Gjaldþrotaskipti o.fl. Greinargerð/athugasemdir úr lagafrumvarpi, mál nr. 277

Greinargerð.

1. Inngangur.

Frumvarp þetta, sem er samið í dómsmálaráðuneytinu, var áður lagt fram á 150. löggjafarþingi, þskj. 1429, 815. mál, en hlaut þá ekki afgreiðslu úr allsherjar- og menntamálanefnd Alþingis. Það er nú lagt fram að nýju efnislega óbreytt en með minni háttar viðbótum í greinargerð og lagfæringum á orðalagi. Frumvarpið byggist á áliti og drögum sem Ása Ólafsdóttir, þá prófessor við lagadeild Háskóla Íslands en nú dómari við Hæstarétt Íslands, vann fyrir atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneyti árið 2019. Með frumvarpinu eru lagðar til breytingar á lögum um gjaldþrotaskipti o.fl. í því skyni að sporna við misnotkun á hlutafélagaforminu og svokölluðu kennitöluflakki í atvinnurekstri. Frumvarpið er að þessu leyti nátengt þeim breytingum sem gerðar voru um mitt ár 2019 með lögum nr. 56/2019, um breytingu á almennum hegningarlögum, lögum um hlutafélög, lögum um einkahlutafélög og lögum um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur (misnotkun á félagaformi og hæfisskilyrði).

Við undirbúning frumvarpsins hefur verið litið til sáttmála ríkisstjórnarflokkanna frá nóvember 2021 en þar er meðal annars að finna umfjöllun um stefnu ríkisstjórnarinnar í vinnumarkaðsmálum og er kennitöluflakk þar sérstaklega tilgreint. Í stjórnarsáttmálanum segir nánar tiltekið svo: „Til að sporna gegn félagslegum undirboðum og brotastarfsemi á vinnumarkaði verða starfskjaralög endurskoðuð og varnir gegn kennitöluflakki styrktar með viðeigandi lagabreytingum.“

2. Tilefni og nauðsyn lagasetningar.

Í júní 2017 kynntu Samtök atvinnulífsins (SA) og Alþýðusamband Íslands (ASÍ) sameiginlegar tillögur um leiðir til að sporna við kennitöluflakki í atvinnurekstri. Ferðamála-, iðnaðar- og nýsköpunarráðherra lagði tillögurnar fram til kynningar á ríkisstjórnarfundi 30. ágúst 2017. Sú tillaga sem mest áhersla hefur verið lögð á af hálfu SA og ASÍ sem og stjórnvöldum í þessum efnum er atvinnurekstrarbann. Á ríkisstjórnarfundi 16. febrúar 2018 lagði ferðamála-, iðnaðar- og nýsköpunarráðherra fram minnisblað þar sem fjallað var um þrjár mögulegar leiðir við útfærslu á atvinnurekstrarbanni.

Í kjölfar ríkisstjórnarfundar 16. febrúar 2018 var atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneyti falið í samvinnu við dómsmálaráðuneyti og fjármála- og efnahagsráðuneyti að skoða nánar hvort hægt væri að útfæra tillögur SA og ASÍ um atvinnurekstrarbann, t.d. þannig að dómstólar úrskurðuðu einstakling í atvinnurekstrarbann að kröfu héraðssaksóknara en skattayfirvöld fengju það hlutverk að leggja fram kæru til héraðssaksóknara í slíku máli. Í þessu sambandi verður að hafa í huga að mikilvægt er að meðferð slíkra mála gangi hratt fyrir sig og því nauðsynlegt að huga að málsmeðferðinni hvað það varðar. Með lögum nr. 56/2019 voru gerðar breytingar á 262. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, í þessa átt en eftir þær breytingar má með dómi í sakamáli banna þeim sem gerist brotlegur gegn ákvæðinu að stofna félag með takmarkaðri ábyrgð félagsmanna, sitja í stjórn, starfa sem framkvæmdastjóri eða koma með öðrum hætti að stjórnun eða fara með meiri hluta atkvæðisréttar í slíku félagi í allt að þrjú ár.

Við undirbúning laga nr. 56/2019 varð ljóst að framangreind breyting á 262. gr. almennra hegningarlaga næði ekki að fullu því markmiði að vernda kröfuhafa og samfélagið í heild fyrir hættu á tapi sem væri líklegt að hlytist af misnotkun á hlutafélagaforminu. Töluverðar líkur eru enda á því að flest þau tilvik sem alvarlegust eru, og líklegust til að valda samfélaginu tjóni, verði í tengslum við greiðsluþrot og síðar gjaldþrot félaga. Ekki er sjálfgefið að öll mál af því tagi komi til meðferðar dómstóla í formi sakamáls. Í þessu frumvarpi er því lagt til að mögulegt verði að úrskurða þann sem ekki telst hæfur til að stýra hlutafélagi vegna skaðlegra eða óverjandi viðskiptahátta í atvinnurekstrarbann og eru þær breytingar nauðsynleg viðbót til fyllingar þeim breytingum sem gerðar voru með lögum nr. 56/2019.

Sambærileg úrræði er að finna í löggjöf annars staðar á Norðurlöndunum. Í Danmörku er ákvæði um atvinnurekstrarbann (d. konkurskarantæne) í gjaldþrotaskiptalögum (d. konkursloven) en ákvæðið kom nýtt inn í löggjöfina árið 2014. Atvinnurekstrarbann kemur þar til álita þegar félag hefur verið tekið til gjaldþrotaskipta. Skiptastjóri þrotabús getur krafist þess að lagt verði atvinnurekstrarbann á einstakling sem tekið hefur þátt í stjórnun félags innan við ári fyrir frestdag að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Gjaldþrotaskiptaréttur (Skifteretten) tekur ákvörðun um hvort fallist verði á kröfu skiptastjóra um atvinnurekstrarbann. Að því frátöldu að á Íslandi starfar ekki sérstakur gjaldþrotaskiptaréttur svipar þeirri leið sem lögð er til með frumvarpi þessu mjög til þeirrar dönsku. Við samningu ákvæðis þess sem lagt er til að verði 1. mgr. 181. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl., nr. 21/1991, og kveður á um skilyrði atvinnurekstrarbanns, var sérstaklega litið til sambærilegrar 1. mgr. 157. gr. dönsku gjaldþrotaskiptalaganna.

Í Noregi er að finna ákvæði um atvinnurekstrarbann í XVIII. kafla gjaldþrotaskiptalaga (n. lov om gjeldsforhandling og konkurs). Dómstóll getur lagt atvinnurekstrarbann á einstakling ef rökstuddur grunur er um refsiverðan verknað, í tengslum við gjaldþrot eða verknaður hefur leitt til gjaldþrots, eða einstaklingur telst vanhæfur til að stofna eða stýra félagi með takmarkaða ábyrgð vegna óverjandi viðskiptahátta. Bannið nær til stjórnarmanna, varamanna í stjórn eða framkvæmdastjóra félags með takmarkaða ábyrgð, sem skráðir hafa verið opinberri skráningu innan við ári fyrir gjaldþrotið. Sama á við um þá sem í raun hafa gegnt slíkum stöðum. Við meðferð mála um atvinnurekstrarbann ber skiptastjóra að gefa dómstólnum skriflegt og rökstutt mat á því hvort tilefni sé til þess að leggja atvinnurekstrarbann á einstakling. Dómstóll byggir niðurstöðu sína á gögnum frá skiptastjóra og málsvörn þess sem bannið beinist að. Dómstóll getur lagt atvinnurekstrarbann á einstakling þrátt fyrir að skiptastjóri hafi ekki talið tilefni til þess.

Í Svíþjóð hafa verið sett sérstök lög um atvinnurekstrarbann (s. lag om näringsförbud). Hægt er að leggja atvinnurekstrarbann á einstakling ef hann hefur gróflega brotið gegn skyldum sínum í atvinnustarfsemi og þannig gerst sekur um brot sem ekki telst minni háttar. Þá má jafnframt leggja atvinnurekstrarbann á einstakling hafi hann sýnt af sér ótilhlýðilega háttsemi gagnvart kröfuhöfum eða að öðru leyti gróflega brotið gegn skyldum sínum við rekstur félags sem hefur verið tekið til gjaldþrotaskipta. Einnig er hægt að leggja atvinnurekstrarbann á einstakling ef hann hefur gróflega vanrækt skyldu sína í atvinnurekstri til þess að greiða skatta og önnur opinber gjöld eða brotið gróflega gegn samkeppnisreglum. Skilyrði er í öllum tilvikum að atvinnurekstrarbannið þjóni almannahagsmunum. Litið er til þess hver raunverulega fer með stjórnun félags, hvort sem viðkomandi er skráður stjórnandi eða ekki. Meginreglan er að saksóknari höfði mál um atvinnurekstrarbann en í undantekningartilvikum geta samkeppnisyfirvöld eða innheimtuaðili opinberra gjalda höfðað mál. Dómari getur lagt tímabundið atvinnurekstrarbann á einstakling ef dómari telur augljóst að skilyrði séu fyrir hendi. Bannið tekur þá þegar gildi nema annað sé ákveðið og gildir þar til endanleg ákvörðun dómara um atvinnurekstrarbann liggur fyrir. Í Svíþjóð er algengast að lagt sé atvinnurekstrarbann á einstaklinga í tengslum við dóm fyrir meiri háttar fjármunabrot en hægt er að leggja atvinnurekstrarbann á einstakling hafi hann gróflega brotið skyldur sínar í tengslum við rekstur atvinnufyrirtækis, ekki greitt skatta eða önnur opinber gjöld eða komið að rekstri félags sem farið hefur í þrot.

3. Meginefni frumvarpsins.

Með frumvarpi þessu er lagt til það nýmæli að heimilt verði að úrskurða þann sem ekki telst hæfur til að stýra hlutafélagi vegna skaðlegra eða óverjandi viðskiptahátta við stjórnun félags í atvinnurekstrarbann sem að meginreglu vari í þrjú ár. Í slíku banni felst nánar tiltekið að þeim sem því sætir er óheimilt að stjórna félagi sem rekið er með takmarkaðri ábyrgð, þ.e. félagi þar sem enginn félagsmanna ber persónulega ábyrgð á heildarskuldbindingum félagsins, og fara með prókúru eða annað umboð slíks félags. Í því sambandi er rétt að geta þess að lagt er til að atvinnurekstrarbann geti verið lagt á þann sem „komið hefur að stjórnun félagsins“ á síðustu 18 mánuðum fyrir frestdag en undir það geta fallið svonefndir skuggastjórnendur. Með því er átt við aðila sem starfar í raun sem stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri félags í skilningi laga án þess að vera formlega skráður sem slíkur. Nánar um frestdag vísast til 2. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl., nr. 21/1991.

Mikilvægt er að horfa til þess grundvallaratriðis að tilgangur atvinnurekstrarbanns er ekki refsing heldur að vernda almenning og samfélagið í heild fyrir misnotkun á hlutafélagaforminu. Með öðrum orðum þá eru ákvæði frumvarpsins samin með undirliggjandi almannahagsmuni að leiðarljósi. Að því sögðu er ljóst að atvinnurekstrarbann er íþyngjandi úrræði og því mikilvægt að því verði ekki beitt nema ástæða sé til og að ákvörðun þar að lútandi byggist á heildarmati á öllum aðstæðum í samræmi við þau sjónarmið sem sett eru fram í frumvarpinu. Sérstaklega er mikilvægt að árétta í því sambandi að einungis er ráðgert að atvinnurekstrarbanni verði beitt vegna alvarlegri tilvika og að ekki sé þrengt að frumkvöðlastarfsemi eða dregið úr hvata einstaklinga til þess að taka þátt í atvinnurekstri. Er rétt að hafa í huga að flest félög með takmarkaðri ábyrgð eru rekin í góðri trú og tekin til gjaldþrotaskipta af ástæðum sem ekki verður við ráðið, t.d. vegna þess að ekki reyndist rekstrargrundvöllur fyrir starfseminni. Í slíkum tilvikum stendur ekki ásetningur stjórnenda og annarra þeirra sem hafa stýrt félagi til annars en að standa við lagalegar skuldbindingar eins og hægt er og ráðstafa eignum eða andvirði þeirra til greiðslu skulda eftir reglum gjaldþrotaskiptalaga.

Þegar kennitöluflakk á sér stað gegnir öðru máli. Annars vegar getur sá ásetningur verið fyrir hendi frá upphafi að fara á svig við eða gegn lagareglum. Þá eru gjarnan litlar eða engar eignir í félagi frá upphafi og tilgangur fyrst og fremst að misnota hlutafélagaformið. Þetta er alvarlegasta tegund kennitöluflakks. Hins vegar getur verið um það að ræða að félag í greiðsluerfiðleikum sé rekið í þrot og eignir færðar að hluta eða að öllu leyti í nýtt félag á undirverði eða án endurgjalds en um það finnast dæmi í íslenskri réttarframkvæmd. Hið nýstofnaða félag er þá gjarnan starfrækt undir sama nafni og eldra félagið líkt og engin breyting hafi orðið. Þannig heldur reksturinn áfram í nýju félagi með sama eða svipuðu nafni en skuldir eldra félagsins eru skildar eftir í eldra félaginu sem síðar er tekið til gjaldþrotaskipta og með tilheyrandi tjóni fyrir kröfuhafa. Það eru síðastnefndu tilvikin sem nauðsynlegt er að tryggja almannahagsmuni fyrir og miða ákvæði frumvarpsins að því.

Að frátöldum a–c-lið frumvarpsins, þar sem kveðið er á um atvinnurekstrarbann, skilyrði fyrir því og tímalengd, hefur frumvarpið að geyma reglur um málsmeðferð slíkra mála fyrir dómi en um þær vísast nánar til skýringa við einstakar greinar frumvarpsins. Þó er rétt að nefna mikilvægi þess að mál af þessu tagi verði greiðlega rekin fyrir dómstólum svo að sá sem til greina kemur að úrskurða í atvinnurekstrarbann geti ekki valdið frekara samfélagslegu tjóni á meðan endanlegrar niðurstöðu er beðið. Við samningu frumvarpsins kom til álita að leggja til ákvæði um tímabundið atvinnurekstrarbann eða atvinnurekstrarbann til bráðabirgða að sænskri fyrirmynd í þessu augnamiði. Í því fælist nánar að í alvarlegustu tilvikum væri dómara heimilt að leggja atvinnurekstrarbann á viðkomandi til bráðabirgða sem mundi vara þar til endanleg niðurstaða í máli hans fengist, eftir atvikum fyrir æðra dómstigi. Ákveðið var þó að leggja þessa leið ekki til þar sem ráðgert er að mál um atvinnurekstrarbann verði rekið eftir ákvæðum XXIV. kafla laga um gjaldþrotaskipti o.fl., nr. 21/1991, sem gera ráð fyrir mun hraðari málsmeðferð en á t.d. við um hefðbundin einkamál eða sakamál.

4. Samræmi við stjórnarskrá og alþjóðlegar skuldbindingar.

Samkvæmt 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Þessu frelsi má þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Líkt og vikið er að í 3. kafla búa mikilvægir almanna- og samfélagslegir hagsmunir að baki því að takmarka eða svipta einstakling heimild til þess að koma að atvinnurekstri hafi viðkomandi sýnt með háttsemi sinni að hann teljist ekki hæfur til að stýra hlutafélagi. Aftur á móti skiptir máli að ekki sé gengið lengra í þeim efnum en nauðsyn ber til svo að því markmiði sem að er stefnt verði náð. Að þessu hefur verið gætt við undirbúning og samningu þessa frumvarps. Í því sambandi skal sérstaklega bent á að lagt er til að atvinnurekstrarbann verði tímabundið og vari í tiltölulega stuttan tíma. Þá er ekki lagt til að einstaklingum sem úrskurðaðir hafa verið í atvinnurekstrarbann verði óheimilt að stofna eða eiga hlut í félagi með takmarkaðri ábyrgð meðan á atvinnurekstrarbanni stendur svo lengi sem þeir koma ekki að stjórnun þess. Þá getur einstaklingur sem úrskurðaður hefur verið í atvinnurekstrarbann eftir sem áður rekið félag með persónulegri og ótakmarkaðri ábyrgð. Því verður ekki annað séð en að frumvarpið sé að fullu í samræmi við stjórnarskrá.

5. Samráð.

Frumvarpið var unnið í samráði við fjármála- og efnahagsráðuneytið, þáverandi atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneyti, Alþýðusamband Íslands og Samtök atvinnulífsins. Þá var frumvarpið til umsagnar í samráðsgátt stjórnvalda á vefnum Ísland.is frá 26. febrúar til 8. mars 2020 (mál nr. S-51/2020). Ein umsögn barst um frumvarpið, sameiginleg umsögn Alþýðusambands Íslands og Samtaka atvinnulífsins, þar sem efni frumvarpsins er fagnað og þeirri afstöðu lýst að það feli í sér mikilvæga réttarbót. Þá bárust allsherjar- og menntamálanefnd Alþingis sjö umsagnir um frumvarpið þegar nefndin hafði það til meðferðar á 150. löggjafarþingi. Í ljósi þess að frumvarpið er nú lagt fram að langstærstum hluta óbreytt þótti ekki ástæða til að kynna það að nýju í samráðsgátt stjórnvalda.

6. Mat á áhrifum.

Verði frumvarpið að lögum verður stigið stórt skref í þá átt að stemma stigu við misnotkun á kennitölum og hlutafélagaformi hér á landi með því að útiloka tiltekna aðila tímabundið frá því að koma að stjórnun hlutafélaga sem og með þeim varnaraðaráhrifum sem því fylgja. Talið er að samfélagslegt tjón vegna misnotkunar á hlutafélagaforminu nemi umtalsverðum fjárhæðum á ári hverju þótt erfitt sé að áætla það nákvæmlega en með frumvarpinu má koma í veg fyrir eða minnka það verulega.

Helsti kostnaður sem frumvarpið hefur í för með sér er þóknun til skiptastjóra en rétt er talið að ríkissjóður beri kostnað af störfum þeirra enda gæta þeir með kröfu um atvinnurekstrarbann hagsmuna almennings en ekki kröfuhafa. Erfitt er að áætla fjölda mála af þessu tagi árlega og segja nákvæmlega til um kostnað vegna hvers máls. Gera má ráð fyrir að kostnaður hvers máls liggi á bilinu 500 þús. kr. – 1 millj. kr. en sé í einhverjum tilvikum lægri eða hærri, allt eftir umfangi. Áætlað er að fjárhagsáhrif frumvarpsins á ríkissjóð geti numið allt að 35 millj. kr. og er gert ráð fyrir þeim kostnaði í gildandi fjármálaáætlun.

Erfitt er að meta með afgerandi áhrif frumvarpsins á jafnrétti kynjanna enda liggja ekki fyrir tölfræðiupplýsingar um kynjaskiptingu stjórnenda félaga sem tekin hafa verið til gjaldþrotaskipta og ekki verður heldur fullyrt að einstaklingar af einu kyni umfram öðru séu líklegir til að stunda kennitöluflakk. Þó má benda á að samkvæmt vef Hagstofu Íslands voru framkvæmdastjórar íslenskra fyrirtækja árið 2020 karlkyns í 76,6% tilvika, stjórnarformenn karlkyns í 75,7% tilvika og stjórnarmenn karlkyns 73,5% tilvika. Sé tekið mið af þessari tölfræði er ljóst að stjórnendur íslenskra fyrirtækja eru í verulegum meiri hluta karlkyns og má draga af því þá ályktun að þeir sem verða úrskurðaðir í atvinnurekstrarbann, verði frumvarpið að lögum, muni oftar koma úr hópi karla en kvenna.

Um einstakar greinar frumvarpsins.

Um 1. gr.

Um a-lið (180. gr.).

Í 1. mgr. þessa ákvæðis er kveðið á um atvinnurekstrarbann og skyldu skiptastjóra til að krefjast þess við skipti á hlutafélagi, einkahlutafélagi eða samlagshlutafélagi að slíku banni verði beitt enda telji hann skilyrði til þess uppfyllt. Lagt er til að heimilt sé að leggja atvinnurekstrarbann á þann sem „komið hefur að stjórnun“ slíks félags síðustu 18 mánuði fyrir frestdag en undir það geta meðal annars fallið svokallaðir skuggastjórnendur. Með skuggastjórnanda er átt við aðila sem starfar í raun sem stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri félags í skilningi hlutafélagalaga án þess að vera formlega skráður sem slíkur. Svo að markmið frumvarpsins um að sporna við misnotkun á hlutafélagaforminu náist er mikilvægt að beita megi atvinnurekstrarbanni gegn skuggastjórnendum og það takmarkist ekki við skráða stjórnendur.

Í 2. mgr. ákvæðisins er atvinnurekstrarbann skilgreint nánar en í því felst að þeim sem því sætir er óheimilt að stjórna félagi sem rekið er með takmarkaðri ábyrgð eiganda eða fara með prókúru eða annað umboð slíks félags. Ekki þykir nauðsynlegt að ganga lengra til þess að ná markmiði frumvarpsins. Einstaklingi sem sætir atvinnurekstrarbanni er því til að mynda heimilt að eiga hlut í félagi með takmarkaða ábyrgð ef hann kemur ekki að stjórnun þess eða taka þátt í stjórnun félags með persónulegri og ótakmarkaðri ábyrgð og eiga eignarhlut í slíkum félögum.

Um b-lið (181. gr.).

Í 1. mgr. er lagt til það skilyrði fyrir álagningu atvinnurekstrarbanns að sá sem það beinist að teljist ekki hæfur til að stýra hlutafélagi vegna skaðlegra eða óverjandi viðskiptahátta við stjórnun félags. Sambærilegt skilyrði (d. groft uforsvarlig forretningsførelse) er að finna í 1. mgr. 157. gr. dönsku gjaldþrotaskiptalaganna. Eðli málsins samkvæmt verður að fara fram heildarmat á öllum aðstæðum þegar tekin er afstaða til þess hvort skilyrðinu sé fullnægt. Sem dæmi um háttsemi sem undir það gæti fallið eru umfangsmikil vörukaup án þess að líkur séu á greiðslu fyrir þau eða viðvarandi brot gegn bókhaldslögum. Tilfærsla eigna úr gjaldþrota félagi á undirverði eða án endurgjalds fellur hér jafnframt undir og er þar ekki gerður greinarmunur á því hvort um áþreifanlegar eða óáþreifanlegar eignir á borð við viðskiptavild, vörumerki eða einkaleyfi sé að ræða, svo dæmi sé tekið. Hið sama gildir hafi fyrirtæki verið í viðvarandi vanskilum frá upphafi rekstrar eða vanrækt hafi verið, svo ekki verði um villst, að gefa félag upp til gjaldþrotaskipta skv. 2. mgr. 64. gr. laganna. Einnig gæti t.d. verið réttlætanlegt að úrskurða einstakling í atvinnurekstrarbann á þessum grundvelli hafi hann ítrekað komið að stjórnun félaga sem tekin hafa verið til gjaldþrotaskipta.

Mikilvægt er að ákvörðun um hvort skilyrðinu sé fullnægt og hvort atvinnurekstrarbann verði lagt á grundvallist á heildarmati á öllum aðstæðum og sé til þess fallin að ná tilgangi sínum. Mikilvægt er að árétta í þessu sambandi að einungis er ráðgert að atvinnurekstrarbanni verði beitt vegna alvarlegri tilvika og að ekki sé þrengt um of að frumkvöðlastarfsemi eða dregið úr hvata einstaklinga til þess að taka þátt í atvinnurekstri. Í því sambandi er rétt að árétta það sem að framan greinir að flest félög eru rekin í góðri trú og tekin til gjaldþrotaskipta af ástæðum sem ekki verður við ráðið.

Í 2. mgr. er nánar mælt fyrir um til hvaða atriða beri að líta við mat á því hvort atvinnurekstrarbann verði lagt á. Þar skiptir staða og hlutverk viðkomandi við stjórnun félags eðli málsins samkvæmt máli en líta verður svo á að því meiri ábyrgð sem viðkomandi bar við stjórnun félags þeim mun meiri ástæða kunni að vera til að úrskurða hann til að sæta atvinnurekstrarbanni. Þá er rétt að líta til þess hvort viðkomandi hafi gripið til ráðstafana til að varna tjóni, svo sem með því að semja um vanskil eða grípa til annarra aðgerða í því augnamiði að koma rekstri félagsins á réttan kjöl.

Í 3. mgr. er skýrt tekið fram að við mat á því hvort úrskurða skuli einstakling í atvinnurekstrarbann sé heimilt að líta til fyrri athafna viðkomandi en þeirra sem áttu sér stað síðustu 18 mánuði fyrir frestdag. Það eru þannig ekki einungis athafnir viðkomandi stjórnanda á umræddu tímabili sem skipta máli heldur er heimilt að líta til ráðstafana eða ákvarðana sem teknar voru utan þess tímabils. Það gæti t.d. átt við ef tjón verður utan þess tímabils en stjórnandi hefur lítið eða ekkert aðhafst innan þess til að bæta úr rekstri félagsins eða þá að áhrif þeirra ákvarðana sem þannig voru teknar utan 18 mánaða tímabilsins komi fram innan þess. Ákvæðið er í samræmi við danska dómaframkvæmd, sjá til að mynda UfR 2016.1473 þar sem Hæstiréttur Danmerkur túlkaði 1. mgr. 157. gr. dönsku gjaldþrotaskiptalaganna á þennan veg. Um dómaframkvæmd í Danmörku um atvinnurekstrarbann má að öðru leyti vísa á samantekt á vefnum www.skat.dk ">www.skat.dk.

Um c-lið (182. gr.).

Í 1. mgr. er mælt fyrir um að atvinnurekstrarbann skuli vara í þrjú ár en þó þannig að við sérstakar aðstæður megi ákveða að það vari skemur. Við mat á tímalengd atvinnurekstrarbanns var annars vegar höfð hliðsjón af tímalengd atvinnurekstrarbanns annars staðar á Norðurlöndum og hins vegar af hæfisreglu 1. mgr. 66. gr. laga um hlutafélög, nr. 2/1995, og 1. mgr. 42. gr. laga um einkahlutafélög, nr. 138/1994. Í áðurnefndum hæfisreglum er gerð krafa um að stjórnarmenn eða framkvæmdastjórar skuli vera lögráða og fjár síns ráðandi og að þeir hafi ekki á síðustu þremur árum í tengslum við atvinnurekstur hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt almennum hegningarlögum eða lögum um hlutafélög, einkahlutafélög, bókhald, ársreikninga, gjaldþrot eða opinber gjöld. Í Danmörku er atvinnurekstrarbann almennt þrjú ár nema sérstakar ástæður réttlæti að það sé ákveðið styttra, í Noregi er það tvö ár en í Svíþjóð þrjú til tíu ár. Svo að atvinnurekstrarbann hafi tilætluð áhrif þarf það að vara í nægjanlega langan tíma. Sá tími má þó ekki vera svo langur að bannið feli í raun í sér refsingu eða refsikennd viðurlög. Með hliðsjón af framangreindu þykir hæfilegt að miða við að atvinnurekstrarbann vari að jafnaði í þrjú ár.

Við mat á því hvort rétt sé að ákvarða atvinnurekstrarbanni styttri gildistíma mætti til að mynda líta til þess hvort viðkomandi hafi glímt við veikindi, orðið fyrir svikum annarra eða auðkennastuldi eða athafnir hans byggst á afsakanlegri vanþekkingu. Einnig getur skipt máli hvort viðkomandi hafi gripið til ráðstafana til að koma rekstri félags í rétt horf eða sýnt viðleitni í þá átt.

Í 2. mgr. er mælt fyrir um hvernig fara skuli með ef einstaklingur er úrskurðaður oftar en einu sinni í atvinnurekstrarbann sem og kveðið á um að atvinnurekstrarbann geti aldrei varað lengur en í tíu ár samfellt. Horft var til sambærilegs ákvæðis 2. mgr. 158. gr. dönsku gjaldþrotaskiptalaganna við samningu ákvæðisins.

Um d-lið (183. gr.).

Í ákvæðinu er kveðið á um að héraðsdómari taki ákvörðun um atvinnurekstrarbann á grundvelli skriflegrar kröfu skiptastjóra. Að öðru leyti fari um málið eftir ákvæðum XXIV. kafla laganna nema annað sé tekið fram.

Um e-lið (184. gr.).

Í greininni er kveðið nánar á um málsmeðferð kröfu um atvinnurekstrarbann fyrir dómi. Í 1. mgr. er kveðið á um þau gögn sem fylgja skulu kröfu skiptastjóra um atvinnurekstrarbann en eftir móttöku þeirra skal héraðsdómari skv. 2 mgr. kanna af sjálfsdáðum hvort tilefni sé til að taka kröfuna til efnislegrar meðferðar. Ákveði dómari að taka kröfuna ekki til efnislegrar meðferðar skal hann tilkynna skiptastjóra um það en ekki er ráðgert að dómari þurfi að rökstyðja slíka synjun. Rétt er að taka fram að synjun dómara kemur þó ekki í veg fyrir að krafa um atvinnurekstrarbann verði aftur lögð fyrir dómara síðar, t.d. ef fyllri upplýsingar koma fram. Þá er lagt til með ákvæðinu að ákvörðun dómara um að taka kröfu um atvinnurekstrarbann ekki til efnislegrar meðferðar verði ekki kæranleg til æðra dómstigs. Er það lagt til svo að ekki verði kostað til óþarfa málarekstrar ef fyrir liggur að ekki sé efni til að taka kröfuna fyrir.

Þá er lagt til með ákvæðinu að ákveði dómari að taka kröfuna fyrir sendi hann tilkynningu um það eftir reglum 174. og 175. gr. laganna. Lagt er til að sú ákvörðun héraðsdómara verði ekki heldur kæranleg til æðra dómstigs heldur málið þegar tekið til efnismeðferðar.

Um f-lið (185. gr.).

Í ákvæðinu er ráðgert að héraðsdómari veiti þeim sem krafa um atvinnurekstrarbann beinist að hæfilegan frest til að bregðast við kröfunni með því að senda inn skriflega greinargerð eða tilkynna dómara um að hann óski munnlegrar málsmeðferðar. Komi slík beiðni fram, eða dómari telur það annars nauðsynlegt, boðar dómari aðila til aðalmeðferðar. Dómari getur ákveðið að óska frekari greinargerðar frá málsaðilum telji hann það nauðsynlegt til að upplýsa málið. Í þessu felst jafnframt að dómari geti lagt fyrir skiptastjóra að afla tiltekinna upplýsinga, svo sem frá Skattinum, telji dómari það nauðsynlegt.

Í 4. mgr. er lögð til sérstök sönnunarregla að danski fyrirmynd en í henni felst að dómari getur metið þeim sem krafa um atvinnurekstrarbann beinist að það í óhag kjósi hann að tjá sig ekki eða upplýsir ekki um málsatvik við meðferð málsins. Hliðstætt ákvæði er í 6. mgr. 162. gr. dönsku gjaldþrotaskiptalaganna.

Um g-lið (186. gr.).

Í ákvæðinu er ráðgert að dómari skipi þeim sem krafa um atvinnurekstrarbann beinist að málsvara úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans undir rekstri málsins þegar viðkomandi gerir slíka kröfu eða ef dómari telur það að öðrum kosti nauðsynlegt. Þá geti dómari ákveðið að þóknun málsvara greiðist úr ríkissjóði en slíkt kæmi þó varla til álita ef viðkomandi hefði áður verið úrskurðaður í atvinnurekstrarbann og sá tími sem því var markaður er ekki liðinn. Að lokum er kveðið á um að dæmdur málskostnaður þess sem úrskurðaður er í atvinnurekstrarbann greiðist í ríkissjóð.

Um h-lið (187. gr.).

Í greininni er kveðið á um frestun réttaráhrifa úrskurðar héraðsdóms um atvinnurekstrarbann ef hann er kærður til Landsréttar og sama á við ef Hæstiréttur fellst á kæruleyfi eða ef fallist er á endurupptöku úrskurðar um atvinnurekstrarbann. Atvinnurekstrarbann leggist þannig ekki á fyrr en við endanlega niðurstöðu dómstóla.

Um i-lið (188. gr.).

Í ákvæðinu er ráðgert að dómstólasýslan setji reglur um þóknun skiptastjóra vegna kröfu um atvinnurekstrarbann og að dómari ákveði þóknun hans og útlagðan kostnað í samræmi við þær. Er hér bæði átt við tilvik þar sem slíka krafa er gerð en dómari hafnar því að taka hana til meðferðar sem og tilvik þar sem það er samþykkt. Við setningu slíkra reglna mætti til að mynda hafa hliðsjón af reglum dómstólasýslunnar um málsvarnarlaun eða þóknun til verjanda og þóknun til réttargæslumanna o.fl. eftir því sem við getur átt. Að lokum er kveðið á um að þóknun skiptastjóra og útlagður kostnaður hans greiðist úr ríkissjóði.

Um j-lið (189. gr.).

Í ákvæðinu er lagt til að Skatturinn haldi skrá um þá einstaklinga sem úrskurðaðir hafa verið í atvinnurekstrarbann en með slíkri skrá er komið í veg fyrir að umræddir einstaklingar taki sæti í stjórn eða fari með prókúru félaga. Til þess að unnt sé að halda slíka skrá er nauðsynlegt að tryggja að Skattinum berist umræddar upplýsingar og er í því skyni lagt til að viðkomandi dómstóll skuli senda embættinu staðfest afrit af úrskurði um atvinnurekstrarbann. Að öðru leyti er lagt til að ráðherra sá er fer með málefni Skattsins setji nánari reglur um þær upplýsingar sem færðar verði í skrána og hvernig upplýsingar verði veittar úr henni.

Um k-lið (190. gr.).

Til þess að tryggja nauðsynleg varnaðaráhrif er lagt til að sá aðili sem brýtur gegn atvinnurekstrarbanni beri að jafnaði persónulega og ótakmarkaða ábyrgð á skuldum og skuldbindingum sem ekki fást greiddar úr þrotabúum þeirra félaga sem hann tekur þátt í að stýra enda sé frestdagur innan tímaramma atvinnurekstrarbannsins. Þar sem sú niðurstaða kann að þykja óeðlileg í einstökum málum í ljósi málsatvika er þó lagt til í 2. mgr. að dómari geti veitt undanþágu frá ábyrgð að hluta eða að öllu leyti.

Þá gæti einstaklingur tekið þátt í stjórnun félags með takmarkaðri ábyrgð í trássi við atvinnurekstrarbann án þess að til gjaldþrots hafi komið á meðan bannið var í gildi. Óeðlilegt er að viðkomandi komist í slíkum tilvikum undan persónulegri og ótakmarkaði ábyrgð ef félag er tekið til gjaldþrotaskipta skömmu eftir að atvinnurekstrarbanni lýkur. Af þeim sökum er í 3. mgr. kveðið á um heimild dómara til þess að leggja ábyrgð á viðkomandi aðila í þeim tilvikum þegar frestdagur er innan við ári frá því að atvinnurekstrarbanni lýkur.

Ákvæði 4. mgr. þarfnast ekki skýringa.

2. gr.

Ákvæðið þarfnast ekki skýringa.