TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
TEVFİK GAYRETLİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/18266)
Karar Tarihi: 25/1/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Engin
  YILDIRIM
Üyeler : Serdar
  ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep
  KÖMÜRCÜ
Recai AKYEL
Raportör : Özgür DUMAN
Başvurucu : Tevfik
  GAYRETLİ
Vekili : Av. Mahmut
  TANRİSEVEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı
bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 14/11/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön
incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm
tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili
olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucunun oğlu M.B.G. 5/9/2001 tarihinde Batman Sosyal
Sigortalar Kurumu (SSK) Hastanesinde dünyaya gelmiştir. Çocuğun doğumu,
hastanede bulunan nöbetçi ebe tarafından gerçekleştirilmiştir. Doğum sonrası
bebeğin sağ kolunu kullanamamasıyla sonuçlanan kalıcı bir sakatlık oluştuğu
tespit edilmiştir.
9. Başvurucu ve ailesinin diğer fertleri, çocuğun idarenin ağır
hizmet kusuru sonucunda sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi
zararların tazmini talebiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen bir
tarihte- Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır.
10. Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıyla
ilgili olarak Adli Tıp Kurumundan rapor alınmıştır. 31/12/2004 tarihli bu
raporda;
i. Gebenin doğum eylemi başladığında Hastaneye geldiği ve multipar gebeliğin söz konusu olduğu,
ii. Doğum öncesi aynı gün sabah 09.00'da yapılan muayenede
önerildiği hâlde yatış talebinin kabul edilmediği ve bu yüzden olası zor doğum
eyleminin tespitinin güçleştiği,
iii. Bebeğin doğum ağırlığının 4.600 gram olduğu ve 4.500 gramın
üzerindeki bebeklerde braxial plexus zedelenme olasılığının %10 olduğu,
iv. SSK'ya doğum eylemi nedeniyle atfedilebilecek bir kusurun
bulunmadığı belirtilmiştir.
11. Mahkeme 24/6/2005 tarihinde idari yargı yerinin görevli
olduğunu belirterek yargı yolu yönünden davayı reddetmiştir.
12. Başvurucu ve diğer davacılar, bu defa 18/11/2005 tarihinde
Sağlık Bakanlığına karşı Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı
davası açmışlardır.
13. Mahkeme, konu ile ilgili olarak bu defa Adli Tıp Kurumu
Genel Kurulundan rapor almıştır. 2/7/2008 tarihli raporda, önceki raporda yer
alan bulgular tekrar edilmiş ve sonuç olarak tıbbi yönden idareye
atfedilebilecek bir kusurun olmadığı bildirilmiştir.
14. Mahkeme 14/5/2009 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.
Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumu raporlarına atıf yapılarak çocuğun
doğumda sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun
bulunmadığı belirtilmiştir.
15. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.
16. Nihai karar 15/10/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ
edilmiştir.
17. Başvurucu 14/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda
bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
18. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“İdari dava türleri şunlardır:
a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,
sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı
iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel
hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam
yargı davaları,
...”
19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı
İcrasına Dair Kanun'un 51. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnada
yapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına
salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve sureti
avarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..."
20. 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde
Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'e
Ekli Tanımlar'ın ilgili kısmı şöyledir:
"Ebe
...
b) Gebelik tanısını koyar, normal gebe
izlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemde
belirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.
c) Doğum sürecini yönetir; travay sırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığı
hallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomi uygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerini
alır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahalede
bulunur.
ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın ilk bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyon gerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar,
normalden sapmaları tespit ederek sevk eder.
..."
B. Uluslararası Hukuk
21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmaller
yönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerin
ruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında da uygulanması
gerektiğini kabul etmektedir ( Codarcea /Romanya ,
B. No: 31675/04, 2/6/2009, § 103).
22. AİHM'e göre kişilerin yaşam veya
fiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitif
yükümlülükler, devlet tarafından özel hastane ya da kamu hastanelerine
hastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirleri
alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını
gerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana
getirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince koruma
gerekliliğine dayanmaktadır ( Codarcea /Romanya ,§
102). AİHM'e göre; taraf devletlerin uygulanması
düşünülen tıbbi müdahalenin kişilerin fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak
meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerin
sorgulanmaları, hastaların aydınlatılmaları ve tıbbi müdahale hakkında önceden
bilgilendirilmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönünde
pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır ( Codarcea /Romanya , § 105).
23. Yardımcı/Türkiye kararına(B. No: 25266/05, 5/1/2010) konu olayda sezaryenle dünyaya gelen
çocuğun ömür boyu sakat kalmasının tıbbi ihmalden kaynaklandığı şikâyet
edilmiştir. AİHM tıbbi ihmale ilişkin iddiaların farklı bilirkişi raporlarına
dayalı olarak ulusal mahkemelerce değerlendirilerek sonuca varılmış olduğuna
vurgu yapmıştır. AİHM sonuç olarak, sahip olunan tıbbi bilgilerden hareketle
varılan bu sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir
yürütmenin mümkün olmadığını belirterek Sözleşme'nin 8. maddesi yönünden
başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir ( Yardımcı/Türkiye, §§ 59, 60).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
24. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda
başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
25. Başvurucu, çocuğunun doğumunun mesai saatleri içinde
gerçekleşmesine rağmen doğumun uzman doktor yerine ebeler tarafından
gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Başvurucuya göre bu durum, çocuğun sağ
kolunun kalıcı bir şekilde sakatlanmasına yol açmıştır. Başvurucu ayrıca,
çocuğunun kolunun sakatlanmasında idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu
ifade etmiştir. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa'nın 56. maddesinde
düzenlenen sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları
şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma
ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
27. Anayasa'nın “ Devletin
temel amaç ve görevleri ” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, …
Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
28. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden
planlayıp hizmet vermesini düzenler."
29. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular,
onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan
rızaları ile ilgili hususlar Anayasa'nın 17. maddesinin sınırları içinde yer
almaktadır ( Ahmet Acartürk , B.
No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 46-56). Bu çerçevede başvurucular tarafından
ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan
kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında olduğu
değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
1. Genel İlkeler
30. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin
maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî
müdahalelerin önlenmesidir. Bu bağlamda devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle
kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi
varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır ( Ahmet Acartürk, § 49). Nitekim Anayasa’nın
56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında
yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır ( İlker
Başer ve diğerleri , B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
31. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi
varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları
tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi
ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini
sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır ( Ahmet
Acartürk ,§ 51).
32. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı
kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu
ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da
makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece
mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın
17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp
yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından
değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda
gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya
çıkabilecek benzer ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar
görmesine engel olacaktır ( Yasin Çıldır ,
B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57).
33. Bu ilkeler kural olarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında,
tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi ve
manevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir ( Ahmet Acartürk , § 55).
34. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna
ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların
ödevidir ( Murat Atılgan , B. No:
2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin
vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer
vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden
irdeleme görevi de bulunmamaktadır ( Yasin
Çıldır , § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı
kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda
yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için
ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış
takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.
Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve
yeterli olup olmadığı incelenmelidir ( Murat
Atılgan , § 44).
35. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların
kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak
surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli
açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere
dayandırılmalıdır ( Murat Atılgan ,
§ 45).
2. İlkelerin Olaya
Uygulanması
36. Öncelikle başvurucu, çocuğunun kolunun sakatlanmasında
idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu ifade etmekte ise de kusursuz veya
kusura dayalı sorumluluk ayrımı belirtilen anayasal ilkeler ile doğrudan ilgili
olmayıp ancak derece mahkemelerince ilgili hukuk kurallarının yorumlanması
kapsamında değerlendirebilecek hususlardır. Anayasa Mahkemesi ise kusursuz veya
kusurlu sorumluluk ayrımına ilişkin bir değerlendirme yapmak yerine yukarıda
değinilen Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleri kapsamında devlete düşen pozitif
yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini
denetlemek durumundadır. Bu sebeple başvuruya konu olay, başvurucunun
iddialarıyla sınırlı olarak ve devletin kişinin maddi ve manevi varlığı
korunması ve geliştirilmesi hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında
incelenmiştir.
37. Başvuruya konu somut dava, belirtilen ilkeler bağlamında
incelendiğinde öncelikle davada bir avukat tarafından temsil edilen
başvurucunun bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme
haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz
konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı görülmüştür.
38. Başvurucu, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen ve kusurlu olmadığı
gerekçesiyle idareye sorumluluk yükletilemeyeceğine ilişkin raporun hatalı ve
hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre, raporda doğum
olayının uzman bir hekim gözetiminde yapılması gerektiği göz ardı edilmiştir.
39. Elbette ki özellikle risk taşıyan bir tıbbi olayda koşullar
elverdiğince uzman bir hekimin müdahalesinin önemi tartışmasızdır. Bununla
birlikte somut olayda doğumun ebe veya hekim tarafından yaptırılıp
yaptırılmadığından ziyade hangi sağlık görevlisi tarafından gerçekleştirilirse
gerçekleştirilsin tıbbi bir ihmal bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Bu
bağlamda olayı değerlendiren Adli Tıp Kurumunca, özellikle doğum öncesi hekim
tarafından ayrıntılı bir muayenenin yapılmış olduğu ancak hekimin doğumun
hastanede takip edilmesi yönündeki önerisinin bizzat başvurucu ve eşi
tarafından kabul edilmemiş olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucunun bu
tespitlere yönelik bir itirazı ise bulunmamaktadır. Nitekim hekimin önerisine
uyulmaması sonucu ancak doğum başladıktan sonra Hastaneye gidilebilmiş ve bu
yüzden zor doğum eyleminin tespiti güçleşmiştir. Ayrıca bilirkişi raporlarında,
bebeğin doğum kilosu nedeniyle böyle bir komplikasyonun oluşma ihtimalinin de
yüksek olduğuna dikkat çekilmiştir.
40. Dolayısıyla açılan davada başvurucunun tıbbi ihmal iddialarının
araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi
raporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verildiği görülmektedir
(bkz. §§ 10, 13).Ancak kusursuz sorumluluk iddiasında bulunarak herhangi bir
kusuru olmasa dahi idarenin sorumlu olması gerektiğini savunan başvurucu,
olayda tıbbi ihmal bulunduğunu gösteren ve söz konusu bilirkişi raporlarının
aksini ortaya koyan somut herhangi bir bilgi veya belge sunamamıştır.
41. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun
ileri sürüğü iddialar hakkında alınan Adli Tıp Kurumu
raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli
bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan
iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen
ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak somut olay bakımından
kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği
söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi
hakkının ihlal edilmediği açıktır.
42. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik
nedenleri incelenmeksizin açıkça dayanaktan
yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi
gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun açıkça
dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serdar
ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
25/1/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
I. Dosyada yer alan Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 31.12.2004
ve Adli Tıp Genel Kurulu’nun 25.12.2008 tarihli raporlarının incelenmesinde;
başvurucunun oğlunun 5.9.2001 tarihinde Batman SSK Hastanesi’ndeki doğumu
sonrasında sağ kolunu kullanamayacak derecede sakat kalması olayı ilgili olarak
şu hususların bir olgu olarak saptandığı görülmektedir:
1. Bebeğin annesi S.G. 5.9.2001 tarihinde sabah hastaneye
başvurmuş, Uz.Dr.K.C . tarafından muayene edilmiş, her
an doğum yapabileceği belirtilerek hastaneye yatış işlemine karar verilmiş;
ancak hasta bu karara uymayarak evine gitmiştir.
2. Aynı gün S.G. sancı ile saat 16:00 sırasında aynı hastaneye
başvurmuş; icapçı kadın doğum doktoru M.E. hastanede olduğu halde, doğum Ebe
H.B. tarafından gerçekleştirilmiş ve ebe tarafından başlangıçta Dr.M.E.’ye haber verilmemiş; doğumdan sonra bebek M.B.G.’ nin sağ kolunu kıpırdatamaması üzerine, ebe H.B. tarafından Uz.Dr.K.C . aranmış ve onun direktifiyle çocuk
hastalıkları uzmanı doktoru tarafından bebeğin muayenesi yapılmıştır.
3. Ebe H.B. Mahkemede verdiği ifadede de doğumu bizzat
kendisinin gerçekleştirildiğini ve icapçı Uz.Dr.M.E.’ye haber vermediğini belirtmesine rağmen; hastanece düzenlenen doğum raporunda,
doğumu gerçekleştiren kişi olarak Ebe H.B.’ nin adı
yazılmamış ve o gün hastanede bulunmayan Uz.Dr.K.C.’ nin doğumu gerçekleştirdiği belirtilerek, adı geçenin kaşe ve imzası ile bu husus
resmileştirilmiştir.
4. Aynı gün saat 16:30’da ebe H.B. tarafından doğumu
gerçekleştirilen bebek M.B.G. 4600 gr. olarak doğmuş ve uzman hekim gözetiminde
gerçekleşmesi gereken bu zor doğumun bir komplikasyonu olarak bebek M.B.G.’ nin bir kolu sakat kalmıştır.
II. Olay tarihinde yürürlükte olan 11.4.1928 tarih ve 1219
Sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına
Dair Kanun’un "Ebeler" başlıklı Üçüncü Faslının 51 nci maddesinde "Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzısıhhatlerine müteallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline (kolaylaştırılmasına) ve bu esnada yapılacak basit manevraların (hareketlerin) ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de her
nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu (yasak) ve sureti avarızı velade vekayiinde (normal doğum dışında başgösteren anormal doğum hallerinde) behemahal (mutlaka) bir tabip davetine
mecburdurlar…" denilmektedir.
Anılan yasal düzenleme karışışında, bir hastanede uzman kadın
doğum doktoru mevcutken bir ebenin tek başına doğum yaptırması mümkün olmadığı
gibi; bebeğin aşırı kilolu olması karşısında bir hekim yardımı olmaksızın ve sezeryan vb. yolların gerekli olup olmadığı
değerlendirilmeksizin gerçekleştirilen normal doğum sonucu oluşan
komplikasyonda idarenin ve ajanlarının kusuru bulunmadığını söyleyebilmek
mümkün görünmemektedir. Adli Tıp’ın yukarıda işaret edilen raporlarında bu
hususlara hiç işaret edilmediği ve salt başvurucunun eşinin, ilgili hekimin
kararına rağmen sabah hastaneye yatmaması ve doğum başladıktan sonra aynı gün
hastaneye saat 16:00’da başvurması olguları dikkate alınarak ve doğum
başladıktan sonra bebeğin kilosunu tahmin etmenin mümkün olmadığı, 4600 gr.
doğan bebekte meydana gelen rahatsızlığın bir doğum komplikasyonu olduğu sonuç
kanaatiyle, sağlık çalışanları ve bağlı oldukları kurumların kusurlarının
bulunmadığının belirtildiği görülmektedir. 1219 sayılı kanunun 51 nci maddesinin âmir hükmünü dikkate almadan düzenlenen bu
raporların gerçek mânâda hukuki gerçeği yansıttığı
söylenemez. Dolayısiyle kamu makamlarının pozitif
yükümlülüklerini gerçek anlamda yerine getirmedikleri açıkça görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; somut olay bir bütün olarak
incelendiğinde, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesi kapsamındaki maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlâl edilmiş olduğu kanaatine
vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye Serdar ÖZGÜLDÜR
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucuların Batman Sosyal Sigortalar Hastanesinde dünyaya
gelen oğlunun İdarenin kusuru sonucu doğum sırasında kalıcı şekilde
sakatlanması nedeniyle açtıkları tazminat ve tam yargı davalarının reddedilmesi
üzerine, bu sakatlıkta İdarenin kusurlu olduğu, kusursuz olsa bile kusursuz
sorumluluk kapsamında tazminat ödenmesi gerekeceği iddiasıyla bireysel başvuru
yaptıkları anlaşılmaktadır.
2. Anayasa Mahkemesince olayın kusurlu veya kusursuz sorumluluk
kapsamında olduğu yolunda bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığı hakkındaki
Bölüm çoğunluğu görüşüne katılmakla birlikte, olayda Anayasa'nın 17. maddesinin
Devlete yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamında gerekli özen ve derinlikte
bir inceleme yapılmadığı kanaatiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.
3. İdarenin ağır hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle verilen red kararlarının gerekçesinde Adli Tıp raporuna
dayanılarak, doğum öncesi muayene yapan hekimin doğumun hastanede takip
edilmesi yani başvurucunun hastaneye yatışını önerdiği, ancak bunun başvurucu
tarafından kabul edilmediği, çocuğun kilosunun fazla olduğunun önceden
bilinemeyeceği, bu tür vakalarda % 10 oranında komplikasyon riski bulunduğu,
bunun önceden bilinemeyeceği, dolayısıyla doğum sırasında hekimin hazır
bulunmasının zorunlu olmadığı, gibi hususlara değinilmiştir.
4. Ancak; doğum öncesi tetkiklerde bebeğin sağlıklı gelişip
gelişmediği, organlarının tamamiyeti ile yaklaşık ağırlığı vb. hususların
muayene ile ve gerekiyorsa ultrasonografi ile belirlenmesi gerekir. Mahkemece,
olay tarihinde hastanede bu imkanın bulunup bulunmadığı, varsa neden
kullanılmadığı ve bir ihmal varsa bunun hizmet kusuru olup olmadığı noktasında
bir araştırma yapılmamıştır.
5. Doğum sırasında ebe tarafından hekime haber verilmediği ve
yardım istenmediği sabittir. Ancak adli tıp raporunda, doğum sırasında bazı
komplikasyonlar oluşacağının hangi aşamada teşhis edilebileceği, sakat doğum
ihtimali anlaşıldığında aynı hastanede görevde bulunan uzman doktordan yardım
istenmesi için yeterli zaman olup olmadığı, doktor müdahale ettiği takdirde de
sakatlığın önlenmesinin mümkün olup olmadığı gibi tıbbi ve bilimsel tespit ve
değerlendirmeler yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu önemli bir eksikliktir. Zira
olay sırasında yürürlükte olan 1219 sayılı Kanun'un 59. maddesi gereğince
ebeler doktor bulunmadan da doğum yaptırmaya yetkili olmakla birlikte doğum
sırasında bir komplikasyon çıktığında doktoru çağırmakla mükelleftir. Bu
noktadan, olayın aydınlanmasına yarayabilecek yeterli değerlendirmelerin
yapıldığı söylenemez.
6. Buna karşılık Adli Tıp raporunda idari bir husus olan,
başvurucunun hastaneye yatmasının önerildiği ancak kendilerinin bunu
istemediği, bu hususun kayıtlarda yer aldığı saptamasına yer verilmiştir. Bu
konuda genel ve evrensel ilke, hastaya önerilen tedavinin veya tıbbi işlemin
tam olarak anlatılması, hasta bunu kabul etmiyorsa imzasının alınması
şeklindedir. Olayda doğum yakın iken hastaneden ayrılmalarının uygun
olmadığının başvurucuya açıkça anlatılıp imzasının alındığına dair bir belgenin
bulunmadığı, kaydın hastane yönetimince yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda
da Devletin pozitif yükümlülüklerinin tam olarak yerine getirildiğinden söz
edilemez.
7. Açıklanan nedenlerle, İdarenin ağır bir hizmet kusuru net
olarak ortaya konamamakla birlikte doğum sırasında bir takım özensizlikler
olduğu, yargılama sırasında da derinlemesine inceleme yapılmadığı, “kamu
gücünü” oluşturan bu makamların pozitif yükümlülüklerini tam olarak yerine
getirmemeleri sonucunda başvurucunun temel haklarının ihlal edildiği
anlaşıldığından, başvurunun KABUL EDİLEBİLİRLİĞİNE ve Anayasa'nın 17.
maddesindeki temel hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE karar verilmesi gerekeceği
düşüncesiyle Bölüm çoğunluğuna katılmamaktayım.
Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT