Framkvæmd útboða Greinargerð/athugasemdir úr lagafrumvarpi, mál nr. 363

643. Frumvarp til laga um framkvæmd útboða.

(Lagt fyrir Alþingi á 116. löggjafarþingi 1992–93.)

Gildissvið.

1. gr.

Lög þessi gilda þegar útboði er beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila um verk, vöru eða þjónustu. Lög þessi gilda þó ekki fyrir útboð á fjármagns- og verðbréfamarkaði.

Orðskýringar.

2. gr.

Útboð: Þar sem kaupandi leitar skriflegra, bindandi tilboða í það verk, vöru eða þjónustu sem verið er að bjóða út. Tilboðanna er aflað frá fleiri en einum aðila, samkvæmt sömu upplýsingum og innan sama frests.

Almennt útboð: Útboð þar sem ótilteknum fjölda er með auglýsingu gefinn kostur á að gera tilboð.

Lokað útboð: Útboð þar sem tilteknum aðilum er einum gefinn kostur á að gera tilboð.

Kaupandi: Með kaupanda er í þessum lögum átt við þann sem er kaupandi þess verks, vöru eða þjónustu sem boðin er út.

Bjóðandi: Með bjóðanda er í þessum lögum átt við þann sem býður í það verk, vöru eða þjónustu sem boðin er út.

Forval: Val kaupanda á þeim sem fá að taka þátt í lokuðu útboði.

Auglýsingar um útboð.

3. gr.

Almenn útboð skal auglýsa í blöðum, útvarpi eða með öðrum almennum hætti þar sem fram kemur hvar og hvenær útboðsgögn eru til afhendingar. Bjóðendur skulu hafa aðgang að upplýsingum sem tilgreina nafn kaupanda eða umboðsmanns hans, það sem verið er að bjóða út, hvaða frestur er til að skila tilboði og hver skilatími þess er sem verið er að bjóða út.

Útboðsgögn skulu innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að unnt sé að gera tilboð. Frestur til að skila tilboði skal ætíð vera hæfilegur miðað við umfang þess sem boðið er út.

4. gr.

Við lokað útboð skal senda sérstaka orðsendingu um útboðið til þeirra sem kaupandi gefur kost á að gera tilboð. Í orðsendingunni skal, auk þess sem tilgreint er í 3. gr., koma fram hvaða aðilum er gefinn kostur á að gera tilboð.

Afturköllun tilboðs.

5. gr.

Afturkalli bjóðandi tilboð sitt fyrir opnun tilboða er hann ekki bundinn af boði sínu. Afturköllun er því aðeins gild að hún sé gerð skriflega eða með öðrum sannanlegum hætti.

Opnun tilboða.

6. gr.

Öll tilboð, sem gerð eru á grundvelli sama útboðsins, skal opna samtímis, á þeim stað og tíma sem kveðið var á um í auglýsingu eða sérstakri tilkynningu, sbr. þó 7. gr. Bjóðendum eða fulltrúum þeirra skal heimilt að vera viðstaddir opnun tilboða.

7. gr.

Óheimilt er að opna tilboð sem berast eftir að liðinn er sá frestur sem settur var til að skila tilboðum. Þó er heimilt að opna tilboð sem borist hafa með símbréfi á opnunarstað tilboða áður en skilafrestur er runninn út, enda hafi gögn, sem fylgja eiga tilboði, verið póstlögð með ábyrgðarpóstsendingu a.m.k. degi áður en opnun tilboða fer fram.

8. gr.

Lesa skal upp nöfn bjóðenda og heildarupphæð tilboðs. Einnig skal lesa upp og skrá kostnaðaráætlun sé þess kostur. Gæta skal þess að lesa alltaf samsvarandi tölur frá öllum bjóðendum. Kaupandi og allir bjóðendur eða fulltrúar þeirra skulu undirrita fundargerð og skal þeim afhent afrit hennar óski þeir þess.

Frestur til að taka tilboði.

9. gr.

Í útboðsskilmálum skal tilgreint hversu lengi bjóðandi skuli bundinn af tilboði sínu. Hafi svar við tilboði ekki borist innan þess frests sem tilgreindur var er hann ekki lengur bundinn af tilboði sínu.

10. gr.

Hafi kaupandi hafnað tilboði er það ekki lengur bindandi fyrir bjóðanda.

11. gr.

Bjóðandi er ekki lengur bundinn af tilboði sínu ef kaupandi tekur tilboði annars bjóðanda.

Val á tilboði.

12. gr.

Tilboði, sem er í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála, skal eigi tekið. Frávikstilboð eru heimil nema annað sé sérstaklega tekið fram.

13. gr.

Sé um almennt útboð að ræða er kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum. Þetta gildir þó með þeirri takmörkun sem kemur fram í 12. gr.

14. gr.

Sé um lokað útboð að ræða er kaupanda einungis heimilt að taka hagstæðasta tilboði, eða hafna þeim öllum.

Sé hagstæðasta tilboð ekki jafnframt það lægsta ber kaupanda að senda bjóðendum greinargerð með rökstuðningi um valið á tilboðinu eins fljótt og mögulegt er.

15. gr.

Sé um lokað útboð að ræða er einungis heimilt að taka við tilboðum frá þeim sem boðið hefur verið að gera tilboð.

16. gr.

Samanburður á tilboðum og ákvörðun um hvaða tilboði skuli tekið eða við hvern bjóðanda skuli samið skulu fara fram á grundvelli útboðsskilmála.

Höfnun á tilboði.

17. gr.

Vilji kaupandi ekki taka tilboði sem borist hefur skal hann skýra bjóðanda frá því formlega eigi síðar en í lok þess frests sem hann hefur til að taka tilboði. Hann skal jafnframt senda bjóðanda öll gögn sem fylgdu með tilboði hans og er jafnframt algerlega óheimilt að nýta sér á nokkurn hátt það sem fram kom í tilboði bjóðanda.

18. gr.

Hafi útboð farið fram er kaupanda óheimilt að efna til útboðs að nýju eða semja um framkvæmd þess eftir öðrum leiðum en útboðsgögn kveða á um fyrr en öllum þátttakendum hefur skriflega verið greint ítarlega frá ástæðum þess að öllum tilboðum hafi verið hafnað.

Samþykki tilboðs.

19. gr.

Eftir að kaupandi hefur tekið tilboði bjóðanda og bjóðanda hefur verið formlega tilkynnt um það er kominn á samningur milli þeirra þess efnis sem útboðsgögn kveða á um.

20. gr.

Brot á lögum þessum leiðir til bótaábyrgðar samkvæmt almennum reglum, jafnframt því sem útboðið er í heild sinni lýst ógilt. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og að taka þátt í útboði.

21. gr.

Lög þessi öðlast þegar gildi.

Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.

Án þess að fyrir liggi um það nákvæmar tölur er ljóst að hinn íslenski útboðsmarkaður veltir þúsundum milljóna á hverju ári. Útboðsaðferðinni er í sífellt auknum mæli beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila. Þessari aðferð er ekki lengur eingöngu beitt til að koma á viðskiptum í tengslum við byggingarframkvæmdir eins og löngum var algengast, heldur er þessari aðferð nú í auknum mæli beitt til að koma á viðskiptum með vöru og þjónustu.

Hér á landi hafa ekki verið lögfestar reglur um framkvæmd útboða. Það gagn, sem einkum hefur verið stuðst við við framkvæmd þeirra, er ÍST 30 - almennir útboðs- og samningskilmálar um verkframkvæmdir - sem fyrst var gefinn út árið 1969 og hefur verið endurútgefinn tvisvar, síðast árið 1988. Staðall þessi er fyrst og fremst sniðinn að þörfum byggingariðnaðarins, en hefur þó verið notaður á öðrum sviðum, bæði beint eða verið hafður til viðmiðunar. Staðallinn er það sem kallað er á ensku „agreed document“, þ.e. að þeir aðilar, sem staðið hafa að samningu hans, hafa orðið sammála um að nota hann og mæla með því að hann verði notaður óbreyttur. Fulltrúar helstu hagsmunaaðila, bæði kaupenda og bjóðenda, áttu hlut að máli við samningu og endurskoðun þessa staðals.

Í upphafi var af hálfu þeirra aðila sem stóðu að samningu ÍST 30 litið svo á að staðallinn ætti að duga til þess að koma á eðlilegum samskiptareglum milli kaupenda og bjóðenda við útboð. Það átti að vera nokkur trygging fyrir því að svo væri að fulltrúar helstu hagsmunaaðila mæltu eindregið með notkun hans. Reynslan hefur hins vegar sýnt að ákvæði staðalsins hafa ekki verið nægjanlega virt. Þá ber einnig að líta til þess að útboð ná nú til mun fleiri sviða viðskipta en áður því að vöruútboð og þjónustuútboð eru nú orðin algeng í viðskiptum.

Til þess að koma þeirri festu á framkvæmd útboða sem nauðsynleg verður að teljast er eðlilegt að fest séu í lög helstu grundvallaratriði við framkvæmd útboða.

Haustið 1992 skipaði iðnaðarráðherra nefnd til að semja frumvarp til laga um útboð. Í nefndina voru skipaðir: Björn Friðfinnsson ráðuneytisstjóri, formaður, Andrés Magnússon, lögfræðingur Landssambands iðnaðarmanna, Ásgeir Jóhannesson, forstjóri Innkaupastofnunar ríkisins, Pálmi Kristinsson, framkvæmdastjóri Verktakasambands Íslands, og Stefán Hermannsson, borgarverkfræðingur í Reykjavík.

Frumvarp þetta er afraksturinn af starfi þessarar nefndar. Frumvarpið hefur að geyma reglur um ferlið frá því að útboð er auglýst og þar til endanlegur samningur er kominn á milli kaupanda og bjóðanda.

Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.

Um 1. gr.

Í greininni er tekið fram að lögin eigi að gilda um hvers konar útboð. Lögin ná því til verk-, vöru- og þjónustuútboða hvort sem opinberir aðilar eða einkaaðilar standa að þeim. Samkvæmt frumvarpinu eiga lögin þó ekki að ná til útboða á fjármagns- og verðbréfamarkaði.

Um 2. gr.

Þarna eru þau hugtök, sem koma fyrir í frumvarpinu, skýrð hvert fyrir sig. Greinin þarfnast ekki nánari skýringa.

Um 3. gr.

Með þessari grein er leitast við að setja skýrar reglur um það hvernig standa beri að auglýsingu á almennu útboði og hvað þurfi að lágmarki að vera aðgengilegt fyrir bjóðendur til þess að það sé fullnægjandi. Þegar útboð hefur verið auglýst eru aðilar bundnir af ákvæðum laganna að öllu leyti. Þá eru í greininni ákvæði um útboðsgögn og fresti til að skila tilboðum.

Um 4. gr.

Í þessari grein eru sérákvæði sem gilda um auglýsingu á lokuðu útboði, en að öðru leyti gilda athugasemdir við 3. gr.

Um 5. gr.

Samkvæmt 5. gr. hafa bjóðendur frest fram að opnun tilboða til þess að afturkalla tilboð sitt. Er þetta ákvæði í samræmi við reglur kröfuréttarins um að loforðsgefandi sé ekki bundinn af loforði sínu fyrr en það kemur til vitundar loforðsmóttakanda. Síðan er tekið fram að það sé skilyrði fyrir gildi afturköllunarinnar að hún hafi verið gerð skriflega eða með öðrum sannanlegum hætti.

Um 6. gr.

Til þess að tryggja jafnræði aðila og það að allar reglur séu í heiðri hafðar er hér lögfest sú meginregla að tilboð skuli öll opna samtímis á fyrir fram auglýstum tíma. Regla þessi er nauðsynleg forsenda þess að tryggja megi að eðlilegar leikreglur séu í heiðri hafðar. Til að tryggja megi enn frekar að allar reglur séu haldnar er sett sú regla í greininni að bjóðendum eða fulltrúum þeirra sé heimilt að vera viðstaddir opnun tilboða.

Um 7. gr.

Hér er sett sú meginregla að óheimilt sé að opna tilboð sem berast eftir að tilboðsfrestur er liðinn. Þó er samkvæmt greininni heimilt að taka tilboðum sem berast með símbréfi á opnunarstað fyrir lok skilafrests tilboða, enda hafi þau gögn, sem fylgja eiga tilboði, verið póstlögð með ábyrgðarsendingu a.m.k. degi áður en opnun tilboða á að fara fram.

Um 8. gr.

Til að gera bjóðendum auðvelt að átta sig á öðrum bjóðendum og tilboðum þeirra er sett hér sú regla að lesa skuli upp nöfn bjóðenda og að lesa skuli samsvarandi tölur frá öllum bjóðendum.

Um 9. gr.

Hér er sett sú regla að þess skuli alltaf getið í útboðsskilmálum hversu lengi bjóðandi skuli bundinn af tilboði sínu. Með þessu á kaupandi að setja sjálfum sér tímamörk um það hversu langan tíma hann hafi til að velja milli þeirra tilboða sem borist hafa. Þá er verið með þessu ákvæði að tryggja að bjóðendum sé ljóst hversu lengi þeir eru bundnir af tilboðum sínum.

Um 10. gr.

Greinin skýrir sig sjálf, en hún setur þá sjálfsögðu reglu að eftir að kaupandi hafi hafnað tilboði sé bjóðandi ekki lengur bundinn af tilboði sínu.

Um 11. gr.

Þessi grein skýrir sig einnig sjálf en hún setur þá sjálfsögðu reglu að bjóðandi sé ekki lengur bundinn af tilboði sínu hafi kaupandi tekið tilboði annars bjóðanda.

Um 12. gr.

Samkvæmt þessari grein koma þau tilboð ekki til álita sem eru í verulegu ósamræmi við útboðsgögn. Hér er um sambærilegt ákvæði að ræða við það sem er í ÍST 30. Þá eru frávikstilboð almennt heimil nema annað sé sérstaklega tekið fram.

Um 13. gr.

Hér er sett sú regla, sem er í samræmi við þá venju sem skapast hefur á útboðsmarkaði varðandi almenn útboð, að kaupandi hafi algerlega frjálsar hendur með það hvaða tilboði hann tekur eða hvort hann yfirleitt tekur nokkru tilboði. Regla þessi þykir sjálfsögð og eðlileg og hefur ekki sætt gagnrýni.

Um 14. gr.

Samkvæmt þessari grein eru mun meiri skorður á rétti kaupanda við lokuð útboð en við almenn útboð. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er kaupanda aðeins heimilt að taka hagstæðasta tilboði eða hafna þeim öllum. Löngum var reglan sú samkvæmt stöðlum að við lokuð útboð mætti kaupandi aðeins taka lægsta tilboði eða hafna þeim öllum. Reynslan mun hafa sýnt það að hér gat verið um óeðlilega íþyngjandi ákvæði að ræða fyrir kaupanda þar sem það tilboð, sem ber lægstu upphæðina, þarf alls ekki að vera það hagstæðasta út frá hagsmunum kaupanda. Er tekið undir þessi rök hér og því geta kaupendur tekið hagstæðasta tilboðinu eða hafnað þeim öllum.

Til að tryggja að ekki sé farið í kringum ákvæði 1. mgr. er í 2. mgr. greinarinnar sett sú regla að sé hagstæðasta tilboð ekki jafnframt það lægsta þá skuli kaupandi gera öðrum bjóðendum grein fyrir ákvörðun sinni ásamt rökstuðningi fyrir henni eins fljótt og mögulegt er.

Um 15. gr.

Til þess að tryggja að tilboð þeirra sem boðið hefur verið að gera tilboð við lokuð útboð komi ein til álita er samkvæmt þessari grein bannað að taka við tilboðum frá öðrum aðilum þegar um lokuð útboð hefur verið að ræða.

Um 16. gr.

Samkvæmt þessari grein er enn verið að tryggja sem mest jafnræði með aðilum. Þegar tilboð hafa verið opnuð og verið er að meta hvaða tilboði skuli tekið eða við hvern bjóðanda skuli samið skal allur samanburður fara fram á grundvelli útboðsskilmálanna.

Um 17. gr.

Hér er mótuð regla um hvernig kaupandi skuli standa formlega að því að tilkynna bjóðanda það að hann hyggist ekki taka tilboði hans. Samkvæmt greininni er lögð sú skylda á kaupanda að senda öll gögn sem fylgdu með tilboði bjóðanda og er honum jafnframt algerlega óheimilt að nýta sér þær upplýsingar sem fylgdu með tilboðum sem ekki er tekið. Með því að skylda kaupanda til að senda öll gögn ætti að vera fengin nokkur trygging fyrir því að kaupandi nýti sér ekki upplýsingar sem fram koma í tilboðum sem ekki er tekið.

Um 18. gr.

Þrátt fyrir að viðteknar leikreglur í sambandi við framkvæmd útboða séu haldnar í flestum tilfellum virðist sem útboðsfyrirkomulagið hafi í einhverjum mæli verið misnotað á undanförnum árum. Það hefur verið staðhæft að kaupendur hafi efnt til útboða til þess eins að kanna markaðinn og afla sér hugmynda um verð og að aldrei hafi staðið til að semja við neinn þeirra sem tilboð gerðu. Það mun jafnvel hafa gerst að efnt hafi verið til útboða eftir að búið var að ákveða að ganga til samninga við ákveðinn aðila. Útboðið hafi því farið fram undir röngu yfirskini og eingöngu hafi verið um verðkönnun að ræða til að skapa kaupanda betri samningsaðstöðu gagnvart þeim aðila sem þegar var ákveðið að ganga til samninga við. Með þessari grein er þrengdur að mun möguleiki þeirra sem misnota vilja útboðsfyrirkomulagið. Samkvæmt greininni er óheimilt að bjóða út að nýju eða semja um framkvæmd eftir öðrum leiðum en útboðsgögn kveða á um, fyrr en öllum þátttakendum hefur verið gerð ítarlega rökstudd grein fyrir ástæðum þess að öllum tilboðum hafi verið hafnað.

Um 19. gr.

Með ákvæðum greinarinnar er á því hnykkt að þegar tilboði hafi verið tekið og bjóðanda hafi verið um það tilkynnt sé kominn á bindandi samningur milli aðila með þeim réttarverkunum sem samningssamband hefur í för með sér.

Um 20. gr.

Með greininni er það tekið skýrt fram að brot á ákvæðum laganna leiði til bótaábyrgðar, jafnframt því að útboðið er í heild sinni lýst ógilt. Bótafjárhæðir skulu samkvæmt greininni miðast við þann kostnað sem lagt hefur verið í við undirbúning tilboðs og þátttöku í útboði.

Um 21. gr.

Greinin þarfnast ekki skýringa.

Fylgiskjal.

Fjármálaráðuneyti, fjárlagaskrifstofa:

Umsögn um frumvarp til laga um framkvæmd útboða.

Með frumvarpinu eru settar reglur um framkvæmd útboða, allt frá því að útboð er auglýst og þar til endanlegur samningur er kominn á milli kaupanda og bjóðanda. Ekki verður séð að frumvarpið hafi í för með sér teljandi kostnaðarauka fyrir ríkissjóð.