ilgili herhangi bir ihlal tespiti bulunmadığını da tekrar hatırlatmak gerekir. Buna göre çoğunluk görüşünde dile getirilen AİHM’in ihlal kararlarının uygulanmadığına dair şikâyetin bulunmamasının eldeki başvuru bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
14. Sonuç olarak aynı hukuki sürece ilişkin olsalar da içerik ve kronolojik olarak aynı sürecin farklı parçalarına ilişkin olan, dahası farklı şikayetler içeren AİHM ihlal kararları gerekçe gösterilerek eldeki başvurunun incelenmesinin sürdürülmesine gerek görmeyen çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Çoğunluk görüşü bu haliyle, daha önce AİHM tarafından hiç incelenmeyen, eldeki başvuruda ise asıl şikâyet niteliğinde olan hükmün içeriğine ilişkin şikâyetler ile usul güvencelerine ilişkin şikâyetler yönünden (en azından bunların kabul edilebilirlik aşamasını geçecek olanları bakımından) başvurucunun Anayasa’nın 148. maddesi kapsamında güvence altına alınan bireysel başvuru hakkının kullandırılmamasına da neden olmuştur.
15. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun düşme yönündeki kararına katılmıyoruz.
Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Muhterem İNCE
KARŞIOY
Başvuru; milletvekili olan başvurucu hakkında yargılama yapılarak ceza verilmesinin başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını, yaptığı açıklama ve paylaşımlar gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ise ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil yargılanma hakkı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
Somut olayda başvurucu Anayasa Mahkemesine bir yasama dokunulmazlığının kaldırılmasının iptali başvurusu, iki bireysel başvuru olmak üzere üç başvuru yapmış Mahkeme tarafından da eldeki başvuruya konu karar dahil üç karar verilmiştir. Başvurucu ilk iki başvurusundan olumlu sonuç alamayınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine iki ayrı başvuru yapmış ve AİHM bu başvurular ile ilgili iki ihlal kararı vermiştir.
Başvurucu lehine AİHM’in vermiş olduğu iki karar sonrası eldeki başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir nedenin kalmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü‘nün 80. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi uyarınca başvurunun “düşmesine” karar verilmiştir.
Bahse konu 2017/38747 sayılı bireysel başvuru dosyasına Sayın Yıldız SEFERİNOĞLU ve Sayın Muhterem İNCE tarafından yazılan karşı oy gerekçesine katılarak çoğunluğun vermiş olduğu karara katılmıyorum.
Üye İrfan FİDAN