Almenn hegningarlög Greinargerð/athugasemdir úr lagafrumvarpi, mál nr. 29

29. Frumvarp til laga um breyting á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940 (barnaklám).

(Lagt fyrir Alþingi á 121. löggjafarþingi 1996.)

1. gr.

Við 210. gr. laganna bætist ný málsgrein, svohljóðandi:

Hver sem hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt skal sæta sektum. Sömu refsingu varðar að hafa í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn í kynferðisathöfnum með dýrum eða nota hluti á grófan klámfenginn hátt.

2. gr.

Lög þessi öðlast gildi 1. júlí 1997.

Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.

I.

Á 120. löggjafarþingi var lagt fram frumvarp um breyting á almennum hegningarlögum þar sem m.a. var lagt til að gert verði refsivert að hafa í vörslu sinni efni með barnaklámi sem sýnir kynferðisbrot framið á barni. Það frumvarp varð eigi útrætt. Í frumvarpi þessu er lagt til að refsivert verði að hafa í vörslu sinni efni með hvers kyns barnaklámi.

II.

A. Varsla efnis með barnaklámi.

Markmið þess að gera vörslu efnis með barnaklámi refsiverða er að auka vernd barna gegn kynferðislegri misnotkun. Bann við því að hafa slíkt efni í vörslu sinni er talið geta dregið úr eða jafnvel fyrirbyggt kynferðislega misnotkun barna í tengslum við gerð slíks efnis.

Þegar efni með barnaklámi er framleitt eru jafnframt framin alvarleg refsiverð brot gegn börnunum. Með því að banna vörslu á efni með barnaklámi er mótuð skýr afstaða gegn kynferðislegri misnotkun á börnum, jafnframt því sem það getur stuðlað að því að bæta réttarstöðu barna. Ef ríki heims gera vörslu á efni með barnaklámi refsiverða er það til þess fallið að takmarka eftirspurn eftir slíku efni og þar með kynferðislega misnotkun barna í tengslum við framleiðslu þess.

Á móti framangreindum rökum kemur að ekki er fyllilega ljóst hvaða áhrif slíkt bann kemur til með að hafa í reynd og að rannsókn á slíkum brotum getur gengið nærri grunnreglum um friðhelgi einkalífs.

Í 1. gr. frumvarpsins er valin sú leið að gera refsivert að hafa í vörslu sinni efni sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, svo og efni sem sýnir börn í kynferðisathöfnum með dýrum eða að nota hluti á grófan klámfenginn hátt. Það er ekki skilyrði að við töku myndefnis hafi verið framið kynferðisbrot gegn barninu.

Með hugtökunum „kynferðislegur“ og „klámfenginn“ er í ákvæðinu átt við kynferðislega lýsingu (ásýnd) sem virkar stuðandi eða er á annan hátt til þess fallin að vera lítillækkandi eða niðrandi, þar með taldar kynferðislegar lýsingar með notkun barna, dýra, ofbeldis, þvingunar og kvalalosta.

B. Gildandi réttur.

Í almennum hegningarlögum eru ýmis ákvæði sem vernda börn gegn kynferðislegri misnotkun. Samkvæmt 2. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga varðar það m.a. sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 6 mánuðum að búa til klámrit, klámmyndir eða aðra slíka hluti og það sama gildir um að dreifa þeim eða útbýta. Þá gæti upptaka af klámmyndum af börnum fallið undir 209. gr. sömu laga um brot gegn blygðunarsemi, en brot á þeirri grein varðar fangelsi allt að 4 árum. Hinn kynferðislegi verknaður sem mynd er tekin af getur verið refsiverður skv. 202. gr. laganna þar sem samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 14 ára varðar allt að 12 ára fangelsi. Samkvæmt þeirri grein varðar önnur kynferðisleg áreitni við barn fangelsi allt að 4 árum. Samkvæmt sömu grein varðar það allt að 4 ára fangelsi ef ungmenni á aldrinum 14–16 ára er tælt til samræðis eða annarra kynferðismaka. Unnt er að refsa öðrum sem taka þátt í slíkum kynferðislegum verknaði, t.d. ljósmyndara, framleiðanda myndar o.s.frv., fyrir hlutdeild skv. 22. gr. laganna.

Í framkvæmd geta komið upp mikil sönnunarvandamál ef beita á framangreindum ákvæðum gegn framleiðslu efnis með barnaklámi. Erfitt getur reynst að afla upplýsinga um þá einstaklinga sem tóku myndirnar eða áttu hlutdeild að því og um nánari aðstæður í sambandi við myndatökuna. Myndirnar geta verið teknar og framkallaðar erlendis eða framkallaðar hér á landi af filmum erlendis frá, hugsanlega af einstaklingum sem ekki tóku þátt í myndatökunni sjálfri.

Samkvæmt 1. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga varðar það þann sem ber ábyrgð á því að klám birtist á prenti sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 6 mánuðum.

Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar varðar það sömu refsingu að búa til eða flytja inn í útbreiðsluskyni, selja, útbýta eða dreifa á annan hátt klámritum, klámmyndum eða öðrum slíkum hlutum, eða hafa þá opinberlega til sýnis, svo og að efna til opinbers fyrirlestrar, eða leiks, sem er ósiðlegur á sama hátt.

Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar varðar það sömu refsingu að láta af hendi við unglinga yngri en 18 ára klámrit, klámmyndir eða aðra slíka hluti.

Klám er afstætt hugtak og inntak þess tekur breytingum eftir tíðaranda. Í athugasemdum við frumvarp til almennra hegningarlaga er ekki skilgreint hvað sé refsivert klám. Í Íslenskri orðabók Menningarsjóðs, 2. útgáfu 1985 segir m.a. um þetta orð: „gróft orð, klúryrði (einkum um kynferðismál eða kynfæri); málfar, mynd eða annað sem beinir athyglinni að kynlífi eða kynfærum án nauðsynjar í listrænu samhengi . . . “

Samkvæmt 210. gr. almennra hegningarlaga er ekki refsivert að búa til, eiga eða flytja inn klámrit eða klámmynd til eigin afnota. Tilbúningur og innflutningur í útbreiðsluskyni og öll dreifing er aftur á móti refsiverð.

C. Tilmæli Sameinuðu þjóðanna, Evrópuráðsins og Norðurlandaráðsins.

Samkvæmt 34. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna frá 20. nóvember 1989 um réttindi barnsins, sem Ísland fullgilti 28. október 1992, ber aðildarríkjunum að vernda börn fyrir hvers kyns kynferðislegri notkun eða misnotkun í kynferðislegum tilgangi. Í þeim tilgangi skulu þau einkum gera allt sem við á, bæði innan lands og með tvíhliða og marghliða ráðstöfunum, til þess að koma í veg fyrir:

Að barn sé talið á eða þvingað til að taka þátt í hvers konar ólögmætri kynferðislegri háttsemi.

Að börn séu notuð til vændis eða annarra ólögmætra kynferðisathafna.

Að börn séu notuð í klámsýningum eða til að búa til klámefni.

Í samræmi við 44. gr. samningsins sendi Ísland í nóvember 1994 til nefndar sem stofnuð er samkvæmt ákvæðum samningsins skýrslu um það sem gert hefur verið hér á landi til að koma í framkvæmd réttindum sem eru viðurkennd í samningnum og hvernig hefur miðað í beitingu þeirra. Á bls. 85–86 í sérprentun skýrslunnar er fjallað um hvernig Ísland uppfyllir ákvæði 34. gr. samningsins. Þessi grein samningsins leggur ekki skyldu á aðildarríkin til að gera refsivert að hafa barnaklám í vörslu sinni og uppfylla íslensk lög þegar skuldbindingar samkvæmt greininni.

Hinn 5. mars 1992 samþykkti mannréttindaráð Sameinuðu þjóðanna aðgerðaáætlun varðandi sölu á börnum, barnavændi og barnaklám (ályktun 1992/74). Í 53. gr. hennar er áskorun til aðildarríkjanna um að gera vörslu á barnaklámi refsiverða. Ráðið tilnefndi sérstakan fulltrúa til að vinna að framgangi áætlunarinnar. Í 254. mgr. í skýrslu hans frá 14. janúar 1994 setur hann fram sambærileg tilmæli og í ályktun frá 9. mars 1994 (ályktun 1994/92) fellst mannréttindaráðið á tilmæli hans.

Mannréttindaráðið hefur samþykkt að setja á fót vinnuhóp til að gera uppkast að hugsanlegum valfrjálsum viðauka við samninginn um réttindi barnsins þar sem fjallað yrði um sölu á börnum, barnavændi og barnaklám. Í þessu sambandi vísast til 17. gr. ályktunar ráðsins frá 9. mars 1994 (ályktun 1994/90).

Í ályktun Evrópuráðsins nr. (91)11 um kynferðislega misnotkun, klám, vændi og verslun með börn og ungmenni er því beint til aðildarríkjanna að íhuga hvort ráðlegt sé að gera vörslu á barnaklámi refsiverða („examine the advisability of introducing penal sanctions for mere possession of pornographic material involving children“).

Í tilmælum Norðurlandaráðsins nr. 9/1994, sem samþykkt voru 9. mars 1994, er norrænu ráðherranefndinni falið að gera nauðsynlegar ráðstafanir til að varsla á efni með barnaklámi verði gerð refsiverð á Norðurlöndunum.

D. Réttarstaðan í Danmörku, Noregi og Svíþjóð.

a. Danmörk.

Með lögum nr. 1100 21. desember 1994 var bætt við 235. gr. hegningarlaganna ákvæði sem gerir vörslu á myndefni með barnaklámi refsiverða. Samkvæmt málsgreininni varðar það sektum að hafa í vörslum sínum ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilegt efni með börnum í samförum eða öðrum kynferðismökum. Með sama hætti er það refsivert að hafa í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn í kynferðislegum athöfnum með dýrum eða sem nota hluti á klámfenginn hátt.

b. Noregur.

Með lögum nr. 49 22. maí 1992 var 211. gr. norsku hegningarlaganna breytt og varsla á myndefni með barnaklámi gerð refsiverð. Samkvæmt d-lið 1. mgr. greinarinnar varðar það þann sektum eða fangelsi allt að 2 árum, eða hvort tveggja, sem hefur í vörslu sinni eða flytur inn myndir, kvikmyndir, myndbönd eða sambærilegt efni, þar sem einhver sem er eða virðist vera yngri en 16 ára er sýndur á kynferðislegan eða klámfenginn hátt.

Samkvæmt 4. mgr. sömu greinar skal refsa fyrir framangreinda verknaði án tillits til þess að í einstaka tilviki teljist verknaður viðkomandi til gáleysis. Í slíkum tilvikum varðar brot sektum og/eða fangelsi allt að 6 mánuðum.

Í 5. mgr. greinarinnar eru m.a. ákvæði um refsiábyrgð fyrir ákveðin vanrækslubrot sem tengjast vörslu á efni með barnaklámi. Þar segir að með sama hætti eigi að refsa þeim handhafa eða yfirmanni sem af ásetningi eða gáleysi vanrækir að koma í veg fyrir að í rekstri (starfsemi) verði framdir verknaðir sem falla undir ákvæði greinarinnar.

Samkvæmt 6. mgr. greinarinnar eru það refsiþyngjandi aðstæður ef hið klámfengna efni sýnir notkun á börnum, dýrum, ofbeldi, þvingun og kvalalosta.

c. Svíþjóð.

Samkvæmt sænskum lögum er ekki refsivert að hafa rit eða annað efni sem sýnir barnaklám í vörslu sinni.

Samkvæmt 10. gr. a í 16. kafla sænsku hegningarlaganna skal sá sem sýnir barn í klámmynd sem er gerð í þeim tilgangi að dreifa henni eða sem dreifir slíkri mynd af barni, ef verknaðurinn, með tilliti til aðstæðna, telst ekki forsvaranlegur, sæta sektum eða fangelsi að hámarki í tvö ár fyrir barnaklámsbrot.

Í greinargerð sænska dómsmálaráðuneytisins frá 1993 um aukna vernd fyrir börn - frekari aðgerðir gegn kynferðislegum brotum o.fl. (Ds. 1993:80) er m.a. fjallað um hvort gera eigi vörslu á efni með barnaklámi refsiverða. Þar er komist að þeirri niðurstöðu að ekki eigi að setja refsiákvæði um vörslu á efni með barnaklámi. Sú niðurstaða er rökstudd með því að slíkt refsiákvæði sé undantekning frá stjórnarskrárbundnum ákvæðum um prentfrelsi og tjáningarfrelsi og að þegar séu nægileg refsiákvæði til að beita gegn barnaklámi.

Sænska þingið ákvað í júní 1994 að varsla á efni með barnaklámi skyldi gerð refsiverð frá og með 1. janúar 1999. Jafnframt voru lögfest ákvæði sem tóku gildi 1. janúar 1995 um að heimilt væri gera slíkt efni upptækt án þess að sá sem hefði það undir höndum sætti refsingu. Ástæðan fyrir því að varsla á efni með barnaklámi verður ekki refsiverð fyrr árið 1999 er að áður en unnt er að setja slíkt ákvæði þarf að breyta sænsku stjórnarskránni. Frumvarp til breytinga á sænsku stjórnarskránni ber almennt að leggja fyrir þing í síðasta lagi níu mánuðum fyrir þingkosningar og nýtt þing þarf jafnframt að samþykkja breytingarnar. Fyrir síðustu kosningar í Svíþjóð var ekki nægjanlegur meiri hluti (minnst 5/6) til að víkja frá níu mánaða frestinum nema varðandi breytingarnar sem gera það mögulegt að gera efni með barnaklámi upptækt.

Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.

Um 1. gr.

Lagt er til að gert verði refsivert að hafa í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt og að sama gildi um vörslu á ljósmyndum, kvikmyndum eða sambærilegum hlutum sem sýna börn í kynferðisathöfnum með dýrum eða nota hluti á grófan klámfenginn hátt. Það er ekki skilyrði refsiábyrgðar samkvæmt greininni að vörsluaðili hyggist dreifa efni með barnaklámi. Sá sem dreifir efni með barnaklámi getur hins vegar sætt strangari refsiviðurlögum skv. 2. mgr. 210. gr.

Ákvæðið breytir ekki öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga um kynferðisbrot gegn börnum.

Refsiábyrgð samkvæmt greininni er skilgreind þeim þeim hætti að börn séu sýnd á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Eins og áður segir er með þessu átt við kynferðislega lýsingu (ásýnd) sem virkar stuðandi eða er á annan hátt til þess fallin að vera lítillækkandi eða niðrandi, þar með taldar kynferðislegar lýsingar með notkun barna, dýra, ofbeldis, þvingunar og kvalalosta. Eðlilegar nektarmyndir af börnum falla utan gildissviðs ákvæðisins.

Það er ekki skilyrði refsiábyrgðar samkvæmt greininni að viðkomandi eigi efni með barnaklámi. Með vörslu er auk þess að eiga efnið m.a. átt við að viðkomandi hafi efnið að láni, á leigu eða í geymslu.

Hvenær einstaklingur telst hafa efni með barnaklámi í vörslu sinni getur gefið tilefni til nánari umfjöllunar, sérstaklega þegar efni er dreift með vélrænum hætti.

Þegar horft er á sjónvarpssendingar (t.d. sem sendar eru gegnum gervihnött) eða myndir sem sóttar eru í gagnabanka en skoðaðar á eigin tölvuskermi teljast myndirnar ekki í vörslu þess sem á þær horfir. Ef myndirnar eru aftur á móti teknar upp á myndband, fluttar á harðan disk tölvu, diskling eða geisladisk þannig að viðkomandi geti kallað myndirnar fram sjálfur telst hann hafa efnið í vörslu sinni.

Í frumvarpinu er talað um börn án þess að aldur þeirra sé tilgreindur. Samkvæmt lögum um vernd barna og ungmenna nr. 58/1992 er með börnum átt við einstaklinga innan 16 ára aldurs og er í frumvarpi þessu miðað við sömu aldursmörk. Ljóst er að það getur verið erfitt sönnunarvandamál hvort um er að ræða yngri einstaklinga en 16 ára. Í því sambandi er þó mikilvægast að alvarlegustu tilvikin falla án vafa undir þessi aldursmörk. Vafatilvikin eru ekki hvort verið sé að misnota 12–13 ára börn eða yngri við framleiðslu efnis.

Í greininni er lagt til að það varði sektum að hafa í vörslu sinni efni með barnaklámi. Ef ásetningur til að dreifa efninu telst sannaður getur brotið, eins og að nefnt var að framan, fallið undir 2. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga, en brot gegn þeirri grein varðar sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 6 mánuðum.

Um 2. gr.

Lagt er til að gildistaka laganna verði 1. júlí 1997. Tilgangur þess er að láta lögin ekki öðlast gildi þegar í stað er að þeim sem hafa efni með barnaklámi í vörslu sinni gefist hæfilegur frestur til að eyða því efni sem fellur undir ákvæði frumvarpsins.