TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
EMSAN ÖNER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/1504)
Karar Tarihi: 3/2/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 16/3/2016 -29655
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin YILDIRIM
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör : Akif YILDIRIM
Başvurucu : Emsan ÖNER
Vekili : Av. Nuran KURTULUŞ ATAHAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinleme
kayıtlarına dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi, olayda provokatör ajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulması, ajanların duruşmada
dinlenilmemesinden ötürü sorgulanamaması ve savunma tarafının iddialarının
kararlarda tartışılmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği
iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 21/2/2013 tarihinde Anayasa
Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan
ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek
bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına
karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı 25/5/2015 tarihinde,
başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar
verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 23/7/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 7/8/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu,
Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. Şüpheli Y.Ö.nün liderliğinde bir
grubun uluslararası esrar ticareti yaptığına ilişkin istihbarat alınması
üzerine şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır.
Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararda yapılan
soruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle
delil elde etme imkanının bulunmadığı gerekçesiyle belirtilen telefon
numaralarının dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgileri
değerlendirilmesine karar verildiği ifadelerine yer verilmiştir.
9. Dinleme kararında, bahse konu telefon numarasının başvurucu
adına kayıtlı olmamasına karşın telefon hattının başvurucu tarafından
kullanıldığı belirtilmiştir.
10. 12/07/2010 günü yapılan operasyonda 34 VE
...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde 137 paket hâlinde daralı 70.850 g eroin maddesi bulunmuştur. Aynı günyakalanan başvurucu Emsan Öner'in üzerindede 4 g afyon sakızı ele
geçirilmiştir.
11. Başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca suç
işlemek amacıyla örgüt kurma, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma
suçlarından aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde 14/9/2010 tarihli ve E.2010/524 sayılı iddianame ile kamu davası açılmıştır.
12. İddianamede, başvurucunun şüpheli H.K.ya operasyonda ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'da
karşılanmasını ve depolanmasını örgüt elemanları olan " Tohid ",
"X1" ve "X2" ile organize ettiği, bu kapsamda operasyonda
ele geçirilen eroin maddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoya
götürülmesi için H.K. isimli şahsı görevlendirdiği iddia olunmuştur.
13. Başvurucu tarafından telefon görüşme içeriklerine itiraz
edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumunca ses incelemesi yapılmış; raporda, kayda
alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya ait olduğunun mümkün ve muhtemel olduğu
belirtilmiştir.
14. Yargılamanın 28/9/2012 tarihli
altıncı celsesinde okunan bir yazı cevabına göreTohid isimli kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Dökümlerde ve örgüt şemasında "X"
olarak belirtilen şahıslar hakkında bir işlem yapılıp yapılmadığı başvuru
dosyasından anlaşılmamaktadır.
15. Başvurucu, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılı
kararıyla suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraat etmiş ancak
uyuşturucu ticareti yapmak suçundan başvurucunun 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL
adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın
ilgili kısmı şöyledir:
"...
b)Sanık EMSAN ÖNER bakımından; 12/07/2010
günü, İstanbul İli Ümraniye ilçesi Altınşehir mevkiinde yapılan operasyonda 34 VE ...9 plakalı,
sanık H. K. tarafından sürücülüğü yapılanaracın bagajında beş çuval içerisinde 137 paket halinde daralı 70.850 gr. eroin madessinin ele geçirildiği, daha
sonra ele geçen uyuşturucu maddeyle irtibatlı olduğu değerlendirilen sanık Emsan ÖNER'in yakalandığı ve
sanığın üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçirildiği,
Her ne kadar emniyet-savcılık ve sorgu
sırasında susma hakkını kullanan sanık, mahkememizdeki savunmasında atılı suçu
işlemediğini ileri sürmüş ise de;
Sanık Emsan Öner'in üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçtiği,
bunun dışında ve asıl olarak sanık H. K.da ele geçen
eroin adlı uyuşturucu madde ticaretinin sanık tarafından yapılmasına yönelik
olarak dosya içerisinde bulunan ve sanık tarafından yapıldığı Adli Tıp
Kurumunun 24.02.2011 tarihli ses analiz raporuyla belirlenen görüşmeleri içeren
iletişimin tespit tutanaklarına göre;
İran ülkesinden
uyuşturucu temin etmek üzere görüştüğü, kendisini Hakkı olarak sanık Emsan'a tanıtan Tohid adlı
kişiyle "acil olarak Y. Ö.ye Tohid'in ulaşmaya
çalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır 70 kilo eroin hakkında konuştukları,
pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimat safhasını planladıkları, Tohid’in eroin’i İstanbul’da
karşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzere istediği, Emsan’ın istenilen numarayı Tohid’e vereceği" bilgilerini içeren 74, 75, 76, 77 nolu tapeler ,
Teslimat anında eroini teslim edecek ve alacak
şahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohid tarafından konulduğu, eroini getirecek şahsın lakabının “Orhan”, karşılayacak şahsın
lakabının ise “ Mecit ” olarak belirlendiğini gösteren
78, 87 nolu tapeler ,
Gelecek olan uyuşturucu madde ile ilgili
hazırlıklar için X1 ve Emsan’ın yüzyüze görüşmelerde bulunduklarını gösteren79, 80, 83, 84 nolu tapeler ,
Sanık Emsan’ın eroini karşılayacak şahsın numarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın da
numarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı,
ayrıca Emsan nakliyeyi yapacak şahısları ileride de
kullanabileceğini belirttiğini gösteren 86, 88 nolu tapeler ,
Tohid ile sanık Emsan’ın eroinin kilosu başına
5000 avroya anlaştıklarını gösteren 89 nolu tape ,
Bu dava dosyasında yargılanan ve halen firarı
olan sanık Y.nin eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı sanık H. K.nin için
aldığı numaraları (53... 207 10 ... ve 53... 207 11 ...), sanık Emsan aracılığı ile Tohid’e ulaştırdığını gösteren 92 nolu tape ,
Sanık Emsan'ın ,
eroini getirecek olan şahsın Hakim’i araması halinde
kendisine haber vermesini söylediği, Tohid’in Emsan’a eroini getireceklerin kendilerini arayıp
aramadıklarını sorduğu, Emsan’ın da kimsenin
aramadığını söylediği 107,115 nolu tapeler ,
Sanık Emsan’ın X1 ile, gelecek olan eroinin depolanması ile ilgili
mesajlaştıkları, eroinin konulacağı yerin X1 tarafından uygun olmadığının
belirtildiği 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132 nolu tapeler ,
Teslimatta görev alacak şahısların ilk defa
irtibata geçtikleri, Tohid ve Emsan arasında geçen görüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla
( Mecit -Orhan) tanıdıkları, Eroinin getirilmesinden
sorumlu Orhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı sanık H. K.ya geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ın
nakliye parasının bir kısmını Hakim’in kendisinin mi
vereceğini sorduğu, Sanık Hakim’in kendisini arayan eroini teslim edecek
tarafın kendisini aradığı bilgisini Emsan’a ilettiğini gösteren 134 ve 135 nolu tapeler ,
Orhan lakaplı şahsın teslimat için sanık Hakim’i aradığı, Hakim’in de bu durumu Emsan’a mesajla acil olarak ulaşmasını söyleyerek bildirdiği 146,147 nolu tapeler
Orhan lakaplı şahsın sanık H.ye 2.köprüden
geçerek Şile Yenidoğan’a gitmesini söyleyerek
teslimat için buluşma yeri verdiğini gösteren 148 nolu tape ,
Orhan lakaplı şahsın, sanık H.ye kendisinin
yeni bir numaradan aranacağını söylediği, Orhan’ın adamı olan X2 şahsın sanık
H.ye Yenidoğan Paşaköy’e teslimat için buluşma yeri verdiği, sanık Hakim’in X2’yi arayarak kendisinin sonu 89 ile biten beyaz bir Clio araç ile geleceğini söylediği, Emsan’ın da teslimat
yerine yakın bir yere gittiği ve sanık Hakim’e buluşmanın olup olmadığını
sorduğunu gösteren165, 166, 167, 168,169, 170, 171, 172, 173, 176,177 nolu tapeler ,
Sanık Emsan’ın sanık
H.ye buluşmanın olup olmadığını sorduğu, H.nin Orhan’a acele etmelerini söylediği, H. halen beklediği bilgisini Emsan’a bildirdiği, Emsan’ın da Hakim’in beklediği bilgisini Tohid’e ilettiğini gösteren 179, 180, 181, 186 nolu tapeler ,
Tespit olunan görüşme kayıtları, sanık H. K.nın yukarıda anlatılan telefon tapeleri ile uyum gösteren savunma anlatımları, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının
telefon tapelerinde sözü edilen uyuşturucu madde
olduğunu göstermesi, telefon tapelerinde sözü edilen
ve yapılan operasyon sonucu düzenlenen yakalama tutanağı ve fiziki takip
tutanağıyla belgelenen uyuşturucunun araca konulmasını, takip ettiği yolu ve
yakalandığı yere kadarki güzergahı işaret eden görüşme
kayıtları, ayrıca savunmasında ele geçen uyuşturucu ile irtibatı olmadığını
ileri süren sanığın kendisini yakalamak üzere gelen polislerin uyarısına rağmen
kaçmaya çalıştığı, havaya ateş edilmesine rağmen kaçışını sürdürdüğü, kısa bir
kovalamaca sonucu yakalandığı da nazara alındığında olayda hiçbir suçu
olmadığını düşünen bir kişinin bu tür bir davranış içerisine girmesinin hayatın
olağan akışına da uymadığı gözönünde bulundurulup
sanığın savunmalarına itibar edilmemiş,
Sanık Emsan Öner'in
sanık H. K.ya 12.7.2010 tarihinde yapılan operasyonda
ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul da karşılanmasını
ve depolanması organize ettiği, bu kapsamda operasyonda ele geçirilen eroin
maddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoya götürülmesi için H. K.
isimli şahsı görevlendirdiği, böylelikle eroin adlı uyuşturucu maddenin
ticaretini yaptığının sübut bulduğu sonucuna varılmakla mahkumiyetine yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. "
16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2012/8400, K.2013/760 sayılı ilamıyla
İlk Derece Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.
17. Onama kararı 12/9/2013 tarihli
duruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.
18. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde
bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:
“(3)Uyuşturucu
veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan,
satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan,
kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md. )
Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması
hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az
olamaz.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin,
kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde,
yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin, 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı
Kanun’un 17. maddesi ile değiştirilmesinden önceki (1) ve (6) numaralı
fıkraları şöyledir:
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan
soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve
başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli
veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir
ve kayda alınabilir...
(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan
suçlarla ilgili olarak uygulanabilir :
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
…
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),
…
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar
hariç, Madde 220),
…”
21. 5271 sayılı Kanun’un 137. maddesi şöyledir:
“(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar
gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi,
telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin
tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla
cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine
getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı
ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
(2) 135 inci maddeye göre verilen karar
gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler
tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman
aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.
(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın
uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması
halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir.
Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet
savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir
tutanakla tespit edilir.
(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok
edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni,
kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”
22. 5271 sayılı Kanun’un 139. maddesinin (1) numaralı fırkasının
ilgili kısmı şöyledir:
“Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda
somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette
delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak
görevlendirilebilir...”
23. 5271 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (2) numaralı fırkasının
ilgili kısmı şöyledir:
“Tanık olarak dinlenecek kişilerin
kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir
tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler
alınır...”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
24. Mahkemenin 3/2/2016 tarihinde
yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
25. Başvurucu; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinleme
kayıtlarına dayanılarak mahkûm edildiğini, hukuka aykırı delillerle ilgili
olarak ileri sürülen itirazlara ilişkin gerekçeli kararda bir tartışma
yapılmadığını, usulüne uygun yapılmayan ses analizlerinin delil olarak
kullanıldığını, olayda provokatör ajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulduğunu,
suça konu eşyayı bu ajanın araca koyduğunu, bu ajanların duruşmada
dinlenilmediğini, bu nedenle onları sorgulayamadığını, savunma tarafının
iddialarının kararlarda tartışılmadığını, Derece Mahkemeleri kararlarının
gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa’nın 19 ., 22.,
36. ve 38. maddelerinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata
(haberleşmenin gizliliğine) saygıve adil yargılanma
haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılanma talebinde
bulunmuştur.
B. Değerlendirme
26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan
hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini
kendisi takdir eder ( Tahir Canan ,
B. No: 2012/969, 18/9/2013 , § 16). Başvurucu,
Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerinde belirtilen haklarının da ihlal edildiğini
ileri sürmüş ise de başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucunun bu
haklar bakımından dile getirdiği iddialarının özünün, yargılamada hukuka aykırı
olarak elde edilmiş delillerin kullanıldığı ve haksız yere hakkında mahkûmiyet
kararı verildiği hususu ile ilgili olduğu görülmüştür. Diğer yandan Anayasa’nın
20. maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte
başvurucunun iddialarına esas olan haberleşme hürriyeti, Anayasa’nın 22.
maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu sebeplerle başvurucunun
iddialarının adil yargılanma hakkı ile haberleşme hürriyeti kapsamında
incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a . Haberleşme
Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
27. Başvurucu, 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesindeki şartlar
oluşmaksızın dinleme kararı verildiğini ileri sürmüştür.
28. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.
Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu
düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması
veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu
sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili
kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve
gizliliğine dokunulamaz. Yetkili
merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin
onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat
içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve
kuruluşları kanunda belirtilir.”
29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar
başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir
toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.”
30. Görüldüğü üzere haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin
gizliliğine saygı hakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’de güvence altına alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme
kavramının telefon vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı ve dolayısıyla
başvurucunun, telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme
özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma
alanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur ( Yasemin Çongar ve diğerleri , B. No:
2013/7054, 6/1/2015 § 33).
31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), haberleşme
özgürlüğüne ilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde
incelemektedir. Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında
yer alan konulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20.
maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte
başvurucunun iddialarına esas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22.
maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir.
32. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,
haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun
haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme
bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel
iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir ( Yasemin Çongar ve diğerleri , § 49).
33. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet
aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve
haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir ( Yasemin Çongar ve diğerleri , § 50).
34. Haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin
gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale
oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması da
bu kapsamdaki müdahalelerdir ( Yasemin Çongar
ve diğerleri , § 52).
35. Somut olayda, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır.
Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararlarıyla
başvurucunun uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair kuvvetli
suç şüphesi bulunduğu belirtilerek soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesi
için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle 5271
sayılı Kanun’un 135. maddesi gereğince telefonunun üç ay süreyle dinlenilmesine
karar verildiği görülmüştür. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirin
haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır.
36. Haberleşme özgürlüğü, mutlak nitelikte olmayıp meşru
birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri,
Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı
fıkralarında sıralanmaktadır ( Yasemin Çongar
ve diğerleri, § 52).
37. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci
fıkrasına göre millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim
kararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme
özgürlüğüne ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı, yirmi dört
saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat
içinde açıklar; aksi hâlde karar kendiliğinden kalkar ( Yasemin Çongar ve diğerleri , § 53). Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da haberleşme
özgürlüğüne yönelik müdahalenin hukuka uygun ve demokratik toplumda gerekli
olması ile ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya
düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla yapılmış olması gerekli olup bu şartlar
altında yapılmayan müdahaleler yasaklanmıştır ( Yasemin
Çongar ve diğerleri , § 54).
38. Anayasa’nın “Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
39. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve
güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak
ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları dikkate
alınarak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan -başta
yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere- tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 22.
maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi
gerektiği açıktır ( Sevim Akat Eşki , B. No: 2013/2187, 19/12/2013 ,
§ 35).
40. Anayasa Mahkemesinin Ahmet
Temiz ( B. No: 2013/1822, 20/5/2015 )
kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine
ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye
kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin
uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna
göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir.
Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin
gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak
söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra
müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır.
41. AİHM de gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin içermesi
gereken asgari unsurları belirlemiştir. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine
yol açabilecek suçların niteliği; iletişimleri izlenecek kişi kategorisi,
izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve
saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin
önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların
kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir ( The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev /Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007 , §§ 76, 77).
42. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğine
yönelik müdahalenin dayanağı 5271 Kanun’un 135. ve 137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 135. maddeye göre
sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda,
suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle
delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda hâkim veya gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği ve
kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararınıhâkimin derhâl onayına sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içinde
vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksi karar verilmesi hâlinde
tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynı
maddede; hakim kararında yüklenen suçun türü, hakkında
tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası
veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve
süresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği
düzenlenmiştir.
43. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.
maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı
kurallar ortaya konmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve
sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi
suçlar için verileceği; süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları
belirlenmiştir. Ayrıca acil hâllerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının, keyfîliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde
hâkim onayına tabi tutulması öngörülmüştür. Buna göre müdahalenin dayanağı olan
kanun hükümleri; hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli
açıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan
değerlendirmeler neticesinde 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin
“kanunilik” ölçütünü karşıladığı
sonucuna varılmıştır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye ( k.k .), B. No: 39254/07 ,… 11/1/2011).
44. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul
edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında
sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir. Ayrıca bu sebeplere
dayanılarak verilmiş hâkim kararı da gereklidir.
45. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının
elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca
ve hâkim kararıyla başvurucunun telefonu dinlenmiştir. Dolayısıyla müdahale
Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.
46. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda
zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan
kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını
içermektedir ( Silver
ve diğerleri /Birleşik Krallık , B. No: 5947/72, … 25/3/1983 ,
§ 97).
47. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.
maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13.
maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük
ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması
gerekmektedir ( Yasemin Çongar ve diğerleri ,
§§ 57, 58).
48. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak
ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.
Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak
için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanında
getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin
elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir ( Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014 , §§ 92, 93).
49. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının
elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca
İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyesinin kararlarıyla başvurucunun telefonu
dinlenmiştir. Anılan mahkeme kararında başvurucunun uyuşturucu madde ticareti
suçunu işlendiğine yönelik şüphenin bulunduğu, soruşturma konusu olayın
aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı olmadığı
gerekçesine yer verilmiştir.
50. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi, telefonların dinlenmesi
tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatlarını ve haberleşme hürriyetlerini
korunması kapsamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup somut olayda da
anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeyle
başvurucu hakkında anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan
bir suç isnadı dolayısıyla (uyuşturucu madde ticareti yapma) ve hâkim kararına
dayanılarak telefonunun dinlenilmesi tedbirine başvurulmuştur. Buna göre kamu
düzenini tehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç
kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun telefon
görüşmelerinin dinlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı
söylenemez.
51. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olması
nedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden
incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun
olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b . Adil
Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
52. Başvurucu; telefon görüşme dökümlerinde "X" ve
" Tohid " olarak belirlenen kişilerin ajan provokatör olduğunu ancak ısrarlarına rağmen İlk Derece Mahkemesinin tanık olarak bu
kişileri çağırmayı reddettiğini, bilirkişi raporu ve uzman mütalaalarıyla
kuşkulu oldukları ortaya konan telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında
mahkûmiyet kararı verildiğini, kararlarda bu husus için gerekçe
gösterilmediğini, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
53. Anayasa Mahkemesi, bu iddiaların Anayasa'nın 36. maddesinde
düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkı açısından
incelenmesi gerektiğini değerlendirmektedir.
54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemez olduğuna
karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan tanık
sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
3. Esas Yönünden
55. Başvurucu, gerçekleştirdiği iddia edilen telefon
görüşmelerine ilişkin dokümanlardan ve kollukça tanzim edilmiş diğer
tutanaklardan anlaşıldığına göre olayda ajan provokatör kullanıldığını, bahsi geçen kişilerin yargılama sürecinde dinlenmesini İlk
Derece Mahkemesinden ısrarla talep ettiğini ancak bu talebin karşılamadığını,
kuşkulu telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı
verildiğini, kararlarda bu hususta gerekçe gösterilmediğini, bu sebeplerle adil
yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
56. Bakanlık, somut olayda ajan provokatör kullanıldığına dair bilgiye ulaşılmadığını belirtmiştir.
57. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır
58. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmiştir. Anayasa'da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden
bu hakkın kapsam ve içeriğinin Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesi
çerçevesinde belirlenmesi gerekir ( Onurhan Solmaz , B. No: 2012/1049, 26/3/2013 , § 22).
59. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın
yürütülebilmesi için “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri
ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması
şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme
noktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin
dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında
değerlendirilmesi gerekir ( Muhittin Kaya ve
Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret
Limited Şirketi , B. No: 2013/1213, 4/12/2013 ,
§ 27).
60. Bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları
sorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla
aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını
isteme hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi
kapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenle başvurucunun aleyhine olan tanıkların
dinlenilmediği yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6.
maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi
gerekir.
61. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi
şöyledir:
“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki
asgari haklara sahiptir:
…
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya
çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında
davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”
62. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d)
bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye iki hak sağlamaktadır. Birincisi,
aleyhine olan tanıkları çapraz sorgulama, diğer bir deyişle iddia tanıklarını
aleni duruşmada çelişmeli bir biçimde sorgulama hakkı; ikincisi ise kendi
tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlar altında davet edilmesi ve
dinlenmesi ve böylece silahların eşitliğinin sağlanması hakkıdır( Ali İlhan Bayar , B. No: 2013/725, 19/11/2014 , § 36).
63. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için
kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya
konması gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,
sadece veya belirli ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında
sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen
ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki
güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve
sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada
dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın
sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı
verilemez ( Atila Oğuz Boyalı, B.
No: 2013/99, 20/3/2014 , § 46).
64. AİHM, yukarıda bahsi geçen ilkelere ek olarak Sözleşme'nin
6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d)
bendinin sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin
alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı
tanınması gerektiğini kabul etmektedir ( Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda , B. No: 21363/93,
21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997 , § 51 ve Lüdi /İsviçre , B. No: 12433/86, 15/6/1992, §
49; Hümmer /Almany a, B. No: 26171/07, 19/07/2012, §
38).
65. Öte yandan başvurucu ve müdafii hükme esas alınan tutanakları görme ve bunların kanıt olarak kullanılmasına
karşı çıkma imkânına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkân, başvurucunun
tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin ve
doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hulki Güneş/Türkiye , B. No: 28490/95, 19/9/2003 , § 95). Çünkü yargılama öncesindeki
araştırma/soruşturmalar öncelikli olarak iddia makamının savlarını desteklemek
üzere yapılan bir bilgi/delil toplama işlemidir. Somut olayda tanık sorgulama
imkânı, telefon görüşmelerinde geçen beyanların olayın aydınlatılması açısından
ağırlıklarının çok ciddi (kilit mahiyetinde) olması nedeniyle hayati önemdedir.
66. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların beyanlarının
mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken
iki hususa vurgu yapmaktadır. AİHM ilk olarak tanığın duruşmaya katılmaması
için geçerli nedenlerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak -makul
bir gerekçenin olduğu durumda bile- sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı
bir tanık tarafından verilen ifadenin hükmün dayandığı tek veya belirleyici
temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca bu
nitelikteki tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamalar detaylı
incelemelere tabi tutulmalıdır ( Al- Khawaja ve Tahery /Birleşik Krallı k,
§§ 119, 147; Cevat Soysal/Türkiye, B. No: 17362/03, 23/9/2014 , § 75). " Belirleyici delil"den ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan kanıt
anlaşılmalıdır.
67. Somut olayda, Cumhuriyet Savcısı tarafından hazırlanan
iddianamede ilk olarak ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile kollukça tanzim
edilmiş tutanaklara; ikinci olarak ise “X1”, "X2" ve " Tohid " olarak belirlenen ve örgüt şemasında da
gösterilen bazı kişilerle başvurucu arasında geçtiği iddia olunan telefon
görüşme dökümlerine delil olarak dayanıldığı görülmektedir. Başvurucu
tarafından bu iletişim içeriklerine itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumunca
ses incelemesi yapılmış; raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya
ait olduğunun "mümkün ve muhtemel"
olduğu belirtilmiştir. Prof. Dr. S.A. dan alınan 1/6/2011 tarihli uzman mütalaasında da benzer tespitlerin yer aldığı
görülmektedir. Mahkeme, telefon görüşmeleri esnasında başvurucunun uyuşturucu
maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'da karşılanmasını ve depolanması
organize ettiği sonucuna varmış; doğrudan bu eylemlere katıldığına dair bir
ifadeye yer vermemiştir. Bu durumda başvurucu tarafından yapıldığı belirtilen
telefon görüşmelerinin mahkûmiyete esas alınan belirleyici delil niteliğinde
olduğu görülmektedir. Diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapıldığına
dair kanaat, başvurucunun üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin ve anılan
telefon görüşmelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda oluşturulmuştur.
68. AİHM; daha önce Khodorkovskiy ve Lebedev /Rusya (B. No:11082/06 ve 13772/05, 25/7/2013 , § 713)
kararında iddia makamının belirli bir kişinin önemli bir bilgi kaynağı olduğuna
karar vermesi, duruşmada bahsedilen kişinin ifadelerine dayanması ve mahkemenin
söz konusu tanığın ifadesini mahkûmiyet kararını desteklemede kullanması
hâlinde -şayet bu tanığın ifadesi davayla açıkça ilgisiz ve gereksiz değilse-
anılan tanığın sorgulanmasının zaruri olduğuna karar vermiştir.
69. Somut olay bakımından tek delil olmamakla beraber
başvurucunun aleyhine belirleyici delil olan ve başvurucunun mahkûm edilmesini
mümkün kılan telefon görüşme kayıtlarının güvenilirliğine ilişkin ciddi
kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları
gözetildiğinde başvurucunun iddialarının yersiz olduğu söylenemez. Davaya konu
uyuşturucu madde ticareti suçunda etkin rol oynadığı gerekçeli kararda
belirtilen " Tohid " isimli kişi hakkında
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi de başvurucunun kuşkularını
artırmıştır.
70. Mahkemelerin yargılama süresince kendilerine iletilen her
iddia ve talebi gözetmek zorunda olmadıkları biçimindeki serbestliği, kararın
verilmesine neden olan temellere asgari açıklıkta değinilmesi görevini ortadan kaldıracak
şekilde yorumlanamaz. Derece mahkemesi kararlarının, adalet gereksinimini
giderecek ölçü ve nitelikte yeterli gerekçe ile açıklanıp açıklanmadığı
hususları, adil yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla yapılan bireysel
başvurularda Anayasa Mahkemesince yapılacak denetimin kapsamında yer almaktadır
( Sencer Başat ve diğerleri [GK],
B. No: 2013/7800, 18/6/2014 , §§ 58, 59). Bu bakımdan İlk Derece Mahkemesinin,
kayıtlarda “X” ve " Tohid " olarak belirtilen
kişilerin duruşmada sorgulanması talebinin reddine dair kararının gerekçesi
incelenmelidir.
71. Başvurucu müdafii,İlk Derece Mahkemesinden telefon görüşmelerinde geçen, kayıtlarda “X" ve
" Tohid " olarak belirlenen ve örgüt
şemasında da gösterilen bu kişilerin yargılama sürecinde dinlenilmesini ısrarla
talep ettiği görülmektedir. Başvurucunun iddiasına göre bu kişiler, ajan provokatör olup kimliklerinin açığa çıkmaması için
tutanaklarda gizlenmiştir. Dosyadaki tutanaklarda/kararlarda geçen bu kişilerin
tespit edilmesi ve çağrılmasının reddine dair ara kararı şöyledir:
"Sanık Emsan Öner müdafiinin tevsii tahkikat talebi olarak ileri
sürdüğü olayda kullanılan ajan provakatör ve X
muhbirin kimliğinin tespit edilerek bu kişinin duruşmada dinlenilmesi ve soru
sorulmasına imkan verilmesi talebinin dosyanın geldiği
aşama, dosyadaki delillerle birlikte değerlendirildiğinde dosya ya yeni bir
yenilik getirmeyeceği ve yargılamayı uzatmaya yönelik talep olduğu
anlaşıldığından, yerinde görülmediğinden reddine, oy birliği ile karar verildi.
Açık yargılamaya devam olundu."
72. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını
gerektirebilir. Ancak bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma tarafının
ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya
kalabileceği de dikkate alınmalıdır. Olayda provokatör ajan kullanılmış ise polis provokasyonu sonucunda elde edilen delillerin adil
yargılanma hakkı kapsamındaki güvenceler yönünden değerlendirilmesi gerekir.
Mahkemece bu değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir.
73. İlk Derece Mahkemesi; itiraz konusu olan ve görüşme
dökümlerinde geçen bu kişilerin ajan provokatör olup
olmadıklarını, değillerse bunların duruşmada dinlenemeyecek olmasının
soruşturma yöntemlerinin gizli tutulmasına yönelik bir gereksinimden
kaynaklanıp kaynaklanmadığını gerekçelendirmemiştir. Diğer
bir ifadeyle Mahkeme, başvurucuya ait olup olmadıkları Adli Tıp Kurumu raporuna
göre muhtemel olan telefon görüşmelerinin güvenirliği konusunda anılan rapordan
sonra herhangi bir adım atmamış, dinlenilmesi istenen kişilerin tanıklıklarını önleyecek
makul bir gerekçe olarak başvurucunun misillemede bulunabileceğine dair bir
korkuya veya polis tarafından yapılan soruşturma yöntemlerinin gizli
tutulmasına yönelik bir gereksinime atıf yapmamıştır.
74. İlk Derece Mahkemesince telefon kayıtlarında "X"
ve " Tohid " olarak belirtilmiş kişilerin
başvurucu ile yüzleşme olanağı olup olmadığı araştırılmamış, dinlenmelerine
olanak ve gerek olup olmadığı makul bir gerekçe ile belirtilmemiştir. Ancak
başvurucu ile bu kişiler arasında gerçekleşen telefon görüşmeleri ve
görüşmelerde geçen olayların sonradan gerçekleşmesi birlikte değerlendirilerek
başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir (bkz. § 15). Kayıtlarda
"X" ve " Tohid " olarak belirlenen kişilerin tespit
edilmesi ve çağırılmasının makul bir gerekçe sunulmadan reddedilmesinin tanık
sorgulama hakkının gerekliliklerine aykırı olduğu neticesine varılmıştır.
75. Bu sebeplerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına
alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
76. Başvurucunu tanık
sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil
yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve
esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir
4. 6216 Sayılı Kanun'un
50. Maddesi Yönünden
77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.
maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun
hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı
verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması
gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
78. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.
79. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan tanık
sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
80. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal
kararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 11. Ağır Ceza
Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500
TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya
ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının
ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan tanık
sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere
İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35
TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye
Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede
gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar
geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
3/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi.