Almenn hegningarlög Greinargerð/athugasemdir úr lagafrumvarpi, mál nr. 365

Frumvarp til laga um breyting á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940

(heimilisofbeldi).

(Lagt fyrir Alþingi á 132. löggjafarþingi 2005–2006.)

1. gr.

Við 70. gr. laganna bætist ný málsgrein, svohljóðandi:

Hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda, og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins, skal að jafnaði taka það til greina til þyngingar refsingunni.

2. gr.

Ákvæði 191. gr. laganna fellur brott.

3. gr.

Við XXV. kafla laganna bætist ný grein, 233. gr. b, svohljóðandi:

Sá sem móðgar eða smánar maka sinn eða fyrrverandi maka, barn sitt eða annan mann sem er nákominn geranda, og verknaður verður talinn fela í sér stórfelldar ærumeiðingar, skal sæta fangelsi allt að tveimur árum.

4. gr.

Ákvæði 1. tölul. 242. gr. laganna verður svohljóðandi: Brot gegn ákvæðum 233. gr., 233. gr. a og 233. gr. b sæta opinberri ákæru.

5. gr.

Lög þessi öðlast þegar gildi.

Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.

I. Inngangur.

Frumvarp þetta er samið í refsiréttarnefnd að tilhlutan dómsmálaráðherra.

Mál er tengjast heimilisofbeldi hafa undanfarið verið til sérstakrar athugunar í dómsmálaráðuneytinu. Með bréfi dómsmálaráðherra, dags. 18. nóvember 2004, fór ráðherra þess á leit við refsiréttarnefnd að nefndin gæfi álit á þeim sjónarmiðum sem fram hefðu komið um hvort setja bæri í almenn hegningarlög refsiákvæði þar sem heimilisofbeldi yrði lýst sem sérstökum refsinæmum verknaði eða hvort áfram skyldi stuðst við hin almennu líkamsmeiðingarákvæði 217. og 218. gr. laganna. Í bréfinu er jafnframt tekið fram að telji nefndin ástæðu til að lýsa sjónarmiðum um önnur atriði þessa máls væri óskað eftir því að þau yrðu kynnt. Í tengslum við vinnu sína aflaði refsiréttarnefnd gagna um löggjafarþróun á þessu sviði á Norðurlöndum og á meginlandi Evrópu. Þá var enn fremur farið ítarlega yfir fyrirliggjandi gögn og upplýsingar hér á landi, m.a. skýrslur opinberra nefnda, er beinast að þáttum er varða heimilisofbeldi og meðferð slíkra mála. Þá var einnig leitast við að greina þá dómaframkvæmd sem telja verður að geti haft þýðingu í þessum efnum og þá einkum í þeim málum þar sem háttsemi ákærða getur talist vera heimilisofbeldi m.t.t. tengsla geranda og þolanda. Með hliðsjón af þeim atriðum sem greind eru hér að framan var sá kostur kannaður hvort lagaleg eða refsipólitísk rök stæðu til þess að lögfesta nú sérstakt refsiákvæði um heimilisofbeldi í almenn hegningarlög eða hvort fara bæri aðrar leiðir í þessum efnum. Í álitsgerð refsiréttarnefndar til dómsmálaráðherra, dags. 29. ágúst 2005, lagði nefndin til að gerðar yrðu eftirfarandi breytingar á almennum hegningarlögum:

„1. Að lögfest yrði ný málsgrein í 70. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem yrði 3. mgr., þar sem væri að finna refsiþyngingarástæðu þegar náin tengsl geranda og brotaþola þykja hafa aukið á grófleika verknaðar;

2. Að gerðar yrðu breytingar á orðalagi 191. gr. almennra hegningarlaga þannig að ákveðið yrði gert skýrara m.a. í ljósi 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar.“

Í framhaldi af álitsgerð refsiréttarnefndar fól dómsmálaráðherra nefndinni að semja frumvarp þetta til breytinga á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940, þar sem ofangreindar tillögur eru nánar útfærðar.

Í II. kafla verður stuttlega lýst þeirri vinnu sem áður hefur verið ráðist í af hálfu opinberra nefnda hér á landi um málefni er varða heimilisofbeldi. Í III. kafla verður fjallað um löggjafarþróun í öðrum ríkjum, einkum í refsilöggjöf á Norðurlöndunum. Í IV. kafla verður vikið að þeim forsendum sem refsiréttarnefnd lagði til grundvallar við mat á hvort þörf væri á að lögfesta nýtt sérrefsiákvæði um heimilisofbeldi í almenn hegningarlög og niðurstöðum nefndarinnar um það efni lýst. Í V. kafla verður efni frumvarpsins skýrt.

II. Skýrslur opinberra nefnda um heimilisofbeldi.

Með bréfi, dags. 13. febrúar 1995, skipaði dómsmálaráðherra nefnd í samræmi við ályktun Alþingis á 117. löggjafarþingi sem var falið að kanna orsakir, umfang og afleiðingar heimilisofbeldis og annars ofbeldis gegn konum og börnum. Í skýrslu dómsmálaráðherra af þessu tilefni frá 28. febrúar 1997, sem lögð var fram á 121. löggjafarþingi, sbr. þskj. 612 – 340. mál, segir um skilgreiningu hugtaksins heimilisofbeldi:

„Í þessari skýrslu er hugtakið heimilisofbeldi (domestic violence) notað til að lýsa því ofbeldi sem konur og karlar verða fyrir af hálfu núverandi eða fyrrverandi maka. Skilgreiningin takmarkast ekki við hjón og nær jafnframt til fólks í sambúð. Hins vegar tekur skilgreiningin ekki til annarra tegunda ofbeldis, svo sem ofbeldis gegn börnum, kynferðislegrar misnotkunar á börnum eða annars konar ofbeldis sem getur átt sér stað inni á heimilum eða milli fjölskyldumeðlima.“

Í framhaldi af störfum ofangreindrar nefndar skipaði dómsmálaráðherra 18. ágúst 1997 þrjár nefndir til að fjalla um heimilisofbeldi, þ.e. um meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu og í dómskerfinu og um forvarnir gegn heimilisofbeldi o.fl. Afrakstur þessa nefndarstarfs voru þrjár skýrslur dómsmálaráðherra frá 12. maí 1998 sem nú verður stuttlega gerð grein fyrir.

Í skýrslu dómsmálaráðherra frá 12. maí 1998 um meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu, sem lögð var fram á 122. löggjafarþingi 1997–1998, sbr. þskj. 1383 – 712. mál, er notast við það hugtak sem að framan greinir. Um lýsingu á eðli þeirra mála sem lögreglan þarf í störfum sínum að kljást við í tilvikum sem þessum segir svo í kafla III:

„Heimilisofbeldi er afbrot sem tengist mjög einkalífi manna, enda oft um að ræða persónuleg málefni sem eiga sér stað innan „friðhelgi heimilisins“. Vegna þessa geta málin verið mjög erfið og vandasöm úrlausnar fyrir lögreglu. Þannig finnst þeim sem hlut eiga að máli lögreglan oft komin út fyrir yfirráðasvæði sitt og farin að hnýsast í einkamál þeirra. Þetta á einkum við í þeim tilvikum þar sem hvorki brotaþoli né gerandi kalla til lögreglu. Lögreglumenn eru því oft að vinna í umhverfi þar sem þeir eru óvelkomnir og hafa fá úrræði til að hjálpa hlutaðeigandi.“

Í skýrslu dómsmálaráðherra frá 12. maí 1998 um meðferð heimilisofbeldismála í dómskerfinu, sem lögð var fram á 122. löggjafarþingi, sbr. þskj. 1384 – 713. mál, er að finna greinargóða lýsingu á þeim ákvæðum refsilaga og réttarfarslaga sem þá voru í gildi og gátu að mati nefndarinnar tekið til heimilisofbeldismála. Ekki er þörf á að taka þau upp hér.

Í skýrslu dómsmálaráðherra frá 12. maí 1998 um forvarnir gegn heimilisofbeldi, hjálparúrræði fyrir þolendur og meðferðarúrræði fyrir gerendur, sem lögð var fram á 122. löggjafarþingi, sbr. þskj. 1382 – 711. mál, er vísað til ofangreindrar skilgreiningar úr skýrslu ráðherra frá 28. febrúar 1997 og segir að verksvið nefndarinnar afmarkist af henni. Þar segir þó jafnframt:

„Það er hins vegar álit nefndarmanna að ekki sé unnt að skilja ofbeldi gegn börnum frá umræðu um heimilisofbeldi. Allt ofbeldi þar sem börn eru á heimili sé jafnframt ofbeldi gagnvart börnum. Nefndin bendir á að mörg úrræði sem lögð eru til í skýrslunni geta komið börnum til góða, en lýsir jafnframt þeirri skoðun að þörf sé heildstæðrar rannsóknar á tíðni ofbeldis- og kynferðisbrota gegn börnum og meðferð slíkra mála, hvort sem þau verða innan veggja heimilisins eða utan.“

Í ofangreindum skýrslum er hvorki tekin bein afstaða til þess álitaefnis hvort lögfesta eigi sérstakt refsiákvæði um heimilisofbeldi né að öðru leyti lagt mat á hvort gildandi ákvæði refsilaga veiti næga refsivernd að því er varðar þær athafnir sem falla undir þá skilgreiningu heimilisofbeldis sem notast er við í skýrslunum.

III. Löggjafarþróun í öðrum ríkjum.

Í Danmörku, Finnlandi, Noregi og Svíþjóð hefur verið unnið mikið þverfaglegt starf í þessum málaflokki. Til að mynda hafa stjórnvöld í Noregi og Danmörku sett fram ítarlegar aðgerðaráætlanir til nokkurra ára í senn þar sem m.a. er lögð áhersla á aðstoð og úrræði fyrir þolendur og gerendur heimilisofbeldis sem og bættar starfsaðferðir lögreglu. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum stendur ekki til að lögfesta sérstakt refsiákvæði um heimilisofbeldi í Danmörku eða Finnlandi. Árið 1998 var í Svíþjóð lögfest ákvæði í þarlendum hegningarlögum (Brottsbalken), 4. gr. a í fjórða kafla, þar sem lýst er með sérgreindum hætti ofbeldisbrotum gagnvart nákomnum. Ákvæðið er tvískipt þannig að í 1. mgr. er lýst brotum gagnvart þeim sem teljast nákomnir (s. närstående) en 2. mgr. fjallar sérstaklega um ofbeldisbrot karls gagnvart konu sem hann er eða hefur verið giftur eða í sambúð með og er heiti brotsins tiltekið í verknaðarlýsingunni sem gróft kvenfrelsisbrot (s. grov kvinnofridskränkning). Ákvæði 4. gr. a er eyðuákvæði að því leyti sem það vísar til almennu ákvæða hegningarlaganna um líkamsmeiðingar (þriðji kafli), um brot gegn frjálsræði manna (fjórði kafli) og um kynferðisbrot (sjötti kafli). Ákvæðið áskilur hins vegar að auki að hver og einn þessara verknaða sé þáttur í endurteknum brotum gegn friðhelgi brotaþolans (s. personens integritet) og að hann sé til þess fallinn að skaða alvarlega sjálfsmat hans (Brottsbalken 4. kapittel § 4 a):

„Den som begår brottsliga gärningar enligt 3, 4 eller 6 kap. mot en närstående eller tidigare närstående person, döms, om var och en av gärningarna utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet och gärningarna varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla, för grov fridskränkning till fängelse, lägst sex månader och högst sex år.

Har gärningar som anges i första stycket begåtts av en man mot en kvinna som han är eller har varit gift med eller som han bor eller har bott tillsammans med under äktenskapsliknande förhållanden, skall i stället dömas för grov kvinnofridskränkning till samma straff.“

Í íslenskri þýðingu hljóðar ákvæðið svo:

Hver sá sem brýtur gegn ákvæðum 3., 4., eða 6. kafla, og brotaþoli er eða hefur verið nákominn, skal dæmdur fyrir gróft frelsisbrot og sæta fangelsi, allt frá sex mánuðum til sex ára, ef hver og einn þessara verknaða er þáttur í endurteknum brotum gegn friðhelgi brotaþola og til þess fallinn að skaða alvarlega sjálfsmat hans.

Hafi brot, sem um getur í 1. mgr., verið framið af karli gegn konu sem hann er eða hefur verið giftur eða í sambúð með, skal hann dæmdur fyrir gróft kvenfrelsisbrot og sæta sömu refsingu.

Eins og sést af verknaðarlýsingu 1. mgr. ákvæðisins er það ekki kynbundið en brot karls gegn núverandi eða fyrrverandi eiginkonu eða sambúðarkonu fær sérstakt heiti í 2. mgr. Refsiábyrgð samkvæmt verknaðarlýsingu ákvæðisins er að verulegu leyti reist á mati á andlegum afleiðingum verknaðarins. Reynslan af ákvæðinu hefur leitt í ljós ákveðinn sönnunarvanda tengdan hinu andlega ofbeldi. Þá hefur ákærum og sakfellingum í minni háttar málum ekki fjölgað eftir gildistöku ákvæðisins. Refsingar í hinum alvarlegri málum hafa hins vegar þyngst enda dæmt fyrir gróft frelsisbrot/kvenfrelsisbrot þar sem refsilágmarkið er 6 mánaða fangelsi, auk annarra brota.

Í Noregi hefur verið í gangi vinna við breytingar á norskum hegningarlögum vegna ofbeldis á milli þeirra sem teljast nákomnir (n. vold i nære relasjoner). Í þeirri vinnu hefur m.a. verið kannað hvort taka eigi upp sjálfstætt refsiákvæði eða hvort gera eigi breytingar á 219. gr. laganna, sem er efnislega sambærileg við 191. gr. íslensku hegningarlaganna.

Í skýrslu norskrar ráðgjafarnefndar, sem birtist í NOU 2003:31, er í kafla 9.1.2. fjallað um hvort setja eigi sérstakt refsiákvæði í norsku hegningarlögin sem taki mið af ofangreindu ákvæði í 4. kafla sænsku hegningarlaganna. Er þar lýst að reynsla Svía eftir lögfestingu ofangreinds ákvæðis sé beggja blands en jafnframt tekið fram að það sé mat sænskra stjórnvalda að of stuttur tími sé liðinn frá lögfestingu ákvæðisins til að draga einhlítar ályktanir um hvort lögfesting þess hafi verið til bóta.

Í norsku skýrslunni eru sett fram rök með og á móti því að lögfesta sérstakt ákvæði um heimilisofbeldi í norsk hegningarlög en það skal tekið fram að áherslan í störfum nefndarinnar beindist fyrst og fremst að því að taka afstöðu til þess hvernig slíkar breytingar á refsilöggjöf gætu aukið réttarvernd kvenna. Í fyrsta lagi er rakið að það sé reynsla sænska ákæruvaldsins að það hafi verið verulega erfitt að færa fram viðhlítandi sönnun í einstökum tilvikum um að atvik hafi verið með þeim hætti sem lýst er í ákvæði sænsku hegningarlaganna. Í skýrslu norsku nefndarinnar er hins vegar tekið fram að sönnunarvandkvæði geti ein og sér ekki réttlætt að látið verði hjá líða að lögfesta slíkt ákvæði í Noregi. Í annan stað er nefnt í skýrslunni að í Svíþjóð hafi refsingar vegna ofbeldisbrota gegn konum orðið talsvert þyngri eftir lögfestingu umrædds ákvæðis. Nefndin telur að þessi staðreynd feli í sér rök með þeirri leið sem farin hafi verið í Svíþjóð enda sé það mat norsku nefndarinnar að það sé æskilegt að refsingar í þessum málaflokki í Noregi verði hertar. Í þriðja lagi er rakið í norsku skýrslunni að lögfesting sérstaks ákvæðis um heimilisofbeldi í ætt við það sænska geti umfram hin lagalegu áhrif einnig haft tiltekin táknræn eða réttarpólitísk áhrif um þá afstöðu samfélagsins að taka skuli hart á brotum af þessu tagi. Slíkt ákvæði muni því hafa að geyma tiltekinn mælikvarða um félagslegt samneyti manna auk þess að hafa tiltekin fyrirbyggjandi áhrif. Það er niðurstaða norsku nefndarinnar að rök standi til þess að lögfesta nýtt refsiákvæði sem beinist að ofbeldisbrotum gegn konum sem framin eru af körlum sem teljast nákomnir þeim. Í skýrslunni er hins vegar tekið fram að ekki hafi verið mögulegt af hálfu nefndarinnar að útfæra orðalag slíks ákvæðis og gera á þeim grundvelli ákveðnar tillögur í því efni. Þess skal getið að í umfjöllun norsku ráðgjafarnefndarinnar er ekki sérstaklega fjallað um aðra möguleika í þessum efnum, svo sem lögfestingu á sérgreindri refsiþyngingarheimild þegar brot er framið í samskiptum þeirra sem teljast nákomnir, heldur beinist hún einungis að því að meta hvort fara eigi sömu leið og í Svíþjóð.

Á grundvelli framangreindrar skýrslu var þann 9. september 2005 kynnt og samþykkt í norsku ríkisstjórninni frumvarp dómsmálaráðherra m.a. til breytinga á norsku hegningarlögunum (Ot.prp. nr. 113, Om lov om oppheving af løsgjengerloven og om endringer i straffeloven mv. (eget straffebud mot vold i nære relasjoner mv.)), þar á meðal um breytingu á 219. gr. laganna sem er sambærilegt ákvæði 191. gr. íslensku hegningarlaganna, eins og rakið er hér að framan. Í hinu nýja frumvarpi kemur fram að núgildandi ákvæði sé um margt óskýrt og nauðsynlegt sé að aðlaga orðalagið betur nútímaviðhorfum svo unnt sé að beita því í meira mæli í framkvæmd. Með frumvarpinu er lagt til að tekið verði upp sérstakt refsiákvæði vegna ofbeldis á milli þeirra sem teljast nákomnir og orðast breytingartillagan um nýtt orðalag á 219. gr. laganna svo:

„Den som ved å true, tvinge, begrense bevegelsesfriheten til, utøve vold mot eller på annen måte krenke, grovt eller gjentatt mishandler

a) Sin tidligere eller nåværende ektefelle,

b) sin eller tidligere eller nåværende ektefelles slektning i rett nedstigende linje,

c) sin slektning i rett oppstigende linje,

d) noen i sin husstand, eller

e) noen i sin omsorg straffes med fengsel inntil 3 år.

Dersom mishandlingen er grov eller fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse, er straffen fengsel inntil 6 år. Ved avgjørelsen av om mishandlingen er grov, skal det særlig legges vekt på om den har vart over lang tid og om det foreligger forhold som nevnt i § 232.

Medvirkning straffes på samme måte.“

Í verknaðarlýsingu 1. mgr. ákvæðisins er m.a. lýst verknuðum sem nú þegar falla undir gildandi norsk refsilög. Í athugasemdum með frumvarpinu er lögð áhersla á að beita eigi ákvæðinu þegar um líkamlegt ofbeldi er að ræða í stað hinna almennu líkamsmeiðingarákvæða norsku hegningarlaganna. Þá eru í ákvæðinu tilgreindir þeir aðilar sem njóta refsiverndar á grundvelli ákvæðisins. Í 2. mgr. ákvæðisins kemur fram að ef verknaðurinn þykir grófur, leiðir til bana eða hefur í för með sér stórfellt líkams- eða heilsutjón skuli refsingin vera allt að sex ára fangelsi. Við grófleikamat verknaðarins skal samkvæmt ákvæðinu einkum horft til þess hvort hann hafi verið langvarandi eða til staðar séu einhverjar refsiþyngingarástæður sem tilgreindar eru í 232. gr. laganna, þ.e. hvort brot sé framið vísvitandi á sérstaklega sársaukafullan hátt, það telst sérstaklega hættulegt vegna þeirrar aðferðar, þar á meðal tækja eða efna sem notuð eru, eða sakir eru miklar vegna sérstakra kringumstæðna. Í frumvarpinu er sérstaklega tekið fram að refsivernd þeirra sem teljist nákomnir sé stórlega aukin með breytingartillögunni, m.a. sé fyrrverandi mökum nú einnig veitt refsivernd á grundvelli ákvæðisins. Lagafrumvarpið gerir hins vegar ekki ráð fyrir að tekið sé upp ofangreint ákvæði í 4. kafla sænsku hegningarlaganna um gróft kvenfrelsisbrot karls gagnvart fyrrum eiginkonu eða sambúðarkonu. Þá er í frumvarpinu ítrekað að lögfesting sérstaks ákvæðis um heimilisofbeldi geti umfram hin lagalegu áhrif einnig haft tiltekin táknræn eða réttarpólitísk áhrif um þá afstöðu samfélagsins að taka skuli hart á brotum af þessu tagi.

Við undirbúning þessa frumvarps hefur einnig verið aflað upplýsinga frá fleiri löndum til að öðlast betri yfirsýn yfir þær leiðir sem farnar hafa verið í þessum efnum. Fyrir utan Svíþjóð hafa ýmis ríki sett tiltekin ákvæði í refsilöggjöf sem lúta að brotum sem eiga sér stað í samskiptum þeirra sem teljast nákomnir. Þessi ákvæði eru breytileg að inntaki en hafa öll það að meginmarkmiði að beinast að ofbeldisbrotum sem eiga sér stað við slíkar aðstæður. Sem dæmi má nefna að í refsilöggjöf Belgíu, Frakklands, Portúgals og Spánar er t.d. að finna heimild til að þyngja refsingu þegar ofbeldisbrot er framið í samskiptum maka.

IV. Er þörf á að lögfesta sérrefsiákvæði um heimilisofbeldi?

Við skoðun á dómaframkvæmd hér á landi kemur í ljós að um er að ræða talsverðan fjölda mála sem skilgreina mætti sem heimilisofbeldismál að virtum sjónarmiðum og viðhorfum sem fram koma í II. og III. kafla hér að framan. Þá verður ráðið að ýmis brot önnur en líkamsmeiðingar geta fallið undir það hugtak, svo sem kynferðisbrot, húsbrot, hótanir og eignaspjöll. Ekki verður alltaf lesið út úr dómunum hvort litið hefur verið til tengsla geranda og brotaþola við ákvörðun refsingar. Þá sýnir dómaframkvæmd undanfarinna ára að konur eru í sumum tilvikum einnig gerendur þegar kemur að heimilisofbeldi, þó að karlar séu þar í meiri hluta. Má hér nefna dóma þar sem konur voru sakfelldar fyrir að beita hnífi gagnvart maka sínum. Með hliðsjón af framangreindu er talið rétt að almennt beri að miða við það við mat á hvort ástæða sé til að lögfesta sérstök refsiákvæði, eða fara aðrar leiðir til að bregðast við þeim vanda sem leiðir af heimilisofbeldi, að gerendur og þolendur geta við slíkar aðstæður verið af báðum kynjum. Hér er einnig haft í huga það almenna löggjafarviðhorf hér á landi við mótun og setningu refsiákvæða að lýsing gerenda- og þolendahóps skuli ekki byggð á kyni nema slíkt leiði af eðli máls.

Það er ljóst að markmið opinberra aðgerða til að sporna við heimilisofbeldi, eins og það hugtak hefur almennt verið skilið, t.d. í umfjöllun um breytingar á refsilöggjöf í þeim ríkjum sem nefnd eru í III. kafla hér að framan, er fyrst og fremst að veita þeim einstaklingum réttarvernd sem hafa þolað langvarandi eða endurtekið ofbeldi af hálfu þeirra sem teljast nákomnir. Undir það ofbeldishugtak sem byggt hefur verið á í þessari umræðu kunna að falla aðrir verknaðir en þeir sem beinlínis er lýst í gildandi refsilöggjöf. Það álitaefni sem þarf því að svara er hvort ástæða sé til að lögfesta sérrefsiákvæði sem hafi það að markmiði að bregðast við þeim tilvikum þar sem gerandi er sekur um þá verknaði sem falla undir gildandi refsilög, en jafnframt sé í slíku ákvæði gerður sá áskilnaður að verknaður hafi t.d. verið til þess fallinn að skerða sjálfsvirðingu brotaþola eða hafa í för með sér niðurlægingu eða skert sjálfsmat hans, enda verði gerandi talinn honum nákominn. Dæmi um slíkt ákvæði er ofangreind 4. gr. a í fjórða kafla sænsku hegningarlaganna. Hins vegar kynni slíkt sérgreint refsiákvæði að gera beinlínis ráð fyrir því að tilteknir verknaðir, sem hingað til hafa ekki verið taldir þess eðlis að þeir ættu að falla undir refsilög, yrðu gerðir refsiverðir þegar þeir eiga sér stað í samskiptum nákominna. Hér má sem dæmi nefna að gerandi kemur í veg fyrir að maki sinn eigi félagslegt samneyti við aðra í fjölskyldu og vini, dragi úr fjárhagslegu sjálfstæði hans, setji fram svívirðingar í tíma og ótíma o.s.frv að því marki sem slík háttsemi fellur ekki undir verknaðarlýsingu 191. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940.

Í þessu frumvarpi er byggt á þeirri niðurstöðu refsiréttarnefndar að ekki standi til þess viðhlítandi lagaleg eða refsipólítisk rök að lögfesta sérrefsiákvæði í ætt við hið sænska ákvæði eða ákvæði sem gerir aðrar athafnir refsiverðar en þær sem nú falla undir refsilög og eiga sér stað í samskiptum þeirra sem teljast nákomnir. Þessi niðurstaða byggist einkum á eftirfarandi rökum:

Í fyrsta lagi verður talið í ljósi þeirra upplýsinga og sjónarmiða sem vísað er til hér að framan, og eftir mat á fyrirliggjandi dómaframkvæmd og fræðiviðhorfum, að varhugavert sé að leggja til grundvallar fastmótaða skilgreiningu á hugtakinu heimilisofbeldi þegar tekin er afstaða til þess hvort rök standi til þess að leggja til breytingar á refsilöggjöf í tilefni af refsiverðum brotum sem eiga sér stað á milli nákominna. Þó er ljóst að það hlýtur að teljast grundvallarhugtaksatriði þeirrar tegundar háttsemi sem hér um ræðir að hún á sér stað á milli einstaklinga sem teljast nákomnir á verknaðarstundu enda hafi þeir á þeim tíma eða áður myndað náin samfélagsleg tengsl sem endurspeglast í sambandi foreldris og barns, systkina eða maka, eða eru að öðru leyti taldir að lögum nákomnir þar sem þeir hafa myndað á einhverjum tímapunkti tiltekna fjölskylduheild í rýmri merkingu þess orðs. Það er því ekki verknaðurinn sem slíkur, hvort sem um beint líkamlegt eða andlegt ofbeldi er að ræða, kynferðislega misnotkun, brot tengd misnotkun fjármuna, hótanir, nauðung eða eignaspjöll, sem leiðir til þess að samfélagið álítur brot þessi siðferðilega ámælisverðari en endranær, heldur sú aðstaða að gerendur og þolendur slíkra brota teljast nákomnir enda eru þeir eða hafa verið tengdir nánum samfélagslegum böndum. Þessi nánu tengsl á milli einstaklinga eru þannig talin auka á grófleika tiltekins verknaðar vegna þess trúnaðarbrots sem hann endurspeglar en þessi aðstaða breytir almennt í engu um refsinæmi verknaðarins. Það er því vandséð að rökrétt sé að skilgreina heimilisofbeldi með tæmandi hætti, a.m.k. í refsiréttarlegum skilningi, og þá að teknu tilliti til þeirra refsiverðu athafna (eða athafnaleysis) sem eiga sér stað á milli þeirra sem teljast nákomnir. Það verður fremur að meta það hverju sinni hvort þær athafnir sem refsiverðar eru samkvæmt gildandi ákvæðum almennra hegningarlaga teljist í ljósi náinna tengsla geranda og brotaþola verðskulda aðrar áherslur við rannsókn slíkra mála og við ákvörðun refsingar. Af þessu leiðir að breytingar á refsilöggjöf, sem hafa það að markmiði að auka varnaðaráhrif í málum af þessu tagi og treysta þar með réttarvernd þeirra sem verða fyrir ofbeldi af hálfu nákominna, verða því fyrst og fremst að vera til þess fallnar að beina sjónum dómenda að því mati löggjafans að litið sé eftir atvikum alvarlegar á brot sem framin eru við þessar aðstæður en í öðrum tilvikum.

Í öðru lagi sjást þess ekki merki úr réttarframkvæmd, hvort sem um rannsóknarathafnir lögreglu er að ræða eða dómaframkvæmd, að á skorti að núgildandi refsilöggjöf lýsi með fullnægjandi hætti óæskilegum athöfnum sem eiga sér stað á milli nákominna um skemmri eða lengri tíma. Hvað varðar til að mynda það álitamál hvort þörf sé á að setja sérrefsiákvæði um heimilisofbeldi sem tæki þá við af líkamsmeiðingarákvæðum 217. og 218. gr. almennra hegningarlaga verður að horfa til þess að undir þessi ákvæði falla allar hefðbundnar ofbeldisathafnir gagnvart brotaþola sem telst nákominn sem leiða til tjóns á líkama eða andlegu heilbrigði hans. Hvað tjón á andlegu heilbrigði varðar sem hlýst af ofbeldisathöfnum sem eiga sér stað í sambúð má í þessu sambandi benda á dóm Hæstaréttar frá 5. júlí 2005 í máli nr. 287/2005. Þar reyndi á skilyrði 2. mgr. 44. gr. b laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála, sbr. 14. gr. laga nr. 36/1999 um skipun réttargæslumanns til handa brotaþola. Samkvæmt nefndu ákvæði er það m.a. skilyrði þess að brotaþoli geti fengið tilnefndan réttargæslumann að ætla megi að hann hafi orðið fyrir „verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum brotsins“. Héraðsdómur taldi því skilyrði ekki fullnægt en málið hófst með kæru konu á hendur fyrrum sambúðarmaka fyrir líkamsárás og önnur ofbeldisbrot á sambúðartíma þeirra. Í dómi Hæstaréttar var fallist á að ofangreint skilyrði 2. mgr. 44. gr. b laga nr. 19/1991 væri fullnægt en forsendur dómsins eru athyglisverðar fyrir það efni sem hér er til umfjöllunar en þar segir m.a. svo:

„… Á þessu stigi málsins verður ekkert fullyrt um til hverrar niðurstöðu rannsókn leiðir og hvort hún muni beinast eingöngu að líkamsárás 25. febrúar 2005. Ljóst er hins vegar að sí endurtekið ofbeldi innan heimilis er til þess fallið að valda þeim sem fyrir því verður verulegu tjóni á andlegu heilbrigði sínu.“

Ljóst er af þessum forsendum að gildandi refsilöggjöf, og þá einkum ákvæði almennra hegningarlaga um líkamsmeiðingar, kynferðisbrot, brot gegn frjálsræði manna og um ýmis nauðungarbrot, geta eftir atvikum leitt til þess að sannað þyki að tjón hafi orðið á andlegu heilbrigði brotaþolans enda þótt ekkert liggi fyrir um beina líkamlega áverka.

Í þessu samhengi er rétt að geta þess að við undirbúning þessa frumvarps var höfð hliðsjón af nýsamþykktum verklagsreglum ríkislögreglustjóra um skráningu og meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu sem tóku gildi 20. október 2005, sbr. fylgiskjal I með frumvarpi þessu. Í 1. mgr. 1. gr. verklagsreglanna kemur fram að forsenda skráningar máls í verkefnaflokkinn heimilisofbeldi sé að ætlaður gerandi eða þolandi séu nákomnir, þ.e. skyldir eða tengdir. Til nákominna í þessu sambandi teljist m.a. núverandi eða fyrrverandi maki, hvort sem um er að ræða hjón eða sambúðarfólk, börn, systkini og foreldra eða forráðamenn, sbr. 2. mgr. 1. gr. Í 2. gr. eru síðan skilgreindir þeir brotaflokkar sem falla undir reglurnar en ákvæðið er svohljóðandi:

„Þegar um er að ræða skyldleika eða tengsl geranda og þolanda, sbr. 1. gr., og rannsókn beinist að brotum á eftirgreindum ákvæðum almennra hegningarlaga, skal auk venjubundinnar skráningar færa málið undir verkefnaflokkinn heimilisofbeldi:

a. brot á ákvæðum 108., 231., 232. og 233. gr.

b. brot á ákvæðum 217. og 218. gr.

c. brot á ákvæðum 1. mgr. 191. gr., 194., 195., 196., 200., 201., 202., og 209. gr.

d. brot á ákvæðum 225. og 226. gr.

e. brot á ákvæðum 253. og 257. gr.“

Lögð er á það áhersla að allir þeir verknaðir sem lýst er í tilvitnaðri 2. gr. verklagsreglanna geta átt sér stað í samskipum nákominna og þannig verið liður í heimilisofbeldi.

Í þriðja lagi má almennt fallast á þau sjónarmið sem fram koma í skýrslu norsku ráðgjafarnefndarinnar, sem rakin er í III. kafla hér að framan, um að sjónarmið er lúta að sönnunarvanda geti ekki ein og sér haft þau áhrif að látið sé hjá líða að mæla með lögfestingu sérrefsiákvæðis um heimilisofbeldi. Sú hætta verður þó ugglaust fyrir hendi með lögfestingu slíks ákvæðis, sem áskilur t.d. að sýnt sé fram á skert sjálfsmat brotaþola eða að um sé að ræða athafnir sem eru til þess fallnar að niðurlægja þann sem þeim er beint að þegar til lengri tíma er litið, að sá þröskuldur sem ákvæðið setur refsiréttarlega og réttarfarslega verði óyfirstíganlegur í fjölda tilvika. Þá kunna refsiskilyrði slíks ákvæðis að vera þess eðlis að rannsóknir brota af þessu tagi verði mjög íþyngjandi fyrir ætlaðan geranda og brotaþola og aðra einstaklinga, svo sem börn eða aðra nákomna, í ljósi tengsla allra þessara aðila innbyrðis, sbr. tilvitnaða lýsingu úr skýrslu dómsmálaráðherra frá 12. maí 1998 um meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu sem getið er í II. kafla hér að framan.

Í fjórða lagi er unnt að nefna að orðalag sérrefsiákvæðis um heimilisofbeldi yrði án vafa verulega matskennt svo að raunhæft væri að ná þeim refsiréttarlegu og réttarpólitísku markmiðum sem almennt eru lögð til grundvallar í þessu sambandi. Með það í huga verður að horfa til þess að verulegar hömlur eru settar við því í íslenskum rétti að löggjafinn orði refsiákvæði með matskenndum hætti. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar eru gerðar strangar kröfur til skýrleika refsiheimilda. Draga verður t.d. í efa að refsiskilyrði umrædds ákvæðis í 4. gr. a í fjórða kafla sænsku hegningarlaganna yrðu talin nægilega skýr miðað við þær kröfur sem gerðar hafa verið að þessu leyti í íslenskri dómaframkvæmd.

V. Efni frumvarpsins.

Í ljósi þeirra viðhorfa sem fram hafa komið hér á landi og erlendis um málefni fjölskyldunnar, og þjóðréttarlegra skuldbindinga Íslands á því sviði, verður að telja að rökrétt sé og nauðsynlegt að íslensk refsilöggjöf endurspegli með skýrari hætti það mat löggjafans að brot, sem framin eru í samskiptum nákominna, hafi sérstöðu. Er þá bæði horft til refsiréttarlegra og afbrotafræðilegra raka er tengjast varnaðaráhrifum og samkvæmni í löggjöfinni og hins vegar mikilvægum sjónarmiðum um táknræn eða réttarpólitísk áhrif slíkra lagareglna á félagslegt samneyti þeirra sem tengjast eða hafa tengst nánum fjölskylduböndum í rúmri merkingu. Í ljósi ofangreindra sjónarmiða og raka verður hins vegar ekki talið rétt eða nauðsynlegt að fara þá leið að lögfesta sérstakt refsiákvæði um heimilisofbeldi heldur að brugðist verði við með því að gera dómendum að líta til atvika af þessu tagi við ákvörðun refsingar. Með því móti verði það lagt í hendur dómarans á refsiákvörðunarstigi að meta hvort náin tengsl geranda og brotaþola séu þess eðlis að slík atvik verða talin auka á grófleika þeirra brota sem sannað er að viðkomandi hafi framið.

Með framangreint í huga er í 1. gr. frumvarpsins lagt til að lögfest verði ný málsgrein í 70. gr. almennra hegningarlaga, er verði 3. mgr., þar sem verði að finna refsiþyngingarástæðu þegar náin tengsl geranda og brotaþola þykja hafa aukið á grófleika verknaðar. Um yrði að ræða heimild til að hækka refsingu innan lögmæltra refsimarka viðkomandi refsiákvæðis með sama hætti og nú er gert á grundvelli þeirra heimilda sem fram koma í 1. og 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Telja verður að ákvæði af þessu tagi sé til þess fallið að beina sjónum dómara að nánum tengslum geranda og brotaþola þegar kemur að því að ákvarða refsingu fyrir brot á gildandi refsilögum. Þannig þurfi dómari ávallt að leggja á það mat og rökstyðja í forsendum sínum hvort náin tengsl geranda og brotaþola hafi haft einhver áhrif við ákvörðun refsingar. Með lögfestingu ákvæðisins yrði ljós sá vilji löggjafans að almennt beri að þyngja refsingu innan lögmæltra refsimarka ákvæðis þegar slík tengsl eru talin auka á grófleika verknaðar. Ákvæði af þessu tagi mundi því jafnframt styrkja lagalegan grundvöll sakamálarannsóknar þar sem grunur leikur á að heimilisofbeldi hafi átt sér stað enda mun rannsókn af því tagi þá m.a. beinast að því að upplýsa hvort atvik og aðstæður hafi verið með þeim hætti að rétt sé að beita þeirri refsiþyngingarástæðu sem hér er gerð tillaga um, sbr. til hliðsjónar áðurnefndar verklagsreglur ríkislögreglustjóra um skráningu og meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu. Um nánari skýringar við þetta ákvæði vísast að öðru leyti til sérstakra athugasemda við ákvæðið í þessu frumvarpi.

Í álitsgerð refsiréttarnefndar til dómsmálaráðherra var lagt til að gerðar yrðu orðalagsbreytingar á 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga þannig að ákveðið yrði gert skýrara, m.a. í ljósi 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar. Með 2. gr. frumvarpsins er lagt til að 191. gr. verði felld brott í heild sinni en að í samræmi við tillögur refsiréttarnefndar verði með 3. gr. frumvarpsins lögfest nýtt ákvæði sem taki við af 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga, sbr. nánar þau sjónarmið sem rakin verða hér síðar um 3. gr. frumvarpsins.

Um rök fyrir því að fella brott 2. og 3. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga með 2. gr. frumvarpsins er vísað til þess að í athugasemdum með greininni kemur fram að 2. mgr. 191. gr. eigi einkum við um menn sem hafa nægileg efni á að inna af höndum framfærslutillög en greiða þau ekki góðfúslega eða valda erfiðleikum við innheimtuna. Ákvæðið nái til hjóna þótt þau búi ekki samvistum eða séu skilin að borði og sæng. Hins vegar eigi það ekki við um meðlagsgreiðslu eftir að fullur lögskilnaður er orðinn. Í 3. mgr. ákvæðisins birtist síðan það viðhorf að ef afbrot bitnar á nánum vandamanni geranda sé heimilt að taka tillit til hagsmuna hans og vandamannsins og láta sökina niður falla. Með hliðsjón af þeirri þjóðfélagsþróun sem átt hefur sér stað hér á landi á síðustu áratugum og þeim sjónarmiðum sem nánar eru rakin í IV. kafla hér að framan verður hvorki talið að til þess standi refsiréttarleg né refsipólitísk rök að viðhalda 2. mgr. 191. gr. í almennum hegningarlögum. Sama á við um 3. mgr. 191. gr. þegar horft er til sérstaks eðlis þessara brota og meginreglunnar um að sérhver refsiverður verknaður sæti ákæru, sbr. 24. gr. almennra hegningarlaga og 111. gr. laga um meðferð opinberra mála, nr. 19/1991. Með þessari ráðagerð er einnig lögð áhersla á það mat löggjafans að litið sé eftir atvikum alvarlegar á brot sem framin eru við þessar aðstæður en í öðrum tilvikum. Brotaþolinn, vegna tengsla sinna við geranda og fyrri samskipta, kann því í kjölfar kæru að standa frammi fyrir frekari ofsóknum eða ógnunum í einni eða annari mynd sem telja verður sérstaklega meinlegar fyrir þann sem misgert er við, sem og fjölskyldu hans. Er þessi tillaga í samræmi við sjónarmið er birtust í skýrslu dómsmálaráðherra til Alþingis um meðferð heimilisofbeldismála í dómskerfinu, sem lögð var fyrir Alþingi á 122. löggjafarþingi, og ýmissa samtaka sem hafa látið sig þetta málefni sérstaklega varða.

Í 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga segir að ef nokkur misbýður með stórfelldri vanrækslu eða móðgunum eiginkonu sinni eða eiginmanni, barni sínu eða öðru barni eða ungling undir 18 ára aldri, sem hann hefur til umsjónar eða fósturs, eða manni, sem er skyldur honum eða tengdur í beinan legg upp á við, þá varði það fangelsi allt að 2 árum. Í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi því er varð að almennum hegningarlögum kemur fram að brot skv. 1. mgr. sé fólgið í því að misbjóða tilteknum vandamönnum með stórfelldri vanrækslu eða móðgunum. Sem dæmi um tilvik þar sem ákvæðið eigi við er í dæmaskyni nefnt að einhver þessara vandamanna er látinn búa við skort þótt þess sé ekki þörf, að stórfelldar ærumeiðingar hafa verið í frammi hafðar eða aðrar slíkar móðganir, t.d. það að eiginmaður lokar konu sína úti eða gerist sekur um verknað er getur í síðasta málslið 184. gr. almennra hegningarlaga handa Íslandi frá 25. júní 1869, þ.e. að hvetja í ávinningsskyni konu sína til að hafa holdlegt samræði við aðra menn.

Eins og greinir hér að framan er að finna sambærilegt ákvæði í norsku (219. gr.) og dönsku hegningarlögunum (213. gr.) Hafa ákvæði þessi verið gagnrýnd af þarlendum fræðimönnum og á það bent að þau séu að miklu leyti úrelt og óskýr. Dómaframkvæmd ber þess enda merki að lítið hefur reynt á þau fyrir dómstólum síðustu áratugi. Í frumvarpi því sem greint er frá í III. kafla, og varðar fyrirliggjandi frumvarp til breytinga á norsku hegningarlögunum, er ákvæðið lagt niður í núverandi mynd og í stað þess er lagt til að sett verði sjálfstætt ákvæði um heimilisofbeldi þar sem ekki er beinlínis að finna þá efnisþætti sem nú eru tilgreindir í verknaðarlýsingu 219. gr. laganna. Fram kemur í skýringum með frumvarpinu að mikilvægt hafi verið að nútímavæða ákvæðið enda hafi það lítið verið notað í réttarframkvæmd og ekki veitt þá refsivernd sem að hafi verið stefnt, þ.e. að vernda friðhelgi einstaklinga, heilbrigði og velferð almennt.

Telja verður að markmiðið að baki 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga sé einkum að vernda friðhelgi og æru einstaklinga í samskiptum við aðra fjölskyldumeðlimi. Ljóst er hins vegar að refsivernd ákvæðisins hefur ekki, frekar en í Danmörku og Noregi, verið virk í réttarframkvæmd frá gildistöku laganna. Með hliðsjón af ofangreindum atriðum, og þeirri löggjafarþróun sem átt hefur sér stað á síðari tímum um þörfina á að vernda einstaklinga betur en áður gegn afbrotum nákominna í skjóli hjónabands og fjölskyldu í rúmri merkingu þess orðs, er með 3. gr. þessa frumvarps gerð tillaga um nýmæli sem hefur það að markmiði að gera þá refsivernd gegn stórfelldum ærumeiðingum, sem núgildandi 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga átti að mæla fyrir um, virka þannig að raunhæfara sé að ná þeim refsiréttarlegu og réttarpólitísku markmiðum sem eðlilegt er að leggja til grundvallar í þessu sambandi. Er þá einnig í samræmi við tilmæli refsiréttarnefndar horft til lagasjónarmiða um skýrleika refsiheimilda, sbr. 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar, enda verður talið að gildandi ákvæði 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga hafi þýðingu þegar lagt er heildstætt mat á þá refsivernd sem lögin veita einstaklingum í samskiptum við þá sem teljast þeim nákomnir. Hafa verður þó í huga í þessu sambandi að ávallt verður þó meiri hætta á sönnunarerfiðleikum við þessar aðstæður, einkum meðan þolandi reynir að halda fjölskyldunni saman, en það eitt og sér á ekki að hafa þau áhrif að látið sé hjá líða að mæla fyrir um lögfestingu þessa ákvæðis, sbr. þau sjónarmið sem fram koma í IV. kafla hér að framan.

Í samræmi við framangreint er í 3. gr. þessa frumvarps lagt til að sá efnisþáttur 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga sem varðar stórfelldar ærumeiðingar í samskiptum innan fjölskyldu verði útfærður í nýju ákvæði sem lögfest verði í XXV. kafla laganna um ærumeiðingar og brot gegn friðhelgi einkalífs. Orðalag ákvæðisins taki þá mið af öðrum ákvæðum í sama kafla, einkum 233. gr. a og 234. gr., og kveði á um að sá sem smánar eða móðgar maka sinn eða fyrrverandi maka, barn sitt eða annan mann sem er nákominn geranda, og verknaður verður talinn fela í sér stórfelldar ærumeiðingar, skuli sæta fangelsi allt að tveimur árum. Um nánari skýringar við þessa frumvarpsgrein vísast til sérstakra athugasemda við hana hér síðar.

Ákvæði 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga gerir ráð fyrir því að þau brot sem þar er lýst sæti opinberri ákæru, sbr. meginreglu 24. gr. sömu laga. Ekki er ætlunin að breyta þeirri skipan mála með nýmæli 233. gr. b, sbr. 3. gr. frumvarpsins. Af þeim sökum þarf að gera þá breytingu á 1. tölul. 242. gr. almennra hegningarlaga sem fram kemur í 4. gr. frumvarpsins.

Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.

Um 1. gr.

Hér er lagt til að lögfest verði ný málsgrein í 70. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, er verði 3. mgr., þar sem verði að finna refsiþyngingarástæðu þegar náin tengsl geranda og brotaþola þykja hafa aukið á grófleika verknaðar. Um yrði að ræða heimild til að hækka refsingu innan lögmæltra refsimarka viðkomandi refsiákvæðis með sama hætti og nú er gert á grundvelli þeirra heimilda sem fram koma í 1. og 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Miðast ákvæðið við að brotaþolinn og gerandinn teljist vera nákomnir á verknaðarstundu og að þau nánu tengsl séu þannig talin auka á grófleika verknaðar en þessi aðstaða breyti almennt í engu um refsinæmi verknaðarins. Mat á hvort náin tengsl aðila hafi aukið á grófleika verknaðar er háð mati dómara að virtum atvikum hverju sinni.

Tekið skal fram að við mótun á orðalagi ákvæðisins hefur að vel athuguðu máli verið ákveðið að nota orðin „karl, kona eða barn“ til að lýsa hópi brotaþola. Hefur sú lýsing tvíþættan tilgang. Í fyrsta lagi er talið að hún hafi tiltekna táknræna þýðingu, sem ekki næst með almennu orðalagi á borð við „einstakling“ eða „mann“, með tilliti til þess að refsiþyngingarástæða 1. gr. frumvarpsins beinist að verknuðum sem eiga sér stað í samskiptum á milli nákominna. Í öðru lagi er með þessari lýsingu leitast við að draga með skýrum hætti fram að refsiþynging á grundvelli þessa ákvæðis byggist á þeirri grundvallarforsendu að þolendur heimilisofbeldis geta verið hvort tveggja fullorðnir einstaklingar eða börn enda sé öðrum skilyrðum ákvæðisins fullnægt.

Lögð er á það áhersla að þótt ljóst sé að tengsl geranda og brotaþola séu þess eðlis að aðilar teljast nákomnir getur það ekki eitt og sér leitt til þess að beitt sé þessari refsiþyngingarástæðu. Mat á hvort náin tengsl aðila hafi aukið á grófleika verknaðar yrði háð atvikum hverju sinni. Yrði þá einkum að horfa til þess hvort um langvarandi eða endurtekin brot er að ræða og því almennt ekki gert ráð fyrir að einstök tilvik séu þess eðlis að refsiþynging á grundvelli þessa ákvæðis kæmi til greina en það yrði að vera háð mati hverju sinni. Þar sem um refsiþyngingarástæðu er að ræða, sem háð er mati dómara að virtum atvikum hvers máls, mætti jafnframt líta til þess hvort atvik eða aðstæður hafi verið með þeim hætti að brot hafi verið til þess fallið á grundvelli almenns og hlutlægs mælikvarða að niðurlægja brotaþola eða jafnvel að skerða sjálfsmat hans eða sjálfsvirðingu.

Ekki er talin ástæða til þess að skilgreina það með tæmandi hætti í lagatextanum eða lögskýringargögnum hvernig tengsl geranda og brotaþola þurfa að vera úr garði gerð. Samkvæmt tillögunni er ákvæðið bundið við það að karl, kona eða barn séu nákomin geranda. Það áskilur því að náin félagsleg tengsl séu á milli aðila. Það þýðir hins vegar ekki að gerandi og brotaþoli þurfi að búa saman á verknaðarstundu eða hafa verið í daglegum samskiptum þegar verknaður á sér stað. Ákvæðið tekur því til samskipta fyrrverandi maka, þ.e. hjóna sem eru skilin og sambúðarfólks, svo lengi sem tengsl þeirra verða talin þess eðlis samkvæmt almennum mælikvarða að þau séu nákomin. Refsiþynging samkvæmt því ákvæði sem hér er gerð tillaga um kæmi því t.d. vel til greina ef einstaklingur tæki upp á því að ofsækja fyrrum maka sinn eða hóta honum jafnvel þótt nokkuð langt væri um liðið frá samvistarslitum enda yrði háttsemi geranda talin í beinum tengslum við fyrri sambúð hans og brotaþola. Eins og þegar um aðrar lögmæltar refsiákvörðunarástæður er að ræða verður það á endanum að vera mat dómarans miðað við atvik máls í heild hvort skilyrði ákvæðisins verða talin uppfyllt. Í því sambandi er bent á að almennt verða ekki gerðar sömu kröfur til orðalags lagareglna sem hafa að geyma sjónarmið sem horfa skal til við refsiákvörðun og gerðar eru þegar um eiginleg refsiákvæði er að ræða.

Um 2. gr.

Með ákvæði þessu er lagt til að 191. gr. falli brott í heild sinni. Hér vísast til athugasemda í V. kafla hér að framan.

Um 3. gr.

Lagt er til með þessu ákvæði frumvarpsins að lögfest verði ný grein í XXV. kafla almennra hegningarlaga er verði 233. gr. b þar sem gert er ráð fyrir allt að tveggja ára fangelsi ef maður móðgar eða smánar maka sinn eða fyrrverandi maka, barn sitt eða annan mann sem er nákominn geranda, og verknaður verður talinn fela í sér stórfelldar ærumeiðingar.

Um tengsl þessa ákvæðis við gildandi 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga vísast til almennra athugasemda í V. kafla hér að framan. Ítrekað skal að með þessu ákvæði er ekki verið að lögfesta nýmæli í íslenska refsilöggjöf heldur er verið að útfæra með skýrari hætti þá refsivernd sem þegar leiðir af 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga um stórfelldar ærumeiðingar í samskiptum fjölskyldumeðlima. Markmið þessa nýmælis er því að stuðla að virkari refsivernd fyrir einstaklinga gegn stórfelldum ærumeiðingum í samskiptum við þá sem teljast þeim nákomnir með því að útfæra refsiákvæði um þetta efni með nútímalegra orðalagi sem tekur að nokkru leyti mið af gildandi refsifyrirmælum 233. gr. a og 234. gr. almennra hegningarlaga. Þá er lagt til að ákvæðið verði lögfest í XXV. kafla almennra hegningarlaga sem fjallar um ærumeiðingar og brot gegn friðhelgi einkalífs. Ekki er talið rökrétt að viðhalda þeirri skipan mála að brot af þessu tagi sé lýst í XXI. kafla laganna um sifskaparbrot. Er því leitast við að koma því refsipólitíska sjónarmiði löggjafans á framfæri að ætlast sé til að tekið verði á þessum brotum sem hverjum öðrum brotum gegn æruvernd manna.

Ákvæðið tekur til brota í samskiptum maka eða fyrrverandi maka og falla þar undir hvort tveggja hjón og sambúðarfólk. Þá tekur ákvæðið til samskipta geranda og barns hans eða annars manns, þar á meðal annars barns, sem telst nákominn geranda. Ákvæðið er því hvað afmörkun á hópi brotaþola varðar nokkuð rýmra en gildissvið 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga. Hvað varðar nánari afmörkun á hópi gerenda og brotaþola ber hér að taka mið af gildissviði nýmælis 1. gr. frumvarps þessa og vísast því um það atriði að öðru leyti til athugasemda við það ákvæði.

Í ákvæðinu er lýst þeim verknaðaraðferðum að móðga eða smána þann sem er manni nákominn. Móðgun í merkingu þessa ákvæðis getur átt sér stað í orðum eða athöfnum. Um skýringu þessa hugtaks ber að miða við þá merkingu sem lögð hefur verið í það hugtak í réttarframkvæmd um beitingu 234. gr. almennra hegningarlaga og í skrifum fræðimanna um það ákvæði. Sama gildir um hugtakið smánun sem fram kemur í 233. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 24. apríl 2002, mál nr. 461/2002, (Hrd. 2002, bls. 1485).

Lögð er á það áhersla að samkvæmt orðalagi 3. gr. frumvarpsins er refsinæmi verknaðarins bundið við að hann verði talinn fela í sér „stórfelldar ærumeiðingar“. Að þessu leyti er því stigsmunur á grófleika þess verknaðar sem falla mundi undir 3. gr. frumvarpsins annars vegar og 234. gr. almennra hegningarlaga hins vegar. Falli verknaður ekki undir það nýmæli sem hér er lagt til, sökum þess að ærumeiðing verður ekki talinn stórfelld, er sem fyrr sá möguleiki fyrir hendi að sá sem telur sig hafa orðið fyrir ærumeiðingum í samskiptum við nákominn geranda höfði einkarefsimál á grundvelli 234. gr., sbr. og 3. tölul. 242. gr. almennra hegningarlaga og ákvæði í IV. kafla sömu laga. Ákvæði 3. gr. frumvarpsins hefur það því einkum að markmiði að sporna við því að höfð séu í frammi ummæli eða athafnir á milli nákominna sem taldar verða á grundvelli almenns og hlutlægs mælikvarða fela í sér stórfelldar ærumeiðingar, svo sem ýmsar athugasemdir eða athafnir geranda sem beinast m.a. að útliti, persónulegum eiginleika eða hátterni brotaþola. Meiri líkur verða taldar á því að fullnægt sé skilyrðinu um stórfelldar ærumeiðingar ef fyrir liggur að móðgandi eða smánandi orðbragð eða athafnir á milli nákominna sé endurtekið eða að aðstæður séu að öðru leyti þess eðlis að móðgun eða smánun verður talin alvarleg skerðing á friðhelgi brotaþola. Af þessu leiðir að almennt séð þarf talsvert mikið til að koma að einstakar athugasemdir eða athafnir á milli nákominna eða önnur einangruð tilvik fullnægi þessu skilyrði en leggja þarf sem fyrr heildstætt mat á hvert tilvik fyrir sig.

Um 4. gr.

Ákvæði 1. mgr. 191. gr. almennra hegningarlaga gerir ráð fyrir því að þau brot sem þar er lýst sæti opinberri ákæru, sbr. meginreglu 24. gr. sömu laga. Ekki er ætlunin að breyta þeirri skipan mála með nýmæli 233. gr. b, sbr. 3. gr. frumvarpsins, um stórfelldar ærumeiðingar í samskiptum nákominna. Af þeim sökum þarf að gera þá breytingu á 1. tölul. 242. gr. almennra hegningarlaga sem fram kemur í 4. gr. frumvarpsins.

5. gr.

Greinin þarfnast ekki skýringa.

Fylgiskjal I.

Ríkislögreglustjórinn:

Verklagsreglur um meðferð og skráningu heimilisofbeldismála

1. gr.

Heimilisofbeldi – tengsl aðila

Forsenda fyrir skráningu máls í verkefnaflokkinn heimilisofbeldi er að gerandi og þolandi séu nákomnir, þ.e. skyldir eða tengdir.

Með geranda og þolanda er í reglum þessum átt við ætlaðan brotamann og ætlaðan brotaþola. Til skyldra og tengdra í þessu sambandi teljast m.a. núverandi eða fyrrverandi maki, hvort sem um er að ræða hjón eða sambúðarfólk, börn, systkini og foreldrar eða forráðamenn.

2. gr.

Brotaflokkar

Þegar um er að ræða skyldleika eða tengsl geranda og þolanda, sbr. 1. gr., og rannsókn beinist að brotum á eftirgreindum ákvæðum almennra hegningarlaga, skal auk venjubundinnar skráningar færa málið undir verkefnaflokkinn heimilisofbeldi:

a. brot á ákvæðum 108., 231., 232. og 233. gr.

b. brot á ákvæðum 217. og 218. gr.

c. brot á ákvæðum 1. mgr. 191. gr., 194., 195., 196., 200., 201., 202., og 209. gr.

d. brot á ákvæðum 225. og 226. gr.

e. brot á ákvæðum 253. og 257. gr.

3. gr.

Vettvangur

Heimilisofbeldi samkvæmt 1. og 2. gr. eru brot framin innan veggja heimilis eða á öðrum stað þar sem skyldir og tengdir dvelja eða hittast fyrir.

4. gr.

Málaskrá

Mál samkvæmt reglum þessum skal skrá í málaskrá undir verkefnaflokkinn heimilisofbeldi og vísa til brots eða brota, sbr. 2. gr. Sömu aðferð skal beita við skráningu máls í málaskrá þótt ekki sé talin þörf á frekari afskiptum lögreglu á vettvangi.

Nú er lögreglan kölluð á heimili eða á annan stað þar sem ágreiningur er á milli skyldra og tengdra, en ekki er grunur um brot, sbr. 2. gr., og skal þá færa málið í málaskrá undir verkefnaflokkinn ágreiningur.

Ávallt skal skrá tengsl aðila í máli, sbr. 1. gr.

5. gr.

Almenn atriði um útköll

a. Ef lögreglan er kölluð á vettvang þar sem grunur er um heimilisofbeldi getur skipt máli að hún afli upplýsinga áður en þangað er komið um fyrri tilvik, sbr. verkefnaflokkinn heimilisofbeldi.

b. Þegar komið er á vettvang og málavextir hafa verið kannaðir er mikilvægt að lögreglan geri sér grein fyrir því hvort um brot sé að ræða, sbr. 2. gr., eða hætta sé á því að brot verði framið.

c. Ef maður er gestkomandi og húsráðandi óskar eftir því að lögreglan fjarlægi hann af heimilinu getur lögreglan gert það. Ef íbúi óskar að lögreglan fjarlægi mann eða vísi af eigin heimili þurfa að liggja til þess ríkari ástæður, s.s. að hann sé hættulegur sjálfum sér eða öðrum og að handtaka sé heimil samkvæmt XII. kafla laga um meðferð opinberra mála. Einnig getur þurft að fjarlægja mann af heimili sínu eftir langvarandi drykkju eða neyslu fíkniefna, s.s. ef börn eru á heimilinu, og öðrum úrræðum er ekki til að dreifa.

d. Ef lögreglan er kölluð á heimili en er ekki hleypt þar inn getur hún þurft að grípa til annarra ráðstafana. Geta nágrannar þá komið að liði ef þeir búa yfir vitneskju um aðra í fjölskyldunni sem hægt er að leita til.

e. Lokaúrræði fyrir lögregluna getur verið að brjóta sér leið inn á heimilið þegar rökstuddur grunur er um að verið sé að misþyrma manni, eða maður sé þar alvarlega veikur og bið eftir úrskurði dómara getur haft hættu í för með sér. Við þessar aðstæður skal gæta heimilda í XI. og XII. kafla laga um meðferð opinberra mála, um leit og handtöku.

6. gr.

Söfnun upplýsinga á vettvangi

Leggja ber áherslu á eftirtalin atriði:

a. Að kanna vettvang eins fljótt og mögulegt er og lýsa aðstæðum skilmerkilega, og taka myndir og nærmyndir þegar við á.

b. Skrá frásögn þolanda strax og fá hana undirritaða ef þess er nokkur kostur, upplýsa hann um réttindi sín samkvæmt lögum um meðferð opinberra mála og þar á meðal ákvæða 50. gr. um undanþágu frá vitnaskyldu.

c. Nauðsynlegt er að lýsa andlegu ástandi þolanda og sýnilegum áverkum eins nákvæmlega og unnt er.

d. Að leita vitna og skrá upplýsingar um þau og aðra sem hlut eiga að máli.

e. Athuga fyrri útköll eða afskipti lögreglu af heimilinu og heimilisfólki, hafi upplýsinga ekki verið aflað áður en á komið var á vettvang.

7. gr.

Aðstoð við brotaþola og leiðbeiningar

a. Lögreglumönnum sem hafa afskipti af heimilisofbeldismálum ber að auðsýna þolanda fyllstu tillitssemi og vingjarnlegt viðmót. Þeir skulu svara spurningum hans og annars heimilisfólks, en gæta ber fyllsta jafnræðis í samskiptum við þá sem deila og varast að taka afstöðu.

b. Lögreglumenn skulu vera undir það búnir að veita leiðbeiningar og svör um úrræði sem þolendum standa til boða í umdæmum þeirra, (sjá nánar í viðauka). Má þá benda á og afhenda upplýsingabækling dóms- og kirkjumálaráðuneytisins fyrir þolendur afbrota, sem geymir upplýsingar um réttindi þolenda og feril opinberra mála í meginatriðum, og nálgast má á innri vef lögreglunnar.

c. Þegar þolanda er gerð grein fyrir því á vettvangi að lögregluskýrsla verði skráð um útkallið og aðstæður allar, skal honum jafnframt tilkynnt að lögreglu beri af sjálfsdáðum að hefja rannsókn út af vitneskju eða grun um að refsivert brot hafi verið framið, hvort sem kæra hefur borist eða ekki, sbr. 2. mgr. 66. gr. laga um meðferð opinberra mála. Hann megi þá búast við því að verða kallaður fyrir síðar og að vitnisburður hans geti ráðið úrslitum um framvindu lögreglurannsóknar, en sé þó ekki skilyrði hennar.

d. Færa skal þolanda sem hlotið hefur áverka til læknis eða á neyðarmóttöku ef talið er að um kynferðisbrot sé að ræða, eða bjóða fram slíka aðstoð hafi þolandi ekki frumkvæði að því að óska eftir henni. Þá skal bjóða honum aðstoð við að komast í athvarf eða á annað heimili sem stendur honum til boða.

e. Í málum þar sem börn eru á heimili og aðstæður eru með þeim hætti að ekki þykir samboðið barni, eða því er ógnað, skal tafarlaust kalla til fulltrúa barnaverndaryfirvalda sem ber ábyrgð á því að barn fái þá aðstoð, skjól og umhyggju sem því ber.

f. Lögreglumenn skulu leiðbeina þolanda um réttindi hans, eftir því sem við á, og útskýra fyrir honum framhald málsins, sbr. stafaliði g til m hér á eftir.

g. Réttargæslumaður, sbr. VII kafla laga um meðferð opinberra mála: Þolanda er heimilt að ráða á sinn kostnað lögmann til að gæta hagsmuna sinna í máli. Lögreglu er skylt að tilnefna réttargæslumann ef um kynferðisbrot er að ræða og þolandi óskar þess. Ef þolandi hefur ekki náð 18 ára aldri þegar rannsókn hefst, og um kynferðisbrot er að ræða, skal ávallt tilnefna honum réttargæslumann.

h. Skylt er lögreglu endranær eftir ósk þolanda eða lögráðamanns hans að tilnefna honum réttargæslumann ef rannsókn beinist að broti gegn XXIII. kafla almennra hegningarlaga, um manndráp og líkamsmeiðingar, eða XXIV. kafla laganna, um brot gegn frjálsræði manna, og ætla má að þolandi hafi orðið fyrir tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum brotsins og hann hefur að mati lögreglu þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns til þess að gæta hagsmuna sinna í málinu. Þá getur lögregla tilnefnt þolanda réttargæslumann þótt hann eða lögráðamaður hans hafi ekki óskað þess, ef skilyrðum laganna í 2. mgr. 44. gr. b laga um meðferð opinberra mála er fullnægt og þolandi er sérstaklega sljór eða skilningslítill.

i. Nálgunarbann, sbr. XIII kafla A laga um meðferð opinberra mála: Heimilt er að leggja bann við því að maður komi á tiltekinn stað eða svæði, veiti eftirför, heimsæki eða setji sig með öðru móti í samband við annan mann, ef rökstudd ástæða er til að ætla að hann muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess manns sem í hlut á, sbr. 110. gr. laga um meðferð opinberra mála. Lögregla gerir kröfu um nálgunarbann en dómari úrskurðar um kröfuna. Lögregla skal tilkynna þolanda, sem njóta á verndar með nálgunarbanni, að krafa verði lögð fyrir dóm.

j. Telji lögregla ástæðu til að ætla að þolandi treysti sér ekki til þess að leggja fram beiðni um nálgunarbann af ótta við geranda, eða honum sé það ókleift af öðrum sambærilegum ástæðum, getur lögregla af sjálfsdáðum lagt kröfuna fram. Þá skal upplýsa þolanda að brjóti maður gegn nálgunarbanni varði það sektum eða fangelsi og að brot sæti opinberri ákæru eftir kröfu þess sem misgert er við.

k. Lögregla skal tilkynna þolanda um lok nálgunarbanns.

l. Leiðbeina skal þolanda að hann geti komið bótakröfu að í refsimáli samkvæmt XX. kafla laga um meðferð opinberra mála um einkaréttarkröfur. Hann kann að eiga rétt á að fá greiddar bætur vegna líkamstjóns og miska, samkvæmt lögum um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, nr. 69/1995. Samkvæmt 18. gr. laganna skal lögregla leiðbeina þolanda um rétt til greiðslu bóta samkvæmt þeim.

m. Lögregla heldur áfram rannsókn máls ef fyrir liggja skýrar vísbendingar um að brot, sbr. 1. og 2. gr., hafi verið framin, þrátt fyrir að þolandi vilji ekki aðstoða við rannsóknina, eða hann hafi afturkallað kæru sína, nema því aðeins að málshöfðun sé háð kröfu þess sem misgert er við.

8. gr.

Afturköllun kæru

Nú óskar þolandi eftir því að afturkalla kæru sína og skal þá fara þess á leit að hann gefi skýrslu um þá ákvörðun. Þar komi fram hverjar eru ástæður afturköllunar, s.s. hvort skýrsla sem áður var gefin sé rétt og hvort hann hafi verið beittur þrýstingi.

Ef þolandi neitar að gefa skýrslu um þessi atriði skal lögreglumaður sem við hann ræðir gera eigin skýrslu um samskipti sín við hann og út á hvað þau gengu.

Gera skal þolanda grein fyrir því að málinu verði allt að einu haldið áfram af hálfu lögreglu ef grunur er um að gerandi hafi framið refsivert brot sbr. m-lið 7. gr.

9. gr.

Málshraði

Hraða skal rannsókn máls út af heimilisofbeldi, sbr. að öðru leyti fyrirmæli / leiðbeiningar ríkissaksóknara um hámarkstíma málsmeðferðar.

10. gr.

Gildistaka

Verklagsreglur þessar taka þegar gildi.

Reykjavík, 20. október 2005

Haraldur Johannessen

Fylgiskjal II.

Fjármálaráðuneyti, fjárlagaskrifstofa:

Umsögn um frumvarp til laga um breyting á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940 (heimilisofbeldi).

Með frumvarpinu er lagt til að lögfest verði refsiþyngingarástæða þegar náin tengsl geranda og brotaþola þykja hafa aukið á grófleika verknaðar. Ekki er ástæða til að ætla að frumvarpið hafi í för með sér kostnaðarauka fyrir ríkissjóð verði það að lögum.