Opinber innkaup Greinargerð/athugasemdir úr lagafrumvarpi, mál nr. 442

Frumvarp til laga um breytingu á lögum um opinber innkaup, nr. 120/2016 (markviss innkaup, keðjuábyrgð o.fl.).

Frá fjármála- og efnahagsráðherra.

1. gr.

Eftirfarandi breytingar verða á 2. gr. laganna:

a. Við bætist eftirfarandi orðskýring í viðeigandi stafrófsröð: Innkaupaþjónusta: Þjónusta sem miðlæg innkaupastofnun eða sérstök starfseining á vegum ríkisins veitir öðrum opinberum aðilum til að ná fram gagnsæjum, hagkvæmum og markvissum innkaupum á grundvelli laganna, t.d. með því að afla vöru eða þjónustu fyrir aðra kaupendur eða gera opinbera samninga eða rammasamninga um verk, vöru eða þjónustu ætlaða öðrum kaupendum.

b. Við 30. tölul. bætist nýr málsliður, svohljóðandi: Allar viðmiðunarfjárhæðir eru án virðisaukaskatts.

2. gr.

Eftirfarandi breytingar verða á 20. gr. laganna:

a. Í stað orðanna „Ríkiskaupum er einnig“ í 2. málsl. 1. mgr. kemur: Einnig er.

b. Í stað orðsins „Ríkiskaupa“ í 2. málsl. 2. mgr. kemur: unnar á vegum ráðherra.

3. gr.

Í stað orðanna „tilboð eða tilboð sem uppfylla ekki skilmála innkaupaferlis“ e-lið 1. mgr. 33. gr. laganna kemur: eða óaðgengileg tilboð, sbr. 82. gr.

4. gr.

Eftirfarandi breytingar verða á 39. gr. laganna:

a. Í stað orðanna „gild“ og „gildar“ í a-lið 1. mgr. kemur: fullnægjandi.

b. Við a-lið 1. mgr. bætast tveir nýir málsliðir, svohljóðandi: Tilboð telst ekki fullnægjandi þegar það hefur ekki tengsl við samninginn og dugir bersýnilega ekki, án verulegra breytinga, til að mæta þörfum kaupanda eða kröfum eins og þær eru tilgreindar í útboðsgögnum. Þátttökutilkynning telst ekki fullnægjandi ef viðkomandi fyrirtæki er eða gæti verið útilokað skv. 68. gr. eða ef það uppfyllir ekki hæfiskröfur skv. 69.−72. gr.

5. gr.

Eftirfarandi breytingar verða á 59. gr. laganna:

a. Í stað orðsins „samningsviðræðum“ í 1. og 2. mgr. kemur: samkeppnisviðræðum.

b. Fyrirsögn greinarinnar orðast svo: Frestir í lokuðu útboði, samkeppnisútboði, samkeppnisviðræðum og nýsköpunarsamstarfi.

6. gr.

Eftirfarandi breytingar verða á 82. gr. laganna:

a. 2. málsl. 1. mgr. fellur brott.

b. Við bætist ný málsgrein, svohljóðandi:

Tilboð telst óaðgengilegt og ekki uppfylla skilmála innkaupaferlis ef það er lagt fram af bjóðanda sem skortir nauðsynlegt hæfi eða dugir bersýnilega ekki, án verulegra breytinga, til að mæta þörfum kaupanda, eins og tilgreint er í útboðsgögnum. Þá telst tilboð einnig óaðgengilegt ef bjóðandi býður hærra verð en fyrir fram ákveðin fjárhagsáætlun kaupanda gerir ráð fyrir, nema kaupandi hafi áskilið sér rétt til að taka slíku tilboði.

c. Fyrirsögn greinarinnar orðast svo: Ógilt og óaðgengilegt tilboð.

7. gr.

Við 83. gr. laganna bætist ný málsgrein, svohljóðandi:

Kaupanda er heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið. Kaupandi skal rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum.

8. gr.

Á eftir 88. gr. laganna kemur ný grein, 88. gr. a, ásamt fyrirsögn, svohljóðandi:

Keðjuábyrgð.

Kaupanda er heimilt að fara fram á að aðalverktaki tryggi og beri ábyrgð á að allir starfsmenn, hvort sem um ræðir starfsmenn verktaka, undirverktaka eða starfsmannaleiga, fái laun, starfskjör, sjúkra- og slysatryggingar og önnur réttindi í samræmi gildandi kjarasamninga og lög hverju sinni.

Kaupanda er jafnframt heimilt að greiða vangoldnar verktakagreiðslur til undirverktaka og annarra starfsmanna, sem svara til launatengdra greiðslna, á kostnað aðalverktaka standi hann ekki í skilum með slíkar greiðslur.

Skilyrði fyrir greiðslum skv. 2. mgr. er að heimild þar að lútandi sé tilgreind í útboðsgögnum, að verk sé í nánu og eðlilegu samhengi við opinberan samning sem undirverktaka er ætlað að framkvæma fyrir aðalverktaka og að kröfum sé beint til verkkaupa innan fjögurra mánaða frá því að þær gjaldféllu.

9. gr.

Eftirfarandi breytingar verða á 92. gr. laganna.

a. 2. málsl. 1. mgr. orðast svo: Kaupanda ber að ákveða innkaupaaðferð sem samræmist meginreglum innkaupa skv. 15. gr. og auglýsa í samræmi við reglur skv. 93. gr.

b. Á eftir 1. mgr. kemur ný málsgrein, svohljóðandi:

Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. er hinu opinbera frjálst að ákveða hvernig staðið skuli að framkvæmd verks eða veitingu þjónustu, einkum til að tryggja hátt gæðastig, öryggi og viðráðanlegt verð, jafna meðferð og stuðla að almennum aðgangi og réttindum notenda í tengslum við opinbera þjónustu. Af þeim sökum hafa ákvæði laganna ekki áhrif á svigrúm opinberra aðila til að skilgreina þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna, efnahagslega þýðingu, hvernig skipuleggja skuli þessa þjónustu og fjármagna hana, í samræmi við reglur um ríkisaðstoð, sem og hvaða sérstöku skuldbindingar skulu gilda um hana. Þá taka lögin ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga.

10. gr.

99. gr. laganna orðast svo, ásamt fyrirsögn:

Markviss innkaup og skipulag innkaupaþjónustu.

Ráðherra skal stuðla að því að innkaup ríkisins í þágu ríkisstofnana séu gagnsæ, hagkvæm og markviss, að sameiginlegar þarfir fyrir vöru og þjónustu séu rannsakaðar, að sameiginleg innkaup séu nýtt til þarfa ríkisins og að unnið sé að þróun skilvirkra innkaupakerfa. Veita skal aðstoð og leiðbeiningar um útboð og innkaup eftir því sem þörf krefur. Gerðir skulu samningar um sameiginleg innkaup fyrir hönd ríkisins eftir því sem talið er hagkvæmt og skal í því sambandi meðal annars horft til hæfis, verðs, gæða og eftir atvikum magns innkaupa.

Ráðherra setur í reglugerð ákvæði um fyrirkomulag útboða og annarra innkaupaferla sem fram fara á vegum ríkisstofnana vegna innkaupa, hvort heldur er yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum eða viðmiðunarfjárhæðum fyrir Evrópska efnahagssvæðið skv. 23. gr. Í reglugerðinni skal einnig ákvarðað hvernig kaupandi telst hafa fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum þessum.

Ráðherra getur með reglugerð falið sérstakri starfseiningu eða ríkisaðila sem starfar á hans ábyrgð að veita ríkisstofnunum, og eftir atvikum öðrum opinberum aðilum sem falla undir gildissvið laganna, innkaupaþjónustu sem samræmist markmiðum þeirra. Heimilt er ráðherra að fela starfseiningunni önnur verkefni, t.d. verkefni sem ætlað er að stuðla að árangursríkri stjórnun og þróun mannauðs ásamt bættum rekstri og árangri í starfsemi ríkisins. Þá er ráðherra heimilt að fela starfseiningunni verkefni sem varða sölu, kaup eða leigu eigna samkvæmt heimildum í fjárlögum og öðrum lögum.

Ráðherra er heimilt að setja sérstaka gjaldskrá fyrir sérhæfða innkaupaþjónustu sem veitt er á grundvelli laganna.

11. gr.

100. og 101. gr. laganna falla brott.

12. gr.

Fyrirsögn X. kafla laganna verður: Fyrirkomulag innkaupa ríkisins.

13. gr.

Á eftir orðinu „starfsmann“ í 1. málsl. 102. gr. laganna kemur: eða annan aðila.

14. gr.

Orðin „Ríkiskaup eða önnur“ í 2. málsl. 1. mgr. 109. gr. og 2. málsl. 2. mgr. 118. gr. laganna falla brott.

15. gr.

Við 1. mgr. 122. gr. laganna bætist nýr töluliður, svohljóðandi: Rafræna reikningagerð í opinberum innkaupum til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið.

16. gr.

Við lögin bætist nýtt ákvæði til bráðabirgða, svohljóðandi:

Við niðurlagningu Ríkiskaupa skal starfsmönnum boðið nýtt starf hjá sérstakri starfseiningu eða ríkisaðila, sbr. 10. gr. Um rétt starfsmanna til starfa hjá starfseiningunni eða ríkisaðilanum fer eftir ákvæðum laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, nr. 70/1996, og laga um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, nr. 72/2002, eins og við á hverju sinni. Ákvæði um auglýsingaskyldu í 7. gr. laga nr. 70/1996 gilda ekki við ráðstöfun starfa samkvæmt þessu ákvæði.

Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. verður embætti forstöðumanns Ríkiskaupa lagt niður frá og með 1. september 2019. Ráðherra er heimilt að skipa forstöðumann sérstakrar starfseiningar eða ríkisaðila og skal forstöðumaðurinn hafa heimild til að undirbúa gildistöku laganna, þ.m.t. að bjóða starfsmönnum Ríkiskaupa starf hjá starfseiningunni eða ríkisaðilanum frá 1. september 2019.

17. gr.

Lög þessi öðlast þegar gildi. Þó öðlast 2., 10.−12. og 14. gr. gildi 1. september 2019.

Greinargerð.

1. Inngangur.

Stefna og markmið hins opinbera varðandi opinber innkaup er að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Unnið hefur verið að því að auka skilvirkni opinberra innkaupa og draga úr viðskiptakostnaði allra viðskiptaaðila.

Árið 2015 fór fram heildarendurskoðun á lögum um opinber innkaup sem byggjast að verulegu leyti á Evróputilskipun nr. 2014/24/ESB um sama efni. Töluverðar breytingar voru gerðar á þágildandi reglum um opinber innkaup í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum. Helstu markmið frumvarpsins voru meðal annars að tryggja jafnt aðgengi og samkeppni um opinbera samninga á Evrópska efnahagssvæðinu.

Eftir að frumvarpið varð að lögum haustið 2016 hefur komið í ljós að breyta þarf tilteknum ákvæðum og gera markvissari til að þau stuðli betur að hagkvæmum og skilvirkum innkaupum.

2. Tilefni og nauðsyn lagasetningar.

Með lagabreytingum sem lagðar eru til í frumvarpinu er stefnt að því að tryggja að regluverk opinberra innkaupa styðji betur við stefnu hins opinbera í málaflokknum ásamt því að tryggja að ekki myndist ósamræmi milli EES-réttar og innlendra reglna við túlkun þeirra. Markmið málaflokksins er einnig að regluverkið stuðli að aukinni framleiðni í opinberri þjónustu til hagsbóta fyrir notendur, starfsmenn og skattgreiðendur. Fyrirhugaðar breytingar eru nauðsynlegar til að ná þessu fram.

Ef ekkert verður aðhafst gæti skapast ósamræmi milli innlendra regla og EES-réttar og dregið úr sveigjanleika sem lögunum var ætlað að tryggja. Mikilvægt er að regluverkið komi ekki í veg fyrir skilvirkni stofnana og verkefna sem þær sinna á sviði opinberra innkaupa með tilheyrandi kostnaði fyrir hið opinbera.

3. Meginefni frumvarpsins.

Markmið frumvarpsins er að gera tiltekin ákvæði í núgildandi lögum markvissari í framkvæmd og þannig stuðla að hagkvæmum innkaupum. Fyrirhugað að endurskoða og skýra eftirfarandi ákvæði:

1. Lögð er til breyting á 2. gr. laganna í tengslum við breytingu á X. kafla þeirra. Bætt er við skilgreiningu á innkaupaþjónustu á vegum ríkisins. Það er þjónusta sem miðlægri innkaupastofnun eða sérstakri starfseiningu sem heyrir undir ráðuneytið er ætlað að veita öðrum opinberum aðilum til ná fram gagnsæjum, hagkvæmum og markvissum innkaupum á grundvelli laganna.

2. Með breytingum á X. kafla kemur heiti Ríkiskaupa ekki lengur fram í lögunum. Því eru lagðar til lagatæknilegar breytingar á 20. gr.

3. Lögð er til breyting á 33. gr. varðandi heimild til samkeppnisútboða og samkeppnisviðræðna þegar engin aðgengileg tilboð berast. Túlkun ákvæðisins hefur ekki í öllum tilvikum verið í samræmi við upphaflegt markmið ákvæðisins. Nauðsynlegt er að skerpa betur á því hvenær heimilt er að ganga til slíkra samningsviðræðna við bjóðendur í kjölfar þess að engin aðgengileg tilboð berast í upphaflegu innkaupaferli. Í stað þess að fjalla um það hvenær tilboð telst ekki uppfylla skilmála innkaupaferlis er vísað til þess að tilboð sé óaðgengilegt.

4. Samhliða breytingu á 33. gr. er þörf á að skýra betur í 39. gr. hvenær tilboð telst ekki fullnægjandi sem veitir heimild til þess að ganga til samninga án undanfarinnar auglýsingar.

5. Breyting er gerð á 59. gr. varðandi lögbundna fresti í samkeppnisviðræðum. Leiðrétta þarf misritun í ákvæðinu þar sem vísað er til samningsviðræðna í stað samkeppnisviðræðna.

6. Í samræmi við breytingar á 33. og 39. gr. er þarf einnig að skerpa betur á skilgreiningum í 82. og 83. gr. þar sem fjallað er um ógild tilboð og höfnun tilboða.

7. Í samræmi við stefnu stjórnvalda er miðað við að nýtt ákvæði bætist við lögin um keðjuábyrgð þar sem mælt er fyrir um heimild fyrir kaupanda til að fara fram á að aðalverktaki tryggi að allir starfsmenn, hvort sem um ræðir starfsmenn verktaka, undirverktaka eða starfsmannaleiga, fái laun, starfskjör, sjúkra- og slysatryggingar og önnur réttindi í samræmi gildandi kjarasamninga og lög hverju sinni. Einnig er mælt fyrir um heimild fyrir kaupanda til að greiða undirverktaka vangoldnar greiðslur á kostnað aðalverktaka við vissar aðstæður.

8. Lagt er til að breyting verði gerð á VIII. kafla sem varðar sérreglur um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu. Nauðsynlegt er að skerpa á gildissviði slíkra sérreglna til samræmis við túlkun tilskipunarinnar sem lagaákvæðin byggjast á.

9. Þá er þörf á að endurskoða X. kafla laganna um starfsemi innkaupastofnunar í samræmi við nýjar áherslur í opinberum innkaupum. Breytingar verða gerðar á fyrirkomulagi innkaupa ríkisins til að auka sveigjanleika stofnana og viðfangsefna sem þau sinna. Með því er stefnt að því að regluverkið hamli ekki um of nauðsynlegum sveigjanleika hverju sinni og þannig náist aukin skilvirkni stofnana á þessu sviði. Í samræmi við breytta framsetningu kaflans þarf að gera lagatæknilegar breytingar á einstökum ákvæðum en ekki verður lengur vísað sérstaklega til stofnunarinnar Ríkiskaupa í lögunum. Þess í stað verður ráðherra veitt heimild til að koma á fót sérstakri starfseiningu eða ríkisaðila sem veitir öðrum opinberum aðilum innkaupaþjónustu sem samræmist markmiðum laganna. Gert er ráð fyrir að starfseiningunni verði einnig falið að sinna fjölbreyttari verkefnum til að stuðla að bættum rekstri og árangri í starfsemi ríkisins eins og gert hefur verið með álíka stofnanir á Norðurlöndunum. Í þessu sambandi má nefna Difi (Direktoratet for forvaltning og ikt) í Noregi og Moderniseringsstyrelsen í Danmörku. Báðar þessar stofnanir hafa auk innkauparáðgjafar fyrir hið opinbera gegnt mun víðtækara hlutverki við umbætur í ríkisstarfsemi, t.d. hvað varðar almenna fræðslu, árangursríka stjórnun, mannauðsráðgjöf og uppbyggingu á upplýsingatækni. Með breytingum á kaflanum er stefnt að því að stofnunin verði lögð niður að forminu til en komið aftur á fót sem sérstakri starfseiningu sem hefur betra svigrúm til að sinna fjölbreyttum verkefnum í þágu ríkisins. Miðað við núverandi fyrirætlanir hyggst ráðherra nýta heimildina og koma starfseiningunni á fót, að öllum líkindum undir nýju nafni, ásamt því að færa fleiri verkefni þar undir til að stuðla að bættum rekstri hins opinbera. Eru þessar breytingar á stofnuninni í eðlilegu framhaldi af því sem þegar var búið að gera á starfseminni og því fyrirkomulagi sem gilti um rammasamninga. Með þessu eru einnig stigin veigamikil skref í þá átt að auka umbótahlutverk stofnunarinnar og ná fram bættum árangri í starfsemi hennar.

10. Lögð er til breyting á 102. gr. sem gefur opinberum aðilum, einkum minni ríkisaðilum eða stofnunum, tækifæri á að sameinast um ábyrgðarmann innkaupa.

11. Lagðar eru til lagatæknilegar breytingar á 109. og 118. gr. í samræmi við breytinga á X. kafla þar sem heiti Ríkiskaupa mun ekki lengur koma fram í lögunum.

12. Við 122. gr. bætist við ný reglugerðarheimild um rafræna reikninga í opinberum innkaupum.

4. Samræmi við stjórnarskrá og alþjóðlegar skuldbindingar.

Núverandi löggjöf um opinber innkaup byggist á Evróputilskipun nr. 2014/24/ESB um sama efni. Lagabreytingarnar koma því inn á þjóðréttarskuldbindingar íslenska ríkisins. Með þeim er stefnt að því að gera tiltekin ákvæði í núgildandi lögum markvissari í framkvæmd og um leið tryggja að ekki sé dregið úr sveigjanleika sem lögunum og tilskipuninni er ætlað skapa á þessu sviði.

Efni frumvarpsins gefur ekki tilefni til að ætla að tillögur þess stangist á við stjórnarskrá.

5. Samráð.

Frumvarpið hefur fyrst og fremst áhrif á opinbera aðila sem falla undir gildissvið laganna. Þá hefur frumvarpið áhrif á fyrirtæki og aðra aðila sem bjóðendur og seljendur í opinberum innkaupum.

Áform um frumvarp til breytinga á lögum um opinber innkaup var birt í samráðsgátt stjórnvalda. Umsögn barst þangað frá Samtökum iðnaðarins. Þá barst umsögn frá Samtökum íslenskra sveitarfélaga eftir að umsagnarfresti lauk. Einnig bárust ábendingar og athugasemdir frá Ríkiskaupum og Reykjavíkurborg.

Við vinnslu frumvarpsins var haft samráð við Ríkiskaup, embætti borgarlögmanns hjá Reykjavíkurborg, Samband íslenskra sveitarfélaga og Samtök iðnaðarins.

6. Mat á áhrifum.

Verði frumvarpið að lögum mun framkvæmd tiltekinna ákvæða verða skýrari sem stuðlar að hagkvæmari og markvissari innkaupum. Skýrara regluverk opinberra innkaupa er til hagsbóta bæði fyrir kaupendur og seljendur. Fyrirhugaðar breytingar heimila kaupendum að nýta sér sveigjanlegri innkaupaferli einkum í þeim tilvikum þegar tilboð eru óaðgengileg. Með því er stefnt að því að draga úr kostnaði fyrir kaupendur og bjóðendur við framkvæmd innkaupa.

Með gildistöku nýrra heildarlaga um opinber innkaup árið 2016 breikkaði gildissvið laganna og náðu þau í auknum mæli til félagsþjónustu og annarrar sértækrar þjónustu. Þessi breyting hafði íþyngjandi áhrif á ríkisaðila og sveitarfélög að því leyti að flóknara regluverk tók gildi um kaup á slíkri þjónustu. Fyrirhuguðum breytingum er ætlað að skýra reglurnar og einfalda þannig framkvæmd þessara ákvæða og draga úr óvissu.

Við lögin er bætt við ákvæði um keðjuábyrgð í samræmi við stefnu stjórnvalda um innleiðingu slíks ákvæðis. Ekki hefur þó verið litið svo á að kaupendum sé óheimilt að krefjast keðjuábyrgðar samkvæmt núgildandi lögum og hafa ýmsir opinberir aðilar haft slík ákvæði í sínum útboðsgögnum. Meginmarkmið ákvæðisins er að sporna við mögulegri misnotkun á vinnuafli hér á landi ásamt því að auka vitund kaupenda um slíkt. Áhrif þess að setja íþyngjandi ábyrgð á verkkaupa gæti þó komið fram í hærri kostnaði opinberra aðila við verkkaup.

Fyrirhugaðar breytingar á X. kafla varðandi starfsemi innkaupastofnunar leiða til þess að stofnunin Ríkiskaup verður lögð niður að forminu til en komið aftur á fót sem sérstakri starfseiningu. Áhrif þessara breytinga er að starfseiningin, og verkefnin sem hún sinnir, verður mun sveigjanlegri en áður. Hún verður betur til þess fallin að auka hagkvæmni og ráðdeild í ríkisbúskapnum og í meðferð opinberra fjármuna og þar með stuðla að betri ríkisrekstri. Mikil tækifæri liggja til dæmis í aukinni og markvissari notkun upplýsingatækni, almennri fræðslu og leiðbeiningarhlutverki og mannauðsráðgjöf fyrir stofnanir og stjórnendur þeirra.

Aðrar breytingar hafa óveruleg áhrif.

Um einstakar greinar frumvarpsins.

Um 1. gr.

Í tengslum við breytingar á X. kafla um starfsemi innkaupastofnunar og breytta framsetningu á fyrirkomulag innkaupa ríkisins er gerð nánari grein fyrir því hvað flokkast sem innkaupaþjónusta á vegum ríkisins. Um er ræða þjónustu sem miðlægri innkaupastofnun eða sérstakri starfseiningu, sem heyrir undir ráðuneytið, er ætlað að veita öðrum opinberum aðilum til að ná fram gagnsæjum, hagkvæmum og markvissum innkaupum á grundvelli laganna.

Við 30. tölul. bætist við nánari skýring á því að allar viðmiðunarfjárhæðir sem fram koma í lögunum eða reglugerðum byggðum á þeim eru settar fram án virðisaukaskatts.

Um 2. gr.

Um er ræða lagatæknilegar breytingar í samræmi við breytingar á X. kafla um starfsemi innkaupastofnunar og breytta framsetningu á fyrirkomulagi innkaupa ríkisins.

Um 3. gr.

Í stað þess að fjalla um hvenær tilboð telst ekki uppfylla skilmála innkaupaferlis er vísað til þess að tilboð sé óaðgengilegt. Hér er fyrst og fremst um að ræða breytta hugtakanotkun sem samræmist betur framsetningu í tilskipun um opinber innkaup sem lögin byggjast á. Þar er gerður greinarmunur því hvort tilboð teljast ógild eða óaðgengileg, sbr. b-lið 4. mgr. 26. gr. tilskipunarinnar, eða hvort þau eru ófullnægjandi, sbr. a-lið 2. mgr. 32. gr. tilskipunarinnar. Mikilvægt er að gera skýran greinarmun á þessu vegna þeirra áhrifa sem það hefur á vissum stigum í innkaupaferli. Breytingin er einnig gerð í samræmi við breytingar á 82. gr. laganna, sbr. 6. gr. frumvarpsins. Sjá einnig umfjöllun um 4. gr. frumvarpsins til nánari skýringar á breyttri hugtakanotkun.

Um 4. gr.

Misbrestur hefur verið á því í framkvæmd hvað telst vera ógilt eða óaðgengilegt tilboð í innkaupaferli og nauðsynlegt að skýra það betur. Vegna þessa er gerð breyting á 39. gr. laganna. Í stað þess að fjalla um hvað teljist vera gilt tilboð er fjallað um hvenær tilboð teljist fullnægjandi. Breytt hugtakanotkun samræmist einnig betur framsetningu í tilskipun um opinber innkaup sem lögin byggjast á en þar er gerður greinarmunur því hvort tilboð teljast ógild eða óaðgengileg eða hvort þau eru ófullnægjandi.

Ef engin gild eða aðgengileg tilboð berast í kjölfar útboðs er í framhaldi af því heimilt að styðjast við sveigjanlegri innkaupaferli í stað þess hefja sama útboðsferli upp á nýtt. Nánar tiltekið er heimilt að notast við svonefnd samkeppnisútboð eða samkeppnisviðræður en bæði innkaupaferlin fela það í sér að ákveðnar viðræður fara fram við þá bjóðendur sem tóku þátt í upphaflegu útboði til afmarka innkaupin á markvissari hátt. Hins vegar ef engin fullnægjandi tilboð, eins það er skilgreint í frumvarpi þessu, berast í kjölfar útboðs er heimilt að viðhafa samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar. Til að meginreglum laganna um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi sé fylgt er æskilegra að kaupendur styðjist við sveigjanlegu innkaupaferlin fremur en að fara í samningskaup án undangenginnar auglýsingar. Því er mikilvægt að skýr greinarmunur sé gerður á því hvort tilboð er ógilt eða óaðgengilegt eða hvort það er ófullnægjandi.

Um 5. gr.

Um er ræða leiðréttingu á misritun sem þarfnast ekki sérstakrar skýringar.

Um 6. gr.

Um er ræða skýrari innleiðingu á því sem kemur fram í b-lið 4. mgr. 26. gr. tilskipunar um opinber innkaup í tengslum við það hvenær tilboð telst vera óaðgengilegt. Í b-lið 4. mgr. 26. gr. tilskipunarinnar kemur fram að heimilt sé að beita samkeppnisútboði og samkeppnisviðræðum, sem eru sveigjanlegri innkaupaferli, þegar aðeins berast ógild eða óaðgengileg tilboð í kjölfar almenns útboðs. Markmiðið með þessari heimild er að gefa kaupanda tækifæri á að aðlaga og afmarka innkaupin betur að þörfum sínum með samningsviðræðum við þá tilboðsgjafa sem skiluðu tilboði í upphaflegu innkaupaferli án þess að þurfa að hefja nýtt ferli frá grunni með tilheyrandi kostnaði og töfum.

Með breytingum á 82. gr. er einnig kveðið skýrara á um það hvenær tilboð geta talist óaðgengileg fyrir kaupanda og þar með ekki uppfylla skilmála innkaupaferlis. Það skilyrði er m.a. fyrir hendi þegar bjóðendur bjóða hærra verð en fram kemur í fjárhagsáætlun kaupanda eins og hún var ákveðin og skráð áður en innkaupaferli hófst. Með fjárhagsáætlun kaupanda (e. contracting authority's budget) í þessum skilningi er einkum átt við ákveðnar fjárveitingar til einstakra innkaupa eða kostnaðaráætlunar sem unnin hefur verið vegna tiltekinna innkaupa enda hafi sú áætlun verið unnin á raunhæfan og réttmætan hátt.

Þá er einnig mikilvægt að kaupandi hafi ákveðið svigrúm til að meta hvort hafna eigi öllum tilboðum sem eru yfir fjárhagsáætlun eða hvort óskað verði eftir frekara fjármagni til að standa undir innkaupum séu þau yfir áætlunum. Í sumum tilvikum gæti verið hagkvæmara fyrir kaupanda að taka tilboði sem er yfir fjárhagsáætlun fremur en að hefja nýtt innkaupaferli með tilheyrandi kostnaði og töfum.

Sjá einnig umfjöllun við 3. og 4. gr. til nánari skýringar.

Um 7. gr.

Sú meginregla hefur verið fyrir hendi um langt skeið í útboðsrétti að kaupanda sé heimilt að hafna öllum framkomnum boðum standi málefnalegar ástæður til þess og sé sú ákvörðun rökstudd. Mikilvægt er að þessi heimild komi skýrt fram í lögum um opinber innkaup til að fyrirbyggja allan vafa. Telja verður að þessi heimild sé m.a. til staðar þegar aðeins berast tilboð sem eru yfir fjárhagsáætlun kaupanda, sem liggur áður en tilboð eru opnuð, enda hafi sú áætlun verið unnin á raunhæfan og réttmætan hátt.

Í þessu sambandi vísast einnig til dóms Hæstaréttar í máli nr. 182/2005 (Íslenskir aðalverktakar hf.).

Um 8. gr.

Um er ræða nýmæli sem fjallar um keðjuábyrgð verktaka. Með ákvæðinu er kaupanda veitt heimild til að fara sérstaklega fram á að aðalverktaki tryggi og beri ábyrgð á að starfsmenn verktaka, undirverktaka eða starfsmannaleiga fái laun, starfskjör, sjúkra- og slysatryggingar og önnur réttindi í samræmi gildandi kjarasamninga og lög hverju sinni. Við beitingu þessa ákvæðis er einkum miðað við að aðalverktaki taki að sér nauðsynlegt eftirlit og tryggi á viðeigandi hátt út frá þeirri starfsemi sem um ræðir að starfsmenn á vegum verktaka og starfsmannaleiga fái viðeigandi laun. Aðalverktaki mun bera ábyrgð á þessum skyldum gagnvart verkkaupa og gildir það einkum gagnvart starfsmönnum sem eru á verkstað.

Einnig er kaupanda veitt heimild til að greiða vangoldnar verktakagreiðslur til undirverktaka og annarra starfsmanna sem svara til launatengdra greiðslna á kostnað aðalverktaka standi hann ekki í skilum með slíkar greiðslur. Skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar er að hún sé tilgreind í útboðsgögnum, að greiðslur eða kröfur vegna verks séu í nánum og eðlilegum tengslum við opinberan samning og að þeim sé beint til verkkaupa innan eðlilegs tíma, þ.e. fjögurra mánaða, frá því að kröfur gjaldféllu nema einhverjar veigamiklar ástæður séu til að víkja frá því. Ef ákveðið er að beita heimild um beinar greiðslur þarf jafnframt að huga að uppgjöri opinberra gjalda og öðru sem því tengist. Einnig er mikilvægt að aðgangur sé eða verði til staðar á gögnum sem greiðslurnar byggjast á svo hægt sé að yfirfara og sannreyna þær, að teknu tilliti til reglna sem gilda um vinnslu og varðveislu slíkra persónuupplýsinga.

Ekki hefur verið litið svo á að kaupendum hafi hingað til verið óheimilt að krefjast keðjuábyrgðar í núgildandi lögum en ýmsir opinberir aðilar hafa haft slík ákvæði í sínum útboðsgögnum. Er þetta ákvæði einkum sett með það að markmiði að sporna við mögulegri misnotkun á vinnuafli, t.d. erlendu vinnuafli, hér á landi ásamt því að auka vitund kaupenda á þessu sviði. Þannig sé hverju sinni tekin afstaða til þess hvort þörf sé á slíku ákvæði í útboðsgögnum og hvernig það er útfært í útboðsskilmálum til samræmis við það markmið sem stefnt er að í ólíkum atvinnugreinum. Þá er mikilvægt að leiðbeiningar um framkvæmd og útfærslu tæknilegra skilmála við beitingu þessa ákvæðis verði í framhaldinu unnar á vegum ráðuneytisins í samstarfi við helstu hagsmunaaðila.

Um 9. gr.

Lögð er til breyting á 92. gr. laganna einkum til að skerpa á því hvenær skylt sé að viðhafa innkaupaferli og auglýsa eftir þjónustu á grundvelli sérreglna sem gilda um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu.

Gerð er breyting á 1. mgr. ákvæðisins til nánara samræmis við ákvæði tilskipunarinnar sem það byggist á. Þá var einnig tekið mið af því hvernig samsvarandi ákvæði var innleitt í danska löggjöf, þ.e. um að kaupandi þurfi að ákveða innkaupaaðferð sem samræmist meginreglum um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi við opinber innkaup. Kaupandi getur þar af leiðandi notast við einhverja af þeim innkaupaaðferðum sem fram koma í lögunum eða stuðst við aðrar leiðir svo fremi sem þær uppfylla fyrrgreindar meginreglur. Þá er miðað við að kaupandi ákveði aðferðina við innkaupin áður en innkaupaferli hefst og auglýsi eftir áhugasömum aðilum í samræmi við það, annaðhvort með útboðstilkynningu eða forauglýsingu í samræmi við 93. gr. laganna.

Við ákvæðið bætist ný málsgrein til skýra betur gildissvið VIII. kafla og hvenær ákvæðum laganna sleppir. Mikilvægt er að hafa það í huga að hinu opinbera er heimilt að ákveða hvernig það útvistar eða skipuleggur þjónustu í almannaþágu, sem hefur almenna efnahagslega þýðingu eða sem er ekki af efnahagslegum toga. Fleiri leiðir koma til greina en að þjónusta í almannaþágu sé boðin út í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup ef þær byggjast á öðrum lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum sem uppfylla grunnskilyrði um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi. Að sama skapi verður að telja að það uppfylli ekki skilyrði þess að vera innkaup samkvæmt lögum þessum þegar allir aðilar, sem uppfylla tiltekin skilyrði, hafa rétt á að annast ákveðin verkefni án þess að nokkurt val fari fram. Regluverk opinberra innkaupa nær að þessu leyti ekki til allra útgreiðslna á opinberum fjármunum heldur einungis þeirra sem ætlaðir eru til kaupa fyrir tilstilli opinbers samnings á verki, vöru eða þjónustu. Til nánari skýringar sjá aðfararorð tilskipunar nr. 2014/24/ESB, einkum liði 4−7. Þess má geta að efnislega sambærileg grein kemur fram í 4. gr. tilskipunar nr. 2014/23/ESB um sérleyfissamninga sem innleidd var með reglugerð nr. 950/2017.

Með hugtakinu þjónusta í almannaþágu með almenna efnahagslega þýðingu (e. services of general economic interest) er átt við þjónustu sem hefur verið skilgreind af hálfu hins opinbera sem mikilvæg í þágu almennings og telja má að yrði ekki veitt, eða ekki veitt undir sömu skilyrðum, án aðkomu eða tilstuðlan hins opinbera, þ.e. ríkis eða sveitarfélags. Almennt hefur verið litið svo á að þjónusta, sem til stendur að flokka sem þjónustu með almenna efnahagslega þýðingu, verði að nýtast almenningi eða vera öllu þjóðfélaginu til hagsbóta. Bæði getur verið um að ræða þjónustu sem hinu opinbera er skylt að veita og þjónustu sem hið opinbera telur að ekki verði sinnt á fullnægjandi hátt á markaðslegum forsendum. Sem dæmi um svið slíkrar þjónustu má nefna menningarstarfsemi, húsnæðismál, almenningssamgöngur og rekstur innviða, svo sem á sviði fjarskipta. Hugtakið þjónusta í almannaþágu með almenna efnahagslega þýðingu er í raun í stöðugri þróun og mótast m.a. af þörfum almennings, tækniframförum og markaðsþróun og félagslegum og stjórnmálalegum áherslum í hlutaðeigandi EFTA-ríki. Gildissvið og skipulag þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu er þar af leiðandi mjög mismunandi eftir EFTA-ríkjunum. Þjónusta sem fellur undir hugtakið er því fjölbreytt og ræðst að miklu leyti af sögulegum, landfræðilegum, félagslegum og menningarlegum þáttum í hverju landi fyrir sig.

Hugtakið þjónusta í almannaþágu sem er ekki af efnahagslegum toga (e. non-economic services of general interest) er samtvinnað þjónustuhugtakinu eins og það er skilgreint í 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, en þar segir: „Með þjónustu er í samningi þessum átt við þjónustu sem að jafnaði er veitt gegn þóknun ...“ Af þessu leiðir að til þess að falla undir hugtakið þjónusta verður hún að vera af efnahagslegum toga. Hvort þjónusta telst af efnahagslegum toga verður að meta í hvert skipti fyrir sig og vert að hafa í huga að þjónusta er ekki sjálfkrafa ekki af efnahagslegum toga fyrir það eitt að hún er veitt af hinu opinbera, ríkisstofnun eða stofnun sem ekki er rekin í hagnaðarskyni. Í ljósi framangreinds telst „þjónusta í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga“ ekki þjónusta samkvæmt skilgreiningu 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, og fellur því ekki undir gildissvið laga um opinber innkaup.

Í samræmi við framangreinda umfjöllun er gerður greinarmunur á þjónustu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu og annarri almannaþjónustu sem ekki er efnahagslegs eðlis. Sem dæmi um það síðarnefnda má nefna rekstur löggæslu, eftirlit með mengunarvörnum og grunnheilbrigðisþjónustu. Slík þjónusta fellur að jafnaði ekki undir samkeppnis- og ríkisaðstoðarreglur EES en það fer þó eftir áherslum og umgjörð í hverju landi. Framangreind hugtök hafa ekki verið formlega skilgreind í Evrópurétti eða íslenskum rétti og í þessu frumvarpi er ekki að finna skilgreiningu á þeim. Þar af leiðandi verður að meta það í hverju tilfelli fyrir sig, m.a. í ljósi dóma Evrópudómstólsins og hvernig hugtökin hafa almennt verið skýrð, hvort þjónusta í almannaþágu falli hér undir eða ekki. Þá fer það einnig eftir því hvernig hið opinbera hefur skilgreint almannaþjónustuna og til að mynda hvernig staðið verður að veitingu slíkrar þjónustu.

Í þessu sambandi þarf einnig að hafa í huga hugtakið félagsleg þjónusta sem veitt er í almannaþágu (e. social service of general interest). Félagsleg þjónusta í þessum skilningi getur t.d. flokkast sem almannaþjónusta sem hefur almenna efnahagslega þýðingu eða sem almannaþjónusta sem ekki er af efnahagslegum toga. Með slíkri þjónustu er, auk heilbrigðisþjónustu, átt við margháttuð lögbundin eða lögheimil form opinbers stuðnings sem veittur er íbúum, eftir atvikum í tengslum við önnur úrræði sem byggst hafa upp, m.a. á vinnumarkaði. Hér er t.d. vísað til húsnæðisúrræða og ýmiss konar annars forms á opinberum húsnæðisstuðningi, auk dagþjónustu eins og verndaðrar vinnu, virkniþjálfunar o.fl. Þá tekur félagsleg þjónusta sem veitt er í almannaþágu í þessum skilningi einnig til annarrar nauðsynlegrar aðstoðar sem notandi velferðarþjónustu fær beint til sín persónulega. Þetta þjónustuform þjónar þeim tilgangi að notendur eigi sjálfir val um það hver veitir þeim nauðsynlega aðstoð við athafnir daglegs lífs, að vinna gegn félagslegri einangrun og til þess að tryggja hindranalausa samfélagsþátttöku. Þetta form er nú lögfest í lögum um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir, nr. 38/2018, sbr. 10. og 11. gr. þeirra laga, sem og VII. kafla laga nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga. Ekki er miðað við að þjónusta af þessum toga sé boðin út í hefðbundnum skilningi samkvæmt ákvæðum kaflans. Með vísan til þess sem að framan greinir um fjölbreytilega þjónustu í almannaþágu er gert ráð fyrir að hægt sé að mæla nánar fyrir um framkvæmdina í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum þegar hið opinbera, þ.e. ríki eða sveitarfélög, ákveða hvernig þjónusta er útvistuð eða skipulögð með aðkomu þjónustu- eða rekstraraðila.

Um 10.−12. gr.

Töluverðar breytingar eru lagðar til á X. kafla laganna og framsetningu ákvæða sem þar koma fram. Þar er fjallað almennt um fyrirkomulag innkaupa ríkisins í stað þess að fjalla aðeins um starfsemi innkaupastofnunar. Með breytingunum er stefnt að því að auka sveigjanleika í regluverki fyrir innkaupaþjónustu ríkisins þannig að það samræmist betur nýjum og breyttum áherslum í opinberum innkaupum.

Í stað núgildandi ákvæða um starfsemi Ríkiskaupa sem miðlægrar innkaupastofnunar er fjallað almennt um ábyrgðarhlutverk ráðherra á þessu sviði. Ráðherra er ætlað að setja nánari ákvæði í reglugerð um fyrirkomulag útboða og annarra innkaupaferla sem fram fara á vegum ríkisstofnana vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum. Þá er ráðherra veitt heimild til þess að koma á fót sérstakri starfseiningu eða ríkisaðila sem hefur meðal annars það hlutverk að veita ríkisstofnunum innkaupaþjónustu sem samræmist markmiðum laganna. Þessari einingu gæti einnig verið falið að veita öðrum opinberum aðilum sambærilega innkaupaþjónustu, t.d. ríkisfyrirtækjum sem falla undir gildissvið laganna eða sveitarfélögum og stofnunum á þeirra vegum.

Lagt er til að ráðherra mæli fyrir um starfsemi þessarar einingar eða ríkisaðila í reglugerð. Þess má geta að sambærilega heimild er jafnframt að finna 3. mgr. 43. gr. laga um opinber fjármál þar sem ráðherra er veitt heimild til að koma á fót sérstakri starfseiningu eða ríkisaðila til að annast daglega umsýslu eigna í eigu ríkisins. Með þeirri heimild var stofnuninni Ríkiseignum komið á fót en hún fer með miðlæga umsjón með fasteignum, jörðum og auðlindum í eigu ríkisins. Þá er einnig til staðar almenn heimild í 17. gr. laga um Stjórnarráð Íslands fyrir ráðherra að setja á fót sérstaka starfseiningu eða ráðuneytisstofnun sem er starfrækt sem hluti af ráðuneyti. Meginmunurinn á þessari almennu heimild og heimildinni í lögum um opinber fjármál er sá að fjárhagur stofnunar er aðskilinn frá fjárhag ráðuneytisins með seinni aðferðafræðinni. Það þykir hagkvæmara og eðlilegra út frá fyrirhugaðri starfsemi starfseiningarinnar.

Fyrirhugaðar breytingar á X. kafla varðandi starfsemi innkaupastofnunar leiða til þess að stofnunin Ríkiskaup verður lögð niður að forminu til en komið aftur á fót sem sérstakri starfseiningu. Meginmarkmiðið með þessari breytingu er að gefa ráðherra kost á að auka sveigjanleika í starfsemi stofnunarinnar og bæta getu hennar til að stuðla að betri ríkisrekstri á víðtækari og fjölbreyttari hátt en hefur verið hlutverk hennar hingað til. Mikil tækifæri til að ná fram auknum árangri og hagkvæmni í ríkisrekstrinum liggja í verkefnum sem tengjast starfsemi Ríkiskaupa. Miðað við núverandi stöðu hyggst ráðherra koma stofnuninni á fót sem sérstakri starfseiningu á vegum ráðuneytisins líkt og gert var með Ríkiseignir. Engin ákvörðun hefur þó, enn sem komið er, verið tekin um flutning nýrra verkefna til einingarinnar. Þrátt fyrir það er mikilvægt að sveigjanleiki sé til staðar í stofnanakerfi ríkisins þannig að hægt sé að fela einingunni ný verkefni, einkum ef þau stuðla að sömu markmiðum og sett eru á sviði opinberra innkaupa.

Um 13. gr.

Breyting er gerð á ákvæðinu um ábyrgðarmann innkaupa. Því er ætlað að gefa stofnunum og öðrum ríkisaðilum, einkum minni og fámennari stofnunum, tækifæri á að sameinast um ábyrgðarmann eins og sumar stofnanir hafa kosið að gera með persónuverndarfulltrúa, sem skylt er að tilnefna samkvæmt nýjum lögum um persónuvernd.

Um 14. gr.

Um er ræða lagatæknilegar breytingar í samræmi við breytingar sem gerðar eru á X. kafla um starfsemi innkaupastofnunar og breytta framsetningu á fyrirkomulagi innkaupa ríkisins.

Um 15. gr.

Við ákvæðið bætist ný reglugerðarheimild, einkum vegna innleiðingar á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/55/ESB frá 16. apríl 2014 um rafræna reikningagerð í opinberum innkaupum. Í reglugerðinni verður m.a. kveðið á um forskrift að sameiginlegum staðli við móttöku og meðferð rafrænna reikninga vegna opinberra samninga sem falla undir gildissvið reglna um opinber innkaup. Miðað er við að almennt verði ekki tekið á móti reikningum vegna opinberra samninga sem falla hér undir á öðru formi.

Um 16. gr.

Fyrirhugaðar breytingar á X. kafla varðandi starfsemi innkaupastofnunar leiða til þess að stofnunin Ríkiskaup verður lögð niður að forminu til en komið aftur á fót sem sérstakri starfseiningu. Starfsmönnum stofnunarinnar skal boðið nýtt starf hjá henni. Starf forstjóra verður lagt niður og er ráðherra heimilt að skipa forstöðumann nýrrar starfseiningar þegar lög þessi öðlast gildi til að vinna að undirbúningi stofnunar hennar.

Um 17. gr.

Fyrir liggur að einhvern tíma mun taka að koma á fót nýrri starfseiningu í stað Ríkiskaupa. Af þeim sökum er lagt til að þau ákvæði sem snúa að breyttu fyrirkomulagi á innkaupum ríkisins taki gildi í september 2019 svo nægur tími sé til að undirbúa breytingarnar.