TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MUSTAFA KUPAL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7727)
Karar Tarihi: 4/2/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 18/3/2016-29657
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Burhan ÜSTÜN
Üyeler : Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Raportör : Bahadır YALÇINÖZ
Başvurucu : Mustafa KUPAL
Vekili : Av. Cihan KOÇ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, subay sözleşmesinin feshedilmesi işlemine karşı
açılan davada kusuru bulunduğu ileri sürülen kuruma bilirkişi incelemesi
yaptırılmasının adil yargılanma hakkının, karar düzeltme aşamasında para cezası
verilmesi ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkının,
sözleşmesinin fesih edilmesi ve davanın reddedilmesinin çalışma hakkının ihlal
edildiği iddiaları hakkındadır.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 28/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan
yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 11/3/2014 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar
verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2014 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 10/7/2014 tarihli yazısında, Anayasa
Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen
başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu, K.K.T.C./Değirmenlik 14'üncü Zh .
Tug. 2'nci Tank Tb.da 17'nci
Tank Bölük Komutanı olarak sözleşmeli tnk . tğm. statüsünde görev yapmakta
iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine
sevk almış, oradan Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk
edilmiştir.
8. Rahatsızlığın stres fraktürü olabileceği değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı verilmiş, daha sonra başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp
Akademisine (GATA) sevk edilmiş, GATA'da yapılan tetkikler neticesinde
başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu tespit edilmiş, iki bacağı birden
dizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde
başvurucuya iki ay istirahat verilmiştir.
9. Başvurucu, istirahatının yirmi
altıncı gününde 10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikâyeti ile GATA Acil Ana
Bilim Dalı Başkanlığına başvurmuş; iki bacağı alçıda olduğu için
hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapılmıştır.
10. Yapılan tetkiklerin ardından başvurucu hastaneye çağrılmış, pulmoner embolizm geçirdiği ifade
edilmiş, alçılar çıkarılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde
başvurucuya bir buçuk ay istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonunda başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011
tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi
Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği
tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla
bir yıl spor istirahatı ile sınıfı görevine dönebilir
kararı verilmiştir.
11. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın tetkikleri
yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli istirahat
verilmiştir.
12. 20/10/2011 tarihli ve 2011/71 karar sayılı üçlü kararname
ile 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam
Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3)
numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu
hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü
geçtiğinden bahisle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
13. Başvurucu 12/12/2011 tarihinde hakkında sınıf görevini yapar
kararı verildiğini, 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinde sayılan durumlarda
sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle idarenin isterse
sözleşmeyi feshetmeyebileceğini, önceki başarıları dikkate alındığında idarenin
takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmadığının görüleceğini, öte yandan
her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığınınyoğun spor faaliyetleri sonucunda KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının
görevini icra ederken görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı
olarak değerlendirilmesi gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve
sıçrama hareketlerini sık olarak yapanlarda görüldüğünü,diğer yandan tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin
feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan
eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda pulmoner embolizm rahatsızlığının
ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri
sürerek fesih işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
14. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesi
9/4/2013 tarihli ve E.2012/165, K.2013/451 sayılı kararı ile davayı reddetmiş,
duruşmalı yapılan yargılama nedeniyle başvurucu aleyhine 2.640 TL avukatlık
ücretine hükmetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:
"Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının,
bir sözleşme yılı içinde 90 günden fazla olacak şekilde istirahat ve hava
değişimi almasına sebep teşkil eden davacıdaki mevcut rahatsızlıkların, 4678
sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay
Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde belirtilen
"görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya
uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar" kapsamında bir meslek
hastalığı olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.
Konu ile ilgili yukarıda belirtilen mevzuatta,
bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi
izin süresi toplamı doksan günü geçen bir sözleşmeli subay veya astsubayın,
sözleşmesinin feshedilebilmesinin; "sözleşmenin yapılmasını müteakip;
barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir
saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak
üzere" denilmek suretiyle; hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin
almasına sebep teşkil eden rahatsızlığın, banşta ve
savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya
uğramasından ya da bir meslek hastalığına yakalanmasından kaynaklanmaması
öngörüldüğünden ve davacı vekilince de davacının istirahat ve hava değişimi
almasına sebep teşkil eden söz konusu rahatsızlıkların, görevini icra ederken
veya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak
değerlendirilmesi gerektiği öne sürüldüğünden, Dairemizce alınan ara kararla,
davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "STRES KIRIĞI (TİBİA SHİN SPLlNT )" rahatsızlığının, bünyesel bir rahatsızlık
olup olmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin
niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden
uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, davacının yine
istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "PULMONER
TROMBOEMBOLİ" rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı,
davacının ilk rahatsızlığı olan "Stres kırığı (TİBİA SHİN SPLİNT)"
rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa
bağlı olarak gelişen veya gelişebilen bir rahatsızlık olup olmadığı, yine 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü
maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı
tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici
veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu'ndan tıbbi görüş istenmiştir
Alınan bu ara karar üzerine, GATA Profesörler
Sağlık Kurulu'nun 25.03.2013 gün ve 18 sayılı ek raporuyla; davacının istirahat
aldığı ilk rahatsızlık olan " Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığının, bünyesel
mahiyette olmayıp, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve
eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık
olduğunun değerlendirildiği, davacının istirahat almasına sebep teşkil eden bir
diğer rahatsızlığı olan " Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığı ile ilgili olarak
ise; bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif olarak
bulunduğu, ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, davacıda kesinlikle bünyesel
yatkınlık yoktur anlamına gelmediği, bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya
çıkmakta olduğu, davacının önceki rahatsızlığı olan Stres Kırığına ( Tıbia Shin Split )
bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin, davacının bir diğer hastalığı olan
" Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak
kabul edilmekte olduğu, davacıdaki " Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının meslek hastalığı
tanımı içerisinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.
Bu kapsamda dava konusu işlem irdelendiğinde;
davacının almış olduğu istirahatlerden 16.03.2011 tarihli raporla 2 ay
istirahat almasına sebep teşkil eden " Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı, çalıştığı veya
yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan
bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek
hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011 tarihli raporla 1,5 ay,
29.06.2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23.06.2011 tarihli raporla da 3 ay
istirahat almasına sebep teşkil eden ' Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek
hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış olduğu istirahat
süresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla; 4676 sayılı
Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin
15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi hükmü gereğince davacı
hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen
dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Her ne kadar AYİM Başsavcılığınca; yaptırılacak tıbbi bilirkişi
incelemesine göre davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunması nedeniyle
(bilhassa iki ayağının alçıda olması esnasında kendisine verilen ilaç tedavisi
ve önerilerdeki eksiklik nedeniyle) kendisinde ' Pulmoner tromboemboli ' hastalığının gelişmiş olabileceği ve
buna bağlı olarak tedavisinin uzadığı kanısına varılması halinde dava konusu
işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiş ve
davacı vekilince de; davacının ilk rahatsızlığı olan " Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili
olarak GATA'da yapılan tetkikler neticesinde davacının iki ayağının birden
alçıya alındığı, alçıdan dolayı olan hareketsizlik esnasında davacının bir
diğer rahatsızlığı olan " Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluştuğu,
davacıya kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek aspirini kullanması söylenseydi bu ikinci rahatsızlığın
oluşmayacağı, davacının tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla
sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde
kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğu, davacıya uygulanan eksik ve
hatalı tedavi sonucunda " Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının ortaya çıktığı
ve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığı öne sürülmüş ise de; 4678
sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ile Subay ve Astsubay
Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde;
"Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra
ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek
hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavi
kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmak
kaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı
doksan günü geçmek" hali, bir sözleşmeli subay veya astsubayın
sözleşmesinin feshi halleri arasında sayıldığından ve yukarıda açıklandığı
üzere, davacının 90 günden fazla istirahat almasına sebep teşkil eden " Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığının tespiti karşında;
davacının ilk rahatsızlığı olan " Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak
görmüş olduğu tedavide hata veya eksiklik ve buna bağlı olarak hizmet kusuru
bulunması halinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı hale geldiğinin
söylenemeyeceği, eğer davacının ikinci rahatsızlığının oluşumunda, ilk
rahatsızlığı ile ilgili görmüş olduğu tedavide hata ve eksiklik etken olmuş ise
bu durumun tam yargı davasına konu, edilebileceği, bu nedenle dava konusu
sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uygunluk
denetimi yapılırken bu husus irdelenmemiştir.
Öte yandan davacı vekilince, dava konusu
işlemin yasal dayanağını teşkil eden 4676 sayılı Kanun un 13'üncü maddesinin
(k) bendinin, Anayasa'nın 2, 5, 10, 46 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu
iddia edilerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiş ise
de; Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel
değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere
aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara
farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, davacının
statüsü dikkate alındığında, sadece davacının değil, davacı gibi sözleşmeli
subay (ve sözleşmeli astsubay) statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi
olduğu, 4678 sayılı Kanuna göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay
statüsünde personel istihdamında güdülen amacın, diğer statülere ilişkin
kanunlara göre farklılık arz etmesinin Anayasa'nın 10'uncu maddesinde
düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin söylenemeyeceği. Öte
yandan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay statüsüne alınma, çıkma ve
çıkarılma koşulları, statüye girişten önce kanunla düzenlendiğinden, anılan
kanuni düzenlemenin; Anayasa'nın, "Sosyal Devlet" ve "Hukuk Devleti"
ilkelerinin düzenlendiği 2'nci maddesine, 5'inci maddesine ve çalışma ve
sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48'nci maddesi ile çalışma hakkı ve ödevinin
düzenlendiği 49'uncu maddelerine de aykırılık oluşturmadığı
değerlendirildiğinden, davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi
görülmemiştir."
15. AYİM, karar aşamasından önce GATA Profesörler Sağlık
Kurulunun hazırladığı raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup, başvurucu davanın
reddine ilişkin karara karşı yaptığı düzeltme talebinde diğer iddialarının yanında
eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi
ile ilgili olarak bilirkişi raporu düzenlemesinin hukuka aykırı olduğunu da
ileri sürmüştür.
16. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 17/9/2013 tarihli ve
E.2013/904, K.2013/898 sayılı kararı ile reddedilmiş, kararda başvurucunun
iddiası hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.
17. Karar, başvurucuya 3/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 28/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
19. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli
astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden
önce feshedilebilir:
…
k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md. ) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;
1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken
veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek
hastalığına yakalananlar,
2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek
yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında
uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa
yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi,
istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar,
3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlar
ile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,
hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içinde alınan hava değişimi,
istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek.”
20. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Kanunu’nun 6. maddesi şöyledir:
“Gülhane Askeri Tıp Akademisi; Sağlık
Bilimleri Enstitüsü Askeri Tıp Fakültesi, eğitim hastaneleri ve gerektiğinde
kurulacak olan sağlık bilimleri ile ilgili diğer eğitim ve öğretim
kurumlarından oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinin
teşkilatı, Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrolarında gösterilir.”
21. 2955 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü
fıkraları ile üçüncü fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Komutanının başkanlığında dekan, dekan yardımcıları, bölüm başkanları, ana
bilim dalı başkanları, enstitü ve yüksek okul müdürleri ile Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Komutanının yüksek bilim konseyi üyeleri arasından bir yıl süre ile
görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Komutanının bulunmadığı hallerde dekan, Kurula başkanlık eder.
Akademi Kurulu, her eğitim ve öğretim yılı
başında ve sonunda olmak üzere yılda en az iki defa toplanır. Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Komutanı gerekli gördüğü hallerde Akademi Kurulunu toplantıya
çağırır.
Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:
…
d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte
belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini
seçmek,”
22. 2955 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrası ve üçüncü
fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:
…
d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte
belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini
seçmek,”
23. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:
“Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA):
Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuuru ve
disiplini görev bilen, bilimsel özerkliğe sahip, TSK’nın sağlık bilimleri
alanında en yüksek danışma organı olan; ön lisans, lisans, lisansüstü düzeyde
eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, TSK’ya muvazzaf askeri tabip
ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında da askeri personel yetiştiren;
kendisine ve bünyesindeki GATF’ye , enstitü,
yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve
öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü
sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumunu”
24. Aynı Yönetmelik'in 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Akademi Kurulu; GATA Komutanının
başkanlığında, Dekan, Dekan yardımcıları, bölüm başkanları, anabilim dalı başkanları,
enstitü ve yüksekokul müdürleri, sağlık astsubay meslek yüksekokulu komutanı
ile GATA Komutanının Yüksek Bilim Konseyi üyeleri arasından bir yıl süreyle
görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur.
…
ç ) Profesörler Sağlık Kurulunun üyelerini seçmek,…”
25. Aynı Yönetmelik'in 15. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı
fıkraları ile (3) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve Eğitim
Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından iki yıl
için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden oluşur. Asil
üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya çağrılır. En
kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabibi
gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.
(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi
Baştabipliğince onaylanır.
(3) Kurulun görevleri şunlardır:
a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu,
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar
ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 3269 sayılı Uzman
Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun
ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu hükümleri kapsamında, TSK
personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık
kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak,”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
26. Mahkemenin 4/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvurucunun 28/10/2013 tarihli ve 2013/7727 numaralı bireysel başvurusu
incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
27. Başvurucu; 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinde yapılan
değişikliğin AYİM tarafından dikkate alınmamasının, AYİM'in yapısında sınıf subaylarının bulunmasının, karar düzeltme talebinin aynı
heyetçe karara bağlanmasının, tek dereceli yargılamada bulunulmasının, dava
hakkında verilen kararda GATA Profesörler Sağlık Kurulunun raporuna rağmen
çelişkili ifadeler bulunmasının ve kararın esasını etkileyen bilirkişi
incelemesinin davada kusuru bulunduğu ileri sürülen GATA'ya yaptırılmasının
adil yargılanma hakkını, karar düzeltme aşamasında para cezası verilmesinin ve
avukatlık ücreti ödemek zorunda bırakılmasının mahkemeye erişim hakkını,
sözleşmesinin fesih edilmesi ve açtığı davanın reddedilmesinin çalışma hakkını
ihlal ettiğini ileri sürmüş; uğramış olduğu maddi ve manevi zararlara karşılık
100.000 maddi ve 100.000 manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16 ).Buna göre
başvurunun; silahların eşitliği ilkesinin, iki dereceli yargılanma hakkının,
mahkemeye erişim hakkının ve çalışma hakkının ihlal edildiği ile AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiaları
başlıklarında değerlendirilmesi gerekmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
a. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
29. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkça
dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini
gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının
kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve
Tarafsız Olmadığına İlişkinİddia
30. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki
sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil
yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
31. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel
haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık
olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular
açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir ( Hikmet Balabanoğlu , B. No: 2012/1334, 17/9/2013,
§ 24).
32. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken
belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve
görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve
ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri
yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun
bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları,
ayrıca disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip
karara bağlandığı görülmektedir ( Yaşasın
Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı
üyelerinin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin
konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev
süreleri içinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye
tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını
güçlendirmiştir.
33. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız
olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer
kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir.
c. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal
Edildiğine İlişkin İddia
34. Başvurucu, AYİM daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir
temyiz merciinin olmadığını ve yapılan karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçe
karara bağlandığını belirterek adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
35. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine
yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü
tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış
olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve
Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir
başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak
ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi
mümkün değildir ( Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §
18).
36. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. Maddesinde cezai konularda
iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak Türkiye bu protokole taraf
olmadığı gibi başvuru konusu edilen olay da bir ceza yargılaması değildir.
37. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde
temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış
temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin
taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir ( Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,
42-45).
38. Açıklanan nedenlerden başvuru konusu ihlal iddialarının
Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından
başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden
incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
d. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine
İlişkin İddia
39. Başvurucu, aleyhine avukatlık ücretine ve karar düzeltme
para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini ileri
sürmüştür.
40. Aynı kapsamdaki bireysel başvurular, Anayasa Mahkemesince
incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekâlet ücretinin mahkemeye erişim hakkına
müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru olduğu tespit edilerek her somut
başvurunun özel koşulları çerçevesinde müdahalenin orantılılığı
değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu alan başvuruların açıkça
dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir ( Mustafa
Kemal Sungur, B. No: 2013/2507, 6/3/2014, §§ 36-42; Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,
§§ 38, 39). Başvurucu tarafından anılan para cezasını ve avukatlık ücretini
ödemeye mali durumunun yetmediği veya ödeme nedeniyle çok zor durumda kalacağı
yönünde bir iddiada bulunulmadığı görüldüğünden ve somut başvuru açısından
anılan kararlardan farklı karar verilmesini gerektiren bir yönün de bulunmadığı
anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
e. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin
İddia
41. Başvurucu, sözleşmenin fesih ve açtığı davanın reddedilmesi
nedeniyle çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
42. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine
yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü
tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış
olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin
kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak
koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir ( Onurhan Solmaz, § 18).
43. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı,
Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM) de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde
çalışma hakkının Sözleşme’de ya da protokollerinde
korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir ( Serkan Acar, § 24).
44. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddiasına konu çalışma
hakkı, Anayasa, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin
ortak koruma alanına girmediğinden başvurunun bu kısmının diğer kabul
edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
45. Başvurucu, hatalı yapılan tedavinin ve bunun sonrasında
verilen istirahat raporlarının toplam süresi nedeniyle sözleşmesinin
feshedildiğini, fesih işleminin iptali istemiyle açtığı davada ise hatalı
tedavi yapıldığını ileri sürdüğü Kurumdan alınan görüş doğrultusunda davanın
reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia
etmiştir.
46. Anayasa’nın “Hak arama
hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir.”
47. Sözleşme’nin “Adil
yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir:
“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile
ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar
konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme
tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak
görülmesini isteme hakkına sahiptir.”
48. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme
yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı
ışığında yorumlamak suretiyle Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM
içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği
ve çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara Anayasa’nın 36. maddesi
kapsamında yer vermektedir ( Güher Ergun ve
diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
49. “Hakkaniyete uygun yargılanma”nın temel
unsuru, yargılamanın “çelişmeli” olması ve taraflar arasında “silahların eşitliği ” nin sağlanmasıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Rowe ve Davis /Birleşik
Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60).
50. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule
ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin
diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını
makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına
gelir ( Yaşasın Aslan, § 32).
51. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın
yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri
ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve
inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda
delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın
bütünü kapsamında değerlendirilecektir ( Yüksel
Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 19). Ancak Anayasa
Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, somut olayın usul
kurallarına uygunluğu denetlemek değil, adil yargılanma hakkı kapsamındaki
güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemektir.
52. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin
davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında
silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına
alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir
gereğidir. Asıl kural; tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının
sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibi
olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine
verilmesi olup kamu güvenliği, şahitlerin korunması, soruşturma usullerinin
gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür.
Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgiliye,
mahkemeye itirazda bulunabilme imkânının tanınması adil yargılanmanın garanti
altına alınması için bir gerekliliktir ( Taylan
Özgür Tor, B. No: 2013/2454, 12/3/2015, § 43).
53. AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız ve
tarafsız bir “mahkeme” önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence
altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı
gereksinimleri karşılamasınınzorunlu olmadığını
açıkça kaydetmektedir. ( Mantovanelli /Fransa, B. No: 21497/93, 18/3/1997, §
33). AİHM, bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için
yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu
mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini,
bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız
olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini
ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin
dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir ( Sarıdaş /Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, § 35).
54. Başvuru konusu olayda başvurucu, subay statüsünde görev yapmakta
iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine
sevk almış ve sonrasında Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk
edilmiş, rahatsızlığın stres fraktürü olabileceği
değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı verilmiş, başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara GATA’ya sevk edilmiş, GATA'da
yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu
tespit edilmiş, iki bacağı birden dizinin altından ayak parmaklarına kadar
alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde başvurucuya iki ay istirahat verilmiş,
başvurucu istirahatının yirmi altıncı gününde
10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile GATA Acil Ana Bilim Dalı
Başkanlığına başvurmuş, iki bacağı alçıda olduğu için hareketsizlikten
kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle
kendisine çeşitli tetkikler yapılmış, başvurucuya pulmoner embolizm geçirdiği ifade edilmiş, alçılar
çıkartılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde başvurucuya bir buçuk ay
istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonunda
başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011 tarihinde
de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi
Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği
tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla
hakkında bir yıl spor istirahatı ve sınıfı görevine
dönebilir kararı verilmiştir. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın
tetkikleri yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli
istirahat verilmiştir.
55. 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının
(k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi,
istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı 90 günü geçtiğinden bahisle
başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
56. Başvurucu, diğer iddialarının yanında her iki bacağında
ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığının yoğun spor faaliyetleri sonucunda
KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının görevini icra ederken görevi
dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirmesi
gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sık
yapanlarda görüldüğünü, tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla
sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde
kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı
tedavi sonucunda ikinci rahatsızlığının daha ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık
sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri sürerek fesih işleminin iptali
istemiyle dava açmıştır.
57. AYİM; aldığı ara kararıyla (§ 14) başvurucunun istirahat
aldığı ilk rahatsızlık olan stres kırığı rahatsızlığının; bünyesel bir
rahatsızlık olup olmadığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı
tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme şartları nedeniyle uğradığı geçici
veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, istirahat almasına sebep
teşkil eden bir diğer rahatsızlık olan pulmoner tromboemboli rahatsızlığının
bünyesel olup olmadığı, ilk rahatsızlığı olan stres kırığı ile ilgili görmüş
olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilecek
bir rahatsızlığının olup olmadığı, ikinci rahatsızlığının çalıştığı veya
yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme
şartları nedeniyle uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup
olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık
Kurulundan tıbbi görüş istemiştir.
58. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu,
yirmi yedi öğretim üyesinin imzasının bulunduğu 25/3/2013 tarihli ek raporda
başvurucunun istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan shin splint (koşucu bacağı) rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden
dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici
bir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, istirahat almasına sebep teşkil
eden bir diğer rahatsızlığı olan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığı ile ilgili olarak ise bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal)
tetkiklerin negatif bulunduğu ancak bu tetkiklerin negatif olmasının,
başvurucuda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği; bu
rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin
bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, başvurucunun önceki rahatsızlığı
olan stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin bir diğer hastalığı
olan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının oluşumunda
önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak kabul edilmekte olduğu, başvurucudaki p ulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içinde değerlendirilmediği
bildirilmiştir.
59. AYİM, anılan ek raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup,
raporu dikkate almak suretiyle başvurucunun almış olduğu istirahatlardan 16/3/2011 tarihli raporla iki ay istirahat almasına sebep teşkil eden shin splint (koşucu bacağı) rahatsızlığının, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim
faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu
ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte 21/4/2011
tarihli raporla 1,5 ay, 29/6/2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23/6/2011 tarihli
raporla da üç ay istirahat almasına sebep teşkil eden p ulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının
bir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle almış olduğu
istirahat süresinin bir sözleşme yılı içerisinde doksan günü geçtiği
gerekçesiyle başvurucu hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin
feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı
sonucuna varmıştır.
60. Görüldüğü üzere başvurucunun dava konusu işlemin iptali
istemiyle açtığı davada ana iddialarından birisi stres kırığı rahatsızlığı ile
ilgili olarak GATA tarafından yapılan tedavilerin hatalı olmasından dolayı
istirahat süresinin uzadığı ve ikinci bir rahatsızlığın oluştuğu, ikinci
rahatsızlığın ilk rahatsızlığının devamı niteliğinde olduğu ve ilk
rahatsızlığının meslek hastalığı olarak kabul edildiği, bu durum itibarıyla
meslek hastalığı nedeniyle aldığı istirahat raporlarının doksan günü aşması
durumunda dahi sözleşmesinin feshinin mümkün olmadığıdır. AYİM ise başvurucunun
rahatsızlıklarının kaynaklarının ne olduğu, ilk rahatsızlığının ikinci
rahatsızlığına sebep olup olmadığı hakkında daha önce başvurucunun tedavisinin
yapıldığı (başvurucunun hatalı tedavi yapıldığını ileri sürdüğü) GATA
bünyesinde bulunan GATA Profesörler Sağlık Kurulundan görüş sormuş ve aldığı
görüşü esas almak suretiyle davanın reddine karar vermiştir. AYİM, başvurucunun
karar düzeltme başvurusunda ileri sürdüğü, eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir
sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi ile ilgili olarak bilirkişi raporu
düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu iddiası hakkında ise bir değerlendirme
yapmayarak, bu talebi de reddetmiştir.
61. Somut olayda başvurucu, GATA tarafından yapılan tedavilerden
dolayı ikinci rahatsızlığa yakalandığı ve ilk rahatsızlığın meslek hastalığı
olması nedeniyle verilen istirahat sürelerinin sözleşme feshi için esas
alınamayacağı iddiasına karşılık yapılan yargılamada başvurucunun tedavisini
yapan kurumun bünyesinde oluşturulan Profesörler Sağlık Kurulunca (bkz. §§
21-23) hazırlanan rapor esas alınarak uyuşmazlık sonuçlandırılmıştır.
62. AYİM kararı ile GATA Profesörler Sağlık Kurulunun sunduğu
rapor arasında sıkı bir bağlantı olduğu, hatalı tedavi yapıldığı ileri sürülen
Kurum ile anılan raporu hazırlayan kurulun aynı idari teşkilat içinde
bulunduğu, başvurucunun raporu hazırlayan kurulun tarafsız olamayacağına
ilişkin itirazların ise AYİM kararlarında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
63. Bu durumda başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide
bulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin idari
teşkilat yapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarak
açılan dava hakkında karar verilmesi; başvurucuyu davalı idareye göre daha
zayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemli ölçüde avantajlı hâle
getirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisine katlanılması zor külfetler
yüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği
ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu açıktır.
64. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde
güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna
ulaşılmıştır.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
65. Başvurucu, sözleşmenin fesih edilmesi ve yargılamada
anayasal haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü
maddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir:
“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının
ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi
hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere
hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem
niteliğinde karar verilemez.
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
67. Başvurunun değerlendirilmesi neticesinde Anayasa’nın 36.
maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlali ve sonuçlarını
ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili
Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
68. Başvurucu tarafından uğradığı zararın tazmini talebinde
bulunulmuş olup mevcut başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği
tespit edilmiş ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olduğundan bu
aşamada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
69. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve
1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız
olmadığı ve mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İki dereceli yargılanma hakkı ile çalışma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddiaların konu
bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil
yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine
ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Adil
yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Tazminat
taleplerinin REDDİNE,
D. 198,35
harç ve 1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama
giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Kararın
bir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için AYİM Birinci
Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
F. Ödemenin,
kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden
itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin
sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ
UYGULANMASINA,
G. Kararın
bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
4/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.