Afleiðuviðskipti, miðlægir mótaðilar og afleiðuviðskiptaskrár Greinargerð/athugasemdir úr lagafrumvarpi, mál nr. 93

Frumvarp til laga um afleiðuviðskipti, miðlæga mótaðila og afleiðuviðskiptaskrár.

Frá fjármála- og efnahagsráðherra.

1. gr.

Markmið.

Markmið laga þessara er að auka gagnsæi í afleiðuviðskiptum, draga úr kerfisáhættu sem getur stafað af slíkum viðskiptum og stuðla að fjármálastöðugleika.

2. gr.

Lögfesting.

Ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 648/2012 um OTC-afleiður, miðlæga mótaðila og afleiðuviðskiptaskrár, sem er birt í EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 17 frá 16. mars 2017, bls. 412–470, skulu hafa lagagildi hér á landi með þeim aðlögunum sem leiðir af ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 206/2016, frá 30. september 2016, sem er birt í EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins nr. 13 frá 23. febrúar 2017, bls. 63–71, sbr. einnig bókun 1 um altæka aðlögun við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, þar sem bókunin er lögfest.

3. gr.

Eftirlit.

Fjármálaeftirlitið og Eftirlitsstofnun EFTA annast eftirlit samkvæmt lögum þessum í samræmi við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, og samning milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls.

Um eftirlit Fjármálaeftirlitsins fer nánar samkvæmt ákvæðum reglugerðar (ESB) nr. 648/2012 um OTC-afleiður, miðlæga mótaðila og afleiðuviðskiptaskrár, ákvæðum laga um evrópskt eftirlitskerfi á fjármálamarkaði og ákvæðum laga um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Fjármálaeftirlitinu er heimilt að beita ákvæðum þeirra laga við framkvæmd eftirlits og vegna samvinnu við Eftirlitsstofnun EFTA og Evrópsku verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunina samkvæmt lögum þessum.

Fjármálaeftirlitið skal hafa samráð við Seðlabanka Íslands við mat á starfsleyfisumsókn miðlægs mótaðila skv. 1. mgr. 17. gr. reglugerðar (ESB) nr. 648/2012.

Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands teljast lögbær stjórnvöld í skilningi 22. gr. reglugerðar (ESB) nr. 648/2012.

4. gr.

Upplýsingagjöf.

Um upplýsingagjöf innlendra aðila, bæði til Evrópsku verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunarinnar og stofnana innan Evrópska efnahagssvæðisins, fer samkvæmt ákvæðum laga um evrópskt eftirlitskerfi á fjármálamarkaði.

5. gr.

Almennar rannsóknir og vettvangsskoðun.

Um almennar rannsóknir og vettvangsskoðun Eftirlitsstofnunar EFTA fer samkvæmt ákvæðum laga þessara og samningi milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls.

Til þeirra rannsóknaraðgerða sem kveðið er á um í a–c-lið og e-lið 1. mgr. 62. gr. og 63. gr. reglugerðar (ESB) nr. 648/2012 þarf heimild dómara nema samþykki þess aðila sem rannsóknaraðgerðirnar beinast að liggi fyrir. Um beiðni um heimild dómara til rannsóknaraðgerða fer eftir XV. kafla laga um meðferð sakamála eftir því sem við á.

6. gr.

Aðfararhæfi.

Ákvarðanir Eftirlitsstofnunar EFTA samkvæmt lögum þessum eru aðfararhæfar, sem og dómar og úrskurðir EFTA-dómstólsins.

7. gr.

Stjórnvaldssektir.

Fjármálaeftirlitið getur lagt stjórnvaldssektir á hvern þann sem brýtur gegn eftirtöldum ákvæðum reglugerðar (ESB) nr. 648/2012:

1. 4. gr. um stöðustofnun OTC-afleiðusamninga.

2. 5. gr. um tilhögun stöðustofnunarskyldu.

3. 7. gr. um aðgang að miðlægum mótaðila.

4. 8. gr. um aðgang að viðskiptavettvangi.

5. 9. gr. um skyldu um skýrslugjöf.

6. 10. gr. um ófjárhagslega mótaðila.

7. 11. gr. um aðferðir til að draga úr áhættu OTC-afleiðusamninga sem ekki eru stöðustofnaðir af miðlægum mótaðila.

Fjármálaeftirlitið getur lagt stjórnvaldssektir á lögaðila sem brýtur gegn eftirtöldum ákvæðum reglugerðar (ESB) nr. 648/2012:

1. 14. gr. um starfsleyfi miðlægs mótaðila.

2. 26. gr. um almenn ákvæði er varða skipulagskröfur.

3. 27. gr. um yfirstjórn og stjórn.

4. 28. gr. um áhættunefnd.

5. 29. gr. um skráahald.

6. 31. gr. um upplýsingar til lögbærra yfirvalda.

7. 33. gr. um hagsmunaárekstra.

8. 34. gr. um samfellu í viðskiptum.

9. 35. gr. um útvistun.

10. 36. gr. um almenn ákvæði er varða viðskiptahætti.

11. 37. gr. um þátttökuskilyrði.

12. 38. gr. um gagnsæi.

13. 39. gr. um aðgreiningu og flytjanleika.

14. 40. gr. um stjórnun áhættuskuldbindinga.

15. 41. gr. um kröfur um tryggingar.

16. 42. gr. um vanskilasjóð.

17. 43. gr. um annað fjármagn.

18. 44. gr. um eftirlit með lausafjáráhættu.

19. 45. gr. um forgangsröðun við greiðslu vanskila.

20. 46. gr. um kröfur um tryggingar.

21. 47. gr. um fjárfestingarstefnu.

22. 48. gr. um vanskilaferli.

23. 49. gr. um endurskoðun líkana, álagspróf og afturvirka prófun.

24. 50. gr. um uppgjör.

25. 51. gr. um fyrirkomulag um rekstrarsamhæfi.

26. 52. gr. um áhættustýringu.

27. 53. gr. um framlagningu tryggingar milli miðlægra mótaðila.

Við ákvörðun sekta samkvæmt ákvæði þessu skal tekið tillit til allra atvika sem máli skipta, þ.m.t. eftirfarandi:

a. alvarleika brots,

b. hvað brotið hefur staðið lengi,

c. ábyrgðar hins brotlega hjá lögaðilanum,

d. fjárhagsstöðu hins brotlega,

e. ávinnings af broti eða taps sem forðað er með broti,

f. hvort brot hafi leitt til taps þriðja aðila,

g. hvers konar mögulegra kerfislegra áhrifa brotsins,

h. samstarfsvilja hins brotlega,

i. fyrri brota og hvort um ítrekað brot er að ræða.

Sektir sem lagðar eru á einstaklinga geta numið frá 100 þús. kr. til 65 millj. kr. Sektir sem lagðar eru á lögaðila geta numið frá 500 þús. kr. til 800 millj. kr., en geta þó verið hærri eða allt að 10% af heildarveltu samkvæmt síðasta samþykkta ársreikningi lögaðilans eða 10% af síðasta samþykkta samstæðureikningi ef lögaðili er hluti af samstæðu og brot er framið til hagsbóta fyrir annan lögaðila í samstæðunni eða annar lögaðili í samstæðunni hefur notið hagnaðar af brotinu.

Ef einstaklingur eða lögaðili brýtur gegn lögum þessum eða reglugerðum ráðherra settum á grundvelli þeirra, og fyrir liggur að hann hafi hlotið fjárhagslegan ávinning af broti, er heimilt að ákvarða hinum brotlega sekt sem getur, þrátt fyrir 4. mgr., orðið allt að tvöfaldri þeirri fjárhæð sem fjárhagslegur ávinningur hins brotlega nemur.

Stjórnvaldssektum verður beitt óháð því hvort lögbrot eru framin af ásetningi eða gáleysi. Ákvarðanir um stjórnvaldssektir skulu teknar af stjórn Fjármálaeftirlitsins og eru þær aðfararhæfar. Sektir renna í ríkissjóð að frádregnum kostnaði við innheimtuna. Séu stjórnvaldssektir ekki greiddar innan mánaðar frá því að viðkomandi er tilkynnt um ákvörðun Fjármálaeftirlitsins skal greiða dráttarvexti af fjárhæð sektarinnar. Um ákvörðun og útreikning dráttarvaxta fer eftir lögum um vexti og verðtryggingu.

8. gr.

Skylda Fjármálaeftirlitsins til að birta upplýsingar.

Fjármálaeftirlitið skal birta opinberlega upplýsingar um stjórnvaldssektir skv. 7. gr. vegna brota gegn 4., 5. og 7.–11. gr. reglugerðar (ESB) nr. 648/2012, nema birtingin kunni að tefla fjármálamörkuðum í tvísýnu eða valda hlutaðeigandi aðilum óhóflegum skaða.

Fjármálaeftirlitið skal á þriggja ára fresti birta matsskýrslu um framkvæmd beitingar viðurlaga samkvæmt lögum þessum. Skýrslan skal ekki innihalda persónuupplýsingar.

Fjármálaeftirlitið skal birta opinberlega skrá yfir upplýsingar sem nauðsynlegar eru til að framkvæma mat skv. 32. gr. reglugerðar (ESB) nr. 648/2012.

9. gr.

Sátt.

Hafi aðili gerst brotlegur við ákvæði laga þessara eða ákvarðanir Fjármálaeftirlitsins á grundvelli þeirra er Fjármálaeftirlitinu heimilt að ljúka málinu með sátt með samþykki málsaðila, enda sé ekki um að ræða meiri háttar brot sem refsiviðurlög liggja við. Sátt er bindandi fyrir málsaðila þegar hann hefur samþykkt og staðfest efni hennar með undirskrift sinni. Fjármálaeftirlitið setur nánari reglur um framkvæmd ákvæðisins.

10. gr.

Réttur grunaðs manns.

Í máli sem beinist að einstaklingi og lokið getur með álagningu stjórnvaldssekta eða kæru til lögreglu hefur maður, sem rökstuddur grunur leikur á að hafi gerst sekur um lögbrot, rétt til að neita að svara spurningum eða afhenda gögn eða muni nema hægt sé að útiloka að það geti haft þýðingu fyrir ákvörðun um brot hans. Fjármálaeftirlitið skal leiðbeina hinum grunaða um þennan rétt.

11. gr.

Frestur til að leggja á stjórnvaldssekt.

Heimild Fjármálaeftirlitsins til að leggja á stjórnvaldssektir samkvæmt lögum þessum fellur niður þegar sjö ár eru liðin frá því að háttsemi lauk.

Frestur skv. 1. mgr. rofnar þegar Fjármálaeftirlitið tilkynnir aðila um rannsókn á meintu broti. Rof frests hefur réttaráhrif gagnvart öllum sem staðið hafa að brotinu.

12. gr.

Sektir eða fangelsi allt að tveimur árum.

Það varðar sektum eða fangelsi allt að tveimur árum, liggi þyngri refsing ekki við broti samkvæmt öðrum lögum, að brjóta gegn ákvæði 1. mgr. 14. gr. reglugerðar (ESB) nr. 648/2012, um að miðlægur mótaðili megi ekki starfa án starfsleyfis.

13. gr.

Saknæmi o.fl.

Brot gegn lögum þessum er varða sektum eða fangelsi varða refsingu hvort sem þau eru framin af ásetningi eða gáleysi.

Heimilt er að gera upptækan með dómi beinan eða óbeinan hagnað sem hlotist hefur af broti gegn ákvæðum laga þessara er varða sektum eða fangelsi.

Tilraun til brots eða hlutdeild í brotum samkvæmt lögum þessum er refsiverð eftir því sem segir í almennum hegningarlögum.

Gera má lögaðila sekt fyrir brot á lögum þessum og reglum settum á grundvelli þeirra óháð því hvort sök verði sönnuð á tiltekinn fyrirsvarsmann lögaðilans, starfsmann hans eða annan aðila sem starfar á hans vegum. Hafi fyrirsvarsmaður lögaðilans, starfsmaður hans eða annar á hans vegum með saknæmum hætti brotið gegn lögum þessum eða reglum settum á grundvelli þeirra í starfsemi lögaðilans má gera honum refsingu, auk þess að gera lögaðilanum sekt.

14. gr.

Kæra til lögreglu.

Brot gegn lögum þessum sæta aðeins rannsókn lögreglu að undangenginni kæru Fjármálaeftirlitsins.

Varði meint brot á lögum þessum bæði stjórnvaldssektum og refsingu metur Fjármálaeftirlitið hvort mál skuli kært til lögreglu eða því lokið með stjórnvaldsákvörðun hjá stofnuninni. Ef brot eru meiri háttar ber Fjármálaeftirlitinu að vísa þeim til lögreglu. Brot telst meiri háttar ef það lýtur að verulegum fjárhæðum, ef verknaður er framinn með sérstaklega vítaverðum hætti eða við aðstæður sem auka mjög á saknæmi brotsins. Jafnframt getur Fjármálaeftirlitið á hvaða stigi rannsóknar sem er vísað máli vegna brota á lögum þessum til rannsóknar lögreglu. Gæta skal samræmis við úrlausn sambærilegra mála.

Með kæru Fjármálaeftirlitsins skulu fylgja afrit þeirra gagna sem grunur um brot er studdur við. Ákvæði IV.–VII. kafla stjórnsýslulaga gilda ekki um ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um að kæra mál til lögreglu.

Fjármálaeftirlitinu er heimilt að láta lögreglu og ákæruvaldi í té upplýsingar og gögn sem stofnunin hefur aflað og tengjast þeim brotum sem tilgreind eru í 2. mgr. Fjármálaeftirlitinu er heimilt að taka þátt í aðgerðum lögreglu sem varða rannsókn þeirra brota sem tilgreind eru í 2. mgr.

Lögreglu og ákæruvaldi er heimilt að láta Fjármálaeftirlitinu í té upplýsingar og gögn sem hún hefur aflað og tengjast þeim brotum sem tilgreind eru í 2. mgr. Lögreglu er heimilt að taka þátt í aðgerðum Fjármálaeftirlitsins sem varða rannsókn þeirra brota sem tilgreind eru í 2. mgr.

Telji ákærandi að ekki séu efni til málshöfðunar vegna meintrar refsiverðrar háttsemi sem jafnframt varðar stjórnsýsluviðurlögum getur hann sent eða endursent málið til Fjármálaeftirlitsins til meðferðar og ákvörðunar.

15. gr.

Reglugerðarheimild.

Ráðherra er heimilt að setja reglugerð um nánari framkvæmd laga þessara, þar á meðal um:

1. Stöðustofnunarskylduna.

2. Fyrirkomulag stöðustofnunar.

3. Skýrsluskil til afleiðuviðskiptaskráa.

4. Aðferðir til að draga úr áhættu.

5. Eiginfjárkröfur miðlægra mótaðila.

6. Fagráð eftirlitsaðila.

7. Varðveislu miðlægra mótaðila á upplýsingum.

8. Innlausnartímabil trygginga.

9. Starfsleyfisumsókn afleiðuviðskiptaskráa.

10. Málsmeðferðarreglur vegna ákvörðunar sekta sem lagðar eru á afleiðuviðskiptaskrár.

11. Upplýsingar sem afleiðuviðskiptaskrár skulu birta og gera aðgengilegar.

12. Gjöld sem Evrópska verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunin leggur á verðbréfaviðskiptaskrár.

13. Upplýsingar sem birta skal opinberlega og gerðar aðgengilegar fyrir verðbréfaviðskiptaskrár.

14. Opinbera skrá Evrópsku verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunarinnar.

15. Aðgang að viðskiptavettvangi.

16. Ófjárhagslega mótaðila.

17. Kröfur til miðlægra mótaðila.

18. Undanþágur.

19. Framlengingu á tímafrestum skv. 89. gr. reglugerðar (ESB) nr. 648/2012.

16. gr.

Gildistaka.

Lög þessi öðlast gildi 1. október 2018.

17. gr.

Breyting á öðrum lögum.

Á eftir 8. gr. laga um öryggi fyrirmæla í greiðslukerfum og verðbréfauppgjörskerfum, nr. 90/1999, kemur ný grein, 8. gr. a, svohljóðandi:

Gjaldþrotaskipti á búi kerfisstjóra skal ekki skerða rétt annars kerfisstjóra til veðtrygginga sem sá síðarnefndi hefur afhent þeim fyrrnefnda vegna rekstrarsamhæfs kerfis.

Greinargerð.

1. Inngangur.

Frumvarp þetta er samið í fjármála- og efnahagsráðuneytinu með aðstoð nefndar sem fjármála- og efnahagsráðherra skipaði hinn 2. janúar 2014. Nefndinni var m.a. falið að undirbúa innleiðingu á reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 648/2012 um OTC-afleiður, miðlæga mótaðila og afleiðuviðskiptaskrár í íslenskan rétt. Reglugerðin er á ensku jafnan kölluð „European Market Infrastructure Regulation“ og verður hér á eftir vísað til hennar sem EMIR eða reglugerðarinnar.

Í nefndinni sátu fulltrúar fjármála- og efnahagsráðuneytis, Fjármálaeftirlitsins, Seðlabanka Íslands, Samtaka fjármálafyrirtækja og Kauphallar Íslands.

EMIR gekk í gildi innan Evrópusambandsins 16. ágúst 2012 en var ekki tekin upp í EES-samninginn fyrr en 30. september 2016, með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 206/2016. 1

2. Tilefni og nauðsyn lagasetningar.

Samning og samþykkt EMIR var hluti af heildarendurskoðun Evrópusambandsins (ESB) á reglum á sviði verðbréfaviðskipta og -sjóða, en markmið hennar er að draga úr áhættu sem tengist afleiðusamningum og auka gagnsæi þeirra.

Í fjármálaáfallinu árið 2008 kom í ljós að viðskipti með OTC-afleiður (e. over-the-counter derivatives) voru ekki nægilega gagnsæ, en um er að ræða samninga á milli einstakra mótaðila og eru upplýsingar um þá alla jafna einungis aðgengilegar aðilum samningsins. OTC-afleiður geta skapað flókinn vef innbyrðis tengsla sem veldur því að erfitt er að greina eðli og umfang þeirrar áhættu sem þeim fylgir. Fjármálaáfallið hefur sýnt fram á að slíkt eykur enn frekar óvissu á viðkvæmum tímum og getur á endanum ógnað fjármálastöðugleika.

Á fundi G20-ríkjanna 26. september 2009 voru samþykktar nauðsynlegar aðgerðir til að bregðast við þeirri áhættu sem er samfara OTC-afleiðum og auka gagnsæi slíkra viðskipta. Þessar aðgerðir fólust í því að allar staðlaðar OTC-afleiður skyldu stöðustofnaðar 2 fyrir milligöngu miðlægs mótaðila og að tilkynna skyldi um allar OTC-afleiður til afleiðuviðskiptaskrár fyrir lok árs 2012. Enn fremur skyldi gerð krafa um aukna eiginfjárstöðu fyrir allar OTC-afleiður sem ekki féllu undir fyrrgreindar kröfur um stöðustofnun.

Hinn 16. ágúst 2012 gekk EMIR í gildi innan ESB og endurspeglar hún fyrrgreindar skuldbindingar G20-ríkjanna.

Í frumvarpinu er lagt til að EMIR verði tekin upp í íslenskan rétt með svokallaðri tilvísunaraðferð. Nánar tiltekið er lagt til að EMIR verði veitt lagagildi hér á landi og vísað verði til birtingar hennar í EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins. Í 2. mgr. 2. gr. laga um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað, nr. 15/2005, kemur fram að við birtingu laga í A-deild Stjórnartíðinda, sem sett eru til að lögleiða samninga við önnur ríki og breytingar á þeim, þar á meðal EES-reglur, sé heimilt að vísa til birtingar skv. 4. gr. laganna. Skv. 1. mgr. 4. gr. laganna skal í C-deild Stjórnartíðinda birta samninga við önnur ríki og auglýsingar varðandi gildi þeirra. Tekið er fram í ákvæðinu að birting ákvarðana sameiginlegu EES-nefndarinnar og þeirra gerða sem þar er vísað til í EES-viðbæti við Stjórnartíðindi Evrópusambandsins teljist jafngild birting að þessu leyti. 3

3. Meginefni frumvarpsins.

Frumvarpið felur í sér innleiðingu EMIR í íslenskan rétt. Meginefni frumvarpsins er því lögfesting reglugerðarinnar og nauðsynlegra ákvæða þar að lútandi, svo sem um hvernig eftirliti með ákvæðum frumvarpsins sé háttað, heimildir eftirlitsaðila til upplýsingaöflunar, um aðfararhæfi ákvarðana Eftirlitsstofnunar EFTA og EFTA-dómstólsins, viðurlagaákvæði, um kæru til lögreglu og heimild ráðherra til að setja reglugerðir.

Meginefni EMIR er eftirfarandi:

1. Tilkynna skal um afleiðusamninga til afleiðuviðskiptaskrár.

2. Stöðustofna skal OTC-afleiðusamninga sem falla undir stöðustofnunarskylduna hjá miðlægum mótaðila.

3. Nýjar kröfur um áhættustýringu vegna OTC-afleiðusamninga sem ekki eru stöðustofnaðir miðlægt.

4. Umgjörð um starfsemi miðlægra mótaðila og afleiðuviðskiptaskráa.

4. Nánar um meginefni EMIR.

Gildissvið EMIR er vítt, enda nær það bæði til aðila innan EES sem stunda afleiðuviðskipti og aðila utan EES sem eiga í afleiðuviðskiptum við mótaðila innan EES. Jafnframt er ljóst að reglugerðin tekur bæði til lögaðila og einstaklinga 4. Vert er að taka fram að ákveðnir aðilar eru með öllu undanskildir gildissviði EMIR og eru þeir taldir upp með tæmandi hætti í 4. mgr. 1. gr. EMIR. Hér á landi er það eingöngu Seðlabanki Íslands sem fellur undir undanþáguna.

4.1. Tilkynning til afleiðuviðskiptaskrár.

Ein af þeim nýjungum sem EMIR kveður á um er tilkynningarskylda til afleiðuviðskiptaskrár 5 þegar stofnað er til afleiðusamninga, þeim breytt eða lokað. Í tilkynningarskyldunni felst að skila þarf inn skýrslu um öll viðskipti með afleiðusamninga eigi síðar en við lok næsta viðskiptadags eftir að samningur var gerður. Jafnframt skal tilkynna tímanlega um allar breytingar á skilmálum samnings yfir samningstímann. 6

Tilkynningarskyldan nær til allra aðila sem stunda afleiðuviðskipti og velja aðilar sjálfir til hvaða afleiðuviðskiptaskrár þeir vilja tilkynna. 7

Aðilar sem tilkynna viðskipti til afleiðuviðskiptaskrár skulu hafa sérstakt auðkenni fyrir lögaðila sem kallast LEI (e. Legal Entity Identifier).

4.2. Stöðustofnun.

Önnur af þeim nýjungum sem EMIR kveður á um er skylda til að stöðustofna OTC-afleiðusamninga í gegnum miðlægan mótaðila 8. Með stöðustofnun (e. clearing) er átt við ferlið við að stofna stöður, þ.m.t. útreikning á hreinni skuldbindingu (e. net obligations), og við að tryggja að fjármálagerningar, reiðufé, eða hvort tveggja, sé til staðar til að tryggja áhættuskuldbindingar sem leiðir af stöðunum.

Til að afleiðuviðskipti séu stöðustofnunarskyld þurfa tvö skilyrði að vera uppfyllt:

1. viðkomandi afleiðusamningur þarf að tilheyra flokki OTC-afleiðna sem hefur verið ákvarðaður stöðustofnunarskyldur af Evrópusambandinu og

2. viðskiptin þurfa að vera á milli stöðustofnunarskyldra aðila.

4.2.1. Stöðustofnunarskyldir OTC-afleiðusamningar.

Í viðaukum við reglugerðir (ESB) nr. 2015/2205, 2016/592 og 2016/1178 2016/1178">2016/1178 10 og ófjárhagslegir mótaðilar með stöður yfir ákveðnum fjárhæðarmörkum 11 þurfa að stöðustofna OTC-afleiðusamninga sem ákvarðað hefur verið að séu stöðustofnunarskyldir. Ófjárhagslegir mótaðilar undir fjárhæðarmörkunum þurfa ekki að stöðustofna þá afleiðusamninga sem þeir stofna til. Við útreikninginn skulu ekki teknir með OTC-afleiðusamningar sem unnt er að mæla á hlutlægan hátt að dragi úr áhættu sem tengist beint viðskiptastarfsemi eða fjármögnun ófjárhagslega mótaðilans eða samstæðu sem hann tilheyrir.

Fjárhæðarmörkin eru í dag eftirfarandi: 12

* jafnvirði 1 milljarðs evra (EUR), í íslenskum krónum miðað við opinbert viðmiðunargengi (kaupgengi) eins og það er skráð hverju sinni, fyrir skulda- og hlutabréfaafleiður.

* jafnvirði 3 milljarða EUR, í íslenskum krónum miðað við opinbert kaupgengi eins og það er skráð hverju sinni, fyrir vaxta- og gjaldmiðlaafleiður.

* jafnvirði 3 milljarða EUR, í íslenskum krónum miðað við opinbert kaupgengi eins og það er skráð hverju sinni, að heildarvirði fyrir hrávöruafleiður og aðrar afleiður (samanlagt).

Nánar tiltekið þá skal stöðustofna OTC-afleiðusamninga sem ákvarðað hefur verið að séu stöðustofnunarskyldir séu þeir gerðir á milli:

1. Tveggja fjárhagslegra mótaðila.

2. Fjárhagslegs mótaðila og ófjárhagslegs mótaðila með stöðu yfir fyrrgreindum fjárhæðarmörkum.

3. Tveggja ófjárhagslegra mótaðila með stöður yfir fyrrgreindum fjárhæðarmörkum.

4. Fjárhagslegs mótaðila eða ófjárhagslegs mótaðila, með stöður yfir fyrrgreindum fjárhæðarmörkum, og einingar sem hefur staðfestu í þriðja ríki, sem mundi falla undir stöðustofnunarskylduna ef hún hefði staðfestu innan EES.

5. Tveggja eininga sem hafa staðfestu í einu eða fleiri þriðju ríkjum, sem mundu falla undir stöðustofnunarskylduna ef þær hefðu staðfestu innan EES, að því tilskildu að samningurinn hafi bein, veruleg og fyrirsjáanleg áhrif innan EES eða þegar slík skylda er nauðsynleg eða viðeigandi til að koma í veg fyrir að komist sé hjá ákvæðum frumvarpsins (þ.e. EMIR). 13

4.2.3. Nánar um stöðustofnunarskylduna.

Stöðustofnunarskyldan tekur gildi á mismunandi tíma 14 sem ákvarðast bæði af flokki afleiðna og því um hvernig mótaðila er að ræða. Sem dæmi þá eru OTC-viðskipti sem íslenskir lífeyrissjóðir framkvæma undanþegin stöðustofnunarskyldunni til 1. júlí 2020 að því gefnu að þau dragi úr fjárfestingaráhættu sem tengist beint fjárhagslegri gjaldfærni sjóðanna. 15

Einnig er vert að nefna að OTC-afleiðuviðskipti innan samstæðu eru undanþegin frá stöðustofnunarskyldunni 16 að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. 17

Aðili sem skal stöðustofna tiltekin afleiðuviðskipti þarf að ganga frá samningi við miðlægan mótaðila sem hefur hlotið heimild til að stöðustofna viðkomandi flokk afleiðna. 18

4.3. Nýjar kröfur um áhættustýringu vegna OTC-afleiðusamninga sem ekki eru stöðustofnaðir miðlægt.

Með EMIR eru gerðar kröfur um að fjárhagslegir og ófjárhagslegir mótaðilar uppfylli ákveðnar skyldur um áhættustýringu vegna OTC-afleiðusamninga sem ekki hafa verið stöðustofnaðir. Kröfurnar fela í sér að mótaðilar þurfa m.a. að geta staðfest skilmála samnings tímanlega, vera með ferli til að samrýma eignasöfn (e. portfolio reconciliation), stýra tengdri áhættu, greina og leysa úr ágreiningi, vakta daglega virði útistandandi samninga, skiptast á tryggingum og búa yfir nægu eigin fé til að stýra áhættu sem skipti á tryggingum taka ekki til.

Takmarkaðri kröfur eru gerðar til ófjárhagslegra mótaðila með stöður undir fjárhæðarmörkum stöðustofnunar. 19

Þessar auknu kröfur um stýringu áhættu munu eiga við flesta ef ekki alla mótaðila að OTC-afleiðusamningum á Íslandi. 20

4.4. Umgjörð um starfsemi miðlægra mótaðila og afleiðuviðskiptaskráa.

Í EMIR er fjallað um starfsemi miðlægra mótaðila og afleiðuviðskiptaskráa. Um er að ræða starfsemi sem þekkist ekki hér á landi og er ekki gert ráð fyrir að slíkir aðilar taki upp starfsemi hérlendis. Evrópska verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunin sér um veitingu starfsleyfa og eftirlit með afleiðuviðskiptaskrám, en viðkomandi lögbært stjórnvald aðildarríkis hefur það hlutverk gagnvart miðlægum mótaðilum. Hér á landi eru það Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands sem sinna hlutverki lögbærs stjórnvalds. 21

4.5. Tæknistaðlar.

Gert er ráð fyrir að undirgerðir EMIR, sem eru 29 talsins í dag, verði teknar upp í íslenskan rétt með reglugerð ráðherra. Undirgerðirnar eru aðallega í formi tæknilegra eftirlitsstaðla eða tæknilegra framkvæmdarstaðla sem Evrópska verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunin vinnur drög að en framkvæmdastjórn ESB gefur formlega út sem reglugerðir. Tæknilegu eftirlitsstaðlarnir skilgreina betur ákvæði reglugerðarinnar og lýsa kröfum þeirra í meiri smáatriðum. Tæknilegu framkvæmdarstaðlarnir leiðbeina um framkvæmd ýmissa verkefna sem fylgja kröfum reglugerðarinnar, hvernig ýmis form og skýrslur eru fylltar út, svo dæmi sé tekið.

Stöðustofnunarskyldan fyrir hverja tegund OTC-afleiðusamninga er sett með tæknilegum eftirlitsstöðlum. Í þeim kemur fram hvaða stöðluð afbrigði hverrar tegundar og gjaldmiðlar falla undir skylduna, þær dagsetningar sem skyldan tekur gildi og aðlögunartími gefinn upp fyrir stöðustofnunarskylda aðila. Engir íslenskir afleiðusamningar, þ.e. afleiðusamningar í íslenskum krónum, falla undir stöðustofnunarskylduna eins og er. Evrópska verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunin nýtir einnig tæknilega eftirlitsstaðla til að viðurkenna regluverk og eftirlitsstofnanir þriðju landa þar sem stöðustofnunaraðilar eru starfræktir og vilja tengjast miðlægum mótaðilum innan sambandsins eða hefja starfsemi í Evrópu.

Tilkynningarskylda EMIR kveður á um afar nákvæmar skýrslur um hvern og einn OTC-afleiðusamning sem gerður er og allar breytingar á þeim eigi síðar en í lok næsta viðskiptadags. Tæknilegu framkvæmdarstaðlarnir þjóna sem leiðbeiningar fyrir aðila til að fylla út slíkar skýrslur, varðandi hvað skuli skrá í hverja og eina breytu skýrslunnar. Þetta er gert til að tryggja samræmi í skýrsluskilum og gæði gagnanna.

5. Samræmi við stjórnarskrá og alþjóðlegar skuldbindingar.

Frumvarpið felur í sér upptöku á efnisákvæðum EMIR í íslenskan rétt. Í frumvarpinu felst framsal valdheimilda til handa Eftirlitsstofnun EFTA. Ekki verður talið að eðli þeirra framsalsheimilda sé verulega íþyngjandi eða umfram það sem áður hefur verið talið heimilt vegna EES-samningsins. 22

6. Samráð.

Frumvarpið, sem felur í sér innleiðingu á EMIR í íslenskan rétt, var unnið með aðstoð nefndar sem fjármála- og efnahagsráðherra skipaði. Í nefndinni sátu fulltrúar fjármála- og efnahagsráðuneytis, Fjármálaeftirlitsins, Seðlabanka Íslands, Samtaka fjármálafyrirtækja og Kauphallar Íslands.

Frumvarpið var birt á vef fjármála- og efnahagsráðuneytisins til umsagnar í október 2017. Ein umsögn barst og var hún frá Samtökum fjármálafyrirtækja sem gerðu tvær athugasemdir við frumvarpsdrögin. Annars vegar lögðu samtökin til að gildistaka frumvarpsins yrði 1. október 2018 í stað 1. júlí 2018 með þeim rökstuðningi að innleiðing á veigamiklum breytingum líkt og þeim sem felast í frumvarpinu sé fjármálafyrirtækjum þungbær um mitt sumar vegna sumarleyfa starfsmanna. Ráðuneytið tekur undir þessi sjónarmið og miðast gildistaka frumvarpsins nú við 1. október 2018, sbr. 16. gr. Hins vegar gerðu samtökin athugasemd við að það geti varðað refsingum, í stað stjórnvaldssekta, að veita stöðustofnunarþjónustu án starfsleyfis. Ekki var talið tilefni til að bregðast við þessari athugasemd og vísast til rökstuðnings í athugasemdum við 12. gr. frumvarpsins hvað það varðar.

7. Mat á áhrifum.

Í frumvarpinu eru gerðar viðamiklar kröfur til markaðsaðila og mun framkvæmd viðskipta með OTC-afleiður taka nokkrum breytingum frá því sem nú er. Frumvarpið, verði það að lögum, mun með einum eða öðrum hætti hafa áhrif á starfsemi og rekstur allra aðila sem eiga í viðskiptum með OTC-afleiður, en með mismunandi hætti eftir því hvaða starfsemi þeir stunda og hversu umfangsmikil viðskipti þeirra með OTC-afleiður eru. Að svo stöddu falla engir afleiðusamningar á Íslandi undir stöðustofnunarskylduna og mun gildistaka frumvarpsins því ekki leiða til þess að stöðustofna þurfi slíka samninga hér. Vert er að nefna að EMIR gerir ráð fyrir því að gagnaðilar séu auðkenndir með svokölluðum LEI-kóða, sem er einkvæmur kóði sem verið er að innleiða í Evrópu vegna viðskipta á fjármálamarkaði almennt. Kostnaðurinn við að afla sér kóða er þó óverulegur í dag, eða um 10.500 kr. (100 USD) fyrir skráningu og um 8.500 kr. (80 USD) á ári eftir það. 23

7.1. Áhrif á almannahagsmuni.

Þær skyldur sem lagðar eru á markaðsaðila í frumvarpinu munu gera eftirlitsaðilum kleift að greina aukna áhættu í fjármálakerfinu fyrr en áður og með skilvirkari hætti. Verði frumvarpið að lögum mun draga úr mótaðila- og kerfisáhættu vegna OTC-afleiðusamninga auk þess sem virkni OTC-afleiðumarkaða mun aukast með tilkomu skilvirkari ferla. Með þessu móti má draga úr alvarleika áfalla sem fjármálakerfið kann að verða fyrir, og áhrifum slíkra áfalla á raunhagkerfið.

7.2. Áhrif á fjárhagslega mótaðila og stór fyrirtæki.

Frumvarpinu er ætlað að draga úr áhættu sem skapast getur af OTC-afleiðuviðskiptum, m.a. kerfislegri áhættu. Settar verða reglur sem eru ólíkar eftir því hvort um er að ræða fjárhagslega mótaðila eða ófjárhagslega mótaðila. Verði stöður ófjárhagslegra mótaðila í OTC-afleiðuviðskiptum umfram ákveðin stærðarviðmið gilda þó sömu reglur um þá og fjárhagslega mótaðila. Viðmiðunarmörkin eru nú jafngildi 1–3 milljarða evra, í íslenskum krónum, að vergu reiknuðu virði (e. gross notional value), mismunandi eftir undirliggjandi eign samninga. 24

Fjárhagslegir mótaðilar og ófjárhagslegir mótaðilar með stöður yfir viðmiðunarmörkum þurfa að lúta kröfum um stöðustofnun OTC-afleiðusamninga hjá miðlægum mótaðilum og ströngum kröfum um áhættustýringu og meðhöndlun trygginga vegna samninga sem ekki eru stöðustofnaðir hjá miðlægum mótaðilum auk þess að skila inn upplýsingum um afleiðusamninga til afleiðuviðskiptaskrár. Kostnaður sem þessu fylgir verður einkum við það að koma upp sambandi og samningum við miðlæga mótaðila og viðskiptaskrár auk innleiðingar og smíði nýrra ferla og verklags við áhættustýringu. Óvíst er hversu mikil áhrifin kunna að verða en almennt má gera ráð fyrir að þau verði umtalsverð.

7.3. Áhrif á almenna fjárfesta og lítil og meðalstór fyrirtæki.

Frumvarpið mun hafa takmörkuð áhrif á starfsemi og rekstur ófjárhagslegra mótaðila með stöður í OTC-afleiðum sem eru undir viðmiðunarmörkum þar sem áhætta sem fylgir slíkum viðskiptum er ekki talin mikil. Hér er einkum um að ræða afleiðuviðskipti almennra fjárfesta, lítilla og meðalstórra fyrirtækja.

Verði þetta frumvarp að lögum munu helstu breytingar fyrir framangreinda aðila felast í auknum kröfum um innra skipulag vegna áhættustýringar og upplýsingaskilum um afleiðusamninga til afleiðuviðskiptaskrár. Um er að ræða minni háttar kröfur sem ekki eru taldar hafa teljandi áhrif á starfsemi eða rekstur þessara aðila.

7.4. Áhrif á innviði fjármálamarkaðar.

Með frumvarpinu verða teknar upp samræmdar reglur um starfsemi og rekstur miðlægra mótaðila og viðskiptaskráa, sem teljast til innviða fjármálamarkaðar. Kröfurnar eru viðamiklar og er ætlað að tryggja eðlilega virkni miðlægra mótaðila og viðskiptaskráa og styðja við tilgang þeirra um að draga úr kerfislegri áhættu.

Engir miðlægir mótaðilar eða afleiðuviðskiptaskrár eru starfræktar hér á landi sem stendur og er ekki gert ráð fyrir að það breytist í náinni framtíð. Markaður með OTC-afleiður er fremur smár í sniðum hér á landi og rekstrargrundvöllur miðlægra mótaðila og afleiðuviðskiptaskráa byggist að miklu leyti á stærðarhagkvæmni. Í ljósi þessa eru áhrif á íslenska fjármálainnviði talin hverfandi.

7.5. Áhrif á stjórnsýslu ríkisins.

Frumvarpið, verði það að lögum, kemur á nýrri umgjörð um afleiðumarkaðinn, bætir aðgengi að upplýsingum og dregur úr uppgjörsáhættu. Reglugerðin mun auka á verkefni eftirlitsaðila og kalla á aukna eftirfylgni vegna ákvæða um stöðustofnun afleiðusamninga hjá miðlægum mótaðilum, aukna áhættustýringu og upplýsingaskil til viðskiptaskráa.

Fjármálaeftirlitið sinnir að mestu leyti eftirliti með framkvæmd EMIR hér á landi, en Eftirlitsstofnun EFTA og Evrópska verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunin hafa einnig hlutverki að gegna í því samhengi. Auk þess er Seðlabanka Íslands falið verkefni við veitingu starfsleyfis til miðlægra mótaðila hér á landi.

Að mati Fjármálaeftirlitsins mun innleiðing reglugerðarinnar auka á verkefni eftirlitsins sem nemur ½–1 stöðugildi miðað við núverandi aðstæður, þ.e. 8–16 millj. kr. á ársgrundvelli. Í þeirri fjárhæð er tekið tillit til launa sem og aðstöðu og annarra þátta. Komi til þess að miðlægur mótaðili hefji starfsemi hér á landi, sem telja má nokkuð ólíklegt, þá munu verkefni Fjármálaeftirlitsins samkvæmt reglugerðinni aukast verulega.

7.6. Áhrif á ríkissjóð.

Ekki er gert ráð fyrir öðrum áhrifum á ríkissjóð en greinir í kafla 7.5 um áhrif á stjórnsýslu ríkisins.

Um einstakar greinar frumvarpsins.

Um 1. gr.

Í greininni kemur fram markmið frumvarpsins sem er að auka gagnsæi í afleiðuviðskiptum, draga úr kerfisáhættu sem getur stafað af slíkum viðskiptum og stuðla að fjármálastöðugleika.

Um 2. gr.

Í greininni er lagt til að ákvæði EMIR, eins og hún hefur verið aðlöguð og tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 206/2016, skuli hafa lagagildi hér á landi.

Um 3. gr.

Í 1. mgr. segir að Fjármálaeftirlitið og Eftirlitsstofnun EFTA annist eftirlit samkvæmt ákvæðum laganna í samræmi við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993. Einnig ber að líta til samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls en um hlutverk og valdheimildir Eftirlitsstofnunar EFTA á sviði fjármálaeftirlits er fjallað í 25. gr. a í þeim samningi og bókun 8 við hann.

Í 2. mgr. kemur fram að um eftirlit Fjármálaeftirlitsins fari nánar samkvæmt ákvæðum reglugerðar (ESB) nr. 648/2012 um OTC-afleiður, miðlæga mótaðila og afleiðuviðskiptaskrár, ákvæðum laga um evrópskt eftirlitskerfi á fjármálamarkaði og ákvæðum laga um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Gert er gert ráð fyrir að Fjármálaeftirlitið aðstoði Eftirlitsstofnun EFTA og Evrópsku verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunina eftir föngum við framkvæmd eftirlits í samræmi við ákvæði laganna sem og stjórnvaldsfyrirmæla sem sett verða á grundvelli þeirra. Þá skyldu leiðir af þjóðréttarlegum skuldbindingum samkvæmt EES-samningnum í samræmi við upptöku reglugerðanna þriggja um evrópskar eftirlitsstofnanir 25 og annarri löggjöf á sviði fjármálastarfsemi.

Í 3.–4. mgr. er sérstaklega fjallað um eftirlit með miðlægum mótaðilum. Lagt er til að Fjármálaeftirlitinu beri að hafa samráð við Seðlabanka Íslands við mat á starfsleyfisumsókn miðlægs mótaðila og að báðar stofnanirnar verði skilgreindar sem lögbær stjórnvöld í skilningi 22. gr. EMIR. Vert er að taka fram að komi til þess að miðlægur mótaðili verði starfræktur hér á landi, þá mun Fjármálaeftirlitið taka ákvörðunina um veitingu starfsleyfis og sjá um eftirlit með mótaðilanum í kjölfarið.

Um 4. gr.

Í greininni er lagt til að um upplýsingagjöf innlendra aðila, bæði til Evrópsku verðbréfamarkaðseftirlitsstofnunarinnar og stofnana innan EES, fari samkvæmt ákvæðum laga um evrópskt eftirlitskerfi á fjármálamarkaði.

Um 5. gr.

Samkvæmt ákvæðinu er Eftirlitsstofnun EFTA heimilt að framkvæma almennar rannsóknir í samræmi við 1. mgr. 62. gr. reglugerðarinnar og vettvangsskoðanir í samræmi við 63. gr. reglugerðarinnar í samræmi við reglur í bókun 8 um störf og valdsvið Eftirlitsstofnunar EFTA á sviði fjármálaeftirlits við samning milli EFTA-ríkjanna um eftirlitsstofnun og dómstól.

Í 62. gr. reglugerðarinnar, eins og hún hefur verið aðlöguð með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 206/2016, er kveðið á um að til þess að sinna verkefnum sínum samkvæmt reglugerðinni sé Eftirlitsstofnun EFTA heimilt að framkvæma allar nauðsynlegar rannsóknir á aðilum sem um getur í 1. mgr. 61. gr. reglugerðarinnar. Þær nauðsynlegu rannsóknir sem um ræðir í 1. mgr. 62. gr. felast í að:

a. athuga allar skrár, öll gögn, verklagsreglur og annað efni sem varðar framkvæmd verkefna Eftirlitsstofnunar EFTA óháð því hver geymslumiðill þess er,

b. taka afrit af eða fá vottað afrit eða útdrátt úr slíkum skrám, gögnum, verklagsreglum eða öðru efni,

c. kveðja til fundar og biðja alla aðila sem rannsókn getur beinst að, eða fulltrúa þeirra eða starfsfólk, um munnlega eða skriflega útskýringu á staðreyndum eða gögnum í tengslum við viðfangsefnið og tilgang skoðunar og skrá svörin,

d. taka viðtal við aðra einstaklinga eða lögaðila sem samþykkja að veita viðtal í þeim tilgangi að safna upplýsingum að því er varðar viðfangsefni rannsóknar,

e. óska eftir skrám varðandi símtöl og gagnaumferð.

Þeir aðilar sem rannsóknir geta beinst að eru afleiðuviðskiptaskrár og tengdir þriðju aðilar sem afleiðuviðskiptaskrár hafa útvistað tilteknum rekstrarþáttum eða starfsemi til.

Þá er Eftirlitsstofnun EFTA heimilt skv. 63. gr. EMIR í þágu verkefna sinna samkvæmt reglugerðinni að framkvæma nauðsynlegar vettvangsskoðanir á starfsstöðum þeirra lögaðila sem rannsókn getur beinst að. Fulltrúar Eftirlitsstofnunar EFTA mega fara inn á hvert það athafnasvæði og land lögaðila sem fellur undir ákvörðun stofnunarinnar um rannsókn. Þeir skulu einnig hafa heimild til að innsigla atvinnuhúsnæði og bókhald eða viðskiptaskjöl í þann tíma og að því marki sem nauðsynlegt er vegna skoðunarinnar.

Í frumvarpinu er lagt til að til þeirra rannsóknaraðgerða sem kveðið er á um í a–c- og e-lið 1. mgr. 62. gr. og 63. gr. EMIR þurfi heimild dómara nema samþykki þess aðila sem rannsóknaraðgerðirnar beinast að liggi fyrir. Um beiðni um heimild dómara til rannsóknaraðgerða fer eftir XV. kafla laga um meðferð sakamála eftir því sem við á.

Samkvæmt umræddum ákvæðum EMIR skal innlendur dómstóll hafa eftirlit með því að ákvörðun Eftirlitsstofnunar EFTA sé ósvikin og að þær þvingunarráðstafanir, sem stefnt er að, séu hvorki handahófskenndar né gerræðislegar með hliðsjón af viðfangsefni rannsóknarinnar. Við eftirlit sitt með meðalhófi þvingunarráðstafana getur innlendur dómstóll beðið Eftirlitsstofnun EFTA um ítarlegar útskýringar, einkum að því er varðar ástæður þess að Eftirlitsstofnun EFTA grunar að brot gegn þessari reglugerð hafi átt sér stað, alvarleika brotsins sem grunur er um og þátt þess aðila sem rannsóknaraðgerðir beinast að í brotinu. Dómstólnum er óheimilt að vefengja nauðsyn rannsóknarinnar eða vettvangsskoðunarinnar. Lögmæti ákvörðunar Eftirlitsstofnunar EFTA um rannsókn og húsleit verður aðeins endurskoðuð af EFTA-dómstólnum. Slík takmörkun á endurskoðunarvaldi innlendra dómstóla er einnig í samræmi við fyrirkomulag í samkeppnismálum.

Um 6. gr.

Í greininni er kveðið á um aðfararhæfi ákvarðana Eftirlitsstofnunar EFTA og dóma EFTA-dómstólsins og tryggt að ákvarðanir Eftirlitsstofnunar EFTA verða fullnustaðar með atbeina íslenskra stjórnvalda. Í 11. tölul. 1. mgr. 1. gr. laga um aðför, nr. 90/1989, er gerður lagaáskilnaður um aðfararhæfi krafna samkvæmt úrlausnum erlendra dómstóla og yfirvalda. Í ákvæðinu kemur fram að úrlausnir eða ákvarðanir erlendra dómstóla eða yfirvalda eða sættir gerðar fyrir þeim séu aðfararhæfar ef íslenska ríkið hefur skuldbundið sig að þjóðarétti og með lögum til að viðurkenna slíkar aðfararheimildir, enda verði fullnusta kröfu talin samrýmanleg íslensku réttarskipulagi. Að öðru leyti gilda lögin um aðför um fullnustu ákvarðana Eftirlitsstofnunar EFTA og EFTA-dómstólsins.

Um 7. gr.

Í greininni er lagt til að Fjármálaeftirlitinu verði heimilt að leggja á stjórnvaldssektir vegna brota samkvæmt lögunum. Greinin tekur mið af þeim heimildum sem fram koma í 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti, nr. 108/2007. Þó er sá greinarmunur gerður á að brotum er skipt í tvo flokka, þ.e. annars vegar brot þar sem heimilt er að leggja stjórnvaldssektir á bæði einstaklinga og lögaðila og hins vegar brot þar sem eingöngu er heimilt að leggja stjórnvaldssektir á lögaðila.

Í 1. mgr. eru talin upp þau tilvik sem Fjármálaeftirlitinu er heimilt að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem brýtur gegn ákvæðum sem fram koma í ákveðnum greinum EMIR. 26

Hér er lagt til að eftirlitinu verði heimilt að leggja stjórnvaldssektir bæði á einstaklinga og lögaðila sem brjóta gegn þeim ákvæðum sem fram koma í viðkomandi greinum, enda geta einstaklingar fallið undir skilgreiningu EMIR á ófjárhagslegum mótaðila.

Í 2. mgr. eru talin upp þau tilvik þar sem Fjármálaeftirlitinu er heimilt að leggja stjórnvaldssektir á lögaðila sem brýtur gegn ákvæðum tilvísaðra greina EMIR. Ljóst er að aðeins viðskiptavettvangur getur brotið gegn 8. gr. EMIR og aðeins miðlægur mótaðili getur brotið gegn öðrum þeim greinum sem taldar eru upp í 2. mgr. Ekki er talin þörf á að ganga svo langt, m.a. með tilliti til meðalhófssjónarmiða, að kveða á um heimild til að sekta einstaklinga vegna þessara brota enda á það að heyra til undantekninga að stjórnvaldssektir séu lagðar á starfsmenn fyrirtækja. 27

Sama leið var farin í lögum nr. 78/2014, um greiðslur yfir landamæri í evrum, þ.e. aðeins er kveðið á um heimild til þess að leggja stjórnvaldssekt á greiðsluþjónustuveitanda, en ekki starfsmenn hans, vegna brota gegn ákvæðum laganna.

Heimildir Fjármálaeftirlitsins til að leggja á stjórnvaldssekt vegna brota gegn ákvæðum EMIR um tilkynningar til eftirlitsins eiga við hvort sem ekki er tilkynnt eða tilkynnt er of seint.

Greinin felur í sér innleiðingu á 1. mgr. 12. gr. og 3. mgr. 22. gr. EMIR sem fjallar um viðurlög við brotum gegn ákvæðum reglugerðarinnar.

Um 8. gr.

Í greininni kemur fram skylda Fjármálaeftirlitsins til þess að birta upplýsingar. Greinin felur í sér innleiðingu á 2. mgr. 12. gr. og 4. mgr. 32. gr. EMIR.

Um 9. gr.

Í greininni er lagt til að Fjármálaeftirlitinu verði veitt heimild til að ljúka ákveðnum málum með sátt. Til að unnt sé að ljúka máli með sátt verður samþykki málsaðila að liggja fyrir. Sættir eru því ekki einhliða ákvarðanir stjórnvalds heldur koma málsaðilar einnig að þeim. Því er lagt til að kveðið verði skýrt á um að þær séu bindandi fyrir aðila þegar hann hefur samþykkt sáttina og staðfest efni hennar með undirskrift sinni. Fjármálaeftirlitinu er ekki heimilt að ljúka máli með sátt ef um er að ræða meiri háttar brot sem refsiviðurlög liggja við. Ákvæðið er samhljóða 142. gr. laga um verðbréfaviðskipti.

Um 10. gr.

Í greininni er fjallað um rétt manns til að neita að tjá sig um viðkomandi mál eða afhenda gögn eða muni nema hægt sé að útiloka að það geti haft þýðingu fyrir ákvörðun um brot hans. Ákvæðið er samhljóða 143. gr. laga um verðbréfaviðskipti.

Um 11. gr.

Í greininni er fjallað um frest Fjármálaeftirlitsins til að leggja á stjórnvaldssekt. Ákvæðið er samhljóða 144. gr. laga um verðbréfaviðskipti.

Um 12. gr.

Í greininni er lagt til að það varði sektum eða fangelsi allt að tveimur árum, liggi þyngri refsing ekki við broti samkvæmt öðrum lögum, ef miðlægur mótaðili brýtur gegn 1. mgr. 14. gr. EMIR og starfar án starfsleyfis. Fjármálaeftirlitið hefur jafnframt heimild til að taka á slíkum brotum með stjórnvaldssektum skv. 1. tölul. 2. mgr. 7. gr. frumvarpsins.

Hér er um að ræða starfsleyfisskylda starfsemi á fjármálamörkuðum sem gegnir veigamiklu hlutverki, m.a. því að draga úr uppgjörsáhættu vegna OTC-afleiðusamninga, og er því eðlilegt að til staðar sé refsiheimild til að taka á alvarlegum brotum rétt eins og er með allra aðra starfsleyfisskylda starfsemi á fjármálamörkuðum.

Um 13. og 14. gr.

Í greinunum er að finna ákvæði um saknæmisskilyrði, húsbóndaábyrgð, kærur til lögreglu o.fl. Greinarnar eru samhljóða 147.–148. gr. laga um verðbréfaviðskipti.

Um 15. gr.

Í greininni er að finna almenna reglugerðarheimild, en gert er ráð fyrir að ráðherra setji reglugerð til innleiðingar í íslenskan rétt á undirgerðum EMIR sem í dag eru 29 talsins. Í eftirfarandi greinum EMIR er framkvæmdastjórn ESB veitt heimild til útgáfu undirgerða: 1. gr., 4. gr., 5. gr., 6. gr., 8. gr., 9. gr., 10. gr., 11. gr., 16. gr., 18. gr., 25. gr., 26. gr., 29. gr., 34. gr., 41. gr., 42. gr., 44. gr., 45. gr., 46. gr., 47. gr., 56. gr., 64. gr., 72. gr., 81. gr. og 85. gr. Nánari umfjöllun um tæknistaðlana er að finna í almennri umfjöllun í greinargerð.

Um 16. gr.

Í greininni er lagt til að lögin öðlist gildi 1. október 2018.

Um 17. gr.

Í greininni er lagt til að ný grein bætist við lög nr. 90/1999, um öryggi fyrirmæla í greiðslukerfum og verðbréfauppgjörskerfum. Greinin felur í sér innleiðingu á 1. mgr. 87. gr. EMIR sem bætir nýrri málsgrein við 9. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 98/26/EB um endanlegt uppgjör í greiðslukerfum og uppgjörskerfum fyrir verðbréf.

Fram kemur í 97. gr. aðfaraorða EMIR að í ljósi reglnanna um rekstrarsamhæfð kerfi hafi verið talið viðeigandi að breyta tilskipun 98/26/EB í því skyni að vernda réttindi kerfisstjóra (þ.e. rekstraraðila kerfis) sem leggur fram veðtryggingu til annars rekstraraðila kerfis komi til þess að bú þess síðarnefnda verði tekið til gjaldþrotaskipta.

1

Fjallað er um ástæður þess dráttar er varð á upptöku gerðarinnar í EES-samninginn í 1. kafla greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 55/2017, um skortsölu og skuldatryggingar (386. mál á 146. löggjafarþingi).

2

Sjá umfjöllun um stöðustofnun í kafla 4.2.

3

Sjá nánari umfjöllun um beitingu tilvísunaraðferðarinnar í álitsgerð dr. Andra Fannars Bergþórssonar sem unnin var fyrir fjármála- og efnahagsráðuneytið vegna frumvarps er varð að lögum nr. 55/2017, um skortsölu og skuldatryggingar.

4

Enda telst einstaklingur vera ófjárhagslegur mótaðili í skilningi 9. tölul. 2. gr. EMIR ef afleiðuviðskipti hans eru gerð sem liður í atvinnustafsemi (e. economic activity). Almennt séð eru afleiðuviðskipti gerð sem liður í atvinnustarfsemi og verður því að gera ráð fyrir að EMIR eigi almennt við um afleiðuviðskipti einstaklinga.

5

Afleiðuviðskiptaskrá (e. trade repository) er skv. 2. tölul. 2. gr. EMIR lögaðili sem safnar miðlægt saman og viðheldur gögnum um afleiður.

6

Nánar er fjallað um tilkynningarskylduna í reglugerðum (ESB) nr. 148/2013, 2017/104, 1247/2012 og 2017/105.

7

Á vefsíðu ESMA (Evrópsku verðbréfaeftirlitsstofnunarinnar) er að finna lista yfir viðskiptaskrár sem hafa verið samþykktar eða viðurkenndar, í tilviki afleiðuviðskiptaskráa utan EES.

8

Miðlægur mótaðili (e. central counterparty) er skv. 1. tölul. 2. gr. EMIR lögaðili sem gengur á milli mótaðila að samningum sem viðskipti eru með á einum eða fleiri fjármálamörkuðum og verður þar með kaupandi gagnvart hverjum seljanda og seljandi gagnvart hverjum kaupanda.

9

Gert er ráð fyrir að gerðirnar þrjár verði teknar upp í íslenskan rétt með reglugerð ráðherra samkvæmt heimild í 1. tölul. 15. gr. frumvarpsins.

10

Samkvæmt 8. tölul. 2. gr. EMIR er fjárhagslegur mótaðili (e. financial counterparty) fjárfestingarfyrirtæki sem hefur fengið starfsleyfi í samræmi við tilskipun 2004/39/EB, lánastofnun sem hefur fengið starfsleyfi í samræmi við tilskipun 2006/48/EB, vátryggingafélag sem hefur fengið starfsleyfi í samræmi við tilskipun 73/239/EBE, tryggingafélag sem hefur fengið starfsleyfi í samræmi við tilskipun 2002/83/EB, endurtryggingafélag sem hefur fengið starfsleyfi í samræmi við tilskipun 2005/68/EB, verðbréfasjóður og, ef við á, rekstrarfélag hans, sem hefur fengið starfsleyfi í samræmi við tilskipun 2009/65/EB, stofnun um starfstengdan lífeyri í skilningi a-liðar 6. gr. tilskipunar 2003/41/EB og sérhæfður sjóður sem stýrt er af rekstraraðila sérhæfðra sjóða (e. AIFM) sem hefur fengið starfsleyfi eða verið skráður í samræmi við tilskipun 2011/61/ESB.

11

Sjá nánar umfjöllun í 10. gr. EMIR.

12

Sjá 11. gr. reglugerðar (ESB) nr. 149/2013.

13

Sjá nánar í reglugerð (ESB) nr. 285/2014.

14

Sjá nánar um tímafresti og mismunandi flokka mótaðila í reglugerðum (ESB) 2015/2205, 2016/592 og 2016/1178. Vert er að benda á að fyrrgreindar gerðir hafa ekki verið teknar upp í EES-samninginn, en þess má vænta á næstu mánuðum.

15

Sjá zh-lið 2. mgr. 1. gr. ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 206/2016.

16

Viðskipti innan samstæðu eru skilgreind í 3. gr. EMIR.

17

Skilyrðin er að finna í 2. mgr. 4. gr. EMIR.

18

Á vefsíðu ESMA (Evrópsku verðbréfaeftirlitsstofnunarinnar) er að finna lista yfir miðlæga mótaðila sem mega veita stöðustofnunarþjónustu innan EES og þá samninga sem þeir hafa fengið heimild til að stöðustofna.

19

Sjá umfjöllun um fjárhæðarmörkin í kafla 4.2.2.

20

Nánari umfjöllun um kröfurnar er að finna í 11. gr. EMIR og reglugerðum (ESB) 2016/2251 og 2017/323.

21

Sjá nánari umfjöllun í athugasemdum við 3.–4. mgr. 3. gr. frumvarpsins.

22

Hvað nánari rökstuðning varðar vísast til umfjöllunar í 4. kafla greinargerðar frumvarps er varð að lögum nr. 24/2017, um evrópskt eftirlitskerfi á fjármálamarkaði (þingskjal 301, 217. mál á 146. löggjafarþingi).

23

Miðað við opinbert viðmiðunargengi (kaupgengi) hinn 11. september 2017.

24

Sjá umfjöllun í kafla 4.2.2.

25

Sjá lög nr. 24/2017, um evrópskt eftirlitskerfi á fjármálamarkaði.

26

Sjá umfjöllun um beitingu tilvísunaraðferðarinnar, skýrleika refsiheimilda við beitingu hennar o.fl. í álitsgerð dr. Andra Fannars Bergþórssonar sem unnin var fyrir fjármála- og efnahagsráðuneytið vegna frumvarps er varð að lögum nr. 55/2017, um skortsölu og skuldatryggingar.

27

Sjá m.a. umfjöllun í Skýrslu nefndar um viðurlög við efnahagsbrotum, forsætisráðuneytið, Reykjavík 2006, bls. 4 og 36.