TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
DEHAM ARSLAN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/34442)
Karar Tarihi: 2/11/2023
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Kadir ÖZKAYA
Üyeler : Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör : Soner GÖÇER
Başvurucular : 1. Deham ARSLAN
2. Emine ARSLAN
3. Yusuf ARSLAN
4. Yüsra ARSLAN
Başvurucular Vekili : Av. Nevroz UYSAL ASLAN
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru; Şırnak'ın Cizre ilçesinde yürütülen terör örgütüne yönelik operasyonlar sırasında meydana gelen ölüm ve buna ilişkin ceza soruşturmasının etkisizliği nedeniyle yaşam hakkının, cenazeyi teslim alırken ve defin için dinî merasim sırasında yaşanan zorluklar nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
2. PKK terör örgütü 12/8/2015 tarihinden itibaren Cizre ilçesinin de dâhil olduğu bazı merkezlerde öz yönetim ilan etmiştir. Öz yönetim ilan ettiği bölgelerde patlayıcıyla tuzaklanmış hendekler kazmak ve barikatlar kurmak suretiyle yalıtılmış bölgeler oluşturmaya çalışan PKK terör örgütü, kamuoyunda hendek olayları olarak adlandırılan ve aylarca devam eden bu süreçte roketatarlar, keskin nişancı tüfekleri, patlayıcılar ve otomatik saldırı tüfekleri kullanarak terör saldırıları düzenlemiştir. Okullar, hastaneler, barajlar, adliye binaları, ambulanslar gibi temel kamu hizmetlerini sağlayan eşya ve binaların yanında sivilleri de hedef alan bu terör saldırılarında 335 sivil hayatını kaybederken 2.106 kişi yaralanmıştır. Terör saldırılarında 859 güvenlik görevlisi ve Derik kaymakamı şehit olmuş, 4.711 güvenlik görevlisi yaralanmıştır. Bu terör eylemlerinin engellenmesi, halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla sözde öz yönetim ilan edilen bazı bölgelerde mülki idare amirliklerince sokağa çıkma yasakları uygulanarak terörle mücadele operasyonları başlatılmıştır (hendek olayları, öz yönetim ilanları, PKK terör örgütünün şehir savaşı stratejisi ve sokağa çıkma yasakları hakkında arka plan bilgisi ile ayrıntılı açıklamalar için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri [GK], B. No: 2017/37897, 5/7/2022, §§ 16-28, 67, 346-348).
3. 18/12/2015 tarihinde Cizre Belediyesi çalışanı olan M.B. tarafından Cizre Devlet Hastanesine, Cizre Belediyesine ait cenaze nakil aracı ile ateşli silah yaralanması neticesinde öldüğü düşünülen kimliği belirsiz bir erkek cesedi getirilmiştir. Kolluk tarafından düzenlenen aynı tarihli tutanağa göre ceset, mavi renkli bir battaniye sarılı bir vaziyette tabuta konulmuş olarak getirilmiştir. Aynı tutanakta, ölü olarak hastaneye getirilen şahsa hastaneye getirilmeden önce tıbbi müdahalede bulunulduğunun, şahsın temizlendiğinin, ateşli silahla yaralandığı esnada üzerinde bulunan elbiselerin çıkartıldığının, hastaneye geldiğinde üzerinde herhangi bir kıyafet bulunmadığının tespit edildiği kayıt altına alınmıştır.
4. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca resen soruşturma işlemlerine başlanmıştır.
5. Kimliği belirsiz cesedi hastaneye getirmiş olan M.B.nin aynı gün kollukta beyanları alınmıştır. Cizre Belediyesinde cenaze aracı şoförü olarak görev yaptığını ifade eden M.B., itfaiye personel şefi olan L.S.nin kendisine, Cudi Mahallesi'nde taziye evinde bir yaralı ve bir ölü şahsın bulunduğunu ve onları giderek almasını söylediğini beyan etmiştir. M.B., L.S.nin kendisine, bu bilgiyi Şırnak Milletvekili F.S.den aldığını söylediğini de ifade etmiştir. M.B., ilk etapta ölen şahsın yakınları olmadan gitmek istemediğini ancak o anda yanlarında bulunan Belediye Başkan Vekili S.E.nin, ölenin yakınlarının yaşlı olduğunu, kimsenin cenazenin başında gelemeyeceğini söylemesi üzerine gitmeye mecbur kaldığını iddia etmiştir. M.B.nin beyanlarına göre kendisi cenaze aracı ile Cudi Mahallesi, Nusaybin Caddesi üzerine kadar ilerlemiş ancak burada yol barikatta kapalı olduğu için sokağa girememiştir. M.B., tanımadığı sivil giyimli 4 erkek şahsın ellerinde battaniyeye sarılı bir cesedi, bulunduğu noktaya getirdiklerini; kendisinin de cesedi tabuta koyarak derhâl hastaneye getirdiğini beyan etmiştir. M.B, cesedi teslim aldığı noktaya, ismini bilmediği yaralı yaşlı bir şahsın da naylon sedye benzeri bir şeyle getirildiğini ve bu şahsın ambulans ile hastaneye götürüldüğünü ancak bu şahsa ilişkin de başkaca bir bilgisi olmadığını söylemiştir.
6. M.B.nin beyanlarında adı geçen L.S.nin de bilgisine başvurulmuştur. Cizre Belediyesinde itfaiye şefi olarak görev yaptığını ifade eden L.S., 18/12/2015 tarihinde Şırnak Milletvekili F.S.nin 110 numaralı yangın ihbar hattını arayarak şu an hatırlamadığı bir yerde cenaze olduğunu söylediğini, kendisinin de bu talebi cenaze aracı şoförü olan M.B.ye ilettiğini ifade etmiştir.
7. Ceset üzerinde 18/12/2015 tarihinde yapılan ölü muayene ve otopsi işlemleri neticesinde, cesette yaklaşık olarak köprücük kemiği hizasından giriş, sırttan çıkış yapmış, müstakilen öldürmeye elverişli mahiyette bir adet ateşli silah yaralanması tespit edilmiş; kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı vertebra ve pelvis kırıkları ile birlikte çoklu iç organ yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği belirlenmiştir. Cesetten herhangi bir ateşli silah mermi çekirdeği veya parçası elde edilememiştir. Ölü muayenesi sırasında, cesedin çıplak vaziyette olduğu ve üzerinde herhangi bir giysi veya eşyanın bulunmadığı, saat 11.30'da yapılan ölü muayenesinden yaklaşık 8 ile 12 saat öncesinde ölümün gerçekleşmesinin muhtemel olduğu da tespit edilmiştir.
8. Ölü muayene işlemi sırasında olay yeri inceleme ekipleri de hazır bulunmuştur. Aynı tarihli olay yeri inceleme raporuna göre cesetten kimyasal inceleme amaçlı el ve yanak bölgesinden swap lar ile on parmak ve avuç izleri alınmıştır. Aynı rapora, olayın gerçekleştiği yerin bilinmemesi nedeniyle olay yerinde inceleme yapılamadığı şerh düşülmüştür.
9. Cesetten alınan parmak ve avuç izlerinin Otomatik Parmak İzi Teşhis Sistemi (APFIS) veri tabanında yapılan sorgulamasında cesedin A.A.ya ait olduğu tespit edilmiştir. Faili meçhul olay yerlerinden alınan parmak ve avuç izleri ile bir eşleşme ise tespit edilememiştir.
10. 14/1/2016 günü hastaneye gelen başvuruculardan Deham Arslan, oğlunun kayıp olduğunu beyan ederek cesedi görmek istemiştir. Deham Arslan, Cumhuriyet savcısı huzurunda yaptırılan teşhis işlemi neticesinde kimliği belirsiz cesedin oğlu A.A. olduğunu beyan etmiştir. Deham Arslan'ın aynı gün -sırası ile- Cumhuriyet savcısı ve kolluk tarafından beyanları alınmıştır. Deham Arslan bu beyanlarında -özetle- oğlu A.A.nın Cudi Mahallesi'nde ailesi ile birlikte yaşadığını ve inşaat işçisi olduğunu, Cizre'de bir inşaatta çalışmak üzere 14/12/2015 tarihli sokağa çıkma yasağı başlamadan gündüz saatlerinde evden çıktığını, geri gelmemesi üzerine 155'i arayarak bilgi sorduklarını ancak sorulan isimde bir kimse olmadığının söylendiğini, Şırnak Devlet Hastanesine başvurduğunu ancak yine bir bilgi alamadığını, 13/1/2016 tarihinde ilgisi olabileceğini düşünerek Şırnak Milletvekili F.S.yi aradığını ve oğluna ilişkin bir bilgisi olup olmadığını sorduğunu, F.S.nin de kendisine Cizre Devlet Hastanesinde kimliği belirsiz bir ceset olduğunu söylemesi üzerine hastaneye gelerek teşhis işlemi yaptığını ve cesedin oğlu A.A.ya ait olduğunu anladığını ifade etmiştir. Deham ARSLAN, oğlunun Doğan olarak bilindiğini, bu isimle anıldığı için kendisine ulaşamamış olabileceklerini; ayrıca oğlunun nasıl ve nerede öldüğünü bilmediğini beyan etmiştir.
11. Soruşturma sırasında, kollukça açık kaynak araştırması yapılmıştır. Soruşturma makamlarınca örgüte müzahir yayın yaptığı değerlendirilen ANF isimli ajansın internet sitesinde YPS Cizre Savaşçı ve Sivil Şehitleri başlığı altında A.A.nın adına ve fotoğrafına yer verildiği görülmüştür. Örgüte müzahir olduğu düşünülen diğer internet sitelerinde ve sosyal medya hesaplarında da A.A.nın ölümünün haberleştirildiği tespit edilmiştir. Haber ve paylaşım başlıkları ile içerikler özetle şöyledir (haberler ve paylaşımlarda A.A.dan D.A. olarak bahsedildiği ayrıca A.A.nın cesedinin ve bir araçta Peşmerge kıyafetli bir fotoğrafının kullanıldığı görülmüştür):
i. Cizre çatışmalarda D.A. adlı yurttaş katledildi.
ii. Cizre'de katledilen üç çocuk babası D.A. mekânın cennet olsun ey şehidim.
iii. Cizre Nur Mahallesi'nde yaşanan top atışlarının bir eve isabet etmesi sonucunda D.A. adlı yurttaş hayatını kaybetti.
iv. D.A. üç çocuk babası, devlet tarafından katledildi; bu çocuklar büyüyünce seni nasıl sevsin devlet.
v. Şehit olan yoldaşımız mekânın cennet olsun.
vi. Cizre'de bir kişi öldürüldü.
vii. Sokağa çıkma yasağının sürdüğü Cizre ilçesinde yirmi dört yaşında olduğu belirtilen ve üç çocuk babası D.A. adlı kişi Cudi Mahallesi'nde bulunan evine giderken açılan ateş sonucu hayatını kaybetti.
viii. Cudi Mahallesi Mungan Sokak'ta yaşayan yirmi beş yaşlarında üç çocuk babası D.nin evinin önünde, R.C. isimli eski bir korucunun evine konuşlanan polisler tarafından vurulduğu belirtildi.
12. Soruşturma sırasında, 8 (sekiz) gizli tanık, 1 (bir) tanık ve 1 (bir) şüpheli A.A.yı fotoğraflar üzerinden teşhis etmiştir. Teşhis işlemi, gizli tanıklara Cumhuriyet savcısı huzurunda, tanığa ve sanığa ise kolluk huzurunda yaptırılmıştır. Bu teşhisler özetle şöyledir:
i. Cumhuriyet savcısı huzurunda dinlenen gizli tanık A.: Şahsın ismini bilmiyorum Yafes Mahallesi'nde uzun namlulu silahla nöbet tutardı.
ii. Cumhuriyet savcısı huzurunda dinlenen gizli tanık B.: Şahsın kim olduğunu bilmiyorum kod adı D.dir, kendisinin Cizreli evli ve çocuğunun olduğunu bilmekteyim, operasyonların başladığı ilk zamanlarda İdil yolunda güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada öldüğünü bilmekteyim, Cudi Mahallesi'nde uzun namlulu silahla faaliyet yürütürdü.
iii. Cumhuriyet savcısı huzurunda dinlenen gizli tanık D.: Şahsı ismen tanımam, kendisini operasyonları öncesinde barikatların bulunduğu dönemde Cudi Mahallesi'ndeki barikatlarda YDG-H içerisinde uzun namlulu silahla faaliyet gösterirdi.
iv. Cumhuriyet savcısı huzurunda dinlenen gizli tanık Y.: Kişinin ismi D.dir. D.yi Cudi Mahallesi'nde elinde uzun namlulu silahla barikatlarda gördüm, ayrıca Cudi Mahallesi'nde güvenlik güçlerine karşı çatışmalarda yer alıyordu, kendisinin çatışmalarda öldüğünü bilmekteyim.
v. Cumhuriyet Savcısı huzurunda beyanları alınan gizli tanık P.: İsmini D.A. olarak biliyorum M.nin arabasında iki defa gördüm, Cudi Mahallesi'nde sağlık ocağı civarında roket taşırken gördüm, belinde tabanca ve el bombası taşırdı, güvenlik güçleri ile girdiği çatışmalarda öldüğünü duydum.
vi. Cumhuriyet Savcısı huzurunda beyanları alınan gizli tanık G.: Şahsın ismini bilmiyorum, YDG-H içerisinde faaliyette bulunurdu, H.S. isimli örgüt üyesi şahsın grubunda uzun namlulu silahla gezerken gördüm, çatışmalarda Yafes Mahallesi'nde öldüğünü duydum.
vii. Cumhuriyet Savcısı huzurunda beyanları alınan gizli tanık F.: Şahsın ismini D.A. olarak bilirim, şahıs Cudi Mahallesi'nde YDG-H içerisinde silahlı faaliyet yürütürdü, B. astsubayın şehit edilmesi olayında da vardır, operasyon esnasında ölmüştür.
viii. Cumhuriyet Savcısı huzurunda beyanları alınan gizli tanık B.: Şahsın ismini bilmem, Cizre ilçesi YDG yapılanması içerisinde faaliyet yürütürdü, Cudi Mahallesi Evrim Sokak'ta güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada öldüğünü ve aynı mahallede ikamet ettiğini bilirim.
ix. Kollukta beyanı alınan tanık M.D.: Şahsı sima olarak bilirim, örgüt içerisinde uzun namlulu silahla faaliyet gösterir, yol keserek kimlik kontrolü yapar, Cudi Mahallesi'ndeki barikatlarda nöbet tutar.
x. Kollukta beyanları alınan şüpheli İ.Ç.: Şahsın örgüt içerisinde faaliyet yürüttüğünü biliyorum, M. isimli şahsın bir ara şoförlüğünü yaparken gördüm.
13. Soruşturma sırasında kolluk tarafından düzenlenen Arşiv Araştırma Tutanağı'na göre; A.A.nın herhangi bir suç kaydının bulunmadığı, terör suçları bakımından herhangi bir adli tahkikata uğramadığı, iltisaklı kurumlardan temin edilen istihbarati nitelikteki bilgiler arasında herhangi bir bilgi ve belgeye de rastlanmadığı tespit edilmiştir. Aynı tutanakta, A.A. hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçları dışında devam etmekte olan bir ceza soruşturması veya kovuşturması bulunmadığı; başkaca herhangi bir suç kaydının veya kapalı açık dava dosyasının olmadığı, hakkında bir yakalama emri bulunmadığı, aranan şahıslardan olmadığı ifade edilmiştir.
14. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca 2/11/2017 tarihinde görevsizlik kararı verilerek dosya Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
15. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca 21/1/2018 tarihinde kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararda -özetle- arşiv araştırma tutanağı, alınan beyanlar ve yaptırılan teşhis işlemleri, ölüm olayı sonrası örgüte müzahir internet sitelerinde yer alan haberler dikkate alındığında A.A.nın terör örgütü üyesi olduğu ve güvenlik güçlerine karşı silahlı faaliyet yürüttüğünün anlaşıldığı ifade edilmiştir. Kararda ayrıca güvenlik güçlerinin "...yetkili bir merciden almış oldukları hukuka uygun bir emri yerine getirdikleri, bu emrin yerine getirilmesi esnasında kendilerine, diğer güvenlik güçlerine ve sivil halka örgüt mensuplarınca yöneltilen, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız saldırıları o anda hal ve şartlara göre saldırı ile orantılı biçimde def etme zorunluluğunda bulundukları, yani meşru müdafaa hakkı kapsamında hareket ettikleri değerlendirilmiş, meşru müdafaa sınırının aşıldığına dair herhangi bir delil elde edileme [diği] ..." belirtilerek -özetle- güvenlik güçlerinin yetkili bir merciden almış oldukları hukuka uygun bir emri yerine getirdikleri, bu emrin yerine getirilmesi esnasında meşru müdafaa hakkı kapsamında hareket ettikleri; terör örgütü üyesi olan ve güvenlik güçlerine karşı silahlı faaliyet yürüttüğü dosyadaki delil durumundan anlaşılan A.A.ya yönelik fiilde meşru müdafaa şartlarının oluştuğu, olayda hukuka uygunluk sebebi bulunduğu, bu sebeple eylemi gerçekleştiren kişiye ceza verilemeyeceği gerekçelerine dayanılmıştır
16. Başvurucular, söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmişlerdir. İtirazı inceleyen Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği, 7/8/2019 tarihli kararı ile ölüm olayının terör örgütüne yönelik operasyonlar sırasında gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, orantılılık ilkesinin gerçekleştiği ve etkin soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edilmediği gerekçesi ile itirazın reddine karar vermiştir.
17. Bu karardan 4/9/2019 tarihinde haberdar olan başvurucular 4/10/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
18. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
II. DEĞERLENDİRME
19. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucuların adli yardım taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
A. Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı ile Din ve Vicdan Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia
20. Başvurucular; otopsi işlemi tamamlanan cenazelerin saklanması, teslimi ve defnini düzenleyen ulusal mevzuatın 2016 yılı Ocak ve Nisan aylarında değiştirilmesi nedeniyle yakınlarının cenazesinin teslim alınması konusunda aceleci davranılması, kısa bir süre içerisinde cenaze teslim alınmaz ise gömüleceğinin söylenmesi, taziyeye izin verilmemesi, törene sınırlama getirilmesi ve ailenin muvafakati hilafına defin işlemi yapılması suretiyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüklerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
21. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur; bir başka deyişle iddia edilen hak ihlalleri için mevcut idari ve hukuki giderim yollarına başvurulmadan doğrudan bireysel başvuruda bulunulması mümkün değildir ( Gazal Kolanç ve diğerleri [GK], § 397).
22. Başvurucuların, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüklerinin ihlali nedeniyle uğradıklarını iddia ettikleri zararların tazmini için herhangi bir dava ya da başvuru yoluna gitmeden bu iddia ve talepleri ilk kez Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri anlaşılmıştır. Dolayısıyla bu hak ihlali iddiaları bakımından başvurucular, bireysel başvuruda bulunmadan önce mevcut idari ve hukuksal yolların tüketilmesi şartını yerine getirmemişlerdir (benzer değerlendirmeler için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri , § 399).
23. Açıklanan gerekçelerle, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
24. Başvurucular; inşaat işçisi olan yakınları A.A.nın Cizre ilçesinde uygulanmaya başlanan sokağa çıkma yasağının başladığı gün işten dönmediğini, bir süre sonra ise ateşli silah ile öldürüldüğünün anlaşıldığını, Cumhuriyet Başsavcılığınca A.A.nın güvenlik güçlerince öldürüldüğü kabul edilmesine rağmen kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini ileri sürmüştür. Başvurucular, A.A.nın ölümüne dair telsiz anonsu, silah tespiti, kamera veya olay kaydı gibi somut hiçbir delilin toplanmadığını iddia etmiştir. Başvuruculara göre A.A.nın örgüt üyesi olduğu ve güvenlik güçleri ile çatışmalara girdiğine dair gizli tanık ve tanık ifadeleri -esasen bu kişiler hakkında da soruşturma yürütülüyor olmasına rağmen- yanlarında müdafileri olmadan alındığı için sağlıklı değildir. Başvurucular, her durumda güvenlik güçlerinin müdahalesinin zorunlu ve ölçülü olmadığını da iddia ederek soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediğini, kararların gerekçesiz olduğunu, yaşam hakkının, etkili soruşturma yükümlülüğünün ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
25. Bakanlık, Başsavcılıkça yürütülen soruşturma neticesinde, A.A.nın güvenlik güçlerine karşı silahlı faaliyet gösterdiği esnada güvenlik güçlerince öldürüldüğünün tespit edildiği, bu hususların başvurucunun şikâyetine ilişkin olarak yapılacak incelemede dikkate alınması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Başvurucular, bakanlık görüşüne karşı başvuru formlarında dile getirdikleri iddialara benzer iddialar dile getirmiştir.
26. Başvurucuların şikâyetlerinin özü, ölen yakınlarının güvenlik güçlerinin güç kullanması sonucu öldüğüne ve bununla ilgili ceza soruşturmasının etkisiz olduğuna ilişkindir. Bu nedenle başvurunun yaşam hakkının öldürmeme yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutu ile etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında incelenmesi gerekir.
27. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
28. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır . Anayasa'nın 17. maddesinin son fıkrasında belirtilen, yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı hallerde dahi son çare olarak öldürücü kuvvet kullanılması gerekir. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin gereklilik ve ölçülülük bakamından değerlendirmesi yapılırken eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir. Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi şartlarda gerçekleştiğinin, nasıl bir seyir izlediğinin ve yaşamını kaybeden kişinin daha önceki eylemleri ile kendisinin yaratacağı tehlikenin niteliğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Devlet, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarının; olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması, resen ve derhâl harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmesi gerekir. Soruşturma süreci kamu denetimine açık olmalı ve ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılımları sağlanmalıdır. Makul bir özen ve süratle yürütülmesi gereken soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (detaylı aktarım için bkz. Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014; İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2016; Cembeli Erdem, B. No: 2014/19077, 18/4/2018 Cem Sarısülük ve diğerleri [GK], B. No: 2015/16451, 15/12/2021). Güvenlik güçlerinin fiziksel zor ve silah kullanımına ilişkin mevzuat için bkz. Gazal Kolanç ve diğerleri [GK], §§ 208, 214, 216-218, 221.)
29. Somut başvuruda, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda; A.A.nın güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğü kabul edilmiş ve güvenlik güçlerinin yetkili bir merciden almış oldukları hukuka uygun bir emri yerine getirdikleri, bu emrin yerine getirilmesi esnasında meşru müdafaa hakkı kapsamında hareket ettikleri, A.A.nın örgüt mensubu olduğu ve çatışmalara katıldığı, A.A.ya yönelik fiilde meşru müdafaa şartlarının oluştuğu ifade edilmiştir (bkz. § 15).
30. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, A.A.nın örgüt mensubu olduğu ve çatışmalara katıldığına dair teşhisler ile örgüte müzahir internet sitelerinde yer alan haberlere dayandırılmıştır (bkz. § 15). Bu deliller özetle şöyledir:
i. Soruşturma sırasında cumhuriyet savcısı huzurunda beyanları alınan gizli tanıklar ile kollukta beyanları alınan kişiler, A.A.yı fotoğrafı üzerinden teşhis etmişler ve -özetle- A.A.nın Cizreli evli ve çocuklu olduğu, kod adının Doğan olduğu, Yafes ve Cudi mahallelerinde barikatlarda uzun namlulu silahla nöbet tuttuğu, yol keserek kimlik kontrolü yaptığı, Cudi Mahallesi'nde güvenlik güçlerine karşı çatışmalarda bulunduğu, İdil yolunda güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada öldüğü, şeklinde beyanda bulunmuşlardır (bkz. § 12).
ii. Soruşturma sırasında yapılan açık kaynak araştırması neticesinde, soruşturma makamlarınca örgüte müzahir olduğu düşünülen internet sitelerinde ve sosyal medya hesaplarında A.A.nın ölümünün haberleştirildiği tespit edilmiştir. Haberler ve paylaşımlarda A.A.dan -genel olarak- sivil veya yurttaş olarak bahsedildiği görülmektedir (bir iki haber ve paylaşımda şehit olarak bahsedilmiştir).
31. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda her ne kadar A.A.nın güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğü kabul edilmiş ise de A.A.nın hangi somut şartlar altında, nerede, ne zaman ve hangi kolluk personeli tarafından öldürüldüğüne dair bir tespite yer verilmemiştir.
32. A.A.nın cesedi, Cizre Belediyesi çalışanı olan M.B. tarafından hastaneye getirilmiştir. M.B. cesedi, Cudi Mahallesi Nusaybin Caddesi'nde tanımadığı dört erkek şahsın ellerinde battaniyeye sarılı bir halde getirerek kendisine teslim ettiklerini beyan etmiştir (bkz. § 5). Cesetten herhangi bir ateşli silah mermi çekirdeği veya parçası elde edilememiştir (bkz. § 7). Olayın gerçekleştiği yerin bilinmemesi nedeniyle olay yerinde inceleme yapılamadığı anlaşılmaktadır (bkz. § 8).
33. Soruşturma sürecinde ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda bir kısım eksiklikler göze çarpmaktadır:
i. Ölü muayene işlemi sırasında hazır bulunan olay yeri inceleme ekipleri A.A.nın cesedinden kimyasal inceleme amaçlı el ve yanak bölgesinden svaplar ile on parmak ve avuç izleri almıştır (bkz. § 8). UYAP üzerinden yapılan incelemede bu örnekler üzerinde inceleme yapılıp yapılmadığı anlaşılamamıştır. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda da bu hususa yani A.A.nın cesedinden alınan bu örneklerde atış artığına rastlanılıp rastlanılmadığına değinilmemiştir.
ii. Ceset, Cizre Belediyesi çalışanı olan M.B. tarafından Hastaneye getirildiğinde üzerinde herhangi bir kıyafet bulunmadığı tutanak altına alınmıştır (bkz. § 3). Benzer yönde ölü muayenesi sırasında, cesedin çıplak vaziyette olduğu ve üzerinde herhangi bir giysi veya eşyanın bulunmadığı kayıt altına alınmıştır (bkz. § 7). Ancak kolluk tarafından düzenlenen fezlekede el svaplarının yanında kıyafetlerin de inceleme için kriminal polis laboratuvarına gönderildiğinden bahsedilmiştir. Bu konudaki çelişki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda giderilmemiştir.
iii. Olayın gerçekleştiği yerin bilinmemesi nedeniyle olay yerinde inceleme yapılamadığı anlaşılmaktadır (bkz. § 8). Böyle olmakla birlikte A.A.nın cesedini Hastaneye getirmiş olan M.B.nin cesedin kendisine teslim edildiğini söylediği nokta ve civarında da herhangi bir olay yeri incelemesi yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu civardaki çatışmalara ilişkin telsiz kayıtları üzerinde de bir inceleme yapılmamıştır.
iv. M.B. kollukta alınan beyanında, cesedi teslim aldığı noktaya, ismini bilmediği yaralı yaşlı bir şahsın da naylon sedye benzeri bir şeyle getirildiğini ve bu şahsın ambulans ile hastaneye götürüldüğünü ancak bu şahsa ilişkin başkaca bir bilgisi olmadığını söylemiştir (bkz. § 5). Bu yaralı şahsın kim olduğunun tespiti ile A.A.ya ilişkin beyanlarının tespitine yönelik bir işlem yapılmadığı anlaşılmaktadır.
34. Yukarıdaki paragrafta toplanması gerektiği ifade edilen deliller, ölümün hangi şartlar altında gerçekleştiğinin tespiti için çok önemlidir. Bu bakımdan soruşturmanın sonucunu etkileyebilecek nitelikteki deliller toplanmamış ve/veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda irdelenmemiştir.
35. Gazal Kolanç ve diğerleri kararında detaylı analize konu -döneme hâkim olan- şartlar altında dahi olayın aydınlatılabilmesi için imkânlar dâhilinde tüm delillerin toplanması, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından kritik bir öneme sahiptir. Yukarıda aktarılan safahatı içeren soruşturma sürecinde ölüm olayını çevreleyen şartların tespitine imkân sağlayan gerekli/yeterli bilgilerin toplanmadığı ve/veya irdelenmediği gözlemlenmiştir. Delillerin toplanması ve değerlendirilmesi, Anayasanın 17. maddesinin gerektirdiği derinlikte yapılmamıştır.
36. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının usul boyutu ile ihlal edildiğine karar verilmiştir.
37. Başvuruya konu olayın gerçekleşme şartlarının belirlenememesi nedeniyle Anayasa Mahkemesinin önünde başvurucunun iddiaları ile adli makamların söz konusu kabulünün değerlendirilmesine olanak verecek yeterlilikte bilgi veya bulgu bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun yaşam hakkının devletin öldürmeme yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutunun ihlal edildiği şikâyeti bu aşamada değerlendirilememiştir (benzer yöndeki bir karar için bkz. Yılmaz Adlığ , B. No: 2017/16475, 8/7/2020, §§ 33-34).
III. GİDERİM
38. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yeniden soruşturma yapılması ile birlikte maddi ve manevi zararların tazmini talebinde bulunmuştur.
39. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği soruşturma mercilerince yapılması gereken iş, yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir ( Mehmet Doğan , B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) , B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
40. Diğer taraftan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara müştereken net 120.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
41. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucuların bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
IV. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddialarının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutu ile İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor.2017/8456, K.2018/370) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvuruculara net 120.000 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
F. 18.800 TL vekâlet ücretinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/11/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.