# Cour Administrative d'Appel de Nancy, 1ère chambre - formation à 3, 22/08/2008, 07NC00783, Publié au recueil Lebon

**Identifiant:** CETATEXT000019429095
**Date de décision:** 2008-08-22
**Juridiction:** Cour Administrative d'Appel de Nancy
**Formation:** 1ère chambre - formation à 3
**Nature:** Texte
**URL:** https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/CETATEXT000019429095

## Contenu de la décision

Vu la requête, enregistrée le 26 juin 2007, présentée pour M. Denis X, demeurant ..., par Me Peignelin ; M. X demande à la cour :<br>
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       1°) d'annuler le jugement n° 0501350-0501351 en date du 27 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquels il a été assujetti au titre de l'année 2001 ;<br>
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       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;<br>
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       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;<br>
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       Il soutient :<br>
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       - que le tribunal administratif a commis une erreur d'appréciation des faits et une erreur de droit quant à l'application de l'article 123 bis du code général des impôts, dès lors que la société Camélius n'a pas le statut de Holding pur au sein du droit luxembourgeois, mais de Soparfi, qui ne sont pas soumises à un régime fiscal privilégié ;<br>
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       - que c'est à tort que le tribunal administratif, qui n'a pas motivé sa position, a écarté son moyen tiré de l'incompatibilité de l'article 123 bis du code général des impôts avec les principes communautaires de liberté d'établissement, de liberté de circulation des capitaux et de liberté des prestations de services, les premiers juges n'ayant par ailleurs pas motivé leur position de ne pas soumettre une question préjudicielle à la Cour de justice des communautés européennes pour se prononcer sur ce point ;<br>
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       - que l'imposition litigieuse méconnaît le principe du revenu disponible dès lors qu'il n'a pas bénéficié d'une distribution de dividendes ;<br>
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       - que les premiers juges n'ont pas répondu à son moyen tiré de la contrariété de l'article 123 bis du code général des impôts avec les dispositions de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ; <br>
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       - que l'application des pénalités de mauvaise foi n'est pas fondée ;<br>
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       - que l'article 123 bis du code général des impôts provoque une inégalité de traitement fiscal selon que le siège de la holding est situé en France ou dans un autre Etat membre ;<br>
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       - qu'en instaurant une présomption irréfragable de fraude sans mettre à la charge de l'administration la démonstration que l'entité étrangère constitue un montage artificiel destiné à la fraude et à l'évasion fiscale, l'article 123 bis du code général des impôts constitue une entrave disproportionnée à la liberté d'établissement ;<br>
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       - qu'il est opportun de renvoyer l'affaire devant la Cour de justice des communautés européennes ;<br>
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       - que l'article 123 bis du code général des impôts, qui aboutit à des impositions multiples sur les mêmes bases, a les effets d'un impôt assis sur le capital et est contraire aux principes fondant un impôt assis sur le revenu ;<br>
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       - qu'en appréhendant et en imposant en France les revenus dégagés par la Soparfi, l'article 123 bis du code général des impôts est contraire aux principes de territorialité résultant de la convention fiscale internationale conclue entre la France et le Luxembourg, qui ne prévoit la taxation en France des dividendes distribués par une société établie au Luxembourg que si ces dividendes ont été mis en paiement ;<br>
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       - que ledit article introduit en outre une discrimination entre les ressortissants français et luxembourgeois et viole par là-même la clause de non-discrimination consacrée par la convention ;<br>
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       Vu le jugement attaqué ;<br>
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       Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 janvier 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ;<br>
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       Le ministre conclut au rejet de la requête ;<br>
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       Il soutient que :<br>
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       - c'est à juste titre que le tribunal administratif a estimé que la société Camélius était soumise à un régime fiscal privilégié, le nouveau statut de Soparfi ne conduisant par ailleurs pas à modifier cette appréciation ;<br>
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       - la société Camélius, dont l'unique activité consiste en la gestion du portefeuille de titres de M. X, ne constitue pas une activité économique, entendue comme une participation stable et continue à la vie économique du Luxembourg, et ne relève donc pas de la liberté d'établissement au sens du traité CE ;<br>
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       - la lutte contre la fraude fiscale et le souci de préserver l'efficacité des contrôles fiscaux constituent des raisons impérieuses d'intérêt général justifiant une éventuelle restriction à la liberté d'établissement ;<br>
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       - le requérant n'est pas fondé à invoquer un principe de droit interne de disponibilité du revenu imposable, lequel souffre de nombreuses exceptions ;<br>
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       - la convention fiscale franco-luxembourgeoise, destinée à éviter les doubles impositions, n'est pas de nature à faire obstacle aux redressements envisagés ;<br>
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       - l'application de la pénalité de 40 % pour mauvaise foi est justifiée en l'espèce ;<br>
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       Vu l'ordonnance du président de la première chambre de la cour, fixant la clôture de l'instruction au 13 mars 2008 à 16 heures ;<br>
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       Vu les autres pièces du dossier ;<br>
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       Vu la Constitution ;<br>
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       Vu le traité CE ;<br>
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       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;<br>
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       Vu le code de justice administrative ;<br>
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       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;<br>
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       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 juin 2008 :<br>
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       - le rapport de M. Vincent, président,<br>
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       - les observations de Me Peignelin, avocat de M. X ;<br>
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       - et les conclusions de Mme Steinmetz-Schies, commissaire du gouvernement ;<br>
       Sur le bien-fondé de l'imposition :<br>
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       En ce qui concerne la compatibilité de l'article 123 bis du code général des impôts avec les principes de liberté d'établissement et de libre circulation des capitaux et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens :<br>
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       Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 123 bis du code général des impôts, issues de la loi n° 98-1266 du 30 décembre 1998 : 1. Lorsqu'une personne physique domiciliée en France détient directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable, établi ou constitué hors de France et soumis à un régime fiscal privilégié, les bénéfices ou les revenus positifs de cette personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu'elle détient directement ou indirectement lorsque l'actif ou les biens de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable sont principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants. Pour l'application du premier alinéa, le caractère privilégié d'un régime fiscal est déterminé conformément aux dispositions de l'article 238 A par comparaison avec le régime fiscal applicable à une société ou collectivité mentionnée au 1 de l'article 206. (...) 3. Les bénéfices ou les revenus positifs mentionnés au 1 sont réputés acquis le premier jour du mois qui suit la clôture de l'exercice de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable établi ou constitué hors de France ou, en l'absence d'exercice clos au cours d'une année, le 31 décembre. Ils sont déterminés selon les règles fixées par le présent code comme si les personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables étaient imposables à l'impôt sur les sociétés en France. L'impôt acquitté localement sur les bénéfices ou revenus positifs en cause par la personne morale, l'organisme, la fiducie ou l'institution comparable est déductible du revenu réputé constituer un revenu de capitaux mobiliers de la personne physique, dans la proportion mentionnée au 1, à condition d'être comparable à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, lorsque la personne morale, l'organisme, la fiducie ou l'institution comparable est établi ou constitué dans un Etat ou territoire n'ayant pas conclu de convention d'assistance administrative avec la France, le revenu imposable de la personne physique ne peut être inférieur au produit de la fraction de l'actif net ou de la valeur nette des biens de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable, calculée dans les conditions fixées au 1, par un taux égal à celui mentionné au 3° du 1 de l'article 39. 4. Les revenus distribués ou payés à une personne physique mentionnée au 1 par une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable ne constituent pas des revenus imposables au sens de l'article 120, sauf pour la partie qui excède le revenu imposable mentionné au 3. (...) ;<br>
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       Considérant cependant que ces dispositions ne peuvent trouver à s'appliquer que sous réserve des traités ou accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, dont les stipulations ont par suite, en vertu de l'article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois, et que leur compatibilité avec la norme internationale doit être appréciée notamment au regard du traité de Rome ; qu'aux termes de l'article 52 de ce traité, devenu 43 CE : Les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un autre Etat membre sont progressivement supprimées au cours de la période de transition. Cette suppression progressive s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales par les ressortissants d'un Etat membre établis sur le territoire d'un autre Etat membre. La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 58, alinéa 2, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants... ; qu'il résulte de ces dispositions, complétées par celles relatives à la liberté des mouvements de capitaux, consacrée par l'article 106 du traité de Rome devenu 56 CE, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice des communautés européennes, notamment dans ses décisions n° 264/96 du 16 juillet 1998, 9/02 du 11 mars 2004, 446/03 du 13 décembre 2005 et 196/04 du 12 septembre 1998, en premier lieu, qu'une mesure susceptible d'entraver la liberté d'établissement ainsi définie ne saurait être admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et est justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général, et ce à condition que son application soit propre à garantir la réalisation de l'objectif ainsi poursuivi et n'aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci, en deuxième lieu, que la lutte contre l'évasion fiscale est au nombre des objectifs légitimes compatibles avec le traité que les Etats membres peuvent poursuivre et répond à une raison impérieuse d'intérêt général, et, en dernier lieu, que, pour ce qui concerne la justification tirée de l'objectif de prévenir l'évasion fiscale, peuvent être admises les mesures ayant pour objet spécifique d'exclure d'un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le but serait de contourner la législation fiscale nationale ; <br>
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       Considérant que les dispositions législatives précitées ont pour effet de réputer distribués les bénéfices des personnes morales qu'elles visent entre les mains des personnes physiques domiciliées en France détenant au moins 10 % des actions ou parts de ces personnes morales, constituées hors de France et soumises à un régime fiscal privilégié, et sont ainsi susceptibles, en dissuadant les personnes fiscalement domiciliées en France d'établir de telles sociétés ou d'y effectuer des placements, de restreindre l'exercice de la liberté d'établissement et de faire obstacle à la libre circulation des capitaux ; que, toutefois, ces dispositions ne concernent pas spécifiquement l'hypothèse d'un montage purement artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française, mais visent, d'une manière générale, toute situation dans laquelle un contribuable domicilié en France détient au moins 10 % des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une institution établie hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié et instaurent ainsi une présomption irréfragable d'évasion fiscale à l'encontre de l'ensemble des contribuables ayant effectué un tel placement ; que, dès lors qu'elles excèdent ainsi largement ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif qu'elles poursuivent, les dispositions de l'article 123 bis du code général des impôts ne sont pas compatibles avec le principe de libre circulation des capitaux ainsi, lorsque les participations détenues confèrent au contribuable une influence certaine sur les décisions de l'institution en cause et lui permettent d'en déterminer les activités, qu'avec le principe de liberté d'établissement ;<br>
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       Considérant que le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, qui ne disconvient pas que l'activité consistant à gérer des portefeuilles ou participations détenues par des personnes physiques ou morales constitue en elle-même une activité économique, ainsi soumise au principe de la liberté d'établissement en ce qu'elle constitue un mode stable et continu de contribution à la vie économique de l'Etat membre concerné, fait valoir que le requérant ne pourrait en l'espèce invoquer ledit principe en tant que la société Camélius, constituée initialement sous le régime des holdings purs au sens de la loi luxembourgeoise du 31 juillet 1929, puis sous celui des Soparfi, et bénéficiant d'un régime fiscal privilégié, aurait été créée dans le seul but de gérer le portefeuille de titres de M. X, domicilié en France et détenant 99,95 % de son capital social ; que, toutefois, à supposer même que la société Camélius doive être regardée comme n'exerçant aucune activité économique effective au Grand-Duché de Luxembourg, ce qui n'est au demeurant pas révélé par la seule circonstance susrappelée invoquée par le ministre, il ressort de ce qui a été dit plus haut que le champ d'application de l'article 123 bis du code général des impôts, seul fondement légal invoqué par l'administration pour procéder à l'imposition litigieuse, s'étend au-delà des hypothèses de création de sociétés de gestion de participations ou institutions comparables présentant le caractère d'un montage purement artificiel ;<br>
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       Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice des communautés européennes d'une question préjudicielle concernant la compatibilité de l'article 123 bis du code général des impôts avec les dispositions des articles 43 CE et 56 CE, que M. X est fondé à demander la décharge des impositions litigieuses ; qu'il s'ensuit que, sans qu'il soit besoin d'examiner sa régularité, le jugement du Tribunal administratif de Nancy doit être annulé ;<br>
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       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :<br>
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       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de l'Etat au titre des frais exposés par M. X et non compris dans les dépens ;<br>
DÉCIDE :<br>
       Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nancy en date du 27 mars 2007 est annulé.<br>
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       Article 2 : M. X est déchargé du complément d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales auquel il a été assujetti au titre de l'année 2001.<br>
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       Article 3 : L'Etat versera à M. X une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.<br>
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       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Denis X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.<br>
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N° 07NC00783<br>
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<br>,[RJ1] Cf., notamment, CJCE, 16 juillet 1998, Imperial Chemical Industries (ICI), aff. 264/96, Rec. 1998, p. I-4695.

## Métadonnées

**Solution:** 
**Lois appliquées:** 
**ECLI:** 
**Résumé:** z15-03-01-01-05z19-04-02-03-01-01-02z Aux termes des dispositions de l'article 123 bis du code général des impôts (CGI), les bénéfices des personnes morales, organismes ou fiducies constitués hors de France et soumis à un régime fiscal privilégié sont réputés distribués entre les mains des personnes physiques domiciliées en France détenant une participation d'au moins 10% dans ces institutions. Ces dispositions, en dissuadant les personnes fiscalement domiciliées en France d'établir de telles institutions ou d'y effectuer des placements, sont susceptibles de restreindre l'exercice de la liberté d'établissement et de faire obstacle à la libre circulation des capitaux protégées par le traité instituant la Communauté européenne. Ces dispositions ne concernent pas spécifiquement l'hypothèse d'un montage purement artificiel dont le but serait de contourner la législation fiscale française, mais instaurent une présomption irréfragable d'évasion fiscale à l'encontre de l'ensemble des contribuables qu'elles visent. Dès lors qu'elles excèdent ainsi largement ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif qu'elles poursuivent, elles ne sont compatibles ni avec le principe de libre circulation des capitaux ni, lorsque les participations détenues confèrent au contribuable une influence certaine sur les décisions de l'institution en cause et lui permettent d'en déterminer les activités, avec le principe de liberté d'établissement.
**Mots-clés:** 15-03-01-01-0519-04-02-03-01-01-02 COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES ET UNION EUROPÉENNE. APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE PAR LE JUGE ADMINISTRATIF FRANÇAIS. ACTES CLAIRS. TRAITÉ INSTITUANT LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE. - IMPOSITION DES REVENUS DE CAPITAUX MOBILIERS - PRÉSOMPTION DE DISTRIBUTION À L'ENCONTRE DES PERSONNES PHYSIQUES DOMICILIÉES EN FRANCE DÉTENANT UNE PARTICIPATION D'AU MOINS 10% DANS DES INSTITUTIONS CONSTITUÉES HORS DE FRANCE ET SOUMISES À UN RÉGIME FISCAL PRIVILÉGIÉ (ART. 123 BIS DU CGI) - COMPATIBILITÉ AVEC LES PRINCIPES DE LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT ET DE LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX (ART. 43 ET 56 DU TRAITÉ CE) - ABSENCE [RJ1].